La naturaleza de las contravenciones al regimen financiero

LA NATURALEZA DE LAS CONTRAVENCIONES
AL REGIMEN FINANCIERO
SILVIA BARRERO VARELA
LUIS FERNANDO LIZCANO ZEA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C.
2000
LA NATURALEZA DE LAS CONTRAVENCIONES
AL REGIMEN FINANCIERO
SILVIA BARRERO VARELA
LUIS FERNANDO LIZCANO ZEA
Trabajo de grado
Presentado como requisito para optar
al título de Abogado
Asesor Científico
JUAN CARLOS PRIAS B.
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C.
2000
AUTORIDADES ACADEMICAS
GERARDO REMOLINA VARGAS (S.J.)
Rector
Dr. LUIS FERNANDO ALVAREZ (S.J.)
Decano del Medio
Dr. GUSTAVO ZAFRA ROLDAN
Decano Académico
Dr. HERNANDO BERMUDEZ
Director Dpto de Derecho Económico
AGRADECIMIENTOS
Con reconocimiento a:
Directivas de la Pontificia Universidad Javeriana.
A nuestros Docentes y Asesores, con mención especial al Dr. Juan Carlos Prias, por su calidad
humana, dedicación y apoyo.
Especial mención a nuestros padres, por su ayuda incondicional.
CONTENIDO
Pag
INTRODUCCIÓ N
1
CAPÍTULO PRIMERO
1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
6
1.1
DESCRIPCIÓ N DEL PROBLEMA: DE AFTALION A GOLDSHMIDT
6
1.1.1
El Derecho Penal Administrativo
10
1.1.2
La Unidad del Derecho Penal Tradicional
17
1.1.3
Visión al Panorama Nacional
20
1.2
EL MITO DE LAS INFRACCIONES AL ORDENAMIENTO
FINANCIERO COLOMBIANO: EVOLUCIÓ N ECONOMICA
25
CAPITULO SEGUNDO
2.
NATURALEZA DE LAS CONDUCTAS QUE VIOLAN LA
NORMATIVIDAD FINANCIERA
38
2.1
LA TEORIA DEL HECHO PUNIBLE
38
2.1.1
EL Delito y sus Elementos
40
2.1.1.1 Tipicidad
47
2.1.1.2 Antijuridicidad
50
2.1.1.3 Culpabilidad
52
2.2
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONTRAVENCIÓ N
56
2.3
EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA CONTRAVENCIÓ N
64
2.4
APLICACIÓ N DE LA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE AL
SISTEMA FINANCIERO
73
CAPITULO TERCERO
3.
LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA: ORGANO DE INSPECCIÓ N,
VIGILANCIA Y CONTROL EN EL SECTOR FINANCIERO
89
3.1
ESQUEMA FUNDAMENTAL DE LA INTERVENCIÓ N
89
3.2
DE LAS FACULTADES PROPIAS DE LA SUPERINTENDENCIA
BANCARIA
3.3
99
ANALISIS DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
103
3.3.1
Diagnóstico
104
3.3.2
Pronóstico
133
CAPITULO CUARTO
4.
EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO COMO BIEN JURIDICO
TUTELADO
134
4.1
EL BIEN JURIDICO TUTELADO
134
4.1.1
Nociones Generales
134
4.1.2
El Orden Público Económico tiene un alcance superior al entendimiento
que cada de las esferas del Derecho puede darle en la estructura normativa
de nuestra legislación nacional.
4.2
138
CONCEPCIÓ N DEL SECTOR FINANCIERO COMO UN SERVICIO
PUBLICO
156
CAPITULO QUINTO
5.
CONCLUSIONES
170
5.1
LA CRISIS FINANCIERA: REFERENCIA OBLIGADA
170
5.2
LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PENALES, SE CONSTITUYEN EN EL
MARCO QUE DELIMITA LA ACTUACIÓ N DE LAS AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS, AL MOMENTO DE IMPONER UNA SANCIÓ N 171
5.3
EL DERECHO SANCIONATORIO A LA LUZ DE LA NUEVA
CONCEPCIÓ N DE ESTADO
5.4
LAS CONTRAVENCIONES A LA NORMATIVIDAD FINANCIERA
COMO UNA DE LAS MODALIDADES DEL HECHO PUNIBLE
5.5
174
179
LAS MATERIAS PENALES NO SE CONDENSAN DE MANERA
EXCLUSIVA EN LOS CODIGOS PENALES Y DE PROCEDIMIENTO
PENAL
5.6
LA NUEVA ESTRUCTURA EN LA LEY 599 DE 2000. EL NUEVO
CONCEPTO DE INJUSTO PENAL
5.7
182
183
EL REMEDIO NO DEBE JUSTIFICAR LA DESPROTECCIÓ N A LOS
CIUDADANOS
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
185
INTRODUCCION
Varios han sido los lineamientos trazados por quienes han encausado sus labores en la
búsqueda de un concepto, que fije los límites en el comportamiento de aquellos que han
decidido prestar sus servicios en una actividad que como la financiera, exige un nivel de
diligencia superior por sus connotaciones socioeconómicas. Del manejo que aquellos agentes
del mercado económico realicen en torno al cumplimiento de sus funciones, depende el
desarrollo de una política sana en el sector financiero, patrón de las economías modernas.
No cabe duda que las autoridades nacionales, han puesto toda su atención en la sistematización
de un régimen que tipifique las conductas antijurídicas que afectan de manera inminente el
desarrollo de la actividad financiera. Con este propósito y en aras de defender a cualquier costo
el interés que el Estado tiene en el buen manejo del orden económico y social, surgen nuevas
dudas con relación al alcance de los principios que gobiernan el debido proceso en materia de
responsabilidad en el sector financiero.
De acuerdo con lo anterior, este proyecto de grado, trata de resaltar las posturas acogidas por
las autoridades administrativas en ejercicio de sus facultades sancionatorias en materia
financiera, entidades que según nuestro criterio, han procurado implementar un sistema que de
vieja data se caracteriza por su poder de imposición, propio de un estado paternalista.
Además, se pretende focalizar las posiciones encontradas en torno a la aplicación de los
principios del Derecho Penal en materia administrativa en el sector financiero, particularmente
los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
En resumen, se espera hacer una contribución para aquellos a quienes se les ha encomendado
la tarea de proteger el sistema financiero, haciendo un estudio sobre las posiciones existentes
en cuanto a la aplicación de los mencionados principios del Derecho Penal en materia
administrativa como parte del Debido Proceso, a fin de lograr, en la medida de lo posible,
conclusiones ajustadas a Derecho en materia de responsabilidad personal en el área financiera.
De antemano debemos resaltar que el enfoque central del presente trabajo de grado, tal y como
ha quedado establecido en los términos del anteproyecto aprobado por la facultad, está
encaminado a analizar la forma en que la Superintendencia Bancaria como organismo de
inspección, vigilancia y control de las entidades financieras, impone sanciones a los
representantes y demás funcionarios de las mismas, a TITULO PERSONAL. Esto es así
por cuanto la revisión del tradicional aforismo “Societas Delinque Non Potest”, hace parte de
un examen riguroso que aunque ligado al tema de la responsabilidad en materia administrativa
contravencional, se constituye en un asunto de profundo análisis e investigación, que
perfectamente podría asumirse como un trabajo investigativo independiente que demandaría
un estudio exhaustivo del problema de la imputación jurídico penal de las instituciones
financieras como personas jurídicas, propósito que dejamos en manos de quienes pretendan
asumir dicha responsabilidad.
De cualquier manera, resulta de gran importancia abarcar el estudio de las sanciones que a
título personal se les impone a los funcionarios de las instituciones financieras, en la medida en
que de dicho análisis se puede establecer el tratamiento otorgado a los referidos agentes
financieros por parte de las autoridades administrativas - entiéndase la Superintendencia
Bancaria -, reflejándose el pensamiento de ésta última en punto de la naturaleza jurídica de las
contravenciones al régimen financiero, y las críticas que tal posición merece.
2
El derecho de castigar, como facultad exclusiva del aparato estatal, se expresa primordialmente
en dos figuras contempladas en el sistema penal vigente: el Delito y la Contravención.
Paulatinamente la contravención ha sido objeto de múltiples tratamientos y apreciaciones por
parte de las corrientes doctrinarias en campos diversos al Derecho Penal, tal como sucede en
materia financiera. Por su desordenada aplicación en dichos campos, su naturaleza hoy en día
encierra una gran polémica, motivo por el cual su alcance se ha interpretado de manera
ambivalente por las autoridades administrativas y jurisdiccionales.
