INFANCIA Y DISCRIMINACIÓN: DEL SIGLO XX AL XXI

INFANCIA Y DISCRIMINACIÓN:
DEL SIGLO XX AL XXI
Juan Antonio Vega Báez
Resumen
E
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l artículo comienza con el argumento de que pese al moderno reconocimiento discursivo y simbólico del derecho - principio a la no discriminación de las
niñas, niños y adolescentes aportado por el siglo XX, éste se ve confrontado
por extensas prácticas sistemáticas y estructurales de exclusión social que padecen
las poblaciones mayoritarias infantiles y adolescentes del mundo, especialmente
por motivos económicos y por la edad.
Se muestra a continuación que las raíces de esta paradoja se hunden en pautas
históricas de relación subordinante entre adultos y niños, sostenidas por los sistemas medieval, ilustrado-moderno e industrial - burgués, cuyos excesos fueron combatidos por un igualitarismo económico colectivo predicado por los movimientos
laborales y las legislaciones sociales en el siglo XIX y principios del XX. Posteriormente apareció el principio jurídico occidental de no discriminación del niño
como sujeto individual y la noción de “trato preferente”, ya no como colectivo,
protegido por el derecho internacional humanitario. La no discriminación como
derecho universal y autónomo del niño/niña surgió como un rechazo a la exclusión por motivos raciales y étnicos que justificó el exterminio en la Segunda Guerra
Mundial. En las Declaraciones de 1948 y 1959 nace como derecho permanente, superando la perspectiva de ser un derecho especial o extraordinario. Para convertirse,
con la Convención de 1989, en un derecho exigible a los Estados, y que incluyó
los deberes de respeto y tutela estatal, desde la llamada “doctrina de la protección
integral”, pese a que su surgimiento no se dio como parte del empoderamiento
y movilización de la población infantil y adolescente, ni reconoció claramente la
discriminación por motivo de la edad, como se demuestra en una comparación
entre instrumentos del derecho internacional de los niños y niñas.
Finalmente, se exponen algunos desafíos de la agenda global de la no discriminación contra la infancia en le siglo XXI, incluyendo la necesidad de un mecanismo de presentación de quejas o comunicaciones al Comité de los Derechos del Niño y la
urgencia de medidas positivas y hasta compensatorias a favor de colectividades exEspecialista en políticas y proyectos de derechos humanos y derechos de infancia. Tiene
estudios de maestría en Estudios Latinoamericanos, de licenciatura en Trabajo Social y especialidad en Legislación Nacional y Derechos Humanos, por la UNAM, con cursos de especialización
por el IIDH y la IUPIP, Italia. Fue Secretario Técnico de la Red Nacional de Organismos Civiles de
Derechos Humanos y miembro del Comité de Evaluación y Seguimiento del Programa Nacional de Derechos Humanos. Ha sido consultor en México de diversas organizaciones no gubernamentales internacionales como FIACAT, IRCT, WMA y Visión Mundial. Participa en las Redes SOS - Tortura, el
Observatorio Ciudadano del Feminicidio y el Consejo de la Red por los Derechos de la Infancia en México.
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cluidas, especialmente en materia de acceso a la salud, a la alimentación y a la educación, de acuerdo con los Objetivos de Desarrollo del Milenio de las Naciones Unidas.
NINIS: Ni iguales, ni ciudadanos
Se ha escrito que el siglo veinte ha sido el siglo de la emergencia de la infancia
en la sociedad occidental. Esta expresión contrasta con el pobre desempeño de la
comunidad internacional en la concreción de los Objetivos de Desarrollo del Milenio
hacia el 2015, referidos a la infancia y adolescencia. ¿Algo qué celebrar?
A pesar de ser una conquista de derechos, al menos discursiva y simbólica, para
los sectores mayoritarios de población infantil en países no “emergidos”, ni “emergentes”, la efectividad de los derechos del niño y la exclusión sistemática de los
medios básicos de vida muestran el revés de los derechos. Parece que el sujeto de
derechos niño-niña-adolescente sigue siendo uno de segunda clase, los NINIS de
los derechos: ni iguales, ni ciudadanos. A la base, sin duda, hay pautas de relación y
políticas públicas que discriminan o permiten la discriminación sistemática y estructural, especialmente por motivos económicos y de edad, contra millones de niños,
niñas y adolescentes. Hoy toca preguntarnos: ¿cuál es el saldo que dejó el siglo XX
en materia de protección internacional contra la discriminación? ¿Por qué el sistema de Naciones Unidas no ha podido revertir la discriminación estructural? ¿Cuál es
la agenda antidiscriminatoria para la generación emergente del siglo XXI?
Discriminación medieval, ilustrada e industrial
La discriminación1 por motivo de raza, color de piel, lengua, origen y nacionalidad
fue una práctica legal, e históricamente legítimada, en las sociedades medievales y
post - medievales estratificadas en castas y segmentos sociales fijos. Los niños, niñas y
adolescentes eran educados para asumir esta jerarquización social como una norma
legal y hasta moral o religiosa. A pesar de padecer el estigma y la exclusión social por
la condición racial, social, económica o política de su familia, las y los niños eran entrenados para no transgredir ese orden social “divino”, bajo el riesgo de ser criminalizados y castigados. Frente a ello, la herencia ilustrada del siglo XVIII que trajo consigo
el surgimiento del interés de las ciencias por el estudio del niño (pediatría, pedagogía), aportó el derecho y principio jurídico de la igualdad fundamental, condición
básica de la ciudadanía moderna. Sin embargo hay que recordar que esta prerrogativa ciudadana no se extendía a los esclavos, las mujeres y los niños, por lo que no podían ser considerados plenamente como sujetos del derecho a la igualdad: el orden
“racional” o “moral” no se predicaba de los sectores de población “irracional”.
Por su parte, en el siglo XIX, la Revolución Industrial se vio aparejada por una
depauperación histórica de amplios sectores de población sin acceso a medios de
producción, y se reforzó el criterio de discriminación por la condición económica,
de modo que un niño pobre o de familia pobre era candidato “natural” a ser explotado o semi - esclavizado, de acuerdo con la “mano invisible” del mercado.
La discrepancia provino de distintos movimientos sociales e intelectuales que
aportaron el inicio del reconocimiento del derecho del niño a ser protegido contra
las pautas de esclavitud, semi - esclavitud y explotación indiscriminada practicadas
por los promotores de la Revolución Industrial. Gracias a ese debate el concepto de
igualdad se amplió al ámbito de la protección jurídica contra situaciones de trato
indigno e inhumano. La fórmula funcional fue establecer regímenes especiales de
protección para la infancia más vulnerada o explotada. Posteriormente fueron las
legislaciones sociales derivadas de las corrientes comunistas y social - cristianas las
que en la transición del siglo XIX al XX dieron origen a planteamientos de acceso
Un concepto de discriminación de uso común, y con perspectiva de derechos, es el generado por
el Comité de Derechos Humanos de la ONU: “... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que
se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social,
que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”
1
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amplio al ejercicio de derechos como la educación básica y la seguridad social. Es
decir, los movimientos sociales y laborales de la segunda mitad del siglo XIX fueron portadores de una lucha por la igualación en términos de la resolución de las
necesidades básicas y acceso a medios de vida, que trascendió de las legislaciones
locales al ámbito internacional.
La no discriminación “individualista” y humanitaria
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La legislación protectora de derechos de la infancia surgió entonces como una reacción del bloque de países y potencias occidentales ante esos planteamientos de
derechos colectivos basados en planteamientos comunistas, socialistas, laboralistas
y cooperativistas. Así que dejando de lado al sujeto colectivo inyectó una óptica
de derechos individuales, de ciudadanía racional - liberal basada en los derechos
de la persona. Esa fue la perspectiva desde la que se generaron los primeros planteamientos de lo que Occidente considera como el derecho internacional de los
derechos humanos “del niño”. No “de la infancia”.
En las primeras formulaciones del siglo XX, la no discriminación no apareció
como un derecho autónomo y permanente, sino como uno de los principios interpretativos de los poco reconocidos “derechos del niño”. La Declaración de Ginebra
sobre los Derechos del Niño (1924), en el marco de la Sociedad de Naciones, plasmó la no
discriminación como criterio o principio jurídico, todavía no como derecho autónomo exigible. Dicha declaración, que fue un experimento legal desde una ética
laica, se convirtió en el primer instrumento del derecho internacional que proponía evitar la discriminación de la población infantil por motivo de raza, creencia y
nacionalidad. A partir de la consolidación del derecho internacional humanitario,
que sustituyera al derecho de la guerra, la protección humanitaria igualitaria fue
puesta en marcha. La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
(1948) tipificó como genocidio dos tácticas de guerra aplicadas a los hijos de poblaciones enemigas, basadas en el estigma racial: las medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo y el traslado por fuerza de niños “enemigos”.
Los Convenios de Ginebra, en especial el Convenio de Ginebra Relativo a la Protección de
Personas Civiles en Tiempo de Guerra (1949), definió el “trato preferente” que organismos como la Cruz Roja practicaban: “Los niños menores de quince años, las mujeres embarazadas y las madres de criaturas menores de siete años se beneficiarán, en igual medida que
los ciudadanos del Estado interesado, de todo trato preferente”. Es decir, serían tomados en
cuenta con un trato especial, una garantía de protección que representaba una ventaja humanitaria. Aunque este “trato preferente” sólo era aplicable en situación de
conflicto armado internacional e interno, es decir, no era universal ni permanente.
