LA CONFORMIDAD MATERNA Y LA AUTORIDAD DE DEL ARTÍCULO LOS ABUELOS 255 OSVALDO F. PITRAU GUSTAVO O. LÓPEZ FUSTEB LEGITIMACIÓN 1. DE ESTADO ACTIVA DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN (ARTÍCULO254) El art. 254 del Cód. Civil, después de 1a reforma introducida la ley 23.264, establece de la el hijo es el titular por que acción de reclamación de filiación Siendo sus matrimonial, necede ella en litisconsorcio padres los legítimados pasivos sano. En el supuesto extramatride reclamación de filiación accionar los hijos también son los legitimados para el presunto (art. 254, párr. 2°). padre o madre de Si el hijo es menor de reclamación la acción de edad, filiación matrimonial o extramatrimonial puede ser ejercida monial, contra por tutores su nisterio 2. no DEL Proyecto vaciones Cecilia nisterio del puede Público LA ACCIÓN Esta senadores legal, representante abuelos cambio, DE ARTÍCULO art. 264 ejercer de su sea madre, padre, tutor bis, parte, 23, según los casos. directamente, acción. esta o el los En Mi- Menores. RECLAMACIÓN DE FILIACION ExrnAMArmMONIAL 255 de los el proyecto en se encontraba no el anteen así como Menem tampoco y Sánchez, de las obserLa innovación emerge de Belluscio. la los citados hiciera sobre proyectos que doctora La norma Grosman. amplía las facultades del M1de menores inscriptos el supuesto en de Menores, disposición LECCIONES 1 18 Y ENSAYOS Al reSpecto, desconocidos. sostenía de padres “el principio de igualdad en la resGrosman que. los hijos dentro o fuera de manazcan paterna, si se facilita la y apoya trimonio, puede ser asegurado extramatrimonial"‘. Para lode la filiación determinación a citar a los al Ministerio inteesta pretensión se faculta grar del hijo. y en su deel reconocimiento resados para procurar la acción fecto judicial. promover hijos como la doctora ponsabilidad sólo la comisión en su senatorial. que aprobara “En todos redactado de la siguiente manera: un menor como en aparezca inscripto hijo de que efectuará la comunicael Registro Civil desconocido. Público de Menores, al Ministerio quien citará a la mala determinación de la paternidad dre a fin de procurar y el del hijo por el presunto En su dereconocimiento padre. la acción fecto judicial correspondiente”. podrá promover El proyecto 255. quedó art. los casos padre ción Esta redacción mereció las observaciones críticas de los la Rúa. que Martiarena sostuvieron en senadores y De que el ámbito dicha norma se en íntimo injerencia producía una de las personas‘ derivarse en abusos y situaciones pudiendo molestas. Por otro de circunstancias lado. al tratarse personales se el de iniciar accorrer delicadas, muy podría riesgo la madre ciones no tiene intención de promover. Por que todo lo cual se la del senador Martiarena, incluyó. a solicitud de conformidad de la madre. Con este exigencia expresa el espíritu se de la redacción agregado respeta original. aunse el accionar de Menores. del Ministerio que haya limitado Analizado quedó sapareciendo 255 tándose libertad obligada La sión los en revisión en la Cámara de Diputados, el art. tal como fue después depromulgado. la exigencia de citación de la madre, argumendicho a la requerimiento podría ser contrario madre en cierta forma, y ésta verse, podria denunciar el nombre del padre. redactado que de a la Cámara y el texto de Senadores. definitivo y finalmente, vigente es el aceptó siguiente: esta “En supretodos en un menor como que aparezca inscripto hijo de el Registro Civil desconocido, efectuará. la comunicaal Ministerio Público de Menores, quien deberá procula determinación de la paternidad y el reconocimiento En su defecto hijo por el presunto padre. podrá promo- casos padre ción rar del 1 Cámara de Senadores de la Nación. Diario de Sesiones. 1984-2294. 2 Cámara de Senadores de la Nación. Diario de Sesiones. 1984-2223. 1 19 LECCIONES la acción judicial de la madre ver correspondiente expresa a) Legitimación para si media conformidad hacerlo". activa de una de estado filial hipótesis de reclamación En todos los casos en un que aparece como el Regishijo de padre desconocido, el encargado de comunicar el hecho al Ministerio éste a procurar la determinación Público, estando obligado de la paternidad, establecida la del identidad a obtey padre, ner el reconocimiento. Sin embargo, sin la colaboración de la madre, datos sobre la persona del padre, proporcionando es el Ministerio su cometido. difícil muy que pueda cumplir A pesar de ello, pensamos puede o no compareque la madre no está ante la citación del Ministerio, de manera cer, que a presentarse, caso de hacerlo podrá o no dar y en obligada los datos sobre el presunto padrea. Se trata extramatrimonial. inscripto menor tro Civil dre nes. es Si el Ministerio del hijo no En el caso de Menores reconocido, de obtener procurará paterna, De resultar litado para la madre dicialmente. concretar esta acción infructuosa iniciar la manifieste al pano logra individualizar archivar las actuaciodeberá de la identidad la determinación del menor. el reconocimiento está habigestión, el Ministerio de filiación, siempre y cuando conformidad expresa ju- proceder para De manera activa de esta la legitimación acción, en que el supuesto el hijo, después la tiene del art. 255, en principio o el tutor la madre, como legal (o en su caso representante el Ministelos tutores abuelos del art. 264 bis), y finalmente inial menor, rio Público de Menores, representará que el de haber ciando el juicio de filiación, superado después el correspondiente obtenido trámite extrajudicial y de haber asentimiento de la madre. b) Titularidad de la acción y materna conformidad un es madre dela conformidad el Ministerio ha de entablar que la demanda; iniciar esencial para necesario un litisconsorcio La ción sito presupuesto Es Pupilar. por configurado 3 ción y Gustavo Bossert, patria potestad, A. Bs. Zannoni. A5.. Astrea, - A.. Eduardo 1985. p. 145. lo la de un ac- requi- tanto, quedael entre impropio, Régimen legal de filia- LECCIONES 120 ENSAYOS v de que a pesar Ministerio ya que aquél sea apay la madre, el mantenimiento del accionarjudicial. el titular rentemente el proceso durante todo será un materna de la conformidad llevar adelante de filiaelemento eljuicio para indispensable al Ministerio será parte actorajunto ción. en el cual la madre Pupilar‘. c) necesario activo Litisconsorcio y desistimiento anterior afirmamos En el apartado activo entre necesario litisconsorcio ante de ello es que Consecuencia faltará ese de la madre, por parte proceso de la conformidad sable materna, y el el juicio filiatorio. con seguir adelante un dre. que materno este en caso el Ministerio el desistimiento requisito y la hay ma- del indispenno podrá Ministerio materno fue objeto de discutema del desistimiento de Derecho las jornadas Civil, Comercial y Procesal, de 1986. En tal oportunidad tuvieron lugar en octubre que Potestad no se la Comisión de Filiación en y Patria logró un sostuvimos el en unánime; aquel momento que despacho la acción, si la Ministerio “no está legitimado para proseguir del proceso con madre desiste posterioridad”. Este sión en 3. a) LA MATERNA CONFORMIDAD Antecedentes En originaria debida * Bossert 5 Al lograrse no Régimen despacho Zannoni, - un de Comisión. que sa. No tinuarla" Levy. n" prevé obstante legal. se p. unánime, presta a ala “en redacción informa se que ejerzan 146. se redactaron despachos tres la l: “Es obligatorio Público el Ministerio promover para el art. 255 cuando su conformidad la madre exprepresta debe condesistimiento el Ministerio Público posterior. este los doctores Oldano. Velazco. Caivano, despacho de Ghiglide Fillippa, Arríbere, Garcia Iñigo. Talliercio de Derecho Civil de Junin). la acción Público debe iniciar Ministerio que que del Código Civil sólo mediando de la conformidad expresa su y el Instituto n” 2: “El Despacho prevé al art. 255 no está madre. legitimado (sostuvieron posterioridad" Pitrau, Zannoni, Lloveras. Despacho nisterio 255 De la Rúa la invasión (sostuvieron Wagmaister, Biscaro ARTÍCULO . Despacho acción no. DEL yfundamentos la critica hizo el senador que del art. 255. se decía que a la esfera de intimidad, Público n" 3: "Adhiere puede o con si esta desiste del proceso para proseguirla Medina de Flores. este los doctores despacho Morello de Ramirez. Alliney y Vivas de Sassi). al despacho n° 1 con la salvedad de que el Mieste la acción en el caso" continuar (sostuvo no 121 LECCIONES los males cause sean el y que que mayores que bien se el senador De la que persigue”. Seguía diciendo Rúa que “hay que respetar el derecho de la madre a reservar el nombre del progenitor del hijo. Quizá lo haga respetando la existencia de un o de una relación hogar constituido que se o reservar. Estamos en el sagrado recinto quiere olvidar de las acciones del art. 18 de la Const. Nacional”. privadas Y tenemos estar de acuerdo en la madre que que puede verse violentada a tomar una determinación y forzada que posiblemente deseaba evitar. Afirmaba el senador De la Rúa: no el ambiente un anónimo de la Capi“Imaginemos poco tal Federal en cambio en el más y pensemos pequeño, más Podría ocuíntimo de una ciudad o pueblo del interior“. rrir que iniciar la acción la madre no y el Ministerio quisiera su se hubiese lanzado a la búsqueda del padre, obteniendo a aun en este caso la madre determinación; podrá negarse ‘En la redacción su colaboración prestar y asentimiento. conla voluntad el Ministerio originaria, podia, no obstante dicha de que traria de la madre, 1a acción, a pesar promover fundadas como, razones, ejemplo, por negativa podía tener frebastante la duda del padre, sobre la identidad supuesto colo cual se con cuente concumbentium) (erceptio plurium a personas rre el riesgo de atribuir ajenas. paternidad presiones De cuenta estos y razonamientos, peligros del art. 255; el sena1a lisa y llana supresión De la del senador sumó a los conceptos el agrecon la norma se mantuviera manera De esta materna. quedan es nadie De la Rúa, ya que sin efecto las críticas del senador la oportunidad determinar la madre más indicado para que de favor en de filiación de la interposición demanda de una Teniendo en la Rúa promovía dor Martiarena, se Rúa, pero propuso que gado de la conformidad su hijo. b) El sentido Hemos para que en menor, de la materna conformidad visto cómo el Ministerio el supuesto la venia Pupilar del art. materna sea es requisito esencial del representante Judic1al 255. Bonaerenses Conclusiones Jornadas Conf. Segundas de Rosas). Ortiz Fleitas Abel el doctor (Junín. y Procesal de Derecho Civil. Comercial octubre 1936). Potestad, n” 1 de Filiación y Patria Finales de la Comisión presidida por despacho el doctor Zannoni. ‘¡ Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones, 1934-2244. 