Para comprender la aplicación de las fórmulas jurídicas del Derecho Sancionatorio, se hace
necesario llevar acabo un estudio de la metodología que ha seguido la Superintendencia
Bancaria como organismo de inspección, vigilancia y control de las entidades financieras en el
ejercicio de dichas facultades, al momento de imponer una sanción de carácter personal
contemplada en el ordenamiento jurídico financiero. El ejercicio de dicha facultad
sancionatoria, se ha desarrollado en medio de un amplio debate orientado a precisar si las
infracciones, cuya vigilancia compete a ciertas autoridades administrativas, como es el caso de
la Superintendencia Bancaria, hacen parte de los denominados Hechos Punibles, o sí por el
contrario, constituyen infracciones de estricta naturaleza administrativa respecto de las cuales,
no se predican los elementos que integran el ilícito penal, vale decir el principio de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, en lo que podríamos denominar “Derecho Contravencional
Financiero”.
De acuerdo con lo anterior y tomando en consideración las anotaciones previas, se presenta el
CAPITULO I como EL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, con el claro propósito
de situar al lector en el debate suscitado a partir de la distinción entre el Derecho Penal y el
3
Derecho Penal Administrativo. Mediante la breve exposición de los argumentos principales
debatidos a nivel de doctrina nacional e internacional, se procura plasmar los elementos de
juicio necesarios para la precisión de los fundamentos que darán soporte a nuestra tesis. A su
vez, la segunda parte de este capítulo sugiere de una manera a nuestro juicio novedosa, una
apreciación de cómo los hechos históricos han contribuido a la evolución de las formas de
Estado, comprendida desde la concepción y manejo que el ente estatal le ha dado a la
economía. No pretendemos realizar en este aparte una extensa y profunda disertación sobre la
evolución del Estado, sin embargo, convencidos de que la concepción que se tenga de éste es
fundamental a la hora de fijar las políticas económicas, abordamos el tema dándole una
presentación propia a partir de la cual, pretendemos relacionar el esquema de la intervención y
supervisión del Estado en la economía con el acontecer histórico.
A su vez, el CAPITULO II sobre la NATURALEZA DE LAS CONDUCTAS QUE
VIOLAN LA NORMATIVIDAD FINANCIERA, parte del análisis de la teoría
fundamental del Hecho Punible, sus elementos y principales características, a fin de establecer
y permitir la comprensión de los aspectos básicos concernientes al área del Derecho Penal,
conceptos imprescindibles para la comprensión integral del tema de estudio. No podemos
concluir nuestro planteamiento, sin que antes se haya tenido en cuenta las nociones básicas que
integran el Derecho Penal y su naturaleza. Sin pretender convertir nuestra investigación en un
tratado de Derecho Penal puro, presentamos lo que en nuestro concepto debe tenerse en
cuenta a la hora de precisar el alcance de las disposiciones eminentemente penales al campo
administrativo. En este punto es necesario advertir, que afrontar el tratamiento de este capítulo
a puertas de una reforma penal, implica la tarea de acoplar las disposiciones y finalidades de la
reforma a las normas financieras preexistentes relacionadas con las facultades sancionatorias.
Por lo anterior, el tema de la Reforma Penal es considerado a lo largo de éste trabajo con el
ánimo de darle continuidad y vigencia a las ideas aquí expresadas.
4
Como CAPITULO III se presenta a LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA:
ORGANO DE INSPECCION, CONTROL Y VIGILANCIA EN EL SECTOR
FINANCIERO. Constituye el aporte principal a nuestra investigación y el eje central de
nuestro trabajo de tesis. A través de la recolección de información consistente en Resoluciones
proferidas por la Superintendencia Bancaria sobre sanciones impuestas a los administradores
de entidades financieras en un término de diez (10) años, se pretende obtener una visión global
de la posición asumida por esta entidad en relación a la aplicación, manejo y alcance de la
imposición de sanciones a título personal a los agentes involucrados en la prestación del
servicio financiero. Lo anterior, tomando como punto de partida la expedición de la Ley 45 de
1.990 a partir de la cual se ha realizado una reorganización del sistema financiero surgida a raíz
de la crisis del sector de los años 80´s.
Los frutos de dicha investigación serán la base para la formulación de las conclusiones
producto de esta labor.
Por último, se encuentra una breve referencia sobre el tema del ORDEN PUBLICO
ECONOMICO COMO BIEN JURIDICO TUTELADO en el sector financiero y la
concepción de la actividad financiera como servicio público, de lo cual se pretende derivar las
ventajas o desventajas de la aplicación del IUS PUNIENDI en materia administrativa.
Del resultado que se obtenga de las labores de investigación, a nivel de doctrina y
jurisprudencia, asumiremos una posición fundada en los postulados constitucionales sobre la
naturaleza jurídica de las infracciones a la normatividad financiera.
5
CAPÍTULO PRIMERO
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El planteamiento del problema se genera a partir de dos corrientes encontradas pero
igualmente aceptadas. Por un lado la teoría del Derecho Penal Administrativo promovida por
James Goldschmidt, la cual concibe al Derecho Penal Administrativo como una ciencia
independiente del Derecho Penal y con principios generales propios; su contrapartida, la del
Derecho Penal Especial, propuesta por Enrique Aftalion, se fundamenta en la plena aplicación
de los principios del Derecho Penal y por lo tanto en la de sus efectos en materia
administrativa.
1.1
DESCRIPCION DEL PROBLEMA: DE AFTALION A GOLDSCHMIDT
La actividad del ser humano es objeto de múltiples limitaciones, que se han expandido en la
medida en que el hombre participa de las tareas que especialmente el avance y desarrollo de la
economía le ha impuesto. La restricción de las libertades, en virtud de las regulaciones que
integran cada rama del ordenamiento jurídico, ha procurado un equilibrio social que pretende
alcanzar el bienestar de los hombres.
El Derecho Penal, definido como el Derecho del Hombre, ha sido objeto de múltiples
cambios ligados al origen, formación y evolución del Estado, ya como agente mismo, ya como
6
organismo de dirección, en ejercicio de su poder de imperio. Por esta razón las funciones que
el legislador le ha encomendado al Derecho Penal han pasado de las simplemente represoras a
las preventivas, protectoras y aún resocializadoras del hombre. Paralelamente, el Derecho
Económico y en particular el Derecho Financiero, han evolucionado a pasos agigantados; a
pesar de ser Derechos contemporáneos, llenos de grandes falencias conceptuales, como la que
hoy nos compete estudiar, se han convertido en Derechos de avanzada y motor de nuevas
tenencias jurídicas, que se proyectan como mecanismos de colaboración de política económica
y estatal.
El Derecho Financiero ha tenido gran incidencia en el campo de las diferentes economías de
las regiones; de ahí que por sus características de transformación, agilidad, formulación, cambio
y protección del denominado ORDEN PUBLICO ECONOMICO, busque implementar
mecanismos tan veloces como la propia economía, para proteger los intereses jurídicos
encomendados, mediando la actuación de los organismos administrativos con funciones de
policía administrativa, quienes se ocupan de definir, haciendo valoraciones objetivas de la
normatividad jurídica y ética, la conducta ideal de los agentes involucrados en la banca. Este
panorama precisamente por sus connotaciones socioeconómicas, no puede desconocer una
polémica no resuelta hasta el momento.
Ante el planteamiento anterior, es preciso advertir que la doctrina nacional y extranjera no ha
sido pacífica en cuanto al tema y se ha debatido entre dos posiciones extremas que caen en la
lucha de los “administrativistas contra los penalistas”, olvidando que el punto en cuestión, no
puede reducirse a si las infracciones reglamentadas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero son de estricta naturaleza penal o administrativa, pues, contrario a que se presente
7
una disfunción, se aprecia una yuxtaposición de éstas dos áreas que amerita una apreciación de
fondo. Los doctrinantes vanamente se desprenden del problema esencial y de la importancia
de una respuesta que se ajuste, no únicamente al rápido desarrollo de las economías, sino al
cumplimiento de los principios que desde siempre han fundamentado el Derecho
Sancionatorio, valga decir, las herramientas y procedimientos que obligan a una autoridad al
momento de imponer una sanción.
