Memorando Nro. MSP-CGAJ-2015-0282

Coordinación General de Asesoría Jurídica
Memorando Nro. MSP-CGAJ-2015-0282-M
Quito, D.M., 29 de abril de 2015
PARA:
Sra. Mgs. Carina Vance Mafla
Ministra de Salud Pública
ASUNTO: PROCESO DE DONACIÓN INTERNACIONAL
De mi consideración:
Me refiero al compromiso SIGOBITO Código 384 del cual es responsable esta
Coordinación denominado "Proceso de donación internacional"
Sobre el particular, debo informar lo siguiente:
I RESPECTO DE LA DONACIÓN DE BIENES A OTROS ESTADOS PARA
FINES DISTINTOS DE AYUDA HUMANITARIA
BASE LEGAL:
1.- La Constitución de la República del Ecuador manda:
“Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por
los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos. (…)”
2.- Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado establece:
“Art. 39.- Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de los resultados
de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, la Contraloría General
del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas
y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal.
Previamente a la determinación de responsabilidades administrativas y civiles culposas
que se desprendan de los informes elaborados por las auditorías internas, la Contraloría
General del Estado examinará el cumplimiento de los preceptos legales y de las normas
de auditoría y procederá a determinarlas con la debida motivación, sustentándose en los
fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. De existir indicios de responsabilidad
penal, se procederá de acuerdo a lo previsto en los artículos 65, 66 y 67 de esta Ley.
(…)”
3.- A través del Acuerdo No. 25 de 3 de octubre de 2006, publicado en el Registro Oficial
No. 378 de 17 de octubre de 2006, la Contraloría General del Estado expidió el
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“REGLAMENTO GENERAL SUSTITUTIVO PARA EL MANEJO
ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL SECTOR PÚBLICO”, el cual ordena:
Y
“SECCIÓN IV – DE LAS TRANSFERENCIAS GRATUITAS”
“Art. 53.- Procedencia.- Cuando no fuere posible o conveniente la venta de los bienes
muebles con arreglo a las disposiciones de este reglamento, la máxima autoridad
señalará la entidad u organismo del sector público o una institución de educación,
asistencia social o de beneficencia, a la que transferirá gratuitamente dichos bienes, sin
dejar de observar lo prescrito en la Ley 106, en Beneficio de las Instituciones Educativas
Fiscales del País, publicada en el Suplemento del R.O. No. 852 del 29 de diciembre de
1995, que dispone remitir la lista de bienes obsoletos al Ministerio de Educación para la
selección del beneficiario.” (El
Énfasis es mío)
“Art. 54.- Informe previo.- Antes de que la más alta autoridad resuelva en el sentido y
alcance que se señala en el artículo anterior, será necesario que el Jefe Financiero
emita un informe previo en el que conste que no es posible o conveniente la venta de
los bienes muebles, y cuando en el estudio del informe se presuma que existen bienes
muebles que tienen un gran valor histórico, se observará lo preceptuado en la
Codificación de la Ley de Patrimonio Cultural y su reglamento para precautelar la
pérdida o destrucción de dichos bienes.” (El
Subrayado es añadido)
“Art. 55.- Valor.- El valor de los bienes objeto de la transferencia gratuita será el que
conste en los registros contables de la entidad u organismo que los hubiere tenido a su
cargo, y se lo contabilizará en los registros de quien los reciba, en caso de pertenecer al
sector público. Siempre que se estime que el valor de registro es notoriamente diferente
del real, se practicará el avalúo del bien mueble de que se trate. Dicho avalúo será
practicado por un perito de la entidad u organismo que realice la transferencia gratuita,
conjuntamente con otro perito de la entidad u organismo beneficiario.”
“Art. 56.- Entrega - recepción.- Realizado el avalúo si fuere del caso, se efectuará la
entrega - recepción de los bienes, dejando constancia de ello en el acta que suscribirán
los servidores inmediatamente encargados de la custodia o administración de los bienes
(Guardalmacén de activos fijos o quien haga sus veces), y el Jefe Financiero de la
entidad u organismo que efectúe la transferencia gratuitita (…)”
“Art. 57.- Concepto.- Traspaso es el cambio de asignación de un bien mueble o
inmueble que se hubiere vuelto innecesario o inútil para una entidad u organismo en
favor de otro, dependiente de la misma persona jurídica, que lo requiera para el
cumplimiento de sus fines, como en el caso de los ministerios de Estado o sus
dependencias.