7 Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones, 1934-2244. 5 Cámara de Senadores de la Nación. Diario de Sesiones, 1984-2244. Y LECCIONES 122 ENSAYOS asentimiento o resde este El sentido puede ser limitar la esfera índel Ministerio, resguardando tringir el accionar familiar. Sin embargo. del ámbito tima hay un significado más importante mucho y es que asignar a esta conformidad, en a la madre admie] de convertir y legítima protagonista ñliatoria de su hijo. de la pretensión nistradora la actuación del Ministerio es loable Por que y supuesto el menor, medios beneficiosa ya que posee mayores que para localizar al padre y lograr su reconocimiento. la madre para su situación de desamparo esa madre aun en Pero y soledad. una actitud valiente al tener a su soltera quizá tuvo —que la figura central en este difícil trance que hijo- sigue siendo será la encargasobrelleva junto a su vástago, y por tanto, de oportunidad de la determinada de dar el juicio respecto filiatorio. Hude la parternidad ción y del reconocimiento biera sido muy injusto dejar de lado a esa madre, autorizando el libre accionar del Ministerio. la inclusión Con dre ción c) de hace presente van inestimable, se La venia del está limitada y en la conformidad del al Ministerio busca del bienestar art. junto artículo 255, a la madre en con 255, esa ma- colabora- su del menor. principio razón de este aserto está dada por el propio no habla de “representante legal", sino exde “la madre“. Por otra parte. es justo que así nadie más ella es conocedora de las circunsque rodean su maternidad —durante la concepción y asi como de las actitudes del padre. nacimiento—, La texto principal legal, que clusivamente sea, ya que tancias que ¿Podria pio deberiamos cunstancia bito otra muy persona responder especial, dar esta que situada no; conformidad? ya que en lo trata se En de íntimo más princicirám- una del familiar. de sostiene la exigencia argumentación que asentimiento materno del como limitación a las facultades se derrumba si en vez al de la madre colocamos Ministerio, tutor dando conformidad. No habría una diferencia cualitativa entre el criterio del tutor prevaleciente y el del Ministerio Pupilar, ambos son ya que terceros. y ajenos alos hechos. conocer familiar de acabadamente el ámbito aunque pueden la madre es no consoltera, muy probable que hayan tenido tacto directo íntima con los acontecimientos. y relación Toda Por titular la eso la ley ha colocado únicamente de la conformidad, y aquí se podría a la madre argumentar como que el LECCIONES tutor puede pariente puede ser niño, ser una que das sanguíneamente ligada persona todo esto es el tutor puede dre; cierto, pero también características; esas 123 en ciertos casos, quizás de la madre; puede ser haber tenido contacto con también ser una puede ser la mayoria de de los abuelos en uno el nacimiento, al menor hay persona extraño y que no que un a ellos, del puede a su ma- considerar reúna, to- lafamilia, y caso el riesgo de que una podría correrse persona que la tutela del menor, no es de él, pero que pariente hacer valer su criterio en forma frente a prevaleciente como el Ministerio de Menores. tercero, este en ejerce pueda otro una situación jurídica como ésta, la ley puede tosolución a todos los represenamplia, legitimando menor dar la venia del art. 255, y estudia_r para cada caso si se trata de un tutor particular paun decidir tutor abuelo o de un tutor tercero, para estarían Nuestra ley de reforlegitimados. mas ha el asentimienotra solución, restringiendo por to a la madre, su criterio cualitativamente ya‘ que prevalece frente al Ministerio el del tutor de Menores; en cambio, Precisamente para puede o no prevalecer según los casos. se cierra evitar la posibilidad solución de una disvaliosa, esa titular de la conformialternativa al tutor ser y se impide dad del art. 255. Ante rnar una del tantes después en riente, de el quiénes optado juez enconSin la reforma, si estudiamos a fondo embargo, de las muchas traremos un nuevo comparte personaje, que ser entender a nuestro características de la madre y podría el materno: titular del asentimiento alternativo o supletorio 23. tutor abuelo del art. 264 bis, parte el al restringir El peligro el legislador quiere evitar que refecon no existe al tutor, asentimiento a la madre y excluir En este 23. rencia del art. 264 bis, parte alos tutores abuelos lo cual ser caso básico: abuelo, hay un requisito asegura Por otro relación. lado, el insvínculo y estrecha sanguíneo de ámbito como 264 bis tiene tituto del art. del tutor abuelo en el de edad, menores e] de los padres supuesto aplicación más aún en el