La no discriminación universal, permanente y “light”
La teoría de la supremacía racial que había dado origen a “actos de barbarie ultrajantes para la conciencia humana”, según la expresión utilizada por el preámbulo
de la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), era la oportunidad para proponer medidas de proscripción y prevención del exterminio y la
discriminación racial. El aporte de la Declaración fue definir el derecho a no ser
discriminado en el ejercicio de los derechos fundamentales, considerándolo como
un derecho universal, permanente y autónomo, derecho aplicable a toda persona
humana, incluyendo al niño - niña - adolescente, ya que “Todos los seres humanos
nacen libres e iguales”. Esa era la oportunidad para señalar que la igualdad y la dignidad se reconocen desde la primera infancia.2
11 años después se elaboró y promulgó por consenso la Declaración de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959, primera en el seno de la ONU, cuyo
contenido mezclaba el lenguaje de principios y el de derechos. En su preámbulo,
Véase además el artículo 25 de la Declaración Universal, sobre el derecho a la igualdad en la protección
especial de los niños: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales” y “Todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”
2
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al igual que lo hacía la Declaración de Ginebra de 1924, reconoció el principio de no
discriminación plasmado por la Declaración Universal.
Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.
No obstante esa ampliación de categorías de no discriminación, conceptualizó
a los sujetos del derecho tomando en cuenta sus carencias y limitaciones, más que
sus características y potencialidades según la etapa de desarrollo: “Considerando que
el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales…”
Y al igual que los instrumentos anteriores, destaca la necesidad de establecer una
“protección especial”. Tanto la Declaración de 1948 como la de 1959 contenían
derechos declarativos no vinculantes. Y a pesar de que los juristas progresistas los
consideran como instrumentos obligatorios (jus cogens), en realidad carecía de
procedimientos de aplicación y de algún mecanismo de verificación, es decir, se
trataba de una norma que todavía podía ser trasgredida sin sanción alguna.
Un derecho exigible pero sin sujeto exigente
La Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960), de especial interés para la población infantil y adolescente en etapa
escolar, con un contenido novedoso destacó que “... las discriminaciones en la esfera
de la enseñanza constituyen una violación de derechos...”. Y añadía que el camino del
combate a la discriminación requería “... no solo proscribir todas las discriminaciones en
la esfera de la enseñanza, sino también procurar la igualdad de posibilidades y de trato para
todas las personas en esa esfera”.
Siguiendo la ruta delineada por dicho instrumento, la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1963) y la Declaración sobre la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967) fueron el prolegómeno para
la discusión y aprobación de sendas Convenciones adoptadas en 1965 y 1979, respectivamente. El hecho de que éstas últimas tuvieran un carácter vinculante y que
en ambos casos estuvieran provistas de mecanismos de verificación, fue resultado
del activismo de movimientos sociales y políticos de impacto global: el movimiento
negro contra el racismo y el “apartheid”, por un lado, y los feminismos y mujeres en
lucha por la igualdad de género, por el otro.
En contraste, los derechos de las niñas, niños y adolescentes debieron aguardar
dos décadas para que su instrumento convencional fuera propuesto y una década
más para que fuera aprobado por la Asamblea General de la ONU. El proceso para
la redacción y la negociación para la aprobación de la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN), inició con la presentación del proyecto de convención a cargo de
Polonia con motivo del Año Internacional del Niño en 1979, borrador del cual los
Estados Unidos de América fue paulatinamente alejándose por diversos motivos
doctrinales, políticos y económicos, uno de cuyos pilares es el principio de no discriminación, al mismo nivel del “interés superior del niño”.
Aprobada el 20 de noviembre de 1989, la Convención reconoció el derecho a la
no discriminación contra la infancia, pero ahora desde una perspectiva no tutelar
ni desde el supuesto de que la infancia es una etapa “incompleta” del desarrollo
humano, y superando la doctrina de la situación irregular que caracterizaba a los
“menores” vistos como seres humanos inferiores o subordinados. Además especificó el tema de la obligación estatal de protección y acción contra terceros: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
La primera obligación del Estado contemplada en el artículo 2 plantea el deber
de respetar los derechos enunciados en la Convención asegurando “su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna”. La segunda, como lo hemos
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mencionado, la obligación de tomar medidas apropiadas para “garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo”.3
Sin embargo, al contrario de otros instrumentos convencionales arriba señalados, en el caso de la CDN no hubo uno o varios movimientos de infancia y adolescencia que mantuvieran consultas o diálogo con los gobiernos, ni con los diversos
espacios de toma de decisiones en las Naciones Unidas, situación que hubiera dado
mayor legitimidad al producto final, así como al todo el proceso.
