A. 801-15217 (31-oct-2012) - Superintendencia de Sociedades

AUTO
Superintendencia de Sociedades
Bogotá, D.C.
Partes
Carlos Hakim Daccach
contra
Gyptec S.A.
Asunto
Artículo 24 del Código General del Proceso
Artículo 137 de la Ley 446 de 1998
Trámite
Proceso verbal sumario
I.
Consideraciones del Despacho
La apoderada del demandante solicita la suspensión provisional de las
decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de la sociedad
Gyptec S.A. el 24 de septiembre de 2012, según lo consignado en el acta No. 17.
Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una
caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código
General del Proceso. Con todo, para efectos de fijar el monto de la caución, es
necesario efectuar un breve repaso de las diversas normas que rigen la materia.
Lo primero que debe señalarse es que en el artículo 590 del Código
General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de
las pretensiones estimadas en la demanda.’ El mismo artículo dispone también
que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto
de la caución cuando lo considere razonable’. Además de estas disposiciones
generales, existen reglas específicas respecto de la medida cautelar de
suspensión de actos proferidos por órganos sociales. Conforme a lo previsto en el
artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, el juez decretará esta medida ‘si la
considera necesaria para evitar perjuicios graves y el demandante presta caución
en la cuantía que [el juez] señale’. En este mismo sentido, el artículo 383 del
Código General del Proceso, cuya vigencia no se ha producido aún, establece que
‘el demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale’.
A la luz de lo expresado antes, puede afirmarse que, en hipótesis de
suspensión provisional de decisiones de órganos sociales, existe cierta
discrecionalidad para la fijación de la cuantía correspondiente a la caución. No
quiere ello decir, por supuesto, que el juez pueda establecer la aludida cuantía de
modo arbitrario. En criterio de la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos
[el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la
discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de
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Artículos 24 del CGP y 137 de la Ley 446 de 1998
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proporcionalidad y razonabilidad’.1 Así, pues, la suma que se fije para el efecto
deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un análisis orientado a
estimar los posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión del acto
impugnado.2
Con fundamento en las anteriores explicaciones, el Despacho considera
necesario tener en cuenta diversos elementos de juicio para efectos de fijar la
cuantía de la caución antes mencionada.
En primer lugar, según la información aportada al proceso, las decisiones
impugnadas estuvieron orientadas a escindir parcialmente a Gyptec S.A., para
destinar una parte de su patrimonio a la creación de una nueva compañía,
denominada Gyptec Inmuebles S.A.S. Así, pues, la medida cautelar solicitada en
contra de las decisiones adoptadas durante la reunión ordinaria de la asamblea
general de accionistas de Gyptec S.A. del 24 de septiembre de 2012, tendría por
efecto la suspensión de los efectos de la escisión analizada.
En segundo lugar, luego de revisarse el proyecto preparado para efectos de
realizar la operación mencionada, se tiene que la escisión parcial estuvo orientada
a permitir un mayor grado de especialización en el desarrollo del objeto social de
Gyptec S.A. En los términos del citado documento, ‘es el propósito de la sociedad
Gyptec S.A. dedicarse a su objeto social principal y destinar parte de su patrimonio
a la creación de la sociedad beneficiara la cual se denominará Gyptec Inmuebles
S.A.S y se dedicará al negocio de venta y administración de inmuebles […]. Los
trabajadores de la sociedad no se verán afectados por efecto de la escisión, y
continuarían su vinculación laboral con la sociedad escindida’ (vid. Folio 50).
La expresa finalidad de la escisión, según lo consignado en el respectivo
proyecto, le permite al Despacho inferir la naturaleza de algunos de los posibles
perjuicios que podrían derivarse de la suspensión provisional propuesta por el
demandante. Por tratarse de una operación orientada exclusivamente a que
Gyptec S.A. pueda ‘dedicarse a su objeto social principal’, los beneficios de la
escisión para esta compañía parecerían estar relacionados con un incremento en
la eficiencia de sus actividades. Es por ello por lo que la suspensión provisional de
la escisión podría generarle a Gyptec S.A. perjuicios relacionados con la
imposibilidad de operar de una manera más eficiente.