La norma sancionatoria se compone básicamente de dos partes: la descripción típica de la
conducta y la sanción, ambas consecuencia de la ejecución del comportamiento descrito. Es
precisamente ese segundo componente, el que ha servido de base para la exposición de
diversas doctrinas sobre la aplicación o no de los principios del Derecho Penal a conductas
propiamente administrativas, como es el caso de la función policiva del Estado, la prestación
de los servicios públicos, y los regímenes de inspección, control y vigilancia de las actividades
cruciales que desempeña el Estado para la libre y armónica convivencia de sus asociados.
Definitivamente la problemática que nos ocupa, no puede solucionarse presentando una
respuesta tal como aquella que se fundamenta en la aparente naturaleza administrativa o penal
de las disposiciones por la ubicación de los preceptos que describen la conducta; por la
finalidad de la sanción que impone la norma; por la mayor o menor gravedad de la sanción;
por la autoridad competente para dilucidar el asunto objeto de controversia; por la simple
diferencia entre el delito y la contravención; por la interpretación de un nuevo Derecho; o aún
por la postulación de intereses jurídicos que se adecuen de mejor manera a las necesidades del
Estado dependiendo de su evolución en el sector financiero; por la creencia que el Derecho
punitivo se reduce a las formas jurídicas que se presentan en nuestro actual Código Penal; o
8
por la conjugación de normas que por su apariencia no dejan duda de estar comprendidas en la
normatividad penal. Tampoco se trata entonces, de apreciar la aplicación y validez de una
responsabilidad subjetiva o de la responsabilidad de índole objetiva a conductas desarrolladas
en el campo administrativo, o de precisar si el problema se deriva de la punibilidad,
culpabilidad, antijuridicidad, tipicidad; o si acaso son los principios penales verdaderos valores
suprajurídicos en el campo sancionatorio. Reducir nuestra investigación a estos temas, nos
llevaría a adentrarnos en tópicos reiteradamente abordados por la doctrina y jurisprudencia lo
que a nuestro juicio, no contribuiría a resolver las inquietudes jurídicas que se generan de las
infracciones cometidas por los agentes que actúan en el Sistema Financiero.
A continuación y como muestra del tratamiento que le han dado los estudiosos al tema,
abordamos el marco conceptual que viene a guiar y fundamentar las apreciaciones que expone
este trabajo.
Como lo advertimos desde un principio, la discusión en torno de la naturaleza jurídica de las
infracciones al orden financiero se resumen en 2 tesis: (i) Tesis Penalista y; (ii) Tesis de estricta
naturaleza Administrativa.
Los linderos que demarcan los límites del Ordenamiento Penal y el Administrativo, no han
sido claros al precisar la naturaleza y componentes de las órdenes y prohibiciones consagradas
en las normas financieras, que tienen por objeto limitar la actividad de los agentes que
interactuan en este sector como mecanismo de control de la actividad bancaria, con el
propósito de regular y prevenir las causas que puedan eventualmente ocasionar un caos que
rompa el equilibrio macroeconómico.
9
Para la corriente de los administrativistas, los mandatos plasmados en normas de carácter
tributario, aduanero, disciplinario, financiero, cambiario y aquellas que comportan un
ingrediente netamente de política estatal que se sale de la órbita penal y de las materias que
naturalmente comprende la legislación penal, constituyen un Derecho Contravencional que se
nutre de los principios básicos de las actuaciones administrativas, porque a pesar de consagrar
un derecho calificado como REPRESIVO, los intereses jurídicos que respalda sólo le
conciernen a las instituciones estatales y no de manera directa a la comunidad en general, como
sería el caso de un genocidio, el secuestro en todas sus modalidades, y el mismo aborto en las
comunidades donde dicha práctica sigue siendo reprochable socialmente, y cuya protección
por la naturaleza misma de estos problemas le incumbe al Derecho Punitivo.
El soporte doctrinal en esta corriente, parte de la premisa fundamental que afirma que los
preceptos contentivos de órdenes y prohibiciones con su consecuente sanción son otra cosa
distinta al denominado por los penalistas INJUSTO PENAL.
Por otra parte, quienes creen que la discusión pierde sentido simple y llanamente porque
aquellas infracciones son de naturaleza penal, argumentan que todas las figuras jurídicas que
reprochan y sancionan ciertos comportamientos son delitos o contravenciones como
categorías del Hecho Punible.
1.1.1 El Derecho Penal Administrativo. No hace mucho tiempo viene utilizándose la
expresión de “Derecho Penal Administrativo”, que se presenta como una nueva rama del
Derecho, por supuesto autónoma y guiada por sus propios principios. Sin embargo, trazar la
frontera entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo no ha sido fácil; su delicada y
10
tenue línea de separación, muchas veces desaparece para dar origen a discusiones que aún hoy
ocupan la mayoría de las páginas de la doctrina y horas de la academia. En líneas generales,
encontramos una tendencia ciertamente autoritaria que pugna por la intromisión del Derecho
Administrativo en el campo Penal, y una tendencia contraria que convierte verdaderas
actuaciones administrativas en materias penales. La primera de las mencionadas se recoge
precisamente en el Derecho Penal Administrativo entendido como el conjunto de preceptos
sin calificativo, caracterizados principalmente por contemplar una pena entendida como
sanción en sentido general, a fin de procurar el bienestar social, el orden público y la armonía
estatal. Luego se trata de preceptos que contemplan verdaderas normas administrativas de
carácter sancionatorio, como es obvio con evidentes consecuencias administrativas.
La teoría de mayor resonancia que busca caracterizar la contravención por la indiferencia ética
o la creación política, fue precisamente ésta, la del Derecho Penal Administrativo sostenida por
JAMES GOLDSCHMIDT. La teoría de Goldschmidt se basa en que el Derecho Penal se
ocupa de la delimitación de las esferas individuales, de los hombres como individuos en tanto
que el bien público, que sobrepasa lo individual, es una cuestión que incumbe al Orden
Administrativo del Estado. Con este pensamiento se sostiene que el Derecho Penal
Administrativo es “el conjunto de aquellas disposiciones mediante las cuales la administración estatal
encargada de favorecer el bienestar público estatal vincula a la transgresión de una disposición administrativa
como supuesto de hecho, una pena como consecuencia administrativa.”1
Es preciso entender el marco conceptual que dio origen a ésta teoría, ella se compaginaba
1
James Goldschmidt, citado por Jorge Pinzón y Fernando Carrillo. Sector Financiero y Delincuencia
Económica 1.985 Pág 303.
11
perfectamente con la ideología de lo que entonces se conocía como Estado de Derecho,
cuando aún no se percataban del elemento social, pues se trataba de un Estado Gendarme,
espectador, impávido, único e incontrovertible del juego de las leyes de la economía, juicioso
seguidor del dominante capitalismo naciente; ignorante aún de las libertades individuales y del
contenido de los Derechos que vendrían a reafirmarse como fundamentales posteriormente.
Lo importante era que dentro de esa política la administración tenía bien definidos los cauces
dentro de los cuales se encontraba perfectamente clara la inclusión de los ilícitos
administrativos pues al fin y al cabo, se trataba de pocas disposiciones de reducido alcance
penal. Sin embargo, la tan mencionada inflación penal no fue sólo de esta índole sino también
de otras especies jurídicas hasta desbordar los límites de ese Estado Gendarme y obligarlo a
intervenir, regular y controlar, son los principios de la intervención del Estado en la Economía
y después en el sector financiero, que tal como lo veremos más adelante, marcaron un nuevo
esquema y concepción de lo que se ha llamado Derecho Penal Administrativo.
“La aparición del Derecho Penal Administrativo fue el resultado de la concurrencia de diversos factores y,
fundamentalmente, del abandono de la filiación de la Policía, hecha imposible por la transformación del concepto
de esta; a lo que hay que añadir el aumento del intervencionismo administrativo. Así las cosas la
Administración pasa a primer plano. La Administración tiene fines propios que alcanzar, individualizados
respecto de los que comprende de forma expresa el Ordenamiento Jurídico, y para poder lograrlos cuenta con una
potestad sancionadora propia, gracias a la cual se autoayuda y puede imponer coactivamente el cumplimiento de
las normas. Sin necesidad, pues de insistir en la exposición de esta postura (puesto que la literatura primaria y
secundaria sobre el particular es conocida y más que suficiente) baste subrayar que la meta del Derecho Penal
Administrativo es la completa despenalización del Injusto Administrativo. Expresado en otros términos, el
12
Derecho Penal Administrativo conoce -y no se atreve a negar- la paternidad del Derecho Penal, pero busca su
identidad en la ruptura con el padre y en el énfasis sobre lo administrativo”.2
No podríamos haber encontrado una mejor introducción al tema del Derecho Penal
Administrativo, es en síntesis la esencia de sus fundamentos y una verdad revelada que se
arraigó con GOLDSCHMIDT, padre e hijo y, cuando empezaba a decaer cobró vida
nuevamente con EBHARD SCHIMTH. Se originó como una tendencia que sobrepasó las
fronteras del Derecho Penal tradicional.