caso se cual la figura de los abuelos agiganta, de menor si ésta fuera soltera, nos el de la madre que ocupa, edad. cial De manera situación maternos 264 Cód. que Civil. trataremos de la madre de en ejercicio dar bis, pueden o de establecer si en esta los de edad, menor soltera les concede la autoridad que del art. el asentimiento negar espe- abuelos el art. 255 del Y LECCIONES 124 SITUACIÓN ESPECIAL 4. DE LA ENSAYOS SOLTERA MADRE posición MENOR DE EDAD la madre abandonada por el más los probledifícil, ya que a todos la madre tiene sumarle su que propia el hecho de haber sido madre no la emanpues incapacidad, de sus bajo la patria potestad padres. cipa, y continúa En este padre. tro tes se la mucho descriptos de la madre menor El problema soltera y se ha generalizado país se ha agravado rurales ha incluido yable. ha caso hace antes mas de amparar de edad en nuestanto en ambiencomo urbanos. Ante esta realidad social insoslareaccionado el legislador 264 bis, parte 2‘, y el art. el instituto de la autoridad de los abuelos para a los descendientes de la hija-madre menor de edad. Los abuelos del art. 264 bis tienen un doble ejercicio sobre su su nieto, ya que hija y sobre patria potestad, la madre soltera menor de generalizado que de sus donde también busque refugio en casa padres, protección su pequeño hijo. hecho 5. LA MADRE SOLTERA MENOR DE dela es un edad, halla EDAD ARTICULO 255 Y LA CONFORMIDAD La a pesar de su incapacidad para de la patria potestad". cuanto al ejercicio de la patria los padres potestad, de edad. en son de obrar (arts. principio, incapaces 2° y 55, Cód. Civil). por lo cual no podrán ejercer la obrar, DEL madre menor de tiene la titularidad En menores 54, inc. autoridad de los edad, padres. diferenciar la posición en se encuentran que de los menores respecto impúberes. adultos tienen la tenencia de sus hijos; en de son representación extrajudicial incapaces sin embargo, negocios jurídicos; parte de la docconsiderado al principio de que hay una excepción de la norma 1897 del del art. incapacidad, por aplicación Cód. Civil, que al menor de la readulto el permite ejercicio voluntaria de aplicar presentación y la posibilidad supleto- Corresponde los adultos, menores Los cuanto menores a la suscribir trina ha res 9 Méndez Costa, María de edad, LL, 1980-A-1023. J.. Hijos extramatrimoniales de padres meno- 125 LECCIONES el régimen del mandato a la representación paterna con la singulari(art. 1870, inc. 1°, Cód. Civil), compatibles dad y especial del derecho de familia 1°. En reglamentación a la lo referente actuación autores sostiejudicial, algunos nen se razonamiento la actuaque aplica el mismo que para ción extrajudicial, los padres menores de edad tanto, y por riamente podrán actuar en a sus juicio representando hijos sin ningún afirman el padre especial “. Otros doctrinarios que de edad adulto autorización de su propio requiere padel juez“. La jurisprudencia no es hauniforme, uno 1‘. fallos en sentido y en otro recaudo menor dre12 biendo o Los en cambio, padres menores impúberes, absoluta de manera obrar, incapacidad para que ser titulares de la patria ‘5, sólo pueden potestad condición dicha den ejercer, trajudicial. termina incapacidad, su Por drá mediante actos tienen vedado todo La falta de madurez lo tanto, púber, la de ante parte podemos Méndez Costa, LL. lQBO-A-103l; 1944, comentario ” Méndez Costa, LL, 1980-A-1032. edad. ¡1 ral, Bs. puede un soltera ser por de menor cambio, en absoluta tienen a para una de pesar que pue- judicial menores, o ex- de- que padres. tenedad adulta soltera la madre los actos ejercer facultad de conformidad de edad madre menor varias posibilidades: una del materna adulta o im- imaginar ¡0 Ediar. estos desaparece no relativa; incapaz a) Que la madre, asentimiento del art. hacerlo. De manera edad. de paterna. Situados 255 por art. la madre incapacidad impúber será una menor de autoridad jurídico acto exteriorizar ilícitos voluntarios por 255 que ser de menor y que ante no edad, otro haya la falta de venia nopueda dar el legitimado para mcapac1- por extramatrimoniales Eduardo A.. Código 293, n° 4. de padres anotado. Civil menores al art. Hijos extramatrimoniales de menores Hijos Busso, padres de Bs. A5., de Parte genecivil de derecho argentino. G.. Tratado e] menor Afirma 238. que t. I, p. 12], nota 1947-1959, caso en este al menor autorizado el padre o por el juez. dando por especial. al art. 274, nn 53. comentario Busso, Código Civil anotado, Este aula autorización judicial prevista en el art. 135 original del exigible alos emancipados. Spota, Alberto A5., Depalma, ser tutor ¡3 V tor estima Código “ judicial dre relativo ‘5 l _ Se admitió en de la actuación menor D’Antonio, judicial de la madre menor con autorizamón la actuaCIón Se admitió LL, 8-403. 