LIBRO VERDE

LIBRO VERDE
sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales
en instrumento comunitario y sobre su actualización
Alegaciones que presenta CECU a las cuestiones planteadas.
CUESTIÓN 1.
El Convenio de Roma es una de las normas más importantes en materia de
Derecho internacional privado, al afectar a una de las tres ramas de las que el
mismo se compone: la legislación aplicable (en el caso del Convenio de Roma,
a las obligaciones contractuales; las otras dos ramas serían la jurisdicción
competente y la ejecución de resoluciones, ambas tratadas en el Convenio de
Bruselas, hoy Reglamento 44/2000).
Por este motivo, las facultades de Derecho incluyen en sus programas de
licenciatura el Derecho internacional privado, desde donde se abordan ambos
instrumentos internacionales (Bruselas y Roma). De ahí que sean normas con
las que, ya dependiendo de la práctica laboral, los profesionales del Derecho
están relacionados en mayor o menor medida.
En cuanto a si las partes de contratos (comunitarios) conocen la posibilidad de
elegir la ley aplicable, en cuanto a las relaciones de consumo, con las que
CECU está más relacionada, debe reconocerse que al consumidor le son
ajenas estas soluciones legales. Más aún, siquiera conociéndolas no les
garantizaría la posibilidad de aplicarlas, pues la diferencia de poder con que
cada parte cuenta (empresa y consumidor) impide que a la más débil le resulte
factible imponer sus condiciones; la existencia de condicionados generales de
contratación trae como consecuencia la práctica imposibilidad de modificarse a
instancias del consumidor.
En cuanto a las consecuencias negativas del desconocimiento del Convenio de
Roma, debe afirmarse que no son tales, pues el carácter técnico jurídico del
mismo hace que se acuda, cuando se desee un asesoramiento al respecto, a
los profesionales del Derecho.
CUESTIÓN 2.
La transformación del Convenio de Roma en un Reglamento ha de recibirse
muy positivamente. Primero, porque evita los inconvenientes de los tratados
internacionales (ratificaciones, reservas, dificultad en sus modificaciones, etc.);
segundo, porque el Reglamento permite una aplicación uniforme de la norma
en todos los Estados en los que resulte de aplicación; y tercero, porque se
aprovecha para actualizar determinados contenidos que, desde la génesis del
Convenio, han quedado obsoletos.
CUESTIÓN 3.
Las dificultades que plantea la pregunta (relacionadas con la multiplicación y
dispersión de normas con incidencia en la ley aplicable en varios instrumentos
sectoriales de Derecho derivado) son, en efecto, una traba a la hora de
conseguir un sistema uniforme de reglas de Derecho internacional privado, en
lo relativo a la legislación aplicable. Además, en materia de protección del
consumidor, la inconcreción del Convenio (ya subsanado en el Reglamento
44/2000) obliga a acudir a normas sectoriales, que si bien su solución suele
coincidir, no existe una absoluta seguridad al respecto.
CUESTIÓN 4.
Este «forum shopping» unilateral que trata la cuestión, debe verse, desde la
óptica de la protección del consumidor, a partir de la redacción actual del
artículo 5 del Convenio de Roma; su necesaria modificación, acorde con la ya
realizada en el Convenio de Bruselas para este mismo campo de la protección
del consumidor, evitará la fuga a ordenamientos jurídicos ajenos a las partes, y
sobre todo al consumidor; esta obligatoria sumisión a un ordenamiento al
menos tan proteccionista como el comunitario es necesaria para poder, incluso,
cohesionar ambos Convenios (Roma y Bruselas) y las disposiciones en materia
de cláusulas abusivas, en la medida en que éstas prohíben someter a derechos
extranjeros los contratos celebrados con los consumidores.
CUESTIÓN 5.
Sin comentarios específicos.
CUESTIÓN 6.
La utilidad de regular las normas de conflictos relativas a la sumisión a arbitraje
y elección de foro, serían útiles en la medida en que la sumisión a los
Tribunales de un determinado Estado no estuviera condicionada a normas de
sumisión imperativas, como así ocurre con las relaciones de consumo, cuya
competencia está regulada de forma imperativa, impidiéndose la libertad de las
partes de litigar fuera de las atribuciones previstas en el Convenio de Bruselas.