Con todo, debe ponerse de presente que la escueta justificación contenida
en el proyecto de escisión no da cuenta de las razones por las cuales la operación
propuesta podría generar los beneficios antes indicados, ni le asigna un valor
monetario a la mayor eficiencia obtenida en Gyptec S.A. por efecto de la
especialización de sus actividades. Esta última afirmación puede constatarse
también en lo sostenido por la apoderada de Carlos Hakim Daccach durante la
reunión de la asamblea de accionistas de Gyptec S.A. celebrada el 24 de
septiembre, según se expresa a continuación: ‘En ninguna parte del proyecto de
escisión se explican los beneficios o ventajas que dicha escisión reportaría para
Gyptec o sus accionistas. Ni siquiera se presenta un análisis de la viabilidad
financiera de esta escisión y un reporte de costo-beneficio para que los
1
Sentencia C-523 de 2009.
Según lo expresado por Gil Echeverry, ‘el juez requerirá un juicio de valoración encaminado a
establecer, en lo posible, una suma real y seria como monto de la caución que sea suficiente para
cubrir los posibles perjuicios, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y la probable
duración del proceso’. JH Gil Echeverry, Impugnación de Decisiones Societarias, (Ed. Legis, 2010)
494.
2
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accionistas, de manera informada, puedan tomar una decisión’ (vid. Folio 22). Las
explicaciones ofrecidas durante la mencionada reunión tampoco aportan
elementos de juicio adicionales que permitan establecer el valor de los beneficios
que podrían generarse por efecto de la escisión. Así, conforme a lo consignado en
el Acta No. 17, la operación impugnada se fundamenta en ‘varias razones de
sentido práctico y de orden técnico’, así como en la simple indicación de que ‘el
proyecto es benéfico para la sociedad’ (vid. Folios 21-22).
En tercer lugar, el Despacho considera indispensable hacer referencia a los
obstáculos que podría generar la medida cautelar solicitada respecto de la
operación de Gyptec S.A. y de Gyptec Inmuebles S.A.S. La suspensión provisional
de la escisión tendría efectos no sólo sobre el patrimonio de Gyptec S.A., sino
también sobre el acto de creación de Gyptec Inmuebles S.A.S. Es decir que
algunos de los perjuicios que justifican la existencia de la caución podrían estar
atados al traumatismo posiblemente derivado de la suspensión del acto
controvertido por el demandante. No obstante, una buena parte del valor asignado
a estos perjuicios debe calcularse con fundamento en el lapso transcurrido entre el
perfeccionamiento de la escisión y la suspensión provisional del acto impugnado.
Es decir que—por virtud de la naturaleza de los perjuicios aludidos—entre más
tiempo transcurra desde el perfeccionamiento de la escisión hasta la suspensión
de sus efectos, mayor será el valor de los perjuicios concernientes. De ahí que sea
necesario aludir a las reglas previstas en nuestro ordenamiento respecto de los
efectos de las operaciones de escisión, así como a los antecedentes fácticos
sometidos a consideración del Despacho, a fin de estimar el valor de los
potenciales perjuicios a que se ha aludido.
Por virtud del artículo 9º de la Ley 222 de 1995, en operaciones de la
naturaleza aquí examinada, ‘la transferencia en bloque de activos y pasivos’ y la
asunción de obligaciones y derechos por parte de las sociedades beneficiarias
sólo se produce tras la ‘inscripción en el registro mercantil de la escritura de
escisión’. Es decir que la constitución de Gyptec Inmuebles S.A.S—así como la
correspondiente transferencia patrimonial por parte de Gyptec S.A—está sujeta a
la inscripción de la respectiva escritura pública en el registro mercantil que lleva la
Cámara de Comercio de Bogotá. En este sentido, tal y como se expresa en el
proyecto de escisión aportado a este proceso, ‘la sociedad Gyptec S.A.,
continuará la totalidad de las operaciones correspondientes al patrimonio
escindido hasta la fecha en la cual la escisión sea registrada en la Cámara de
Comercio correspondiente. Así mismo, la sociedad beneficiaria que se denominará
Gyptec Inmuebles S.A.S., nacerá a la vida jurídica en la fecha en que se registre
en la Cámara de Comercio la presente escisión’.