20/10/37, LL, 100-671. Sala D. 17/11/60, CNCiv, 1979. Daniel H.. Patria potestad, Bs. A5., Astrea. CCiv2“Cap, la madre del en p.67. pa- 126 LECCIONES Y ENSAYOS el Ministerio librepodrá actuar que se verá en su contrario. imposibilitado que menor la madre tenga plena capacidad. que el libre accionar del Ministerio, de derivarse que las criticas el actodas y de impedirse ya apuntadas, hasta la capacidad se del Ministerio tuar materna, podría llela posibilidad de determinar quién es el padre, gar a perder de la obtendel tiempo el paso conspiraría en contra ya que de estas consedel reconocimiento ción Ninguna paterno. sido haber cuencias parece querida por el legislador. inferir podemos dad, mente. accionar Pensamos cabrían o por hasta el b) Que la madre, zar la expresión aun válida del siendo menor asentimiento de edad, acto como pueda realiexcepcio- nal. los es en Este probable, ya que supuesto poco principio el ejercicio de la patria menores no como tienen, vimos, un acto de modo no que podrían realizar propio e potestad, inherente a dicho de derechos conjunto y obligaciones. de los menores en Cabe hacer la salvedad adultos; respecto la tesis del acto este sería supuesto posible sostener excepen virtud del art. de las normas 55, o por aplicación cional, medel mandato. Cabría en este caso establecer si la madre nor adulta o Si requeriría sin recaudo podría actuar alguno, la autorización de sus del o de ambos. Con rejuez padres, ferencia a los menores la posibilidad del acto eximpúberes es tanto Finalmente, cepcional prácticamente imposible. en el caso de la madre memenor como de la madre adulta, nor el hecho de que dar el asentimiento impúber, puedan choca con una es posible que la madre objeción inevitable; menor no a su pueda, debido incapacidad jurídica. comprender correctamente la situación vive. pudiendo perjudique car a su con una decisión hijo y a ella misma equivocada. el tusea dada directamente c) Que la conformidad por tor abuelo del art. 264 bis. parte 2a. se trata En este supuesto de los abuelos de la tienen la patria maternos, potestad que madre casoltera. Más adelante las especiales ampliaremos racterísticas de este si afirmar, instituto, que pero podemos bien es un no lo es tanto, tercero en la relación paterno-filial. en la práctica; la muchas veces está más cerca del nieto, que la conlo cual lo habilita a dar propia madre, legítimamente formidad del art. o el 255 ya que cuál puede ser el bien sabe su nieto. perjuicio para El tutor presentante el texto del fundamentaremos abuelo daría la conformidad del menor, tenemos aunque art. 255 no lo incluye, por esta apreciación. en su que lo que carácter reconocer más de re- que adelante LECCIONES 127 sea dada la madre d) Que la conformidad menor de por el tutor edad abuelo a esta y por conjuntamente; posición se le pueden hacer las mismas críticas a las dificultades que que tienen los menores de edad la patria para ejercer potestad sobre sus Pensamos en este la decisión hijos. que supuesto de hecho la tendría el tutor tiene la autoridad abuelo, que sobre la madre lo tanto, consideramos paterna menor; por más viable la solución del apartado anterior. y práctica 6. LA CONFORMIDAD POR LOS la Si abuelos, yendo otro potestad. plida por 7. de ARTÍCULO art. o TUTELA 264 DE LOS DADA 2a tutores subsidiaria, la de que potestad extensión SER PARTE de los situación la ejercieran hijosxde ella, constitu- para los o pa- desde de la patria ejercicio de la hija quedará suniño, que podrán dar o del la incapacidad del los abuelos 255. como es la ante fue y sobre una 255 PUEDE 264 “Dis”, figura la amparo edad, hija patria su del ARTÍCULO ARTÍCULO de padres, sus AUTORlDAD DEL a) sobre DEL DEL contemplado de especie vista, de Así la venia LA MATERNOS ha instituto menor una punto negar MATERNA ABUELOS reforma como madre soltera tria potestad ABUELOS “Dis” Denominación de la patria Por su con el instituto potestad, semejanza de “tuvez en de los abuelos", debería llamársela “autoridad dilas numerosas veremos tela delos más adelante abuelos"; Nosotros el tutor. con estos abuelos ferencias tienen que en cuenta teniendo hemos utilizado ambas denominaciones, de "tutela". el texto legal habla especialmente que b) Requisitos configurar Para supuestos: de nor que edad padre c) Antecedentes El yecto o este se madre padres posea bajo y redacción antecedente de los senadores de tienen de una supuesto de encuentre menor trate se que este la final norma Saadi de la vigente y Amoedo. existir dos madre o padre potestad, y que patria su la tenencia del preme- que meto. norma se que hallaba en proponía el proque se Y ENSAYOS LECCIONES 123 “si los paal art. 264 un que párrafo que dispusiera fuesen menores no emancipahijo extramatrimonial será por el pasuplida de pleno derecho incapacidad en de la patria o de ellos dre o la madre ejercicio potestad, en forma habitual del progenitor el tutor bien que tenga por obstante o cuidado, no el otro al hijo bajo su amparo que o cumpla la mayoría de edad". Cose emancipe progenitor texto inferirse la idea de este mo parece puede observarse, de la patria doble de un potestad por parte de los ejercicio agregase del dres dos, su abuelos. dres La redacción de un hijo pados, se aquel de cuidado, otro final de la norma d) Naturalezajurídica del al cumpla “Silos paemanci- no sobre patria potestad hijo bajo su amparo tutela aun la mayoría esa caso o siguiente: menores la tenga que tal en emancipe se la es extramatrimonialfuesen a quien ejerza preferirá los progenitores subsistiendo progenitor cuando de edad". o el abuelo tutor En rigor, no se trata de un supuesto de tutela, sino que es de ejercicio extensivo de la patria ubiespecie potestad, en un status cándose entre el régimen de autoriintermedio, dad mucho más tutelar, paterna y el de autoridad aunque del de la patria potestad. una cerca de diversa hechos Hay cuatro naturaleza especial jurídica del índole que abuelo: confirman esta tutor está dado el nero 1) El natural por biológico que une abuelos señalar varios elementos: y nietos. Aquí podemos comunidad de sangre, lazos asi como el comproafectivos, bado vínculo se entabla con los descendienpsicológico que tes delos hijos. 