concepto jurídico radicación 58324 de 2001

REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE SALUD
OFICINA JURIDICA Y APOYO LEGISLATIVO
Consulta sobre contratación Empresas Sociales del Estado.
Bogotá, 4 de septiembre de 2001 3660
Señora ALEJANDRA RODRIGUEZ PINEDA
Practicante Administración de Empresas alejaro@lettera.net Ibagué- Tolima Asunto: Radicado
Ministerio de Salud: 58324
Respetada señora Alejandra: En atención a su consulta de la referencia, relacionada con el
régimen de contratación aplicable a las Empresas Sociales del Estado, atentamente esta
Oficina expresa lo siguiente: El artículo 195 de la Ley 100 de 1993, determina expresamente el
régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado y en el numeral 5 consagra que “Las
personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores
oficiales conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. De igual forma señala en
el numeral siguiente, que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá
discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes” La Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, Radicado No. 1.127 del 20 de agosto de 1998, se ha pronunciado respecto
a la legislación aplicable en materia contractual de las Empresas Sociales del Estado en los
siguientes términos: “Por regla general en materia de contratación de las Empresas Sociales
del Estado se rigen por las normas ordinarias del derecho comercial o civil. En caso que
discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales,
éstas se regirán por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto los
contratos seguirán regulados por el derecho privado (…).
Las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades
concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, que no pueda realizarse con
personal de planta, sólo podrán celebrar por el término estrictamente indispensable los
contratos de prestación de servicios que define la Ley 80 de 1993, numeral 3º, de su artículo 31
y sin que generen relación laboral ni prestaciones sociales. El Contratista independiente, sea
persona natural o jurídica, será remunerado a título de honorarios y escogido, de acuerdo a la
cuantía del contrato, por el sistema de selección que determina la mencionada ley”. (negrilla
fuera de texto) Así mismo manifestó en dicha consulta respecto a la Contratación de las
Empresas Sociales del Estado, cuando se pactan cláusulas exorbitantes: “...De manera similar,
leyes posteriores establecen nuevas excepciones, en procura de otorgar mayor agilidad y
capacidad de competencia a determinadas entidades oficiales.
Así ocurre, verbigracia, con las universidades (ley 30 de 1992), con las empresas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y las Empresas Sociales del Estado (ley
100 de 1993). Sólo que en este último evento, la ley se limita a disponer que se regirán en
materia de contratación 'por el derecho privado' y autoriza la utilización discrecional de las
llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes, sin establecer para tales empresas una
legislación sustitutiva, que específicamente les sea aplicable. “Para las ESE, por tanto, la
legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato. “Con
todo, esa regla general no implica una completa desvinculación del estatuto general de
contratación administrativa. En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial
disposición de la ley 100, las cláusulas excepcionales, siempre que las ESE resuelvan incluirlas
en el texto del respectivo contrato. Y en segundo lugar porque, al no existir para ellas una
legislación paralela, de carácter específico, cuando celebran determinados contratos estatales
que regula la ley 80, a esta regulación deberán atenerse”. “...Por regla general, en materia de
contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho
comercial o civil.
En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas
excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este
aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado”. Posición ratificada mediante
consulta radicada con el No. 1263 del 06 de abril del año 2000, la cual estableció además:
“...En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la Ley
80 un estatuto denominado “general de la contratación pública”, pudiera concluirse que su
aplicación es universal para toda clase de entes públicos, sin embargo, tal apreciación no se
compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo
hizo en el caso de las empresas”. (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, al observar el
contenido del artículo 195, numeral 6º de la Ley 100 de 1993, que señala que la contratación
que realicen las Empresas Sociales del Estado, deben regirse por el derecho privado y hacer
un paralelo frente a lo establecido por el artículo 216 de la misma Ley, tenemos que al tenor de
lo expuesto por el Consejo de Estado, los contratos que celebren las Empresas Sociales del
Estado se rigen por el derecho privado salvo que se pacten cláusulas exorbitantes, pues en
este evento se rigen por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. No obstante lo anterior, es
necesario precisar que aunque el Estatuto Contractual no se aplique sino frente a las cláusulas
excepcionales, no significa tal como lo manifiesta el Consejo de Estado, que los
administradores y encargados de la contratación en dichas Empresas puedan hacer caso
omiso de los preceptos consagrados en el artículo 209 de la Constitución y 2 y 3 del Código
Contencioso Administrativo, es decir se debe tener en cuenta la función administrativa al
servicio de los intereses generales, desarrollados con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad, teniendo presente de igual
forma las inhabilidades e incompatibilidades consagradas por las normas.
En ese orden de ideas y frente a su consulta en particular esta oficina considera:
Los Contratos de las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, no
obstante, además de otros contratos, en los de prestación de servicios que se realicen con el
personal asistencial se pueden pactar cláusulas exorbitantes, caso en el cual al pactarse
dichas cláusulas éstas se rigen por el derecho público. Por el contrario, si no se estipulan
cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en
los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales. Así las cosas,
que no sea aplicable la Ley 80 de 1993, sino en los casos descritos, no implica que quienes
tengan las funciones de llevar a cabo los procedimientos de contratación puedan abstenerse de
realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar las medidas pertinentes que
conlleven a la defensa de los intereses del Estado.
Cordial saludo,
GUSTAVO GOMEZ MATEUS
Jefe Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo
Copia: Dra. Elizabeth Castro Reyes
Secretaria Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado