Tribunal de Impugnación Sala III Salta, 03 de Junio de 2015. Y VISTO: Estos Autos caratulados: “A., L. A. POR ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN CONCURSO REAL CON HOMICIDIO CALIFICADO Y R., E. DEL V. POR ENCUBRIMIENTO AGRAVADO EN PERJUICIO DE H., M. DEL V. - RECURSOS DE CASACIÓN CON PRESO”, causa Nº 3989/11 del Tribunal de Juicio Sala III, originario Expte. Nº 78072/10 del Juzgado de Instrucción Formal Cuarta Nominación, del Distrito Judicial del Centro y, CONSIDERANDO: Rubén E. Arias Nallar, Vocal Nº 1, dijo: I. Que llegan las actuaciones a ésta Sala III del Tribunal de Impugnación en virtud al recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio – Sala III-, en fecha 26 de Agosto de 2014, obrante a fs. 1687/1697, por los Drs. Víctor Mario Cuellar y Lucio Rubén Pastor, a favor de su defendido Luís Alberto Arraya.Habiéndose concedido el recurso por el Tribunal “a quo” a fs. 1714/1715, este Tribunal no se expidió negativamente en la oportunidad prevista en el art. 546 del C.P.P., en cuanto se encuentran cumplidos los recaudos a los que la ley supedita su admisibilidad. II. Mediante el fallo impugnado se CONDENÓ a L. A. A. a la pena de prisión perpetua, accesorios legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con Acceso Carnal en Concurso Real con Homicidio Calificado Criminis Causa, en los términos de los 119 tercer párrafo, 55, 80 inc. 7º, 12, 19, 29 inc. 3º, 40 y 4l del Código Penal, del hecho cometido en perjuicio de quien en vida se llamara M. B. H., cuyo cuerpo desnudo fue encontrado abandonado en fecha 10-10-2010 a hrs. 11:05 aproximadamente, en un descampado existente al costado de la ruta provincial 28, entre el templete de San Cayetano y las Instalaciones de Canal 9, a unos 25 metros hacia el costado sud-oeste de la ciclo vía existente en el lugar, conforme consta en la acusación obrante a fs. 670/671.El Tribunal sentenciante afirma que, de las pruebas reunidas en el debate, se puede concluir, en un grado de certeza, que el acusado L. A. A., previo a haber compartido bebidas alcohólicas con E. del V. R. y M. B. H. (en una obra en construcción), salió por detrás de esta última, logrando interceptarla en las inmediaciones de la ciclo vía, donde abusó sexualmente de la misma mediante el uso de fuerza física, valiéndose del estado de indefensión en que se encontraba la víctima por la ingesta alcohólica, tras lo cual la atacó con una piedra existente en el lugar, golpeándola en la cabeza, provocándole una herida letal que le causó la muerte. Frente a ello, intentó borrar toda evidencia, desnudó a la víctima llevándose sus prendas de vestir y arrojándolas en el canal existente en la intersección de la calle Coronel Vidt y pasaje Cafayate (considerando 9º). Cabe resaltar que en el mismo fallo se absolvió a E. del V. R., respecto al delito de Encubrimiento Agravado (art. 277, inc 1º, letra a, en función del inc. 3º, letra a del Código Penal), por el que viniera requerido, en virtud a lo dispuesto por el art. 4º del C.P.P. “in dubio pro reo”. Para así resolver se otorgó credibilidad al informe de autopsia; a los testimonios de: Dr. L. H. C., N, O. Ch., J. L. D., M. S. F.; y estudios comparativos de ADN.La defensa encuentra procedente su recurso en base a lo previsto por el art. 466. incs. 1º y 3º, del C.P.P., por entender que la sentencia padece de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de las pautas de racionalidad en la formación de la convicción, solicitando que se revoque la misma en cuanto condena al imputado A. por el delito de abuso sexual con acceso carnal (arts. 119 tercer párrafo, 55, 40 y 4l del C.P.), debiéndose absolver por dicho delito por aplicación del principio in dubio pro reo (art. 4º del C.P.P.). Subsidiariamente, la defensa solicita se declare inconstitucional la pena de prisión perpetua (art. 80 del C.P.) y se aplique una pena que pueda individualizarse, indicando para ello la pena de 8 años de prisión prevista en el art. 79 del C.P., en atención a las condiciones personales del imputado y a lo dispuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 5 y 7 de la CADH y arts. 7 y 10 del PIDCP. A la vez que deja planteada la reserva de instar el recurso extraordinario, art. 14 de la Ley 48, por encontrarse afectados derechos y garantías de orden constitucional.Sostiene que los supuestos elementos de cargo jamás se formalizaron en pruebas que conlleven certeza y que demuestren sin duda alguna la autoría por parte de su defendido en el delito de abuso sexual con acceso carnal, lo que implica una carencia de fundamentos legales validos para la condena. Entiende que la errónea y arbitraria valoración de la prueba conlleva a que la interpretación efectuada en el resolutorio no constituya una derivación razonada con arreglo a las circunstancias del caso, por ello la resolución incurre en arbitrariedad. De manera concreta la defensa puntualiza que: a) el fallo contiene una valoración errónea del testimonio de N. O. Ch.; b) solo existen evidencias de una relación sexual consentida, no encontrándose probado el delito de abuso sexual con acceso carnal; c) excesivo rigorismo formal respecto a la calificación por homicidio agravado (art. 80 inc 7° del C.P.), del cual no se probó la planificación previa, ni la premeditación y; d) la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua.A su turno, el Sr. Fiscal de Impugnación, al contestar vista a fs. 1729/1732, se pronuncia por el rechazo del recurso de casación interpuesto, expidiéndose por todos y cada uno de los agravios defensivos, con apoyo doctrinario y jurisprudencial. A la misma me remito.III. Seguidamente corresponde examinar los motivos de los agravios propuestos, teniendo a la vista los escritos y contestaciones presentados con posterioridad y las constancias del expediente.De las pruebas resultantes de la contradicción en público debate, quedó fuera de toda discusión que: hubo una reunión en la obra en construcción, luego de la jornada de trabajo, de la que participaron A., la fallecida H., R. y D., en la cual