división jurídica - Contraloría General de la República

DIVISIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio No.
10702
03 de noviembre, 2010
DJ-03920
MBA. Pedro Solano García
Director Ejecutivo a. i.
Asamblea Legislativa
Fax: 22 43 25 75
Estimado señor:
Asunto: Criterio respecto de la aplicación del artículo 20 inciso c) del Reglamento de
Gastos de Viaje y Transporte para funcionarios públicos, resolución R-DC-922009.
Nos referimos a su oficio No. Direc. 1172-09-2010 del 13 de setiembre de año en curso,
mediante el cual solicita realizar una excepción al aplicar el inciso c) del artículo 20 del Reglamento
de Gastos de Viaje y Transporte, resolución R-DC-92-2009, de manera que se permita el
reconocimiento de la cena de los jueves a los operadores de equipo móvil de la Asamblea
Legislativa, después de las 6 p. m. Además, solicita la autorización para que no se realice un
proceso administrativo de cobro, dado que se pagaron a los funcionarios cenas al margen de esa
norma reglamentaria.
I.-
Motivos de la consulta:
1.- Manifiesta que mediante el artículo 17 de sesión 019-2010, el Directorio Legislativo conoció la
situación suscitada en la Asamblea Legislativa, respecto a la modificación al Reglamento de Gastos
de Viaje y Transporte para funcionarios públicos, emitida por la Contraloría General de la
República, mediante la resolución R-DC-92-2009.
2.- El artículo 20 inciso c) de dicho Reglamento dispone, que el monto de la tarifa cuando la
permanencia sea discontinua, la cena se pagará cuando la partida se realice antes de o a las
diecisiete horas y el regreso después de las veinte horas.
3.- El horario de los funcionarios legislativos se extiende de las 9 a. m. a las 6 p. m. de lunes a
jueves y viernes de 9 a 12 m. Asimismo, el Plenario Legislativo sesiona a partir de las 3 y hasta las
6 de las tarde. Esta situación provoca que las giras de los diputados se hayan programado, desde
entonces, a partir de los jueves a las 6 p. m.
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4.- De acuerdo con la modificación a dicho Reglamento, no es posible reconocer a los operadores
de equipo móvil de la Institución, la cena de los jueves, lo cual ha provocado preocupación.
II.-
Consideraciones previas.
Para la atención de consultas la Contraloría General emitió la circular N° CO-529,
publicada en La Gaceta N° 107 del 05 de junio del año 2000, denominada “Circular sobre la
atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República”, donde se establecen los
requerimientos para la presentación de las gestiones de consulta.
Dentro de esos requerimientos, se señala que la consulta debe ser presentada por el jerarca
de la institución, acompañada del criterio jurídico del Departamento Legal y no hacer referencia a
casos concretos.
Bajo ese orden de ideas, se advierte que la gestión que se formula no se ajusta a los
términos expuestos, sin embargo, a manera de colaboración se procede a realizar en términos
generales, las apreciaciones sobre los aspectos planteados en su consulta.
III.-
Criterio de esta División Jurídica.
En efecto, el inciso c) del artículo 20 del Reglamento aludido, dispone que la cena se pagará
cuando la partida se realice antes de o a las diecisiete horas y el regreso después de las veinte horas.
Desde luego, se entiende que pueden existir algunas situaciones particulares, en donde
resulta poco factible ajustar el horario laboral al que usualmente emplean el resto de las oficinas
públicas, de suerte, que pueden haber servidores públicos, cuyo horario de trabajo los obligue a
permanecer más tiempo en sus lugares, siendo que la partida, el lugar y hora de destino no
coincidan con el horario establecido en la norma reglamentaria para efectos del reconocimiento de
la cena, tal y como sucede aparentemente, con los funcionarios legislativos, cuya jornada se
extiende de las 9 a. m. a las 6 p. m. de lunes a jueves y viernes de 9 a 12 m.