Esta regla de limitar la disponibilidad de las partes es general en materia de
protección al consumidor, de forma que la naturaleza de las normas que
disciplinan esta materia es imperativa; la consecuencia de ello es que las
cláusulas que contravengan tales disposiciones son nulas, por lo que el propio
juez, además de examinar de oficio su competencia, podrá determinar la
aplicabilidad de las normas aplicables al contrato en litigio.
No obstante, en materia de arbitraje es de destacar que son nulas las
sumisiones a arbitrajes diferentes de los cubiertos por disposiciones jurídicas o
no institucionales (Directiva 93/13).
En consecuencia, en materia de protección del consumidor las reglas para la
determinación de la Ley aplicable han de ser imperativas y asegurar, de
acuerdo con el criterio político, la debida protección de los derechos de este
colectivo que, como parte débil de la relación, debe estar amparado, entre
otros, en el sentido de evitar la remisión a ordenamientos jurídicos ajenos a la
relación de que se trate.
CUESTIÓN 7.
En materia de seguros, la protección del consumidor está garantizada con la
legislación actual, en la medida en que los contratos de seguro que el
consumidor pueda suscribir son para cubrir sus necesidades personales. Las
normas de Derecho internacional privado tienden, como regla, a la protección
del asegurado; para ello, se utiliza como criterio el lugar de ubicación del riesgo
y el del domicilio del asegurado. Por ello, es difícil encontrar algún ejemplo de
seguros suscritos al margen de actividades profesionales o empresariales que
queden fuera del ámbito de aplicación de la ley nacional de asegurado.
Sí nos parece acertada la solución de actualizar anexos para facilitar la labor
de compilar la legislación aplicable para sectores específicos, pues la
existencia de normas generales (Convenio de Roma) y de disposiciones
específicas
dependiendo
de
cada
sector
puede
dificultar
la
exacta
determinación de la legislación que finalmente resulte de aplicación al contrato.
CUESTIÓN 8.
El Convenio de Viena es un texto mercantil, pensado para relaciones
comerciales entre empresarios o profesionales, no para ventas de consumo.
Por este motivo, la sumisión de un contrato de consumo a esta norma estaría
vetada por las propias normas de protección del consumidor, si finalmente se
modifica el Convenio de Roma bajo el mismo criterio que se hizo con el de
Bruselas.
Por otro lado y aunque no sea competencia de una organización de
consumidores, si las partes no pueden elegir un texto como el Convenio de
Viena la aplicabilidad del mismo sería nula, pues siempre existirá una ley
nacional que, en virtud del Convenio de Roma, sería aplicable a la relación
litigiosa. Por ello, la supervivencia de estas normas, útiles por otra parte para la
seguridad jurídica del tráfico mercantil, debe venir amparada por normas de
derechos internacional privado que admitan su viabilidad.
CUESTIÓN 9.
El desarrollo o definición más precisa de la sumisión tácita tratada en esta
cuestión, debe hacerse, si así se considera, a través del Reglamento, pues la
legitimidad democrática requerida para la definitiva aprobación del texto
ampara tal desarrollo normativo. Además, esta fórmula no impide que el
Tribunal de Justicia entre a resolver sobre aquellas interpretaciones que sean
pertinentes a la luz de los recursos que se le presenten.
En cualquier caso, se trata de una cuestión que no entra dentro del campo de
actuación específico de las asociaciones de consumidores.
CUESTIÓN 10.
La forma en que la seguridad jurídica se viene aplicando en los países con
tradición jurídica continental, se basa en la regulación más o menos exhaustiva
de las relaciones de las partes. Por ello, cuando mayor sea la claridad de la
norma, mejor conocerán las partes sus derechos y obligaciones, y mayor
seguridad tendrán en que la interpretación que eventualmente realicen los
tribunales será acorde con el tenor literal de la ley aplicable.