Es fácil percibir que para JAMES GOLDSCHMIDT el Derecho Penal Administrativo es
totalmente AUTONOMO, poseedor de una naturaleza propia que se encuentra por fuera del
ámbito Penal porque simple y llanamente en su esencia y sustancia no es Derecho Penal, es
parte del Derecho Administrativo y como tal no podría equipararse el ilícito administrativo y el
ilícito penal pues “el delito criminal ataca a los bienes jurídicamente protegidos, en tanto que el delito
administrativo no se proyecta en la conciencia jurídica o moral y sólo representa una lesión a simples intereses
administrativos declarados administrativamente”3.
Planteadas así las cosas nos encontramos frente al precursor de aquellos que sostienen que no
es posible aplicar a las conductas propias del Derecho Penal Administrativo, vale decir, a las
infracciones administrativas (llamadas así por lo pronto) las normas, principios, y valores del
Derecho Penal. Conforme a ella, no puede calificarse como contravención penal una
infracción a normas propias del Derecho Financiero, Cambiario o Fiscal, en cuanto estas
disposiciones se orientan al control de actuaciones administrativas propiamente dichas.
2
Alejandro Nieto. Derecho Administrativo Sancionatorio 1.994 Pág: 181.
13
“La teoría de Goldschmidt se basa en que el Derecho Penal se ocupa de la delimitación de las esferas
individuales – ya lo habíamos dicho-, de los hombres como individuos, en tanto que el bien público , que
sobrepasa lo individual , es una cuestión que incumbe al orden administrativo del Estado. A partir de esta
distinción entre “el hombre individuo” y el “hombre miembro” concluye que, cuando lesiona los deberes que
incumben a la primera calidad, comete delito, y cuando lesiona los de la segunda una contravención
administrativa”4.
Nos encontramos pues, ante una lesión social que no constituye una lesión individual en el
entendido que no merecería el reproche penal por estar subordinada a intereses meramente
administrativos. Pero, es que acaso, ¿podríamos concebir una lesión social que no implique
una lesión individual cuando el todo formado por cada una de sus partes está constituido por
el interactuar de los hombres en sociedad como individuos?.
Muy de cerca a estas apreciaciones también se encuentra ERIK WOLF, el cual reconoce a su
vez una diferencia entre el delito administrativo y el delito penal fundamentada principalmente
en la culpabilidad y en la antijuridicidad. De esta misma manera otros autores a nivel
internacional se han agrupado para respaldar este pensamiento: ADOLFO SCHONKE,
LANGE, MICHELS y BOCKELMANN. Su posición, la misma, se acentúa en la doctrina
expresando como conceptos distintos las figuras del delito, contravención y las denominadas
contravenciones/infracciones administrativas.
Siguiendo con nuestra exposición y continuando con la misma línea de análisis expone
GUIDO ZANOBINI, que la posición autonomista que avala el Derecho Penal Administrativo
3
Jorge Pinzón y Fernando Carrillo. Op. Cit. Pág: 299.
14
se fundamenta en la punibilidad al admitir que de él se generan penas que no son aplicadas por
el Estado en cumplimiento de su función de administrar justicia, sino que son la aplicación de
la facultad administrativa del Estado, facultad guiada por preceptos muy distintos a los del
Derecho Penal Común. A su vez, MANCINI acepta la existencia de un Derecho Penal
Administrativo, condicionado tal vez, pues requiere del elemento sancionatorio previsto y
otorgado por el Derecho Penal, así “se refiere a interés de policía o hacienda, regulada en vía principal por
normas administrativas y en vía secundaria por normas penales”5.
Otros como SPOTA han defendido la existencia de un Derecho Penal Administrativo fundado
en el móvil delictivo, donde además predomina el elemento objetivo sobre el intencional toda
vez que lesiona a la administración pública más que un interés jurídico individualizado.
Los argumentos, todos ellos fruto de profundas discusiones y análisis planteados por la
doctrina foránea y nacional han coincidido en la formulación del problema a partir de la
“sanción” como componente de la conducta represiva, diferenciándola de la pena, como
consecuencia propia del comportamiento criminal. Para la gran mayoría no existe diferencia
cualitativa ente la noción del delito y la contravención, como especies del hecho punible, de ahí
que se sostenga que la contravención comparte los elementos de tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Lo propio aplica para el Derecho Penal Administrativo que se estructura desde el
punto de vista normativo, por el precepto y la sanción, presentando en su descripción una
conducta reprochable por el legislador y por ello mismo prohibida, de ahí la tipicidad; la
valoración que el precepto hace al proteger determinados intereses jurídicos, de donde se
colige la antijuridicidad, y por último el presupuesto de mayor controversia, la culpabilidad que
4
Eugenio Raúl Zafaroni. Tratado de derecho Penal 1.987 Pág: 237.
15
como se verá para algunos debe ser objeto de examen al valorar la conducta del agente
investigado.
En el gran recorrido de estas posiciones, nos encontramos con argumentos que hacen una
presentación del problema de manera diferente. Decir, como lo exponen algunos de los
grandes maestros del Derecho, que la contravención, como parte del Derecho Penal
Administrativo, en absoluto puede fundarse en las normas rectoras de nuestro Estatuto
Punitivo, por la simple y llana respuesta de que la imposición de las sanciones en estos casos la
hacen organismos de carácter gubernativo y no los funcionarios judiciales, es tanto como
solucionar un problema sustancial y estructural, como lo es la determinación de la naturaleza
administrativa o penal de la contravenciones, con un factor coyuntural como es la asignación
de competencias a las autoridades para la resolución de los conflictos.
Para los adeptos de esta línea doctrinal, el Derecho Sancionatorio, tal y como ya se había
mencionado, comprende los delitos, las contravenciones penales, y otra especie, que para
muchos son residuales, y se les ha denominado infracciones, faltas o contravenciones
administrativas. Los tratadistas del Derecho Penal Económico consideran que estas conductas
-denominadas infracciones administrativas- son aquellas no calificadas por el legislador como
penales y que por lo tanto se constituyen en reglas sociales con una previsión fundada en la
vulneración del bien jurídico tutelado, y que es precisamente ello lo que determina su
naturaleza eminentemente administrativa y excluyente de la autoridad penal.
5
Jorge Pinzón y Fernando Carrillo. Op. Cit. Pag: 303
16
Es importante resaltar que una de los notas fundamentales de estos doctrinantes, ha consistido
en presentar como fundamento de su tesis, los diferentes modelos económicos planteados
como política de Estado en momentos de coyuntura económica. Del Estado gendarme, donde
la participación de los entes gubernamentales era limitada, hasta el Estado director e
interventor en las cuestiones económicas, donde la participación se caracteriza por la actividad
reguladora y su actuación como agente económico, las instituciones jurídicas han evolucionado
para responder como instrumentos eficaces de los cuales puede valerse el propio Estado para
la ejecución de sus funciones constitucionales y legales. Es precisamente éste el argumento que
fundamenta el hecho de que las infracciones financieras no ocupan el campo designado para
los asuntos netamente penales, toda vez que el Estado en su deseo por resolver ágilmente los
conflictos que le interesan por sus connotaciones socioeconómicas, ha implementado como
mecanismos represivos la tipificación de conductas sancionables, y de cuya facultad de
imposición de las sanciones se las ha encomendado a organismos con funciones de policía
administrativa.
1.1.2 La Unidad del Derecho Penal Tradicional. La unidad del Derecho Penal se ha visto
reflejada en el pensamiento de otro gran número de pretigiosos juristas. El padre de todos
ellos ENRIQUE AFTALION. Ha sido él quien ha desarrollado uno de los más completos y
complejos estudios acerca del tema que concluye con una aguda crítica al planteamiento del
jurista alemán Goldshmidt.
