Libro 1.indb

No es casualidad que las reflexiones que sobre la contratación pública
electrónica quiero exponer en este libro empiecen precisamente por el
análisis sobre qué es y qué pretende garantizar la utilización de la firma
electrónica reconocida en la contratación administrativa. Conocerán ustedes aquí sus fundamentos básicos tanto desde un punto de vista legal,
como técnico y organizativo, en un estudio que yo suelo titular como «la
firma electrónica para escépticos».
En primer lugar quiero que conozcan Uds. que la utilización de la firma
electrónica reconocida no es optativa para los agentes participantes en la
variante electrónica de la contratación administrativa, sino obligatoria.
Vemos que, en efecto, la Ley de Contratos del Sector Público indica en
el apartado f de su Disposición Adicional decimonovena (que es la que
regula el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los
procedimientos regulados en la Ley) que —cuando se utilicen esos medios
electrónicos, informáticos o telemáticos—, «todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas
licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en
la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica
reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma
Electrónica».
Como pueden ustedes comprobar esta regulación tiene cuatro características:
a. Se refiere a todos los actos importantes de los expedientes de contratación.
b. Rige tanto para los contratistas como para la propia Administración.
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c. Se aplica en todas las fases de la contratación, desde la fase preparatoria hasta la ejecución de los contratos, pasando por la licitación y
la adjudicación de los mismos.
d. Al referirse a un procedimiento muy garantista, como es el de la
contratación administrativa, el legislador se decanta no por cualquier
tipo de firma electrónica, sino por la firma electrónica que da mayores garantías, es decir, la firma electrónica reconocida frente a otras
menos rigurosas como son la firma electrónica simple (u ordinaria) o
la firma electrónica avanzada, que luego estudiaremos.
De manera igual de contundente, aunque algo más limitada, la otra gran
Ley sobre contratación administrativa, la Ley 31/2007, de 30 de octubre,
sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía,
los transportes y los servicios postales, en el apartado b de su art. 73 (1),
indica que «se exigirá que las ofertas transmitidas por vía electrónica
vayan acompañadas de una firma electrónica avanzada con arreglo a la
Ley 59/2003, de 29 de diciembre, de Firma Electrónica». En este caso la
regulación es menos ambiciosa, ya que la necesidad de la firma electrónica se circunscribe a la suscripción de las ofertas por los contratistas (2),
y la tipología que se exige de firma electrónica es la avanzada y no la
reconocida.
La opción legislativa que las Cortes Generales han tomado se adapta
perfectamente a lo previsto en las Directivas comunitarias sobre contratación pública, aunque hemos de conocer, no obstante, que, cumpliendo
asimismo con la normativa europea, se podía haber optado por otro tipo
de soluciones en materia de autenticación de las partes intervinientes en
los procesos de contratación. En efecto, tanto la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios, en su art. 42.5. b), como la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo
de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de
contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los
(1)
(2)
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Artículo que es el que regula las comunicaciones por medios electrónicos.
Con lo cual en otro tipo de actos con efectos jurídicos se admitirán otro tipo de elementos de autenticación diferentes a la firma electrónica.
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Claves para una contratación pública electrónica eficaz
servicios postales, en su art. 48.5.b —Normas aplicables a las comunicaciones—, contemplan que «con arreglo al art. 5 de la Directiva 1999/93/
CE, los Estados miembros podrán exigir que las ofertas transmitidas por
vía electrónica vayan acompañadas de una firma electrónica avanzada de
conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo».
Vemos, por lo tanto, que la opción de exigir el respaldo de la firma
electrónica (reconocida o avanzada según el sector) en determinadas fases
del procedimiento de contratación administrativa, tanto en la presentación
de ofertas como en el resto de las fases, ha sido una opción voluntaria del
legislador, decisión que no puedo sino calificar de plenamente acertada. Y
la califico de esta manera porque, a pesar de que es indudable que introducir requisitos de firma electrónica dificulta inicialmente cualquier procedimiento (3), las ventajas que como luego veremos aporta la utilización
de estas técnicas superan con creces las desventajas que podamos intuir,
sobre todo en un procedimiento tan garantista como es el de la contratación administrativa.
Esta libre decisión del legislador casa perfectamente, además, con lo
previsto en la Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, la cual es imperativa
ya desde su propio preámbulo, cuando afirma que «la firma electrónica se
utilizará en el sector público en el marco de las Administraciones y en la
comunicación entre ellas y con los ciudadanos y agentes económicos» (en
este caso los contratistas-licitadores-adjudicatarios de las contrataciones) y
se subraya «por ejemplo en la contratación pública».
Igualmente es coherente con la traslación que la Ley 59/2003, de 19 de
diciembre, de Firma Electrónica, realiza del mandato imperativo recogido
en ese Preámbulo de la Directiva 1999/1993 que hemos visto, posibilitando el uso de la firma electrónica en la Administración Pública. Dicha
norma lo hace en diferentes preceptos, pero especialmente en el art. 4.1
(«Esta Ley se aplicará al uso de la firma electrónica en el seno de las Administraciones Públicas (…)») y en el art. 3.6 («El documento electrónico será
(3)
Pensemos en compararlo, por ejemplo, con un método de autenticación light como
puede ser el de usuario y password.