2) El c10nado tos social y que de lleva las a madres los abuelos solteras, a criar anteriormente a sus hijos a men- y sus me- conjuntamente. a un los abuelos filosófico-jurídico, que impone de conducta los que de todos imperativo respecto bajo su égida. Lo cual de en el conjunto implica que no hay diferencias derechos no obstiene como y deberes que padre y abuelo, tante tratarse de sujetos distintos, pasivos cualitativamente aunque semejantes. 3) El uniforme se hallan _ 4) El Vilegiada jurídico-positivo en que se encuentran consiste la situación abuelos del art. en los legal pri264 bis, LECCIONES de el respecto cluye en otros capitulo representantes de la patria 129 (tutores), potestad y ya que no en se el de los inla tu- tela. 8. DIFERENCIAS Son a) ENTRE ARTÍCULO DEL EL ruron Y LOS TUTORES ABUELOS 264 "Bis" las muchas de remos diferencias entre de ellas algunas enumerar a ambos modo institutos; de trata- ejemplo. Metodología La ley 23.264 ha ubicado al instituto del tutor abuelo en “De la autoridad de los padres", sin hacer refea él en el título denominado “De la tutela”, reforma modificó varias normas de este capítula voluntad del de partida observar punto para a arts. 377 a orientada diferenciar al tutor de los legislador 467 del Cód. de los abuelos, se Civil, de la autoridad que 23. con lo regulado ejerce de acuerdo por el art. 264 bis, parte el título rencia III alguna la aunque lo. b) Ello es jurídica Naturaleza Se trata tienen idéntica de dos institutos finalidad, que De las caractediferente y alcance. origen, contenido señalaanteriormente de la autoridad de los abuelos de la tuclaramente rdas surge que pueden no ser patrimonio tela. pero rísticas Los tutores abuelos tad subsidiaria, en virtud tor alcance la mayoría de cunstancia ésta imposible representante cicio y que En de rigor, los surten emanan de legal no hay se de patria suerte una potesel otro la cual, aunque progenicirsu mantiene virtualidad, u otro si del tutor vislumbrar ejercen de edad, de trata. el ejerdiferenciar razón suficiente para la patria importa derechos-deberes potestad que alos que relación con eficacia hijos, de aquellos así es Esto la autoridad de los abuelos. porque padres, más aun doblemente son naturaleza, abuelos, por de edad. hijos son menores debe el trato No hay distinción en que brindar debe dientes del que inmediatos, de ordinario tes de sus A los nietos, hijos. los ama de distinta se igual manera, pero pios hijos. los si 9. sus Lou-¡ones y Ensayos dar a sus descenlos descendienlos contempla se a los proque a o más son sean perfil alejado Sus tutores. oportunidad Unipersonalidad c) tutela La “debe servirse padres nombrar y solamente den que dad. dos Civil). más Ella unipersonal. a los y está prohibido como tufuncionen que el nombramiento subsistirá sirvan la tutela en el orde muerte, incapacide ellos" (cfr. art. 386. por la ley 23.264, nos no de los tutores abuelos es al ejercicio dual de la asemeja ejercicio persona. tutores. hicieren, nombrados de que tutela, el supuesto sino se que potestad. es dable hacer no abuelos, preferencia la norma se refiere a quien “ejerza ya que sobre que potestad", aquel de los progenitores ambos los tio cuidado, siendo hijo bajo su amparo dicha facultad, especialmente después de la ley en su la patria instituyó compartida potestad Viviendo alguna la patria tulares de 23.264, que dos los entre al tenga los que presumir caso patria o y si lo en el caso designados. o separación de alguno no Esta norma modificada excusa Cód. hace de sola una por para fuesen bipersonalidad siempre es conjuntos; tores un ENSAYOS el legislador abuelo del tutor ideó, no puede que naturaleza humana nos indide lo que la propia son las del padre. atribuciones y obligaciones pues del art. 261 bis. parte Los abuelos 2°, figura es la de éste. no lo más tutores, aunque biológicamente que padres en se los pueda a los abuelos designar alguna y aunque El ca. su Y LECCIONES 130 estar ellos. ejercicio. d) Condiciones En de idoneidad el articulado del derogado régimen de tutela. el Có- digo establecia su designación una en favor de los abuelos para preferencia excluia el como tutores. Este no privilegio estudio dide las condiciones de idoneidad. Reemplazada cha escala de idoneipreferencial. sigue vigente el examen dad del posible tutor Esta exigencia es (art. 390). lógica; sin en el 264 caso de los del art. tutores abuelos bis, embargo, este no comdebe ser en razón