NOTA INFORMATIVA Nº 5/2012 MEDIACIÓN Y ARBITRAJE Tradicionalmente, los notarios hemos estado comprometidos con el buen fin de nuestros documentos. Este compromiso presenta como contrapartida las escasas anulaciones que sufren. La realidad corrobora la presunción de validez que legalmente comportan. Pero, la validez es un presupuesto que no exime de procurar que el documento sea útil, que acreciente, en definitiva, la eficacia del negocio documentado. Y esta eficacia es la que se persigue siempre que se sugiere la introducción de cláusulas preventivas o cautelares. La prudencia, pues, al servicio de la eficacia. Y esa prudencia obliga a contemplar en cada momento la realidad circundante, el contexto social y jurídico en el que se insertan nuestros documentos, o lo que es lo mismo, la crisis económica, por un lado, que provoca incumplimientos, y la administración de justicia, por otro, con grandes dificultades para dar una respuesta adecuada, entre otras cosas, porque la tardanza en sí misma tampoco es justa. Estas circunstancias nos mueven a llamar vuestra atención a fin de que consideréis la oportunidad de aconsejar la introducción en los instrumentos de cláusulas de mediación y arbitraje. Estos medios de resolución de conflictos cumplen la misión de evitar el conflicto (también el arbitraje por su temible condición de expeditivo); y, asimismo, llegado el caso, atemperar sus efectos (mediación) o procurar la resolución del mismo, mediante una solución convencional (conciliación) o propiamente arbitral. Entendemos que hay sectores en los cuales esta cautela resultaría muy conveniente; en concreto: en los estatutos societarios, en los de las comunidades de propietarios o de la clase que sean; pero también en los testamentos cuando no haya legitimarios, o con éstos si se combina con una cautela socini; e incluso en las capitulaciones matrimoniales, siquiera en la hipótesis del arbitraje limitado a las cuestiones de naturaleza patrimonial. El problema que plantean estas cláusulas estriba muy frecuentemente en la elección de los mediadores y de los árbitros, pues normalmente los otorgantes desconocen a quién acudir. En este sentido la Ley ha realizado una decidida apuesta por el arbitraje institucional, por medio del cual se garantiza tanto la designación de los árbitros como una correcta y responsable administración del arbitraje. En esta línea hay que hacer notar la reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital que permite someter la impugnación de los acuerdos sociales a un arbitraje institucional. En consecuencia, esta Junta Directiva apela a la prudencia del notario para que, con toda la extensión debida, informe a las partes sobre la posibilidad de cláusulas de mediación o arbitraje, sobre su interés, así como, en el caso de que los otorgantes no sepan a quién acudir, les instruya imparcialmente sobre el arbitraje institucional y las distintas instituciones existentes a fin de escoger la que prefieran o les merezca, en suma, mayor confianza. Tanto el convenio de mediación como el arbitral permitirían, si es el caso para disipar dudas, una previsión alternativa, en el sentido de que si, aparecida la controversia, en un plazo dado las partes no se ponen de acuerdo en la designación de árbitro o mediador, se someterán a la institución, de entre las mencionadas, que elija el demandante. Finalmente, huelga la advertencia, pero claro es que habrá que huir de toda temeridad cuando se plantee la designación como árbitro del notario autorizante del instrumento. Es cierto, que la confianza puede mover a los otorgantes a la realización de semejante propuesta. Sin embargo, creemos que habrá que extremar la prudencia. Así, en los negocios bilaterales, no parece congruente, pues ello llevaría implícito que tuviera que tomar partido por uno de los litigantes; la imparcialidad respecto de los otorgantes obliga al notario de presente y de futuro, en la autorización del documento y en la apreciación o determinación de sus consecuencias para resolver las controversias que se susciten. Otra cosa cabe pensar en el supuesto de los documentos unilaterales: aquí no hay en principio problema de imparcialidad respecto del otorgante; por ello, parece que esta posibilidad no debe descartarse de antemano, siempre que el convenio arbitral excluya de su ámbito todas aquellas cuestiones que afecten o giren en torno a la validez del negocio documentado. Anexa a esta carta se acompaña una relación de los distintos centros y cortes, dedicados institucionalmente a la mediación y al arbitraje. Madrid, 19 de julio de 2012. LA JUNTA DIRECTIVA Sres. notarios del ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE MADRID. Relación de Cortes de Arbitraje en Madrid: CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje) – www.cimaarbitraje.com AEADE (ASOCIACIÓN EUROPEA DE ARBITRAJE) – www.aeade.org CORTE de arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid – www.arbitramadrid.com Corte Española de Arbitraje- www.corteespanolaarbitraje.es Fundación Notarial SIGNUM (Corte de Arbitraje y Centro de Mediación) – www.fundacionsignum.org Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid – www.icam.es Tribunal de Conciliación y Arbitraje. Sociedad Española de Arbitraje (SEA). Corte de Arbitraje del Noroeste (CORTENOR)