En cualquier caso, la aplicación de la Ley del lugar en que deba cumplirse la
obligación característica no ha de coincidir, ni necesariamente ni como regla
general, con la del lugar del vendedor o del prestador del servicio; así, en el
contrato de compraventa la transmisión de la propiedad, en defecto de
contrato, se transmite con la posesión, que se produciría con la entrega; al
producirse ésta en el domicilio del comprador (por ejemplo, una compra que
realiza el consumidor a través de Internet o por catálogo), se aplicaría la Ley
española (y ello sin necesidad de recurrir a la norma de protección del
consumidor).
Así las cosas y a partir de estos comentarios, parece oportuna la supresión que
se propone, pues restringiría las posibles interpretaciones jurisprudenciales y
permitiría una mayor homogeneidad en las soluciones de los Tribunales.
CUESTIÓN 11.
En la medida en que la redacción actual del artículo 5.4 puede prestarse a
diversas interpretaciones, conviene la modificación para clarificar lo más
posible los supuestos en que la norma se aplicaría. Está clara cuál es la
finalidad del precepto, evitar la aplicación de ordenamientos que, a pesar estar
conectados con el consumidor, no presentan una vinculación lo suficientemente
estrecha. La solución que se propone, coherente con el Convenio de Bruselas,
puede ser correcta, si bien sería preferible encuadrar la norma de conflicto
desde la perspectiva del arrendatario, parte débil del contrato, aun cuando
ambas partes del mismo sean particulares y no el arrendador una empresa.
CUESTIÓN 12.
A. Tal y como ha quedado reflejado en la redacción dada al Convenio de
Bruselas en el Reglamento, el Convenio de Roma mantiene una redacción que
no se corresponde con la actual realidad del comercio a distancia que pueden
realizar los consumidores, esencialmente el comercio electrónico y las
telepromociones. A partir de la operativa de las compras a través de Internet o
mediante correo electrónico, es difícil determinar dónde se hace la publicidad o
a quién va dirigida, o dónde se recibe el encargo, elementos que son
determinantes para conocer la aplicabilidad de la norma de conflicto que ahora
se examina. Es necesaria, por tanto, la adaptación de esta norma con una
redacción de más de veinte años cuya génesis, de indudable valor en el
momento en que fue redactada, esta prevista para una realidad distinta del
actual desarrollo del comercio a distancia.
B. En realidad la aplicabilidad de esta norma de conflicto sería más bien
escasa en la práctica. Si por algo se caracterizan las relaciones de consumo es
por la escasa entidad económica de las mismas (como regla general), pues son
para cubrir las necesidades personales del comprador o contratante
consumidor. Por ello precisamente no suele estar justificado el inicio de
acciones legales con motivo de la operación; pero aun permitiéndose que el
consumidor litigue en su propio país y con su propia ley nacional, obtener una
sentencia favorable y firme sólo le permitiría evitarse un procedimiento judicial
declarativo e íntegro ante los Tribunales del estado donde la empresa o
profesional demandado tenga su domicilio, lo cual sólo estaría justificado en
aquellos supuestos en que el coste del objeto litigioso tuviese la suficiente
entidad como para iniciar el procedimiento en el Estado extranjero.
C. Desde la perspectiva de una Asociación de Consumidores la solución más
favorable para el colectivo que se representa es la número cinco, «aplicación
sistemática de la residencia habitual del consumidor», máxime cuando se tiene
en cuenta que en la venta a distancia o a través de Internet el empresario
realiza una oferta genérica, sin discriminar al destinatario salvo en las propias
declaraciones que realice en esa oferta. La generalidad de la oferta es la que
justifica la asunción del riesgo de reclamaciones en Tribunales extranjeros, y
con sometimiento a legislaciones extranjeras de la del empresario o
profesional.
D. Es cierto que las empresas pueden afrontar el riesgo de afrontar demandas
en tribunales extranjeros, tramitados conforme a la ley sustantiva del
consumidor. Pero no es sino el coste de disponer de un potencial número de
clientes muy superior al que existiría en caso de no existir un mercado interior
en la Unión Europea, por lo que el beneficio de poder colocar sin trabas los
productos o servicios en cualquier punto de la Unión, traerá como
consecuencia, cuando de consumidores se trate, de poder verse sometido a
esos Tribunales y normas extranjeras. No olvidemos, ha de insistirse, que el
consumidor adquiere el bien o contrata el servicio para satisfacer una
necesidad personal, mientras que es la obtención de un lucro y enriquecimiento
el móvil de quien ofrece productos o servicios al consumidor.