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Cuando intervengan dos personas jurídicas distintas no habrá traspaso sino donación y,
en este evento, existirá transferencia de dominio que se sujetará a las normas especiales
de la donación.”(Subrayado es añadido)
4.- El Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva
establece:
“Art. 94.- VICIOS QUE IMPIDEN LA CONVALIDACION DEL ACTO.- No son
susceptibles de convalidación alguna y en consecuencia se considerarán como nulos de
pleno derecho:
(…)
b) Aquellos actos cuyo objeto sea imposible o constituya un delito; y,
c) Aquellos actos cuyos presupuestos fácticos no se adecuen manifiestamente al previsto
en la
Norma legal que se cita como sustento.
Tampoco son susceptibles de convalidación aquellos actos cuyo contenido tenga por
objeto satisfacer ilegítimamente un interés particular en contradicción con los fines
declarados por el mismo acto, así como los actos que no se encuentren debidamente
motivados.” (Lo subrayado es añadido)
ANÁLISIS Y CONCLUSIÓN:
El Reglamento General Sustitutivo para el Manejo y Administración de Bienes del Sector
Público expedido por la Contraloría General del Estado, que aplica para todas las
instituciones del sector público, establece las condiciones que han de cumplirse para que
una entidad del sector público entregue, a título gratuito, un bien de su dominio.
La norma invocada prevé como condición sine qua non para que se efectúe la
transferencia de un bien, que dicho bien se hubiere vuelto inútil o innecesario para la
institución, y diferencia los casos en que tal transferencia constituye donación o traspaso,
según la naturaleza de la entidad beneficiaria de la transferencia del bien. Tratándose de
dos personas jurídicas distintas, como en el caso del Ministerio de Salud Pública y
cualquier institución que no pertenezca a la Administración Pública Central, existe
donación.
El Reglamento que nos ocupa prevé, además de que el bien se hubiere vuelto inútil o
innecesario, que el Jefe Financiero o quien haga sus veces emita un informe dirigido a la
máxima autoridad de la institución, en el que conste que no es posible o conveniente su
venta.
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De no cumplirse con los presupuestos legales señalados en los numerales precedentes, el
acto por el cual se autoriza la donación de un bien, carecería de motivación,
encontrándose, de conformidad con el artículo 122 del Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva, viciado de nulidad. Además, no contar con el
informe técnico referido que determine que no es posible o conveniente la venta de los
bienes o sin el informe que expresamente señale que el bien se volvió inútil o inservible ,
los cuales justifiquen los motivos por los que se pretende donar un bien, acarrearía
responsabilidades por mal manejo de los recursos del Estado, según lo establece el
artículo 39 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Es posible inferir, por tanto, que el Reglamento General Sustitutivo para el Manejo y
Administración de Bienes del Sector Público precautela el uso y administración de los
recursos públicos, considerando que solo un bien que ya no resulte necesario para una
institución pública y que no pueda ser vendido, puede ser donado o transferido a favor de
un tercero.
II RESPECTO DE LA DONACIÓN DE BIENES A OTROS ESTADOS PARA
FINES DE AYUDA HUMANITARIA
BASE LEGAL:
1.- La Constitución de la República del Ecuador manda:
“Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por
los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos. (…)”
"Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo
establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no
restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la
Constitución."
“Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de
eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”
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“Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y
decisiones de los poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las
juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo
resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.
La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia,
en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos
descentralizados.”
2.- Resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas:
2.1 La Resolución 46/182 de 19 de diciembre de 1991, referido al "Fortalecimiento
de la coordinación de la asistencia humanitaria de emergencia del sistema de las
Naciones Unidas", en lo pertinente manifiesta:
"(...) Tomando nota con satisfacción del informe del Secretario General sobre el examen
de la capacidad, la experiencia y los mecanismos de coordinación del sistema de las
Naciones Unidas en materia de asistencia humanitaria.