se consumió bebidas alcohólicas, ocasión en que A. ya había insinuadosu intención de mantener relaciones sexuales con la víctima, y en la cual esta última plasmó su negativa a dichas pretensiones; tampoco fue cuestionado que la pareja que discutía a pocos metros del lugar en donde luego fue encontrado el cuerpo sin vida de la Sra. H., eran precisamente la víctima y el victimario; también quedó definido que existió una relación sexual entre ambos; y finalmente que fue A. quien ultimó a la Sra. H. con una piedra existente en el lugar.La defensa controvierte, en general, la formación del juicio de los sentenciantes, al que tacha de arbitrario, ilógico, y que, en definitiva, no guardaría relación con las pruebas producidas e incorporadas al debate; y en forma más particular, la valoración y derivaciones que realiza el Tribunal del testimonio de Ch., del estudio de ADN y del informe de autopsia, en cuanto al delito de abuso sexual, al que intenta desligar de la sentencia condenatoria; en tanto que, con el delito de homicidio, la defensa busca desvirtuar la configuración de la circunstancia agravante, en el convencimiento de que solo se probó la concurrencia de la figura simple del delito en cuestión. Sin perjuicio, claro está, de la crítica a la pena impuesta, a la que tacha de inconstitucional. A) Sentado lo anterior, es preciso señalar determinados contornos, dentro de los cuales se enmarcará el análisis subsiguiente. Un primer parámetro a tener en cuenta tiene que ver con la falta de originalidad en los agravios, puesto que no son sino una reiteración de los alegatos expuestos en juicio y que tuvieron una respuesta integra y completa en la sentencia, a excepción del agravio identificado con la crítica a la formación de la convicción del tribunal sentenciante que lógicamente era desconocido para el recurrente con anterioridad a su dictado y de la inconstitucionalidad planteada.Al respecto, el jurista y doctrinario, Dr. Rubén A. Chaia, señaló que: “los planteos expuestos en casación no son más que la mera reiteración de la postura asumida en el debate y que obtuvieron oportuna y eficaz respuesta por parte del Tribunal de Juicio, sin que hayan merecido un tratamiento parcial, incompleto o inmotivado. A esta altura, no resulta ocioso señalar que, según doctrina de la CSJN, la mera reedición por las partes de los argumentos vertidos en las instancias anteriores determina el rechazo del recurso -Fallos:317:373 y 442” (TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE ENTRE RIOS, Sala 1, causa 18/04 "GONZALEZ VICENTE - ABUSO SEXUAL S/ RECURSO DE CASACIÓN", primer voto del jurista citado, con las adhesiones y sin reservas del resto del Tribunal, Drs. Hugo Daniel Perotti y Marcela Alejandra Davite, del 08-07-2014).La reedición de argumentos es particularmente evidente, palabras mas palabras menos, en los agravios vinculados al delito de abuso sexual agravado y la circunstancia calificante del delito de homicidio, sin que el recurrente agregue ningún tipo de novedad ni critica seria a la respuesta dada en el fallo por el Tribunal de Juicio.Esto se encuentra íntimamente vinculado con una segunda cuestión, tal como lo señala el jurista citado en el fallo antes transcripto: “los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los argumentos propuestos por las partes, sino sólo aquellos que estiman conducentes para la correcta solución del caso”.Si bien el conocimiento en casación es amplio y debe agotarse después del máximo esfuerzo posible, el límite se encuentra impuesto por aquellos extremos que el Tribunal de Juicio hubiere aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis no puede ser revisado en segunda instancia (Conf. Corte Suprema de Justicia Nacional en voto de la Dra. Argibaycons. 12 en "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Causa Nº 1681-Fallos, 328:3399).B) En lo que respecta al delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119, 3er párrafo, del C.P.), debo remarcar que el mismo se materializa cuando el sujeto activo, sabiendo y queriendo ataca, mediante actos objetivamente impúdicos, la integridad y libertad sexual de la víctima. La integridad, por cuanto la acción tiene una connotación sexual de invasión al pudor y dignidad de la víctima. La libertad, por cuanto la víctima no quiere ni consiente la acción, sea cual fuere la causa (menor de 13 años, violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder). Agravado –en este caso- por el acceso carnal, esto es: penetración del órgano genital masculino del sujeto activo en la vía vaginal y anal –como se constató en este caso- de la víctima.Conforme ello es correcta la conclusión arribada por el tribunal en base a la prueba producida en el debate. Así, el testigo Ch. vió a los sujetos activo y pasivo en las proximidades del lugar del hecho, ambos exteriorizando desavenencias como si de tratase de una pareja. Ello da un claro indicativo de que la Sra. H. no quería acceder a las pretensiones de A., de lo contrario no habrían despertado el interés del testigo Ch.; siendo antecedente de las intenciones de A. lo señalado por el testigo D. cuando relata que lo escuchó decir que quería tener relaciones sexuales con la Sra. H. A la vez que también evidencia que la víctima no prestaría su consentimiento para ello, pues la escuchó decir que ella no hacía esas cosas, pese a la oferta económica intentando convencerla. Así las cosas, no se trata de una negociación fallida posterior al acto sexual lo que motivó la violencia de A., sino la negativa de M. H. a acceder al contacto carnal.Luego de ello, tenemos las lesiones externas que presentaba la occisa, constatadas en la autopsia (cuyo informe, incorporado al debate, obra a fs. 108 y 109) la que, por su importancia y a fin de evitar cualquier ambivalencia, a continuación transcribo textualmente en la parte pertinente: “una equimosis en napa en el borde radial de la muñeca izquierda; excoriación en napa en cara anterior de la rodilla derecha; una excoriación en napa en región superciliar derecha y