Finca su tesis en el duro cuestionamiento al concepto de
autonomía preconizado por sus opositores para justificar la existencia del Derecho Penal
Administrativo: “En verdad – indica- todo depende del alcance que se asigne a la palabra autonomía. Si
sólo se significa con ella la conveniencia de su independización docente, con fines didácticos, nada hay que
objetarle. Pero no estimo correcto hablar de nuevas ciencias, de autónomas ramas del saber, cada vez que
17
encontramos criterios contingentes para efectuar nuevas parcelaciones sistemáticas de los datos dogmáticos de un
Ordenamiento Jurídico”.6
Así se fundamentan quienes consideran que no hay diferencias sustanciales u ontológicas entre
las normas penales aplicadas por las autoridades judiciales y aquellas que rigen la potestad
sancionadora de la administración. En consecuencia las infracciones en materia administrativa
comparten los principios rectores contenidos en el Código Penal aplicables por excelencia a las
contravenciones penales y a los delitos. “Si a un contraventor –dice- a quien se hace purgar una pena
de 30 días de arresto, se le dice que no se preocupe, que la sanción que sufre no es penal, sino administrativa, es
probable que no sienta por ello mayor alivio, pues el buen sentido sanchopancesco, le hace ver cuánto hay de
inútil sutileza en el distingo.”7.
Para exponer su tesis, el citado autor se dedica a desvirtuar cada uno de los pilares que
sostienen la tesis autonomista de Goldschmidt. Ya hemos visto como la tan propugnada
autonomía se convierte en el eje principal de la teoría de Goldschmidt. Pero ese elemento que
el jurista alemán preconiza como el más sólido argumento de su teoría acerca del Derecho
Penal Administrativo, es fuertemente criticado por el precursor de la unidad del Derecho
Penal Común. Echando mano de principios fundamentales del Derecho advierte: “A nuestro
juicio, sólo pueden existir 2 ideas regulativas para saber si una rama cualquiera es, o no, científicamente
autónoma: a)si los principios que la informan, por su carácter ontológicamente original y por constituir una
construcción jurídica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia a los principios de otra
rama, estaremos frente a una disciplina plenamente autónoma; b)si los principios de la rama en cuestión
6
Carrillo y Pinzón Ob. Cit. Pág. 312.
Enrique Aftalión y Laureano Landaburu. Acerca de las Faltas o Contravenciones. Derecho Penal
Administrativo. 1955.
7
18
aparecen como contingentes excepciones , o especificaciones de los de otra disciplina, a la que se recurre además
para la solución de los casos no previstos, no cabe hablar de una rama autónoma, sino, a lo sumo, de un
recuadro o ramal más o menos excepcional (Derecho de excepción) ó especializado ( Derecho Especial)”8.
Así las cosas, de la autonomía legislativa, didáctica y científica no todas se podrían predicar del
Derecho Penal Administrativo, tal como lo advertimos al iniciar este análisis. De la misma
manera AFTALION cuestiona la teoría impulsada por Goldschmidt desde la óptica de la
discusión entre Delitos y Contravenciones.
A su turno ADOLFO MERKL establece : “Se pierden inútiles esfuerzos tratando de determinar qué
figuras delictivas corresponden al Derecho penal criminal y cuáles al Derecho Penal Administrativo. Se trata de
una idea quimérica. Sólo el Derecho Positivo puede contestar a la pregunta de si un hecho determinado
corresponde al Derecho Penal judicial o al administrativo, según sea la forma en que se hallen establecidas las
competencias.”9 En otras palabras, según este autor sería penal si estando ante un injusto penal
aborda su conocimiento la jurisdicción o será derecho penal administrativo si lo conoce la
autoridad administrativa competente.
La represión de las llamadas infracciones administrativas atribuidas a determinadas autoridades
administrativas no constituyen una concesión al Derecho Penal Administrativo sino el ejercicio
de verdaderas funciones judiciales que adoptan del Derecho Penal para las necesidades de la
administración pero que en lugar de fraccionarlo refuerzan la unidad absoluta de sus valores,
según FRITZ FLEINER.
8
9
Carrillo y Pinzón Ob. Cit. Pag: 81
Adolfo Merkl, citado por Jorge Pinzón y Fernando Carrillo. Op. Cit. Pag: 309.
19
HANS KELSEN también niega la distinción sustancial entre la esfera judicial y la
administración respecto de la materia penal. De igual forma se explican LUIS JIMENEZ DE
ASUA, VICENZO MANCINI y SEBASTIAN SOLER.
Concluyen todos, que no se podría concebir al Derecho Penal Administrativo como una
ciencia autónoma, sino como un auténtico Derecho Penal al cual le son aplicables las normas
del Derecho Penal y debe entendérsele como un DERECHO PENAL ESPECIAL.
1.1.3 Visión al Panorama Nacional. El planteamiento anterior comparte numerosas
premisas con los estudios abordados en la órbita nacional. La evolución y tendencias de la
doctrina foránea también se han visto reflejadas en la doctrina nacional. No ha sido menos
convulsionada la presentación de este asunto en medio de los estudiosos del tema a nivel
interno, aquí la historia se calca y a su vez se aprecian dos corrientes fuertemente debatidas,
cada una por varios doctrinantes de reconocimiento nacional. Los tratadistas BERNARDO
GAITAN MAHECHA, JAIRO HERNANDEZ VASQUEZ, PAUL CAHN-SPEYER
WELLS y EDUARDO LAVERDE TOSACANO, entre otros, han defendido el criterio
penalista en aras de la aplicación de los principios del Derecho Penal al campo de las
infracciones administrativas. “Entonces, en la medida en que se sostenga el Derecho Penal Administrativo,
dentro del esquema del Derecho Penal, pues vamos a tener siempre una serie de principios a los cuales podemos
recurrir cuando las normas especiales, las normas penales administrativas no dispongan cosa diferente, como
sucede entre nosotros, que generalmente las normas incriminadoras simplemente se limitan a describir, cuando
estamos de buenas, a describir la infracción y no más, y decir cuál es la pena o sanción que se va a imponer y
pare de contar. Entonces, decíamos en aquella oportunidad y hoy lo tenemos que reafirmar, ese Derecho Penal
Administrativo, lo hemos concebido como un Derecho Penal especial al cual le es aplicable todo ese repositorio de
20
principios del Derecho Penal común o fundamental y que la doctrina desde tiempo antiguo ha venido
estructurando cada vez más con mayor precisión.”10 Ha dicho el Doctor. Hernando Hernández
Quintero en conferencia dictada en 1.984 en el Centro de Estudios Jurídicos y Económicos,
preconizando así la tesis que proclama la unidad del Derecho Penal común y concediendo
simples prerrogativas al Derecho Penal Administrativo como parte especial del todo
fundamental.
A su vez, PAUL CAHN-SPEYER WELLS acudiendo al método de integración, sostiene que a
falta de regulación expresa y completa se debe aplicar aquel régimen que consagre los
principios básicos y normas elementales a fin de procurar el régimen sancionatorio aplicable.
“(… ) mientras el legislador administrativo no establezca un régimen sancionatorio propio, claro y expreso, los
principios generales del Código Penal son, y tienen que ser, aplicables en toda su extensión y en todos los casos
en que se sancionen conductas administrativas; obviamente, repito, en la medida de la inexistencia de reglas
propias especiales.”11
De manera independiente, y con gran acierto a nuestro juicio, JORGE PINZON y
FERNANDO
CARRILLO,
reconocidos
juristas
de
nuestro
escenario
nacional
contemporáneo, en su tesis de grado acuden no sólo a la lógica jurídica sino a los preceptos
inmutables del Derecho para concluir que debe negarse la existencia de una diferencia esencial
entre delito administrativo y el penal que justifique la dualidad vigente entre Derecho penal y el
mismo administrativo.12
10
Hernando Hernández Quintero. Los Delitos Económicos en la Actividad Financiera 1.998 Pag: 101.
Paul Cahn Speyer Wells, citado Hernando Hernández Quintero. Op. Cit. Pág: 102.