de una requisito requerido estos de prensible idoneidad. presunción legal ya que abuelos la patria de sus ejercen potestad propios hijos y por tanto demuestran hacer lo mismo suficiente aptitud para con sus nietos. e) Remuneración Si observan se estudia distintos detenidamente sistemas en el derecho de materia comparado. retribución se de la LECCIONES 13 1 en Así. el de la gratuidad, Francia seguido y erigido en el alemán general principio Códigos como y el italiaestructurado en el derecho sistema. segundo suizo, una retribución Otros ordenafijada por el juez. han dispuesto la remuneración del tutor sea fique tutela. en no. Un establece mientos máximo mínimo determinados y un por la ley, el anteproyecto de 1954; o bien estacomo el Código de Brasil. Por últiel chileno o el nuestro (art. 451) disponen alcanza el diez ciento de los fruque por tos del menor. De lo expuesto se inlíquidos de los bienes fiere el principio de la onerosidad, si bien no es de la que esencia del fue el que claramente instituto. adoptó Vélez Sársfield en 1871. entre jada un Código el como sólo blecen un mo, Códigos una retribución Ahora español, máximo, como fija bien, creemos que la décima del art. 451, no es al caso del art. 624 bis, ya de los tutores abuelos no ni diferenciar la función cumhay que distinguir que en el supuesto de la parte plen los abuelos 23 del art. 264 bis, de la desempeñada de sus hijos; si en por aquéllos respecto aplicable que este tienen a la décima, derecho lo contrario en el otro supuesto, es a todas luces palmaria. caso no sostener situaciones sería pues inmoral hasta la analogía de f) Usufructo lo contodo del art. 264 bis, deben proveer es el sostenimiento de sus justo, hijos y nietos; para de los el usufructo reciban como pues, que compensación el De esta nietos. bienes de sus manera, hijos y de sus de tener situación abuelo no la incómoda tendrá sufrir que Por otro rendir lado, que los cuentas a su que propio nieto. no se a que abuelos el usufructo presente coadyuva tengan abuelo de fortuna, el cuadro de un nieto y un rico, poseedor De manera mantenerlo. aun así tiene pobre, que que que instituambos entre más diferencia una aquí encontramos cuentas de rendir la obligación con tos, si la comparamos retribución tiene el tutor su fija de la décima. que y con Los ducente abuelos g) El artículo 01'0. res, bis. plata o pensamos, ya que abuelos 440 del Código a preciosas. joyas no ¿cuál vender Civil serán muebles bienes los que el tutor, exceptuandose los lostuto-de tienen deber Este que los tutores lo tienen abuelos del art. a 264 los el motivo sería lógico que induJera así los de nietos de sus y no los muebles artículo establece vendidos por Este prontamente ambos entre institutos. una adelante llevar típicos los deberes Discernimiento h) En a al tutor lado, 399) para abuelos ya aquí que hay los una tutores como dife- nueva abuelos ésta, que no forma tutor. ejercer fundamentales surgen común le debe ser tutelar. la autoridad diferendiscernido el En el caso ese discernimiento no que pensamos del art. 264 bis éstos ejercen la autoridad desde ese momismo del nieto, del pues los presupuestos de la citada constituidos quedan del hijo-nieto menor de edad y tenencia madre-hija tutores necesario, partir mento norma: por tema este un ENSAYOS que obligación del prueba y torno Por (art. cias. cargo de los a Creemos hijos? propios sus rencia es Y LECCIONES 132 podrían parte de parte ya que nacimiento de ella. distinción se derivan dos aspectos: De esta a) origen proEl juicio de los abuelos. del instituto de la autoridad cesal tras de al discernimiento del cargo de tutor, lleva de tutela el tipo de tutela relacionadas con diversas etapas procesales deben En el caso de los abuelos, éstos no de que se trate. su llamamiento iniciar el juicio de tutela, pues ya vimos que Por otro sino como tutor, padre-abuelo. legal no es como cultural la difícil situación lado, examinando y socioeconóde edad, mica muchas veces vive la madre soltera menor que con un oneroso veremos ella no se condice juicio de tuque tela. este Finalmente. judicial proceso implica una serie de de los posibles tutores atañen al análisis y una etapas que en el caso elección nada de lo cual es necesario consecuente, de los abuelos del ejercicio de la autorib) prueba tutores; se dad del art. 264 bis. Éste es el otro que planproblema del el tutor su status con el testimonio tea, ya que probará no discernidos. en cambio los abuelos son discernimiento; Para varias resolver los anteriores interrogantes podemos dar respuestas: inicien el juicio de tutela 1) Que los abuelos y su trámite sea su discernimienfacilitar simplificado y modificado para del nieto. al nacimiento to, que sería declarativo y retroactivo Esta solución nos de este instituto. aunque parece impropia facilitaria la prueba con el testimonio de la resolución judicial de discernimiento. 