1. Aprueba el texto que figura en el anexo de la presente resolución sobre el
fortalecimiento de la coordinación de la asistencia humanitaria de emergencia del
sistema de las Naciones Unidas;
2. Pide al Secretario General que le informe en su cuadragésimo séptimo período de
sesiones sobre el cumplimiento de la presente resolución. (…)
ANEXO
I. PRINCIPIOS RECTORES
1. La asistencia humanitaria reviste importancia fundamental para las víctimas de
desastres naturales y otras emergencias.
2. La asistencia humanitaria deberá proporcionarse de conformidad con los principios
de humanidad, neutralidad e imparcialidad.
3. Deberán respetarse plenamente la soberanía, la integridad territorial y la unidad
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nacional de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. En
este contexto de asistencia humanitaria deberá proporcionarse con el consentimiento del
país afectado y, en principio, sobre la base de una petición del país afectado. (…)”
2.2 De la Resolución 56/195 de 21 de diciembre de 2001, sobre la "Estrategia
Internacional de Reducción de Desastres" es de destacar lo siguiente:
“(…) La Asamblea General (…)
2. Expresa su profunda preocupación por el aumento del número y la escala de los
desastres naturales, que provocan pérdidas masivas de vidas humanas y tienen
consecuencias negativas a largo plazo en los planos social, económico y ambiental en las
sociedades vulnerables de todo el mundo, en particular en los países en desarrollo;
(...)
5. Reconoce que el marco de acción para la aplicación de la Estrategia, aprobado por el
Equipo de Tareas, constituye la guía básica para aplicarla y que el marco se debe
revisar periódicamente de conformidad con la evolución de las necesidades en la esfera
de los desastres naturales, e insta a todos los organismos competentes del sistema de las
Naciones Unidas a que cooperen plenamente en el contexto de dicho marco;
(...)
7. Exhorta a los gobiernos a que sigan cooperando y coordinando sus iniciativas con el
sistema de las Naciones Unidas, otras organizaciones internacionales, organizaciones
regionales, organizaciones no gubernamentales y otras entidades asociadas, según
proceda, a fin de conseguir sinergias efectivas en la esfera de los desastres naturales, e
insta a la secretaría interinstitucional de la Estrategia a desarrollar esas sinergias, según
proceda; (...)"
3.- Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado establece:
“Art. 39.- Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de los resultados
de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, la Contraloría General
del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas
y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal.
Previamente a la determinación de responsabilidades administrativas y civiles culposas
que se desprendan de los informes elaborados por las auditorías internas, la Contraloría
General del Estado examinará el cumplimiento de los preceptos legales y de las normas
de auditoría y procederá a determinarlas con la debida motivación, sustentándose en los
fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. De existir indicios de responsabilidad
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penal, se procederá de acuerdo a lo previsto en los artículos 65, 66 y 67 de esta Ley.
(…)”
4.- El Plan Nacional del Buen Vivir 2013 - 2017
“ Objetivo 12. Garantizar la soberanía y la paz, profundizar la inserción estratégica en el
mundo y la integración latinoamericana
# Políticas y lineamientos estratégicos
12.2 Impulsar la construcción de un nuevo multilateralismo democrático, sobre la base de
relaciones solidarias, soberanas y pacíficas entre los Estados
(...)
m. Participar soberanamente en operaciones de paz y en programas de ayuda humanitaria,
con respecto a los derechos humanos y de forma selectiva y progresiva. (…)”
5.- El “MANUAL PARA LA GESTIÓN DE LA ASISTENCIA HUMANITARIA
INTERNACIONAL EN SITUACIONES DE EMERGENCIA Y DESASTRE”
expedido por la Secretaría de Gestión de Riesgos establece:
“(…) Principios:
1.- La competencia para la solicitud y coordinación de la asistencia humanitaria
internacional, desde y hacia los cooperantes, corresponde a la Cancillería y sus
representaciones diplomáticas y consulares en el exterior;
2.- La asistencia humanitaria internacional respetará en todo momento la soberanía,
independencia política e integridad territorial del país asistido.
3.- Las iniciativas que se emprendan como respuesta a una Solicitud Internacional de
Asistencia Humanitaria serán ejecutadas de manera coordinada con las acciones que el
Gobierno Nacional esté realizando, con respeto a las leyes, en coordinación con el
órgano responsable de la respuesta a la emergencia y en proporción con las necesidades
de la población asistida.
4.- La asistencia humanitaria internacional será solicitada oficialmente por el país
afectado utilizando los canales oficiales.
5.- Las agencias de cooperación, agencias bilaterales o multilaterales u organismos no
gubernamentales con actividades en curso en el país que deseen intervenir solicitarán
previamente autorización al órgano responsable de la respuesta a la emergencia, y
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coordinarán con este las propuestas específicas de asistencia.
6.- Para realizar el ingreso y la legalización de cualquier tipo de donación, suministro de
socorro, asistencia técnica o aporte de recurso financiero, debe existir previo la
aceptación oficial correspondiente (antes del embarque o transferencia) emitida por el
órgano responsable de la respuesta a la emergencia, caso contrario no se autorizará su
nacionalización.
7.- La cooperación internacional velará por el cumplimiento de los estándares
nacionales e internacionales de calidad y seguridad, que fueren aplicables a la
naturaleza de la cooperación, así como el respeto a la cultura, tradiciones y principios
morales del país asistido.
Ningún país, agencia de cooperación, agencia bilateral o multilateral u organismo no
gubernamental actuará por fuera de estos principios.”
El Manual señala además el procedimiento y requisitos para cuando el Ecuador actúe
como país receptor o asistente de la cooperación internacional en momentos de
emergencia o desastre, respectivamente.
ANÁLISIS Y CONCLUSIÓN:
La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 417, declara que los tratados
internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución;
añadiendo que los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos son de
aplicabilidad directa; en virtud de lo cual, los tratados e instrumentos internacionales
ratificados por el Ecuador constituyen normas vinculantes para el país, jerárquicamente
inferiores sólo a la Constitución.
En tal contexto, las Resoluciones sobre Asistencia Humanitaria de la Naciones Unidas
constituyen normativa de aplicación inmediata por parte el Estado Ecuatoriano; y por
tanto facultan la donación de bienes, sin que deba observarse el procedimiento previsto
en el “REGLAMENTO GENERAL SUSTITUTIVO PARA EL MANEJO Y
ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL SECTOR PÚBLICO”, siempre que los bienes a
donarse estén destinados para asistencia humanitaria.
Ha de considerarse, que conforme lo previsto en la Resolución 46/182 de las Naciones
Unidas, la asistencia humanitaria se brinda para las víctimas de desastres naturales y otras
emergencias.
Para la donación de bienes a favor de otros países, la Secretaría de Gestión de Riesgos
expidió el “MANUAL PARA LA GESTIÓN DE LA ASISTENCIA HUMANITARIA
INTENCAIONAL EN SITUACIONES DE EMERGENCIA Y DESASTRE”
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estableciendo el procedimiento de Asistencia Humanitaria Internacional desde y hacia el
Ecuador, en armonía con las normativas y resoluciones internacionales vigentes, entre
ellas, aquellas de la Asamblea General de las Naciones Unidas 46/182 del 19 de
diciembre de 1991, 54/103 de 14 de diciembre de 2001 y 56/195 de 21 de diciembre de
2001 citadas en la Base Legal; en las que se encuentran normas de aplicación imperativa
para los países suscritores.
Cabe destacar que conforme al citado Manual, las donaciones de Asistencia Humanitaria
son gestionadas por la Cancillería.
En virtud de lo expuesto, me permito concluir que es distinto el marco normativo y
consecuentemente el procedimiento que ha de aplicarse para la donación de bienes de una
entidad pública a favor de otro Estado, debiendo las donaciones destinadas con fines
distintos de asistencia humanitaria, sustanciarse en el “REGLAMENTO GENERAL
SUSTITUTIVO PARA EL MANEJO Y ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL
SECTOR PÚBLICO”; y, aquellas con fines de asistencia humanitaria, en la normativa
internacional que rige expresamente tal asistencia y cuya coordinación corresponde a la
Cancillería.
Con sentimientos de distinguida consideración.
Atentamente,
Documento firmado electrónicamente
Dra. Elisa Jaramillo Sanchez
COORDINADORA GENERAL DE ASESORÍA JURÍDICA
rh/eh/ml
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