12
Pinzón y Carrillo. Op. Cit. Pag: 323
11
21
“No la hay intrínsecamente en el hecho o acto mismo, de acuerdo con el concepto unitario de ilicitud; ni tampoco
existe una diferencia extrínseca por lo que toca a la consecuencia o sanción que deriva del ilícito, pues tanto las
sanciones penales como las administrativas son de la misma naturaleza (aflictiva, represiva o intimidatoria) y se
han diferenciado sólo en razón del hecho de aplicarse por diferentes clases de autoridades, lo que tampoco
constituye una diferencia sustancial.”13
De la misma forma proclaman una autonomía legislativa del Derecho Penal Administrativo,
mas no una verdadera autonomía científica, pues partiendo del planteamiento anterior por el
cual exponen con apoyo en SOLER, que un hecho ilícito no es un hecho contra el Derecho
Penal sino contra todo el Derecho, el llamado orden administrativo es parte del orden jurídico
total y como tal no tiene sentido contraponer el fin del Derecho Penal al fin del Derecho
Administrativo, que es la conservación del bienestar público-estatal, cuando la realidad es que
como un todo y tal cual reza la Constitución Nacional, su finalidad última no puede ser otra
que el mantenimiento del orden público y convivencia social.
Los perceptibles matices dados al Derecho Penal Administrativo no desvirtúan su naturaleza
penal pues aunque sus actos son formalmente administrativos no dejan de ser actos punitivos y
por lo tanto materialmente jurisdiccionales.
Para concluir, estos autores sostienen que reconocer una diferencia y autonomía de principios
que nadie conoce y nunca han encontrado al Derecho Penal Administrativo, es abrirle las
puertas a la inseguridad jurídica y arbitrariedad: “El divorcio de los principios generales del Derecho
Penal común a que conduce la teoría autonomista, ocasiona la consecuencia absurda de que se sometan las
13
Carrillo y Pinzón Ob. Cit. Pág: 323
22
infracciones menos graves desde el punto de vista social (faltas administrativas y fiscales) a un régimen más duro
y con menos garantías para el infractor, que aquel al cual se ajustan las infracciones más graves (delitos), por lo
que casi es preferible en muchos casos ser acusado de la comisión de algún delito común y no de las infracciones
administrativas, cuyas penas alcanzan actualmente sumas exorbitantes”14.
Pero la doctrina nacional también se ha dividido y entonces de igual forma encontramos a
varios autores que han defendido con gran vehemencia y sin vacilaciones, que no es posible
aplicar los principios del Derecho Penal a ciertas conductas del ámbito administrativo. Para
ellos, mientras los penalistas se desgastaban y se sumían en la discusión ya antigua de la
división bipartita entre delito y contravención, para otros división tripartita entre crimen, delito
y contravención, estos autores se atrevían a reconocer la esterilidad teórica e ineficacia práctica
de esta división para defender la existencia de infracciones eminentemente administrativas,
tipificadas en normas administrativas y con sanciones de la misma índole aplicadas por órganos
de esta naturaleza. Así se han expresado entre otros ENRIQUE LOW MURTRA, JUAN
FERNANDEZ CARRASQUILLA, NILSON PINILLA PINILLA, FRANCISCO JOSE
SINTURA VARELA Y JAIME BERNAL CUELLAR.
El Dr. ENRIQUE LOW MURTRA, pionero en nuestro país en el estudio del Derecho Penal
Administrativo, señaló en su artículo “Policía Administrativa y Actividad Financiera”: “ Es mi
sentir, el Derecho Administrativo Punitivo ni hace parte del Derecho Penal común ni se puede regir por sus
orientaciones y principios, ni es conveniente autorizar que a este se extiendan sus reglas”15.
14
15
Carrillo y Pinzón Ob. Cit. Pág.: 326.
Enrique Low Murtra, citado por Hernando Hernández Quintero. Pág.:102.
23
Más contundentes han sido las palabras de nuestro profesor NILSON PINILLA PINILLA en
el sentido que fundamenta su teoría en la descriminalización como política de un Estado
donde la Rama Jurisdiccional ya no da a vasto y donde la siempre recurrida salida del Derecho
Penal ya no es la panacea para afrontar una enfermedad totalmente distinta en sus causas y
manifestaciones. “La realidad colombiana muestra su inflada criminalización sustantiva, abatida por una
desbordante descriminalización de hecho. Una vez más, se aprecia cómo las previsiones jurídicas llegan a
alejarse de la materialidad fáctica y se pone en realce la frustración del sistema punitivo tradicional ante el
creciente volumen de las tareas que se le señalan pues, queriendo encomendar todo, le restan dedicación y eficacia
para afrontar con éxito lo que no puede ser solucionado por otras vías, que es lo único que filosóficamente debe
corresponderle al Derecho Penal como última ratio entre todas las opciones del Estado”16. Continúa
advirtiendo que la reacción del Estado debe ser proporcional al desvalor que lleva implícita la
conducta, haciendo eco de las ideas propuestas por EBEHARD SCHMIDT en la medida que
el ilícito penal debe referirse a bienes jurídicos vitales mientras que el ilícito administrativo se
reduce a intereses de la administración. Todo para concluir que “El Derecho Administrativo
Sancionatorio no forma parte del Derecho Penal, ni es un Derecho Penal especializado, ni contiene normas
incriminadoras (… ), así participe de algunas características contiguas, que le han llevado a recibir el más común
pero menos apropiado nombre del Derecho Penal Administrativo.” 17
A su turno y como se expondrá más adelante, el actual Procurador General de la Nación, Dr.
Jaime Bernal Cuellar, ha defendido notablemente su posición en torno al Derecho Penal
Administrativo, ya que plantea la posibilidad de que las infracciones administrativas propias
del sector financiero sean analizadas a la luz de una nueva ciencia, la del “Derecho Penal
16
17
Nilson Pinilla Pinilla. Fundamentos de Derecho Administrativo Sancionatorio Pág: 80
Ibid. Pag. 86
24
Administrativo” donde se logre la agilidad y eficacia que demandan las circunstancias
planteadas en este escenario. Luego reconoce a su vez la autonomía del Derecho Penal
Administrativo.
De esta manera se da por terminada la presentación general de las posiciones más
sobresalientes en relación con la aplicación de los principios del Derecho Penal a las
infracciones administrativas y se estructura el marco teórico fundamental para comenzar el
análisis propuesto desde un inicio cual es la determinación de la naturaleza jurídica de las
infracciones que se presentan en el desarrollo de la actividad financiera, todo con el firme
propósito de evaluar la aplicación que se viene dando al Debido Proceso en estas actuaciones
administrativas.
Como presupuesto de este análisis se hace necesario referirnos al contexto que rodeó el
nacimiento de la infracción financiera desde el punto de vista de la concepción históricojurídica de la misma.
1.2 EL MITO DE LAS INFRACCIONES AL ORDENAMIENTO FINANCIERO
COLOMBIANO: EVOLUCION ECONOMICA
A lo largo de los últimos 20 años el sistema financiero colombiano se ha desarrollado y
modernizado notablemente. En efecto, hoy las instituciones financieras están encaminadas a
ofrecer la solidez que de ellas demanda el público y a desempeñar un papel mucho más activo
en la movilización de recursos de la economía. Pero este proceso no ha sido gratuito, su
evolución ha marcado importantes hitos en la historia económica del país. El sistema
25
financiero colombiano es pilar fundamental de la economía, motor de la movilización y
distribución de los recursos hacia los diferentes sectores que la integran. Por lo anterior, es que
es imposible dejar de lado la obligada referencia a la evolución histórica económica que arroja
una concepción del Estado caracterizada por la intervención en el sistema financiero, lo que
nos permite precisar el panorama y desarrollo que ha tenido el esquema de supervisión y
control de las entidades financieras a fin de establecer la naturaleza predicable de la
responsabilidad de quienes administran y desarrollan el servicio público de la banca.
Desde mucho tiempo atrás se ha aceptado que las tendencias históricas y filosóficas de cada
momento han marcado no sólo las apreciaciones jurídicas de los ordenamientos sino también
han matizado la concepción del derecho vigente y han originado distintas posturas en relación
con la intervención del Estado, el derecho de castigar y el régimen sancionatorio de las
infracciones económicas. Ese relato es el que no podemos omitir aquí. La concepción de las
infracciones al sistema financiero y su evolución han dependido en muchos casos de esa
historia que hoy arroja un proceso de recuperación del sistema. Desde la crisis de la década de
los 80´s – gran punto de quiebre en la evolución del sistema financiero- se han visto
fortalecidas una gran variedad de medidas inspiradas en las directrices de un evidente proceso
de liberalización del esquema financiero.
Con el anhelo de generar un ambiente más libre, competitivo y transparente, se ha gestado un
campo de acción de alta trascendencia que procura la efectividad de los mandamientos
económicos y que constituyó un complemento a aquellas medidas de liberación; se trata del
fortalecimiento del esquema de supervisión y control de las entidades financieras que no sólo
se logró mediante la consolidación de especializados órganos de control y vigilancia, sino a
26
través de todo un establecimiento de medidas coercitivas e impositivas a fin de lograr el
cumplimiento y efectividad de la tutela a la confianza del público en el sistema financiero.
La anterior presentación encuentra su fundamento en el surgimiento de una nueva ciencia del
Derecho, se trata del Derecho Penal Económico. Y es que los hechos económicos pueden ser
subsumidos de diversas maneras por el ordenamiento jurídico; una de ellas, es la consideración
que de éstos debe hacer el Derecho Penal o para entendernos mejor, debemos decir, el
Derecho Sancionatorio.
Muchos han entendido a la economía como una ciencia altamente relacionada con el hombre y
su evolución, sin embargo sus efectos se perciben como un valor abstracto que debe conllevar
una disciplina de acción económica, de respeto a ciertas leyes naturales de la economía, de
lógica18 y normas legales-rectoras. En razón a la aspiración suprema del Estado de lograr la
estabilidad del orden económico a través de disposiciones viables se justifica la efectiva
existencia y respeto de aquellas normas que en algún grado buscan el cumplimiento de la
función económica del Estado las cuales se encuentran imbuídas en gran cantidad de los
preceptos del Derecho Penal Económico. Concretada su razón de ser es necesario advertir
que nos es imposible desconocer el modelo económico y marco histórico que dió pie a esta
nueva concepción del Derecho.
18
Carece de sentido acometer el estudio de una materia sin apegarse a las reglas de la lógica, ya se razone
partiendo de una caso particular a un principio general(inducción) o de un principio general a una aplicación
particular (deducción). Un silogismo adecuado hace más fácil poder sacar conclusiones verdaderas,
especialmente cuando se pueden comprobar las premisas.
Thomas J. Hailstones. “Economía Fundamental” Guía para un sistema económico. Pág:36.
27
Fernando Uribe Restrepo, en Salvamento de Voto en relación con la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de febrero 23 de 1.983 por medio de la cual se declaró la inexequibilidad
del Decreto 3743 de 1.982 expuso: “El modelo económico colombiano, dentro de esta noción más moderna
y científica, no es ni mucho menos capitalista-liberal. Corresponde a la morfología socioeconómica que ha sido
denominada “estructura del atraso”, que se atribuye a una economía no industrial, y en una fase ulterior, menos
primitiva, consistente propiamente en la especial estructura llamada subdesarrollo. Este nuevo modelo es
particular, propio del siglo XX, y si bien entre nosotros parte de la base de la existencia de una economía de
mercado, se aparta fundamentalmente del modelo clásico de WEBER, principalmente por la importancia que
aquí tiene el intervencionismo del Estado, la planificación y la consideración de lo colectivo (justicia social).
La economía del subdesarrollo se caracteriza por una estructura primaria y dual, por un funcionamiento
inestable y dependiente, y principalmente por vivir asediada por el círculo vicioso de la pobreza (a nivel
individual: pobreza – hambre- enfermedad- desempleo- pobreza) resulta evidente que ninguno de estos rasgos
característicos se presenta en el modelo económico liberal, capitalista, ni corresponde a su tipología. Se tiene
entonces que el orden económico del país es un orden en equilibrio inestable, que implica desajustes crónicos más
o menos acentuados, pero que resultan ser una normalidad aceptable dentro de la malformación estructural, a
menos que, en un momento dado, tales desajustes se acumulen excesivamente, se entrelacen, agudice y
descontrolen”.19
Bajo el contexto anterior he aquí la respuesta de los órganos, instituciones e instrumentos del
Derecho. El acondicionamiento de las normas a los hechos ocurridos ha generado la reacción
necesaria en el Derecho para establecer sin carácter dubitativo dos ramas del Derecho que,
19
Salvamento de Voto. Magistrado Fernando Uribe Restrepo, en el proceso de constitucionalidad número
1015 por Decreto de Emergencia Económica número 3743 de 1.982.
28
para efectos del control de la economía y en aras del fortalecimiento y control del esquema de
supervisión y vigilancia, se han entrelazado a fin de lograr la mayor estabilidad posible en el
campo económico, se trata del Derecho Económico y el Derecho Penal, lo que para muchos
ha obligado a hablar de este novedoso tema del Derecho Penal Económico en donde también
se yuxtapone, en aras de sus fines, el esquema sancionatorio.
Por qué surge la confrontación ideológica entre dos especies de Ordenamiento Jurídicos? La
respuesta sin duda, está dada para nosotros, por la evolución histórica del Estado.
El Derecho Penal moderno es eminentemente garantista20 y libertario, porque se nutre de los
principios derivados de la Revolución Francesa. El Antiguo Régimen como antecedente
principal de los hechos revolucionarios se caracterizaba por un Estado autoritario y absoluto
donde existía una excesiva concentración de poder y una elevada tensión social provocada por
la acentuada división de clases sociales que venía de mucho tiempo atrás. Esto estaba unido a
la pobreza económica de la nación y a la incapacidad del Luis XV como rey para conducir a
Francia por los senderos de la prosperidad que ya se empezaban a vislumbrar en el resto de las
Monarquías Europeas. La cada vez más severa crisis económica y el inconformismo político
agudizado por las ideas de jóvenes filósofos como VOLTAIRE, ROUSSEAU, DIDEROT,
D´LAMBERT y su influencia en el despertar de la conciencia política de la burguesía francesa,
llevaron a la convocatoria de los Estados Generales lo que desembocó en la conformación de
una Asamblea Constituyente ápice del grito revolucionario.
20
A pesar de su naturaleza represiva ejerce una función desde la creación de la misma norma de intimidación
para prescribir la realización de determinadas conductas que por antisociales no admitidas. Con ese efecto
intimidativo que genera las personas cuentan con un instrumento para la protección de sus derechos legales y
constitucionales. Instrumentos de control social. Por otro lado se le permite al incriminado en las distintas
etapas de su juicio actuar en su defensa y con cumplimiento de las garantías constitucionales.
29
Con la toma de la Bastilla y el grito de “Libertad, Igualdad y Fraternidad” estalla el 14 de julio de
1789 la Revolución Francesa. Bajo esta premisa se procuraba lograr la obediencia de los
gobernados y ante todo el de establecer barreras a la continuación de regímenes absolutos y
despóticos. El magistrado Vladimiro Naranjo ha definido los ideales de la Revolución así: “En
efecto, la barrera más eficaz para impedir que el poder caiga en el despotismo, aparte de una adecuada
organización de las instituciones políticas, es la convicción arraigada entre gobernantes y gobernados de que el
poder no debe ejercerse sino en interés de toda la comunidad, con el objetivo de buscar el bien común y dentro de
los parámetros del Estado de Derecho, es decir ajustándose a la normatividad jurídico-constitucional”21. No
sólo en el ámbito político y jurídico cobra gran trascendencia el desarrollo de la revolución,
pues no sólo fue el germen del constitucionalismo liberal, sino que en materia económica abre
campo al pensamiento de lo que en la teoría se conoce como el pensamiento de los clásicos.
El principal de ellos Adam Smith. Padre de la llamada economía clásica, sus ideas dominaron
el mundo occidental a comienzos del siglo XIX. En síntesis, “la teoría clásica pone el acento en el
interés propio del hombre y el automatismo de las leyes económicas universales, que tienden a llevar a la
economía hacía el equilibrio del pleno empleo si el gobierno adopta la política “laissez-faire”.22
El análisis de la anterior concreción de su teoría cobija a la vez un esquema político donde
encontramos a un Estado Liberal naciente, con el correlativo desvanecimiento de lo que hasta
ahora había sido el Estado Gendarme. Se trataba de un Estado observador en todo sentido,
no sólo en materia económica porque es el que surge para proteger las libertades del individuo,
se trata de la concepción del Estado en procura del bienestar del individuo. Ya lo había
expuesto Jean Jaques Rousseau en su “Contrato Social” cuando dispuso que, mediante el
acuerdo de voluntades el hombre como individuo se despoja de sus intereses particulares para
21
Vladimiro Naranjo. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas” 1.994 Pág. 114.
30
sumarlos a los intereses colectivos a fin de que un sólo ente fije las reglas indispensables de esa
convivencia necesaria.23 Ello no es más que el reflejo del Estado Gendarme y la concepción
del individuo como ser superior a lo colectivo.