región malar derecha; una equimosis en banda de 2,5 cm de ancho x 10 cm de largo que atraviesa la mejilla derecha; una placa apergaminada en napa de 6 x 4 cm en la región suprahioidea (submentoniana), producidas por diversos mecanismos: por compresión digital en la muñeca izquierda; por golpe con un palo o similar en la mejilla derecha; por compresión de los planos cutáneos del cuello al elevar la arcada dentaria inferior, probablemente en el intento de asfixiarla o hacerla callar; por caída y raspado contra una superficie áspera y rugosa en la región malar y preorbitaria derecha”. Todo ello denota el uso de la fuerza para neutralizar la resistencia de la víctima o en los términos utilizados en el referido informe, “debilitarla”. Sin olvidar los resultados del estudio comparativo de ADN en tanto dan cuenta de la presencia de material genético del imputado A. (atribuibles en un porcentaje del 99,99%) en los hisopados vaginales y anales recogidos de la víctima.A partir de esos datos objetivos, la construcción de los nexos causales quedó a cargo del Tribunal por el convencimiento adquirido durante el desarrollo del debate y su posterior deliberación. En ésta tarea, el Tribunal tiene la facultad de valorar conforme las reglas del recto entendimiento humano, sin sujeción a directiva o tasación alguna (cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA NACIONAL-Fallos 130:1073; 135:313, entre muchos otros). También ingresan en este proceso el principio de libertad probatoria imperante en el proceso penal, salvo en supuestos taxativamente aludidos por la ley, da un margen amplio para que la convicción se alcance a través del análisis de cualquier elemento razonablemente apto para establecer la verdad (Corte Suprema de Justicia Nacional, Fallos, 311:2548; Corte de Justicia de Salta, Fallos 98:508; 133:87).No se advierte en la formación de la convicción del Tribunal vicios, falencias o errores notorios y manifiestos, como tampoco que el razonamiento sea insostenible, irregular, carente de fundamentos suficientes para sustentar a las conclusiones arribadas, o que fuere un capricho (arbitrariedad) sin otras razones que la sola voluntad de los jueces. Nada de eso, el Tribunal ha explicado satisfactoriamente como interpretó las lesiones externas de la víctima, considerando el estado de ebriedad de la misma, para descartar la hipótesis esgrimida por el imputado, de manera que el Tribunal llegó a convencerse y logra convencer con la versión expuesta de los hechos. - A lo dicho le agregamos la imposibilidad de reconstruir un evento del pasado a la perfección, como si se tratase de un film que puede reeditarse infinitamente, tan es así que aún en el supuesto de que contáramos con registros fílmicos del hecho, las percepciones del mismo siempre serán distintas, según el observador, y nunca revelará la totalidad de los elementos y circunstancias que rodearon el hecho. Si bien es cierto que el Dr. C., al prestar su testimonio y en respuesta a pregunta de la defensa, dijo que “no observó ataque sexual, que él no vió eso”, agregando que en este caso no observó signos de las reacciones de autoprotección mas común en un ataque sexual, no podemos desatender al resto de las pruebas producidas en el juicio.Sin desmerecer el respetable trabajo y la extensa experiencia del Dr. C. como médico forense, el aporte valorativo que realiza en el juicio, está limitado a lo que observó al realizar la autopsia. El referido profesional no estaba en condiciones de conocer lo que momentos antes de la comisión del hecho había sucedido. No hay constancias de que el profesional conozca las circunstancias relatadas por los testigos D. y Ch., ni los estudios de ADN. Aún tratándose de un aporte objetivo, basado en la experiencia, el Dr. C. no desconoce que la ausencia de señales que él identifica como reacciones de un ataque sexual, son las defensas mas comunes, por lo que deja plasmada la posibilidad de que existan abusos sexuales que no presenten señales de defensa de la victima, o que exhiban otro tipo de signos en tal sentido. Igualmente es aplicable lo que luego se dirá en el punto E) respecto a la apreciación de pruebas en forma aislada. Es que existe un error al atribuir al períto médico –sea quien fuere- la capacidad para determinarla existencia o no de abuso sexual típica en los término del art. 119 del C.P.. La violencia como modalidad comitiva puede, como ocurre en muchos eventos y en el caso bajo exámen, no dejar huellas en los órganos genitales, pues lo que se quebranta utilizando aquél medio –que puede ser hasta moral- es la libre decisión de contacto sexual y no la resistencia física de la víctima; y menos aún la fuerza de sus genitales o zonas erógenas.Entonces, la ausencia de las lesiones sea en los genitales de la víctima o de defensa, no excluyen la configuración del abuso sexual con acceso carnal, máxime cuando se describe la desavenencia entre ellos observada por el testigo N. O. Ch. (Acta de Debate de Fs. 1609 vta.) y otras lesiones distintas al golpe mortal consistentes en diversas excoriaciones en la región superciliar y malar derecha, una equimosis en banda que atraviesa la mejilla derecha producida por golpe de un palo o similar (Autopsia de Fs. 108 y 109). Estas lesiones demuestran que el sujeto activo obró con una energía e intensidad suficientes para obtener su cometido, no requiriendo el tipo penal del abuso sexual con penetración un ataque brutal ni de la víctima una resistencia heroica, basta que haya quebrado la voluntad del sujeto pasivo -o como lo afirma el tribunal provocaron un “debilitamiento”apartándola de la mirada de terceros para consumar el ataque sexual.C) El delito de Homicidio (art. 79 del C.P.), entendido como la acción voluntaria y querida encaminada a extinguir la vida de otra persona, cuyo resultado es la muerte del sujeto pasivo, en autos se encuentra comprobado y no controvertido, por lo que su escrutinio resulta innecesario, bastando señalar que A, se valió de una piedra de considerables dimensiones para lograr su cometido, impactando dicho elemento en la cabeza de la víctima, según el informe de autopsia incorporado al debate.D) En cuanto a la agravante denominada criminis causa (art. 80 inc 7º del C.P.), debemos decir que el tribunal de juicio realiza una adecuada reconstrucción conceptual sustentada en los elementos incorporados a la causa.