CUESTIÓN 13.
En materia de protección del consumidor es habitual encontrar disposiciones
de carácter imperativo, más aún, ésta debe ser la regla pues, de optarse por
normas dispositivas, el uso de condicionados generales suele llevar la
inaplicación de tales normas. La versión en español del Convenio de Roma
utiliza la misma denominación en todos los preceptos referidos, y es acorde
con la tradición jurídica española.
Cuestión distinta es el hecho de la propia definición de disposición imperativa
de cara a otros Estados miembros, o de las consecuencias de que alguna sea
de aplicación en un determinado proceso, si es que tales consecuencias
difieren de un Estado a otro.
Optar por la introducción de una redacción nueva dando entrada a las normas
de orden público es una cuestión de política legislativa, que debe tener en
cuenta que las propias normas del juez nacional le obligarán a no separarse de
las normas de orden público que puedan resultar de aplicación en el proceso
que se sustancie, independientemente de la ley sustantiva que resulte de
aplicación al litigio.
CUESTIÓN 14.
No es una materia en la que una Asociación de Consumidores pueda emitir
una opinión solvente a partir de su experiencia práctica.
CUESTIÓN 15.
No es una materia en la que una Asociación de Consumidores pueda emitir
una opinión solvente a partir de su experiencia práctica.
CUESTIÓN 16.
Ha de partirse de la realidad ya reconocida en el propio Libro Verde, y es la
escasa incidencia práctica de este artículo 7. Ha de tenerse igualmente en
cuenta que las disposiciones de orden público que ahora se tratan presentarán
un alto grado de homogeneidad entre los distintos Estados miembros, al
referirse las mismas a la protección de derechos fundamentales o principios
esenciales del funcionamiento democrático. Así pues, se podrían tener en
cuenta normas de policía extranjeras en la medida en que las mismas no
fuesen contrarias a las propias del foro, lo que resultaría ciertamente
excepcional.
CUESTIÓN 17.
La dificultad que plantea la cuestión no ha de verse como tal: lo esencial al
examinar la forma del contrato no es conocer el lugar de formalización del
contrato, si no si el mismo es válido aplicando cualquiera de los ordenamientos
que puedan vincularse al contrato, esto es, el derecho nacional de cualquiera
de las dos partes. Desde que se conocen tales ordenamientos, no es preciso
cuestionarse el lugar de celebración, sino simplemente si en ellos se admite
validez al contrato a partir de la forma que el mismo adopte.
CUESTIÓN 18.
Es cierto que la mayor coherencia, y conforme al principio de unidad de acto,
conviene que contrato disfrute de un único régimen jurídico; sin embargo y en
la medida en que el consumidor no se ubicará ni en la posición del cedente ni
del cesionario, la cesión no debe producir el efecto de restringir los derechos de
ese consumidor, lo que consigue con la materialización de la cuestión número
12, esto es, determinando que a las relaciones de consumo les resulte de
aplicación la ley nacional del consumidor.
CUESTIÓN 19.
La previsión que trata esta cuestión está recogida en el ordenamiento jurídico
español, para el ámbito estrictamente civil, así como para determinados tipos
de contratos (contrato de obra, por ejemplo). Sin embargo, no puede
generalizarse el derecho que en ella recoge cuando el deudor (no el acreedor
subrogado) mantiene legítimos derechos de oposición frente a su acreedor.
CUESTIÓN 20.
En efecto, desde una perspectiva de técnica jurídica se comprende la
existencia del problema que se planea respecto de la compensación de deudas
(las deudas compensables no han de estar necesariamente sometidas al
mismo ordenamiento), y que debe, aprovechando la modificación legisltiva que
se pretende, abordarse.
Y en cuanto a la norma nacional aplicable, esta circunstancia no será motivo de
disputa cuando una de las partes sea consumidor, pues sería la ley nacional de
éste la única aplicable. En caso de relaciones estrictamente mercantiles, una
asociación de consumidores no dispone de experiencia práctica para una
respuesta de la solvencia adecuada.
CECU. Área Jurídica
Madrid, 15 de septiembre de 2003.