En tratándose de reglamentos, en la doctrina se ha reconocido que éstos son fuentes del
derecho administrativo de mayor extensión, y por ende, constituyen la fuente normativa del
funcionamiento real de las organizaciones públicas. En realidad, el reglamento es una declaración
unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
generales en forma directa. 1
Aunado a ello, el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública establece que
la “La Administración estará sujeta, en general, a todas normas escritas y no escritas del
ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni
desaplicarlos para casos concretos./ 2. La regla anterior se aplicará también en relación con los
reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior
o inferior competente” (El resaltado no es del texto original)
Como se desprende de lo anterior, siempre debe prevalecer el reglamento (promulgado con
1
Gordillo Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I parte general. Quinta Edición. Buenos Aires,
1998. Páginas VII 33 y 38.
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anterioridad) sobre el acto individual o singular posterior. Así, toda decisión particular debe estar
conforme al reglamento dictado por un órgano jerárquicamente competente.
De ahí, que la administración no debe dictar reglamentos y acto seguido incumplirlos; por
supuesto, eso debido a que se acepta la tesis sobre la presunción de legitimidad de los actos
administrativos. Es decir, el acto si no fuera válido por específica subsunción legal, al menos será
válido por una habilitación temporal específica. Por eso, dictar un reglamento y luego, no aplicarlo,
se traduce en una manifestación contradictoria al principio de legalidad administrativo.
Más aún, no se debe olvidar que por el principio jurídico de la inderogabilidad singular
reglamentaria, el cual limita a que ningún acto administrativo puede derogar al reglamento en un
caso particular, la administración está obligada a adecuar en forma igual, el reglamento a las
situaciones jurídicas que entren en su ámbito de aplicación, sin que sea posible obviar su puesta en
práctica a un caso específico.
Sobre ese particular, la jurisprudencia ha efectuado algunas consideraciones en torno a los
principios de legalidad y de inderogabilidad singular del reglamento, en relación con un acto
impugnado. A los efectos, en la sentencia No. 226-2009 de las 10:15 horas del 21 de mayo de
2009, el Tribunal Contencioso Administrativo, ha sostenido que “De conformidad con el principio
de juridicidad de la Administración Pública, establecido en el artículo 11 de la Constitución
Política y desarrollado en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, la conducta
administrativa en general, manifestada a través de actos, disposiciones o actuaciones, debe tener
respaldo en el ordenamiento jurídico, de forma que ésta ha encontrarse expresamente autorizada,
lo cual implica un claro sometimiento no sólo a la Constitución y a la ley sino a todas las normas
que lo integran, incluidas, claro está, las reglamentarias. En este sentido la Sala Constitucional de
forma reiterada ha expresado: ‘En los términos más generales, el principio de legalidad en el
estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones
públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o
institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada
para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e
instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en
forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus corolarios más
importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene
especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi
absoluto.’ (Sentencia Nº 440-98)”. (El subrayado no es del original)
Asimismo, en esa sentencia, el Tribunal Contencioso Administrativo, en relación con el
principio de inderogabilidad singular, ha indicado que “En estrecha vinculación con el principio de
legalidad, como derivado de éste, encontramos el principio de inderogabilidad singular del
reglamento, según el cual, la conducta administrativa concreta debe resultar acorde con normas
generales previamente establecidas en el ordenamiento, no sólo de carácter reglamentario, pues de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se trata de la inderogabilidad singular de la norma.
Al respecto, el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública dispone: "La
administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del
ordenamiento administrativo y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni
desaplicarlos para casos concretos. 2. La regla anterior se aplicará también en relación con los
reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o
inferior competente".
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En definitiva, por los principios de legalidad y de inderogabilidad singular de los actos
reglados, no es posible jurídicamente, que los funcionarios públicos se aparten de las normas
previamente establecidas, tal es el caso de un reglamento.