-______________ _______1.- La sentencia dice que el tipo penal de que se trata exige dolo directo y lo tiene por acreditado. Considero que –en este punto- el fallo toma una posición doctrinaria en la que no distingue el dolo con la exigencia de un elemento subjetivo distinto del dolo contenido en la norma.-__________ ________Este tipo requiere dolo. Este es entendido por la doctrina como conocer y querer realizar los elementos objetivos del tipo (Conf. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General-Cuarta Edición-Ed. Ediar-pags. 405/406). Stratenwerth explica que los especiales elementos subjetivos se distinguen del dolo en que éste se define por su referencia a las circunstancias objetivas del hecho, mientras que los primeros no tienen contrapartida en el tipo objetivo y está relacionada con la finalidad que se propone con la conducta (Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, trad. De la 4ª Ed. Alemana de Meliá y Sancinetti-Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005). De allí se derivó que parte de la doctrina argentina, como lo hace la defensa en el agravio, entienda que sólo el dolo directo es aplicable a este tipo penal. “Sin embargo, son dos cuestiones separadas: con ‘para’ se refiere a que la conducta del autor de matar se ejecute con esa finalidad, sin excluir que con una conducta el autor comprenda diversas alternativas, entre las cuales una o más le sirvan para lograr su impunidad… Consecuentemente, no podemos menos que discrepar con la postura de Creus, que es mayoritaria, en cuanto a que el que mata con dolo eventual queda fuera del inc. 7º del Código Penal…” (BAIGUN-ZAFFARONI“Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial-Ed, Hammurabi-2º edición actualizada y ampliada-T.3Parte Especial-pág. 405)._ ________2.- Aún cuando consideremos esa disección de los elementos subjetivos del tipo del homicidio criminis causa o hablemos del dolo directo, entendemos que ello se encuentra acreditado en autos.________________________________________ ________Que el Sr. A. actuó con el dolo exigido por el homicidio no queda ninguna duda ya que admitió expresamente haberlo hecho. Que con tal conducta procuró ocultar el delito anterior consumado surge del análisis efectuado en el considerando 8º) del fallo casado ya que tiene por consumado el delito anterior, la desnudez de la víctima por obra del imputado, el ocultamiento de esas prendas, su conducta al día siguiente tanto por los diálogos mantenidos con su pareja M. S. F., con sus compañeros de trabajo o con el entonces coimputado R., el hecho de que el mismo A. diera la noticia del hallazgo del cadáver en el intento de ubicarse como testigo, son entendidas como conductas de ocultamiento por el Tribunal.-____________________________________________ ________Tales conductas son adecuadas e idóneas para inferir el fin propuesto por el sujeto activo ya que el mismo día del hecho A. y la Sra. H. compartieron una reunión con R. y D. (Acta de Debate de Fs. 1611) donde el primero había manifestado sus apetencias sexuales siendo advertido sobre ello por su capataz. Pudiendo entonces relacionar a víctima y victimario, como luego ocurrió, la desnudez de la occisa tiene un doble sentido: posibilidad de ocultar rastros de ambos delitos y dificultar el reconocimiento del cuerpo ya que con la misma ropa que la víctima tenía en la reunión resultaba más sencilla la vinculación con el autor del hecho.-_ _________3.- Con los elementos antes analizados, la hipótesis de la acusación prevalece sobre la defensa quién pretende fundar el impulso homicida en una discusión por el pago de los servicios sexuales de la víctima, cuando el autor ya había satisfecho sus apetitos y podría simplemente alejarse del lugar.________________________________________________ _______ En efecto, el tribunal de juicio efectuó al respecto una apreciación integral y equilibrada de la prueba, explicando porqué hizo prevalecer y otorgó preeminencia a alguna de las declaraciones cuyos extremos resultaron de vital importancia para reconstruir el hecho (Conf. Corte de Justicia de SaltaTomo 146:441 y 197:119/138)._____________________ ________Se advierte que la acumulación de pruebas e indicios y su correlación entre si conducen a un juicio de certeza apropiado que excluye la probabilidad de la hipótesis fáctica propuesta por la defensa. La tarea de unir dichos elementos y concordarlos con la acusación fue llevada a cabo correcta y detalladamente por el tribunal a quo (Conf. Corte de Justicia de Salta-Tomo 163:365 y 197:119/138)._______________________ E) En concordancia con lo expresado, debo resaltar, a título ilustrativo, algunos aspectos de los agravios: 1.- La defensa afirma no se ha probado una premeditación para matar a la víctima con el fin de ocultar el delito de abuso sexual y que es un requisito indispensable que el homicidio haya sido planeado antes de cometer el hecho principal. Esta última tesitura se sustenta, según indica la defensa, en doctrina, aunque no indica de que autor, jurista o tratadista se trata (ver fs. 1710 punto b), siendo ello revelador del errado aporte, aún cuando es pacifico el entendimiento doctrinal y jurisprudencia en tanto la premeditación no es una agravante en nuestro derecho penal (Conf. CREUS, CARLOS. - Derecho Penal- Parte Especial- Tomo I, 7ma Ed. Actualizada y ampliada- Pág. 11 y 21) ni un requisito del tipo. El dolo y los elementos subjetivos del tipo distinto del dolo exigidos por la figura del homicidio agravado deben presentarse en el momento del hecho (Conf. BAIGUN-ZAFFARONI-Ob. y T. Cit. Pág. 402). No es necesaria una preordenación anticipada, deliberada y resuelta de antemano (Conf. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BS. AS.