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soporte de (…) b) documentos expedidos y firmados electrónicamente por
funcionarios (…)»).
1.
DIFERENTES TIPOS DE FIRMA ELECTRÓNICA
La firma electrónica se define como «el conjunto de datos, en forma
electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden
ser utilizados como medio de identificación del firmante» (art. 3.1 de la
Ley 59/2003), definición similar a la contenida en el art. 2.1 de la Directiva 1999/1993, para la cual, la firma electrónica son «los datos en forma
electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica
con ellos, utilizados como medio de autenticación». Como no podía ser
de otra manera, vemos que la función primordial de la firma electrónica
es la identificación o autenticación del firmante, la misma cualidad que
exigimos a la firma manuscrita, aunque en este caso con muchas menos
garantías como luego veremos.
En esta definición de firma electrónica caben muchas diferentes tipologías, algunas de una calidad que puede dejar mucho que desear. Por
ejemplo, una firma manuscrita escaneada que adjunto a un escrito es una
forma de firma electrónica o incluso una firma donde yo relaciono mis
datos personales también lo es. Veremos que en estos casos estamos ante el
supuesto de que serán unas firmas —un conjunto de datos— consignadas
junto al escrito o anejas al mismo, pero en muy escasamente «asociadas de
manera lógica con este», lo que les da un valor y una garantía de autenticidad muy limitada. Este tipo de firma electrónica, y por exclusión, aquellas
que no pertenezcan a los otros dos tipos por no cumplir con sus requisitos,
son los que podemos definir como firma electrónica simple u ordinaria.
Sin embargo, en documentos con una eficacia jurídica importante y que
suponen el nacimiento de obligaciones sólidas entre las partes, la salvaguardia que puede ofrecer una firma electrónica simple es muy limitada.
Pensemos, por ejemplo, en que para garantizar la seriedad de la oferta
el órgano de contratación puede exigir a los licitadores «la constitución
de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la
adjudicación provisional del contrato» (art. 91.1 LCSP), o que la concre-
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Claves para una contratación pública electrónica eficaz
ción de las obligaciones que los licitadores han de cumplir (4) nace con la
suscripción del contrato, por lo que la garantía de suscripción de aquélla
—la oferta— o éste —el contrato— ha de ser plena.
Si avanzamos en el análisis de las tipologías de firma electrónica, veremos que el art. 3.2 de la Ley 59/2003 y el 2.2 de la Directiva 1999/1993/
CE definen el concepto de firma electrónica avanzada. Ambos artículos
prevén que para que pueda ser considerada como avanzada, la firma electrónica ha de cumplir con cuatro condiciones:
a. Permitir identificar al firmante.
b. Posibilitar detectar cualquier cambio ulterior que se introduzca en el
texto que se ha firmado.
c. Estar vinculada al firmante y a los datos a los que se refiere de manera única.
d. Haber sido creada por medios que el firmante pueda mantener bajo
su exclusivo control.
Buscando una mayor solidez en las firmas electrónicas, la Ley 59/2003
da un paso más adelante y configura en su art. 3.3 el concepto de firma
electrónica reconocida —en adelante FER— (firma electrónica avanzada
cualificada en terminología europea, o también «Qualified Signature»),
que es aquella que, además de cumplir con todos los requisitos que hemos
visto para la firma electrónica simple y para la avanzada, tiene dos características añadidas:
a. Estar «basada en un certificado reconocido».
Para ser considerado como certificado reconocido se han de haber
cumplido unas condiciones y requisitos muy estrictos en cuanto a
la comprobación —fehaciente y explícita— de la identidad y demás
circunstancias de los solicitantes de los certificados reconocidos,
desarrolladas en los arts. 12 y 13 de la Ley 59/2003, así como de la
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Obligaciones de las que surgen, a su vez, sus consiguientes contrapartidas, entre otras la
expectativa del derecho al cobro del precio del contrato.
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fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que se prestan.
Estos certificados reconocidos incluirán, al menos, los siguientes
datos (art. 11 Ley 59/2003):
• La indicación de que se expiden como tales.
• El código identificativo único del certificado.
• La identificación del prestador de servicios de certificación que
expide el certificado y su domicilio.
• La firma electrónica avanzada del prestador de servicios de certificación que expide el certificado.
• La identificación del firmante, en el supuesto de personas físicas,
por su nombre y apellidos y su número de documento nacional
de identidad o a través de un seudónimo que conste como tal de
manera inequívoca y, en el supuesto de personas jurídicas, por su
denominación o razón social y su código de identificación fiscal.
• Los datos de verificación de firma que correspondan a los datos de
creación de firma que se encuentren bajo el control del firmante.
• El comienzo y el fin del período de validez del certificado.
• Los límites de uso del certificado, si se establecen.
• Los límites del valor de las transacciones, si se establecen.
• Los certificados reconocidos pueden contener cualquier otra circunstancia o atributo específico del firmante en caso de que sea
significativo en función del fin propio del certificado y siempre
que aquel lo solicite.
b. Y «haber sido generada mediante un dispositivo seguro de creación
de firma».
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