Agenda para la generación XXI
Entendiendo que la CDN se trata de un instrumento que surgió de un consenso
casi universal, que su ratificación ha sido igualmente casi universal y que hasta la
fecha se ha visto complementado por dos Protocolos adicionales en materia de
niñez y conflicto armado, así como de explotación sexual y prácticas criminales
conexas, señalemos cinco falencias de la CDN sobre la no discriminación, y que
pueden subsanarse a través de medidas y mecanismos complementarios:
a) La ausencia de la una alusión explícita al tema de la “discriminación por
motivo de la edad”, tan temido por la sociedad adulta y sus instituciones,
como sí lo contemplan las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad.
b) La ausencia de un capítulo sobre medidas de políticas públicas para procurar la igualdad de trato y de oportunidades para todos los niños y niñas en
las diferentes esferas de sus derechos, para revertir la discriminación directa
e indirecta prevaleciente, como sí lo incluyeron las Convenciones específicas para la eliminación de la discriminación racial y contra la mujer, entre
otras, desde una perspectiva amplia en las distintas esferas de la vida pública
y privada, macro y microsocial.
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c) La ausencia de una cláusula que permita al Comité de los Derechos del Niño
recibir y analizar comunicaciones por violaciones a cualquier derecho, incluyendo la comisión de actos de discriminación contra las y los niños, ya sea
por parte de los mismos niños - niñas - adolescentes o de sus representantes,
y que podría ser objeto de un tercer Protocolo adicional.
d) La ausencia de un procedimiento específico con plazos para que los países establezcan los cambios legislativos, el establecimiento de instituciones y
la implementación de planes nacionales de acción para garantizar de manera efectiva la igualdad directa e indirecta, y la falta de mandato al Comité de
los Derechos del Niño para verificarlo y sancionar su incumplimiento.
e) La ausencia de participación de los propios niños-niñas-adolescentes en
la creación, implementación y monitoreo de la CDN, y que significó privar
a los mismos sujetos de derechos del proceso de redacción, pero actualmente también de la elaboración y revisión de los informes periódicos de los
Estados, así como la falta de un mecanismo de monitoreo participativo o al
menos consultivo vinculado al Comité de la Convención.
Conclusiones
Podemos concluir que el siglo XX registró avances significativos,4 especialmente de
tipo formal, en materia del derecho a la no discriminación de los niños y niñas.
Un análisis más detallado de estos y otros instrumentos internacionales puede buscarse en el capítulo 3 de, Vega Báez, Juan Antonio. Garantía jurídica del derecho a la no discriminación en los
ordenamientos jurídicos de la población infantil. CONAPRED. México. 2008.
4
Véase el cuadro anexo. Cfr. Idem., p. 53.
3
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No obstante, los desafíos son específicos y de urgente resolución, si no se quiere
ver cuestionada la efectividad del Comité en seguimiento a la Convención.
El cumplimiento los Objetivos de Desarrollo del Milenio para la infancia y adolescencia, cuya evaluación ha tenido lugar en la Asamblea General de las Naciones Unidas
en septiembre de 2010, será inalcanzable para las regiones más empobrecidas, no
sólo por las reiteradas crisis económicas o financieras, sino también por la discriminación estructural que padecen amplios sectores de la población infantil. El posible fracaso de la agenda de la ONU está relacionado directamente con la ausencia
de mecanismos para combatir, sancionar y erradicar la discriminación de colectividades, junto con el protagonismo de los mismos sectores infantiles y juveniles.
Es también un asunto de democracia global: infancias mayoritarias depauperadas,
frente a minorías de adultos privilegiados.
Motivos de discriminación reconocidos en el derecho
internacional de los derechos del niño5
Motivos de
discriminación
DGDN
1924
DUDH
1948
DDN
1959
CERD
1965
PIDCP CEDAW
1966
1969
CDN
1989
RPMPL
1990
Raza
X
X
X
X
X
X
X
Color
X
X
X
X
X
X
Sexo
X
X
X
X
X
X
Idioma
X
X
X
X
X
Religión
X
X
X
X
X
Opinión (política, etc.)
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
Creencias culturales
X
Origen o nacionalidad
X
X
Origen étnico
Origen social
X
X
X
X
X
Linaje
Posición económica
X
X
Patrimonio
X
Impedimentos físicos
Nacimiento
X
X
X
X
X
X
X
Edad
Condición política o
jurídica del país
X
X
Condición, actividad,
opinión o creencia de
padres o representantes
X
Condición, actividad,
opinión o creencia de
familia/grupo familiar
Cualquier otra
condición del niño/a
X
X
X
X
X
X
X
Elaboración propia con base en los artículos de 7 instrumentos internacionales de derechos humanos: DGDN, Declaración de Ginebra sobre los Derechos de los Niños, de 1924; DUDH, Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948; DDN, Declaración de los Derechos del Niño, de 1959; PIDCP, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966; CERD, Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial, de 1965; CEDAW, Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, de 1979; CDN. Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; RPMPL,
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, de 1990.
5
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