Así las cosas, debe señalarse que la escisión fue aprobada mediante
decisión del máximo órgano social de Gyptec S.A. el pasado 24 de septiembre
(vid. Folio 21). Sin embargo, conforme a la información contenida en el certificado
de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá
el 11 de octubre (vid. Folio 17), en esta última fecha aún no se había inscrito la
aludida operación en el registro mercantil. En verdad, por virtud de lo expresado
en el proyecto de escisión aportado con la demanda, el capital suscrito de Gyptec
S.A. se reduciría de $530.987.000 a $477.888.300 una vez perfeccionada la
operación. No obstante, en el certificado antes referido se consigna la suma de
$530.987.000 como el valor del capital suscrito de Gyptec S.A., es decir, que en la
fecha antes indicada la escisión aún no había surtido la totalidad de sus efectos.
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Esta circunstancia será tenida en cuenta por el Despacho al momento de fijar la
cuantía de la caución a que se ha hecho referencia.
Por lo demás, debe ponerse de presente que las escisiones producen
efectos entre los respectivos accionistas desde el momento de su aprobación.
Este hecho es importante en el caso de Gyptec S.A., puesto que en el proyecto de
escisión se determinó modificar el valor nominal de las acciones de la compañía.
Es así como la suspensión provisional solicitada por el demandante podría
entorpecer el normal desarrollo de la actividad de la sociedad, en tanto en cuanto
la contabilidad de Gyptec S.A. refleje ya la modificación antes referida.
Con fundamento en las consideraciones expresadas anteriormente, el
Despacho procederá ahora a fijar el valor de la caución relacionada con la medida
cautelar solicitada por el demandante. Debido a que las pretensiones contenidas
en la demanda no se estimaron en un valor monetario, el Despacho considera
procedente aplicar la fórmula de graduación de la caución prevista en el artículo
421 del Código de Procedimiento Civil. Así, pues, se usarán los criterios descritos
en los párrafos precedentes, a fin de establecer un valor que sea congruente con
los posibles perjuicios que podrían generarse por efecto de la suspensión
provisional solicitada. Adicionalmente, en vista de que ni siquiera en el respectivo
proyecto de escisión se describieron los beneficios atados a la especialización de
Gyptec S.A., el Despacho hará énfasis en los posibles traumatismos generados
por la suspensión de la escisión respecto de las operaciones de Gyptec S.A. y
Gyptec Inmuebles S.A.S., según lo expresado antes. En este sentido, debe
recordarse que, a lo menos hasta el pasado 11 de octubre, la operación
impugnada aún no había surtido los efectos descritos en el artículo 9º de la Ley
222 de 1995. Esta circunstancia debe considerarse como un atenuante de los
posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión provisional de la
escisión. Ciertamente, antes de la inscripción correspondiente, los perjuicios
derivados de la medida cautelar estarían principalmente relacionados con las
dificultades contables descritas con anterioridad.
Así las cosas, para efectos de determinar una suma proporcional al valor de
los posibles perjuicios ligados a la medida cautelar solicitada, el Despacho
considera razonable usar una fracción del valor del bloque patrimonial destinado a
la constitución de Gyptec Inmuebles S.A.S. (vid. Folio 54). Así, pues, se tomará
un valor equivalente al 0.5% de $26.651.411.188, es decir, la suma de
$133.257.055. La caución por el valor mencionado deberá prestarse dentro de los
10 días siguientes a la notificación del presente auto, bajo cualquiera de las
diferentes modalidades previstas en la ley.
Por virtud de lo expuesto,
Procedimientos Mercantiles,
el
Superintendente
Delegado
para
RESUELVE
Fijar una caución por la suma de $133.257.055, la cual deberá ser prestada por el
demandante dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. La
aludida caución podrá prestarse bajo cualquiera de las modalidades previstas en
la ley para el efecto.
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Notifíquese y cúmplase.
El Superintendente Delegado Para Procedimientos Mercantiles,
José Miguel Mendoza
Nit: 830.144.340
Exp: 55580
C.T: 0
Trámite: 140009
Código Dep: 801
M 2891
Rad: 2012-01-307677
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