2) Que para liar. establecer los que los abuelos inicien una información sumaria, condiciones de vínculo sanguíneo-famide madre como abuelos y el carácter sus acredite 133 LECCIONES de edad de su hija, así como 1a tenencia, por parte Podría también ésta. del niño. la convivencia probarse los abuelos. De adoptar esta se vería solución, la prueba bastaría el testimonio de la sentencia. cilitada. ya que de menor con fa- inicien ningún trámite judicial y 264 bis de hecho y de derecho. En este caso se la dificultad de la prueba del status plantea de los abuelos. Habría de nacimienque presentar partidas to de la hija y del nieto, más la partida de matrimonio de los constatarse el no reconocimiento del paabuelos, y debería la tenencia del niño por parte de la madre, todo dre, así como lO cual haría el ejercicio de esta autoridad muy engorroso de los abuelos. los abuelos autoridad del 3) Que la ejerzan Creemos optar que es art. y más preferible el supuesto por no 2) que nos adecuado el más parece i) Cesación al instituto, conveniente. \ endiferencias este se importantes punto presentan El tutor común común abuelo. puede cesar y tutor excusación (art. (arts. 455, inc. 1°, y 379) y por remoción o del del menor muerte tutor, por 1°), así como por de la patria o por mayoría de edad del potestad. no En de los abuelos la autoridad puede cecambio, pupilo. de sar nunca ercusación o remoción. Quizá la causa por la emancipación sea cesación el tutor abuelo más común para de el ejercicio de su hija, que en ese caso asume plenamente de los la tutela la patria sobre su potestad hijo, concluyendo En tre tutor por 455, inc. restitución abuelos. 9. LA LEGITIMACION PARA de menor esta LA DE CONFORMIDAD EL ALCANCE, DE LA CONTENIDO Los ABUELOS DEL Y MATERNOS ARTÍCULO 255 PERFECCIONA FUNCIONAMIENTO NORMA 255 art. del parte por de conformidad La posibilidad del caso los abuelos maternos, respecto deImadre soltera el funCIonamIento de más aún de edad, perfecciona de la falta los abuelos suplen juicio de norma, ya que otro lado, menor de la madre y, por restringen faíntIma la esfera del Ministerio, protegiendo oportunidad el accionar miliar. 134 Y ENSAYOS LECCIONES TUTOR 10. Y ABUELO ABUELO TUTOR el que del art. 264 ejerce la autoridad será aquel que el abuelo fuera tutor. de la tutela. El instilas normas por limita a un supuesto muy específico de edad; en el instituto dela cambio, Un abuelo con mayor generalidad. de su Si fallecen sus si éstos nieto, padres, podrá ser tutor de la patria Si están o han son ausentes, potestad, privados en el ejercicio de la autoridad sido paterna. suspendidos el abuelo será tutor común. En camEn todos estos casos de que los padres del nieto sean menores de bio en el caso edad el ejercicio de la patria los abuey no tengan potestad, 2“. los ejercerán la autoridad deriva del art. 264 bis, parte que En ambos la figura es la misma: los abuelos supuestos, ¿por dos institutos diferentes? qué estructurar pues Porque. aun siendo abuelos en ambos la situación es diferente casos, el difícil trance de los y la ley quiso especialmente proteger una de edad a éstos padres menores y de sus hijos, dándoles El abuelo tutor 2“; bis, parte designado patria que del ll. se aplica se supletoria. lo tanto, de depende el abuelo sea llamado 264 bis, parte 2“. la de configuración ejercer la tutela a uno o u otro la autori- art. CONCLUSIONES a) lar tutor abuelo menores potestad Por caso. dad es cambio, en como del tutor de los padres tutela común tuto es. tación materna. La en del norma principio, el Ministerio tituart. 255 establece una acción cuyo el hijo. pero que ejercerá en su represende Menores con la conformidad Público ' b) La al accionar conformidad materna es esencial cial, por lo cual la madre constituye. junto al Ministerio de manera necesario blico, un litisconsorcio impropio, en caso de desistir la madre de la acción, el Ministerio drá seguir adelante con el proceso. a c) La conformidad la madre, excluyendo d) El mado para el supuesto tutor abuelo expresar de que del art. al tutor. del art. la conformidad la madre sea 255, en 264 está principio bis, en de edad. el art. Púno que po- limitada 23, está parte prevista menor judi- ligiti255, en LECCIONES 135 tiene el principal e) Dicha legitimación la especial naturaleza jurídica de los tutores 264 bis, que guarda estrechas semejanzas en una y se diferencia paterna amplia gama del art. 386 del Cód. Civil. figura del tutor fundamento en abuelos del art. la autoridad de aspectos de la con de la reforma ha sido crear una nueva fif) La intención los menores y representación gura jurídica de amparo para de edad. de origen. contenido distintos de los dela y alcance tutela se en un común, ya que su inserción produce espacio diferente una situación de comunidad metodológico y en no en el caso de tutela. sanguínea-familiar siempre presente terio na, g) La limitación sólo Pupilar, en su defecto, otro una de punto patria por de suerte vista si patria estamos subsidiaria, potestad extensivo un ejercicio ante Minismaterque o desde de la potestad. h) La finalidad da, accionar del y benéfico ser dada por la conformidad maternos la venia de los abuelos al loable puede y ejercen en abuelos pretensión el caso de del art. madre maternos los del Ministerio que 255 se soltera deciden Público ve cumplida menor asentir de Menores. y de o perfecciona- edad, disentir son con los la