Ahora bien, en relación con su solicitud, debemos recordar que el Reglamento de Gastos de
Viaje y Transporte -resolución R-DC-92-2009- fue emitido por el Despacho Contralor a las 9:00
horas del 19 de noviembre de 2009, y publicado en el Diario oficial la Gaceta No. 237 del 7 de
diciembre de ese año. Nótese, que es un acto administrativo general, dictado por esta Contraloría
General en su condición de autoridad competente y rectora en la materia,2 y cuya aplicación es tanto
para ésta como para el resto de los entes y órganos públicos. Por eso, es criterio de esta División,
que no es posible jurídicamente desconocer su aplicación. Máxime, que conforme a los principios
de legalidad y de inderogabilidad singular reglamentaria, antes citados, la administración pública
está obligada a someterse a dichas disposiciones, toda vez, que en la especie, regulan las
erogaciones de fondos públicos por concepto de gastos de viaje y de transporte, que deban realizar
los funcionarios o empleados del Estado, cuando en cumplimiento de sus funciones, deban
desplazarse dentro o fuera del territorio nacional.
En razón de ello, resulta claro, que este órgano contralor no puede autorizar una dispensa
singular del inciso c) del artículo 20 del Reglamento citado, a efectos de que se reconozca la cena
de los días jueves a los operadores de equipo móvil de la Asamblea Legislativa, después de las 6 de
la tarde.
Por otra parte, en cuanto a la petición, para que se autorice a la Asamblea Legislativa a no
realizar el proceso de cobro correspondiente, en razón de que se pagaron a los funcionarios cenas al
margen de esa norma reglamentaria, es necesario advertir, que de conformidad con el artículo 203
de la Ley General de la Administración Pública, igualmente, la Administración está obligada
recobrar de manera plena lo pagado. En consecuencia, la Asamblea Legislativa deberá gestionar la
acción cobratoria de los quebrantos respectivos, ya sea a través del cobro administrativo, o bien, en
caso de resultar infructuoso aquél cobro, deberá proceder a iniciar el proceso ejecutivo
correspondiente en sede jurisdiccional. Para ello, tómese en consideración lo dispuesto en los
artículos 196 y siguientes de la Ley de previa cita.
Finalmente, de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República (Reformado por el artículo 218, inciso 4) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006,
Código Procesal Contencioso-Administrativo), referido a la responsabilidad civil por omisión en el
cobro, se advierte, que se reputará como falta grave del funcionario competente, la inercia o el no
ordenar la apertura o no efectuar el procedimiento administrativo oportunamente, así como dejar
transcurrir los plazos legales para ejercer las acciones de recuperación.
IV.-
Conclusiones:
Con fundamento en las consideraciones jurídicas antes expuestas, se concluye:
2
De conformidad con la “Ley reguladora de los gastos de viaje y gastos por concepto de transporte para
todos los funcionarios del Estado”, No. 3462, del 26 de noviembre de 1964, y el voto No. 5825-97 de 19 de
setiembre de 1997 emitido por la Sala Constitucional, corresponde a la Contraloría General de la República
regular dicha materia.
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1)
El Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte es un acto administrativo general dictado por
la Contraloría General de la República, en su condición de autoridad competente y rectora en la
materia, cuya aplicación es vinculante tanto para la propia institución como para el resto de la
Administración Pública. Por tanto, conforme a los principios de legalidad y de inderogabilidad
singular reglamentaria, no es posible jurídicamente, desaplicar en forma total o parcial la resolución
R-DC-92-2009 emitida por el Despacho Contralor de las 9:00 horas del 19 de noviembre de 2009 y
publicada en el Diario oficial la Gaceta No. 237 del 7 de diciembre de 2009.
2)
Con base en lo dispuesto por los numerales 196 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública, así como el numeral 75 vigente de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, la administración activa de la Asamblea Legislativa deberá recobrar
plenamente lo quebrantos que fueron pagados al margen del artículo 20 inciso c) del Reglamento
citado. Asimismo, deberá valorar el establecimiento de responsabilidades incurridas por aquellos
servidores que ordenaron dichos pagos, cuyas conductas eventualmente, pueden haber sido
cometidas con dolo o culpa grave.
Atentamente,
Lic. Navil Campos Paniagua
Gerente Asociado
RCM/NCP/ysp
Ci:
NI:
G:
Archivo Central
Área de Fiscalización de Servicios Financieros – DFOE.
17537
20010002297-1
Lic. Raúl Camacho Méndez
Fiscalizador