-SALA II-14/02/08-Causa 14.678). Es innecesario explayarse con mayor amplitud en tal sentido.2.- La defensa llega a tildar a la sentencia de arbitraria. Luego de un análisis exhaustivo de los autos de referencia, me encuentro en condiciones de afirmar, con seguridad y libre de toda duda razonable, que el Tribunal de Juicio aplicó de manera correcta las reglas de la sana crítica racional, llegando a la adquisición de la certeza necesaria y suficiente para dictar sentencia condenatoria, en base a la prueba legítimamente producida, que le permitieron reconstruir el evento delictivo y establecer la responsabilidad penal de quien lo cometió, alcanzando el estándar de suficiencia para convencer que los hechos sucedieron en la forma en que quedó plasmada en la sentencia y no de otra manera distinta. Lo expuesto es predicable en cuanto a la valoración de los hechos y la participación del acusado A. en los mismos, adecuando su conducta a las figuras de Abuso Sexual con Acceso Carnal y Homicidio Agravado (criminis causa), aún cuando entiendo acertada la critica respecto a la utilización de términos y expresiones poco felices del Tribunal de Juicio (verbigracia: “manoteó”, “forcejeó”, “materialidad”), por sobre de ello lo cierto es que de la consideración global del fallo impugnado se tiene que el razonamiento del Tribunal en el desarrollo de las secuencias no tiene fisuras, no resultando arbitrario sólo por referencias aisladas que no guardan relación con la sentencia en su totalidad. Al respecto, la Corte local tiene dicho que: “El cuestionamiento de la suficiencia de la prueba para la adquisición del estado de certeza, no puede intentarse efectuando un análisis aislado de cada uno de los elementos de cargo, pues el deber de motivación impone que tanto aquéllos como los que tienen significado desincriminante, sean evaluados de manera conjunta para extraer una conclusión acorde a los dictados de la sana crítica racional” (CORTE DE JUSTICIA DE SALTA, Fallo 133: 329/336-18/mayo/2009).La defensa pretende elevar en demasía el parámetro de suficiencia de la certeza, llegando a afirmar que ésta debe ser absoluta (ver 3er párrafo en fs. 1702). Algo de hecho imposible, no sólo para la administración de justicia, sino que el pretendido conocimiento absoluto, equiparable a una “verdad absoluta”, no solo escapa a la ciencia, sino también a la filosofía y a la especulación metafísica del ser y de los primeros principios, por lo menos dentro de las concepciones más aceptadas. Pero, en todo caso, demasiado alejadas de las exigencias reales para adquirir la certeza, en términos jurídicos-penales. Bien entendida, la certeza es el grado mas elevado de adquisición de conocimiento de un hecho que puede ser negativa o positiva, pero que debe ser convincente y debe ser el resultado de un proceso racional en base a pruebas producidas, libremente valoradas, con sujeción a los recaudos legales establecidos, sujeta también a la explicación (motivación) que el Juez debe exponer, para dar a conocer como fue que se convenció (adquirió la certeza) de una hipótesis que consideró verificada. La hipótesis acusatoria ha superado exitosamente los tests a que fuera sometida por lo que se obtuvo “la teoría más apta que está a nuestro alcance mediante la eliminación de las que son menos aptas…” (GUZMAN, NICOLÁS-“La verdad en el proceso penal”-Editores del Puerto s.r.l.- pág. 186). Para ello no es necesario que abunden pruebas de cargo irrefutables, pues, como tiene dicho la Corte de Salta, “ello implicaría elevar ese procedimiento a la categoría de prueba legal, lo que no condice con el sistema de libre convicción imperante, en que al tribunal le es dable y exigible comprobar los hechos a través de todos los elementos a su alcance” (Fallo 133: 329/336 – 18/mayo/2009).“La certeza necesaria para condenar no debe insoslayablemente surgir de un panorama totalmente desprovisto de elementos favorables a la posición del acusado, como en el caso sería su negación del hecho; es claro, que una exigencia de tal naturaleza determinaría que prácticamente cualquier movimiento defensivo en el plano de la prueba, o cualquier debilidad de la evidencia, aún de la incorporada de oficio o a pedido de la parte acusadora, frustrarían la posibilidad de una condena. Sin embargo, la viabilidad de un pronunciamiento contrario al acusado requiere un convencimiento razonablemente alcanzado mediante el triunfo racional de los factores incriminantes por sobre los que revisten carácter neutro o favorable al encausado” (Tomo 133: 329/336 – 18/mayo/2009).3.- No le asiste razón a la defensa cuando sostiene, sin ningún tipo de sustento, que: “el Tribunal sobreentiende que A., luego de tomarla del brazo, la arrastró hacia el descampado”; agregando más adelante que: “al mismo tiempo el sujeto tuvo que sujetar su bicicleta y adentrarse a los matorrales unos 20 o 30 metros, teniendo en cuenta que la Sra. H. era joven y robusta, situación que no tiene aval en cuanto Ch. nunca alegó tal circunstancia, ni fue probada de manera alguna por ningún medio de prueba, existiendo esa hipótesis sólo en la cabeza del Sentenciante”. Además de lo que ya se dijo respecto a la invalidez de críticas aisladas, en este caso la defensa peca del mismo defecto que en otros agravios le adjudica al tribunal, esto es: hacer decir al fallo lo que no dijo, llegando al exceso de inferir el pensamiento de los jueces respecto de una circunstancia que no fue oportunamente introducida y por ende no fue discutida en el debate. En su lugar se demostró los elementos de prueba de los que el tribunal nutre su juicio para afirmar la ausencia del consentimiento de la victima, como así también la interpretación razonada de los acontecimientos (ver punto B), no resultando necesario para la configuración del delito que en las preliminares del hecho se tenga que utilizar indispensablemente una violencia en la víctima que deje rastros físicos indubitables en la zona genital, bastando la violencia apta para torcer su voluntad.Es que no se advierte la utilidad de discutir como llegaron ambos sujetos hasta el lugar preciso del hecho, ya que no existe una exigencia del tipo en cuestión de orden temporal en cuanto al consentimiento, dada la multiplicidad de casos que podrían presentarse. Tan es así que se puede afirmar, al margen de éste caso concreto, que la voluntad de la víctima para mantener relaciones sexuales puede ser retirada y transformase en negativa en cualquier momento previo a la consumación del acto, aún cuando ello no se corresponda con sus comportamientos o conductas anteriores.Pero retomando la idea planteada en éste sub-tema (critica del fallo en general), no es la intención que se interprete este punto de algún modo como coactivo del derecho de defensa, el que por naturaleza no necesita hacer una fundamentación extensa de sus pedidos. Pero si le es exigible a la defensa, sobre todo en esta instancia, argumentos serios y precisos. Como dije en otro asunto en oportunidad de resolver un recurso de apelación: “al igual que las decisiones jurisdiccionales, los recursos que se dirigen contra ellas deben exhibir un componente intelectual de contenido crítico valorativo conocido como expresión de agravios”…; “el recurso de apelación es una crítica concreta y razonada a la decisión jurisdiccional en tanto que no pueden considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, las remisiones a escritos anteriores, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y disgresiones inconducentes o que carecen del debido sustento jurídico” (Conf. Fallo 131, As. 368/369 – L. 2015/01R, del 24ç7-04-2015 en causa Nº G01 113606/15).En congruencia con lo que se viene diciendo, resulta acertada la Sra. Fiscal de Impugnación al recordar la doctrina de la CJS en el fallo “Aguirre”, sosteniendo que la sentencia es plenamente válida si mantiene una congruente relación entre las premisas que establece y las conclusiones a las que arriba, la prueba producida y el derecho aplicado; ello desautoriza la acusación de trasgresión de las pautas de razonabilidad en la formación de juicio e impide su descalificación como acto jurisdiccional válido por el razonamiento del tribunal de mérito. Manifiesta que no se patentiza vicio de omisión de valoración de prueba y que el juzgador ha ponderado los elementos de convicción esenciales confrontando entre sí los colectados en la causa. Por todo ello, se pronuncia por el rechazo del recurso de casación.5. Por todo ello, corresponde CONFIRMAR la Sentencia de Fs. 1687/1697 por la cual se condenó a L- A. A. por resultar autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con Acceso Carnal en Concurso Real con Homicidio Calificado Criminis Causa, en los términos de los 119 tercer párrafo, 55, 80 inc. 7º, 12, 19, 29 inc. 3º, 40 y 4l del Código Penal.IV.- Habiéndose confirmado la Sentencia de Fs. 1687/1697 en cuando a la calificación de los hechos y la culpabilidad del Sr. A., corresponde analizar ahora su consecuencia: la prisión perpetua, tachada de inconstitucional por la defensa.1.- La imposición de una pena es la consecuencia a la existencia de un delito. Para que ello ocurra, debemos encontrarnos en presencia de un juicio de reproche que se haga a quién habiendo podido motivarse en la norma para evitar realizar el injusto, no lo hizo. Todos los elementos, tanto del injusto como de la culpabilidad son previstos por el legislador en la norma penal.Cada uno de los tipos previstos en el art. 80 del C.P. contienen como elementos constitutivos del injusto, diferentes circunstancias que ponen de manifiesto las más severas afectaciones al bien jurídico fundante de nuestro ordenamiento, la vida humana. Ello hizo que el legislador, por la magnitud y gravedad de su afectación, haga merecedora a las conductas descriptas en tal norma de una sanción compatible con la entidad de tal injusto que sólo tiene como alternativa la especie de pena.“Desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan ciertas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. Ello es así porque sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada… Desde el punto de vista formal, la organización del poder establecida por la Constitución ha puesto exclusivamente en cabeza del Poder Legislativo el ejercicio de esas facultades” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA NACIONAL-Fallos 314:424).No encontrándonos en presencia de alguna causal de inimputabilidad o de inculpabilidad, el legislador ha establecido una sola consecuencia, la pena perpetua. Y ello no es violatorio del principio de culpabilidad, ya que ella está presente como presupuesto para la aplicación de la pena.A pesar de la mayor capacidad de divisibilidad que presenta la privación de libertad, en respeto de la configuración constitucional expresada en los párrafos anteriores, tiene un límite superior que llega a los cincuenta años (Art. 55 del C.P.).Este límite superior que opera como una garantía frente al poder punitivo del estado, impuesto por el legislador como pena fija para el homicidio criminis causa, no puede ser considerado como irrazonable en abstracto al no poder graduarse la sanción.En el caso no se invocó la existencia de una causal de inimputabilidad o inculpabilidad que impida la imposición de la pena, tampoco se argumentó alguna causal de afectación a la posibilidad de comprender la criminalidad del acto o de estrechamiento del ámbito de autodeterminación del Sr. Luis Alberto Arraya que nos permitan afirmar que le pudiera corresponder una pena inferior a la prevista en el Art. 80 del C.P..Por ello, entiendo que ante el hecho constitutivo de uno de los delitos más graves del Código Penal, debe aplicarse la pena prevista para el. La misma guarda relación de proporcionalidad con aquél y las circunstancias de la causa, siendo en consecuencia constitucional.2.- La prisión perpetua, en si misma, no obsta a la resocialización del imputado, ya que la Ley 24.660 establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, a cuyo fin establece un régimen de progresividad, procurando limitar la permanencia en establecimientos cerrados y promoviendo, en lo posible conforme su evolución favorable, su incorporación a institutos semiabiertos o abierto o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Quedando excluidos los tratos crueles, inhumanos o degradantes.De las previsiones de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional no surge la incompatibilidad con la pena de prisión perpetua.Analizando los Tratados invocados en los agravios por la defensa, tenemos que el Art. 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé en su “Art. 1.- prevé que “….- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano…. 6.- La penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados…”. Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 7 dice “…nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…. En el Art. 10.3 expresa que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados…”. Por último, el Art. 1° de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes expresa “-1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el termino ‘tortura’ todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dicho dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiscencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.El sólo hecho que la pena de prisión perpetua sea impuesta con respeto a todos los presupuestos constitucionales que la condicionan, la hace legítima y –por ello- no es cruel.Así las cosas, la imposición de la prisión perpetua no importa la violación de la Constitución Nacional y ninguno de los Tratados Internacionales antes transcriptos, mientras se respete la integridad física y espiritual de la persona, no encontrando justificación alguna su invocación para declarar su inconstitucionalidad, conforme lo ha decidido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia Nacional (Fallos 314:424).En el caso “Gramajo” nuestro máximo tribunal expreso que la pena es cruel sólo cuando es desproporcionada respecto al contenido del injusto, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de la escala penal. En este caso, la pena no es cruel por cuanto, según lo vimos en 1.- anterior, existe proporcionalidad entre la reacción punitiva y el contenido del injusto del hecho.-. 3.- Pasemos ahora al cuestionamiento de la proporcionalidad de la pena con relación a otros tipos penales y la Ley 26.200 (Estatuto de Roma).Precisamente la Corte Suprema de Justicia Nacional ha dicho que “el juicio sobre la razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el interprete sólo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema indisoluble de saber si una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto… la única interpretación posible es la que enjuicia la razonabilidad de la ley penal confrontándola con las normas de jerarquía constitucional que la fundan y limitan. De la confrontación de la norma legal con sus correspondientes de la Ley Fundamental surge, pues, como criterio que permite precisar los límites a considerar ante la invocación de la falta de proporcionalidad entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se deriva de la propia naturaleza garantizadora de la pena, que opera únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de los eventuales transgresores a las leyes, y que determina que la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que sólo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho” (Fallos: 314:424).Según tal criterio jurisprudencial, la comparación con otros delitos, al Estatuto de Roma o la Ley 26.200 como lo hace defensa, es un método imperfecto para buscar la razonabilidad de la pena, que la llevó a considerarse erroneamente agraviada.Como analizamos en 1.-, basta para que sea constitucional, que la pena satisfaga los recaudos expuestos por la Corte en el fallo “Gramajo”, esto es que se corresponda con la magnitud del injusto.Pero tampoco el Estatuto Roma, aprobado por Ley 25.390 en su Art. 77.1.b, prohíbe la aplicación de pena perpetua sinó que condiciona la misma a los casos de “extrema gravedad del crimen…”. En realidad la prevé expresamente, reiterándola en el Art. 73.3. Y su implementación por Ley 26.200 tipifica, en el Art. 8 el delito de genocidio, con pena de prisión perpetua cuando ocurriere la muerte; en el Art. 9 para los delitos de lesa humanidad, prevé la prisión perpetua cuando ocurriere la muerte y en el Art. 10 para los crímenes de guerra igualmente prevé la prisión perpetua cuando ocurriere la muerte, sin limitarse a los supuestos del Art. 77 del Estatuto. Pero además, por el Art. 12 de la Ley 26.200 se dispone que, en ningún caso la pena podrá ser inferior a la que pudiera corresponder si fuere condenado por las normas del Código Penal de la Nación. Ello es compatible con la pena impuesta al homicidio agravado, en los diversos supuestos del Art. 80 del C.P.El argumento del Estatuto de Roma no puede ser invocado para disminuir pena alguna de los delitos descriptos en el Código Penal, no existiendo contradicción alguna que permita fundar la inconstitucionalidad de la prisión perpetua.-4.- En síntesis, la pena de prisión perpetua es constitucional “porque nuestra Carta Magna (art. 18) no prohíbe esa clase de pena sino que protege la dignidad inherente a la persona humana, vedando las penas degradantes, crueles o inhumanas. Incluso, ninguno de los tratados internacionales mencionados (art. 75, inc. 22) han abolido la pena de reclusión o prisión perpetua” (Breglia Arias, Omar, Gauna, Omar R., “Código penal y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, Edit. Astrea, Bs. As., 2003, pág. 666). (CORTE DE JUSTICIA DE SALTA-T. 191-785/812Expdte.36.493/13 del 27/08/14).El 20/04/14, nuestro máximo tribunal provincial se ha expedido en sentido coincidente afirmando la constitucionalidad de la prisión perpetua para el homicidio agravado en los autos “SANCHEZ, Ramón Antonio s/ Recurso de Casación, Expte. CJS 37.275/14 (CORTE DE JUSTICIA DE SALTA-T. 169:119/13).IV.- Si bien no fue expresamente introducido, al haber planteado la inconstitucionalidad de la perpetua, la defensa expresó que la posibilidad de libertad condicional está lejana. Pero resulta que por la normativa prevista en el segundo supuesto del Art. 14 se excluye de los beneficios de la libertad condicional al delito previsto y penado el Art. 80 inc. 7° ambos del C.P. y el Art. 56 bis de la Ley de la ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 24.660, extiende la prohibición a la obtención de los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados.La prisión perpetua al Sr. A. por el delito de homicidio criminis causa al que se refiere expresamente el Art. 14 del C.P. y el 56 bis de la Ley 24.660, sin período alguno de prueba.La Ley 25.892 modificatoria tanto del Código Penal como de la Ley 24.660 excluye la concesión de la libertad condicional a varios tipos penales, entre ellos el homicidio “criminis causa”, equiparándolos a la situación de los reincidentes. Ello puede ser cuestionado por irrazonable y arbitraria, haciéndola merecedora de la tacha de arbitrariedad (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA NACIONAL-Fallos: 313:410, 318;1253).Si hemos considerado que la prisión perpetua es constitucional, es precisamente porque no es absoluta y su modo de ejecución es similar a las otras penas privativas de libertad al permitir –en tanto se satisfagan los recaudos legales- de los beneficios de las salidas transitorias, semilibertad, prisión discontinua, semidetención, libertad asistida y libertad condicional, previos a su agotamiento.Así, por exigencia del principio de legalidad desde el momento mismo de la imposición de la pena, el condenado debe conocer su extensión –aun cuando sea prolongada- excluyendo la incertidumbre de si un futuro tribunal le concederá o no los beneficios a los que acceden otros condenados a la misma pena de prisión perpetua.Que cumpla o no las condiciones impuestas por la legislación para acceder al beneficio es una exigencia uniforme para todos los condenados a prisión, sea esta temporal o perpetua.Pero precisamente postergar la determinación de la constitucionalidad o no de tales normas para los condenados a prisión perpetua torna a la pena en indeterminada desde el inicio de su ejecución, transformándose en una incertidumbre mortificante e innecesaria que operará negativamente en el ánimo de cumplir con las etapas hacia su definitiva libertad.Es irrazonable no otorgarle, a quién más lo necesita por el monto de la pena según el análisis de la culpabilidad ya analizados, los estímulos de la obtención de los beneficios respecto de ese límite marcado anticipadamente.Esta conclusión se impone desde que consideramos que el Sr. Luis Alberto Arraya es capaz de culpabilidad y, consecuentemente, merecedor de la pena. Antes hablamos de su capacidad de culpabilidad que habilitó el reproche del injusto, lo cual supone su posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que actuó dentro de su ámbito de autodeterminación. Esta capacidad reconocida de poder motivarse en la norma y actuar en un ámbito de libertad personal, hace que no pueda privársele, en la ejecución de la pena impuesta de la aplicación de los institutos que tienen a esa aptitud personal como presupuesto.La prisión perpetua, sin posibilidad de libertad condicional o de beneficios de salidas anticipadas, implican que en su ejecución se desconozca a la persona y su humanidad, transformándolo en un instrumento de la prisión por si misma y –consecuentemente- en inhumana, degradante, desproporcionada, inflexible e inadecuada por hacer desaparecer la posibilidad de resocialización o haciéndola extremadamente dificultosa, alejándola de la condiciones personales y de comportamiento posterior de quién debe cumplirla.Las reformas al Art. 14 del C.P. y 56 bis de la ley 24.660 imponen un derecho penitenciario que anticipa –al momento de la imposición de la pena- que el condenado no será capaz de resocialización alguna por la naturaleza del hecho por el que fue juzgado y condenado, haciendo desaparecer el fundamento mismo de la culpabilidad de acto sustentada en la libertad y capacidad de adaptación a las reglas legales y sociales de las personas.La exclusión de la posibilidad de otorgar la libertad condicional u otros beneficios de libertad anticipadas previstos en la Ley 24.660, aún cuando existan informes técnicos y criminológicos positivos, se contrapone con las previsiones de los Arts. 5 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos.Por lo expresado, entiendo que se presenta en el caso del segundo supuesto del Art. 14 del C.P. y el Art. 56 bis de la Ley 24.660 los supuestos de irrazonabilidad y arbitrariedad marcados por la Corte Suprema de Justicia Nacional (Fallos 313:410; 318:1256) todo lo cual permite declarar su inconstitucionalidad.Esta decisión no se contradice con el último antecedente jurisprudencial de la Corte de Justicia de Salta por tratarse el caso “Sanchez” de una condena a prisión perpetua por homicidio agravado por el inc. 1 y no por el inc. 7º del Art. 80 del C.P..El Dr. Eduardo A. Barrionuevo, Vocal Nº 2, dijo: Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.En mérito del acuerdo que antecede; _________ LA SALA III DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN; _________________________RESUELVE: I. NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 1701/1713; CONFIRMAR la sentencia de fs. 1687/1697, en cuanto CONDENA a la pena de prisión perpetua a L. A. A., DNI Nº …, demás datos personales obrantes en autos, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con Acceso Carnal en Concurso Real con Homicidio Calificado Criminis Causa, en los términos de los 119 tercer párrafo, 55, 80 inc. 7º, 12, 19, 29 inc. 3º, 40 y 4l del Código Penal. II. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los Arts. 14 del C.P. y 56 bis de la ley 24.660 modificados por la ley 25.892, para el presente caso, conforme a lo expuesto en los considerandos. III. REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE y NOTIFÍQUESE.cas