Bajo este marco se desarrolla lo que se conoce como el Liberalismo Económico que pasaría a
constituirse en la filosofía de gran parte del siglo XIX y principios del XX, no sólo guiaría los
senderos de la política económica y estrategias de mercado sino que delinearía la fisonomía de
un Estado observador. Según esta filosofía, el hombre es libre para buscar su propia ocupación
y de actuar como mejor le conviniera a su interés particular, se da la exaltación del
individualismo donde la sociedad se veía unida, como atrás se explicó, por intercambios
mutuos con el propósito de lograr el fin propio. “Según Adam Smith (… .) el individuo que buscaba
su propia ganancia era conducido por una “mano invisible” a fomentar el bienestar de sus semejantes y el de la
sociedad en general.”24
Entonces, la libertad que había constituido el paradigma de la Revolución ahora se convertía en
el motor de un modelo económico fundamentado en ella, se le otorgaba un amplísimo
espectro de libertad al hombre para que fuera él quien decidiera su actividad económica a
seguir, la premisa fundamental del sistema era la competencia, lo que conllevaba a la libertad de
ingreso o egreso de los mercados y además al mantenimiento en él en virtud del libre juego de
la oferta y la demanda. Bajo ese contexto se plantea la política de la no intervención del
22
M.H. Spencer. “Economía Contemporánea”. 1.993 Pág:146
Este acto de asociación transforma la persona la persona particular de cada contratante en un ente normal y
colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, la cual recibe de este mismo acto su
unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Op. Cit. NARANJO. Pág.196.
23
Thomas J. Hailstones. “Economía Fundamental” 1972 Pág: 78.
23
31
Estado en la economía, perfecto lo explica la premisa cumbre de esta concepción económica
“dejar pasar, dejar hacer”25.
Frente a esta forma de Estado y de convivencia se forja el Derecho Penal que viene a ser todo
lo contrario, represivo, intimidatorio y retador de una sociedad embuída de principios liberales
y novedosos. Por lo anterior, se concibió entonces como un Derecho de aplicación restrictiva,
de naturaleza garantista de esa libertad exclusivamente, concepción producto de la clara
tendencia que se apreciaba en materia económica y que se ve con todos los clásicos26 porque
ellos suponen que el hombre, creado libre, tiene un elemento que se equipara al manejo de los
mercados, se trata de que igual libertad se aprecia también en el mercado y la posibilidad que
ellos tienen de llegar a ser perfectos. En ese escenario el Estado cumple un papel similar, es un
Estado policía para un mercado que tiende a la perfección.
Ya ha sido largamente explicado cómo la primera formalización de la economía se atribuye a
Adam Smith, hemos visto cómo él estructuró la economía como una ciencia, aunque no se
debe entender que fue el primero que conceptualizó el tema pues ya desde los egipcios el tema
había sido objeto de múltiples discusiones. Vimos también sus principales argumentos y cómo
25
laissez paser, laissez faire.
26
Durante el siglo XIX, las ideas de Adam Smith, se complementaron y desarrollaron por la labor de muchos
de sus seguidores dentro de los cuales nos referiremos especialmente a tres de ellos:
a) Jean Baptiste Say – La Oferta crea su propia demanda. Esta fué la famosa ley de mercados desarrollada
por este economista francés en su obra Tratado sobre política económica. La ley de Say se convirtió en el
eje principal de la economía.
b) David Ricardo – Fue uno de los primeros pensadores económicos que concibió a la economía como un
modelo o sistema analítico donde trató de precisar las múltiples relaciones que en él tomaban curso y de
determinar entre otras cosas las fuerzas que determinaban la producción de la riqueza de una economía y
su distribución entre las distintas clases de la sociedad.
c) John Stuart Mill – Creyó firmemente en la libertad individual y en consecuencia más que economista se
distinguió por ser un estudiosos de una política económica donde se tomara en cuenta de manera
predominante el aspecto social y de reforma de la economía.
Op. Cit. Spencer Pág:147
32
expuso que la economía estaba regida por leyes de la oferta y de la demanda, pues como ius
naturalista que era, pensaba que esta tenía sus propias fuerzas naturales que mantendrían en
equilibrio el mercado.
En síntesis, y para no desviar del cauce que guía esta investigación consideramos necesario
reiterar que abogaba por la no intervención del Estado en la Planificación económica creando
una teoría que le dió sustento ideológico al “Estado Gendarme”. Consideró que las funciones
del aparato estatal sólo debían limitarse al cuidado de las fronteras, el mantenimiento del orden
público y a la asistencia de algunos servicios públicos como la justicia y la educación; junto con
la protección a la propiedad privada, cumplimiento de los contratos y resolución de conflictos
económicos como mediador, pero jamás como parte.
El Estado Gendarme tuvo como contrapartida la teoría del Derecho Administrativo
propugnada por Digüit, quien sostenía que siempre el Estado al actuar lo hacía para prestar un
servicio público luego, no podía considerarse como un simple observador sino por el contrario
era parte activa de la convivencia diaria. Esta apreciación se mantuvo por largo espacio y, con
la revolución Bolchevique y con los postulados del totalitarismo y racionalismo de la economía
resurge el intervencionismo y una nueva concepción del Estado. Las razones para que se
gestara esta nueva tendencia eran más que fundamentadas, la economía apoyada en un
excesivo individualismo que rayaba ya en los límites del egoísmo y el materialismo, fomentó el
abuso de la libertad económica en donde la competencia como regulador del sistema no podía
fomentar el interés general. No sólo se hicieron más acentuadas las diferencias sociales,
poniendo de manifiesto un evidente olvido del aspecto social, sino que los mercados sufrieron
transformaciones abrumadoras pasando de ser el ideal de perfecto a escenario de monopolios
33
donde las empresas pequeñas eran explotadas por las de mayor tamaño. Por lo anterior, no
sólo la producción se vió afectada sino también la renta y como consecuencia de todo la
dignidad del trabajador.
Fue el tratadista John Maynard Keynes quien avisoró estas deficiencias y criticó duramente la
tendencia económica anterior y por lo mismo a la escuela de los clásicos, como consecuencia
de ello se impuso el Estado Interventor. Dice Keynes que el Estado no puede tener una
concepción pasiva, que tiene que intervenir y dicha intervención fue planteada en primera
instancia en los siguientes términos: el gobierno debe invertir en obras públicas cuando los
gastos de inversión privada disminuyen. Posteriormente, como lo veremos más adelante, la
función interventora del Estado se ampliaría muchísimo más.
Para muchos el Derecho intervencionista surge con la ocasión de otra Revolución, ha sido para
varios conocida como la Revolución Industrial a partir de la cual la producción dejaba de estar
centrada en el campo agrícola para abrir espacio al naciente sector industrial. Este giro de
actividad productiva no sólo conllevó nuevas formas de vida sino que hizo necesario el
establecimiento de los instrumentos necesarios para afrontar el cambio planteado por el
maquinismo. Sin embargo, otros sostienen que la verdadera razón de la intervención del
Estado en la vida del hombre se debe a las guerras mundiales porque en ellas no puede ser el
Estado un observador pasivo pues tiene que canalizar todos los recursos al mantenimiento del
ente estatal. Lo anterior, se suma también a la influencia solidarista que pretendía aliviar las
cargas sociales, aunque en realidad lo que se buscaba era cómo lograr que el Estado se
sostuviera así mismo.
34
Pues bien sea cual fuere le verdadera causa de la intervención, la realidad es que se había
situado al hombre frente a un nuevo Estado. Dicha intervención económica se veía reflejada
en muchos aspectos de la convivencia social. Se trataba de ponerle fin a las arbitrariedades que
había propiciado el régimen del liberalismo económico. Pero ese interés debía ser reglado y
por ello surge el DERECHO ECONOMICO.
Se buscaba restringir el desarrollo de los procedimientos ilegales en las empresas. Las leyes
antimonopolistas se hicieron necesarias para evitar la restricción de la competencia. Las leyes
laborales se hicieron esenciales para proteger los derechos de los trabajadores, la
reglamentación de los servicios públicos es precisa para impedir la explotación de los
consumidores.27 Ante este panorama no podía ser la banca la excepción, se trataba de una
tendencia alcista a la intervención del Estado en la economía bajo la forma de una
reglamentación de naturaleza socioeconómica. Y llegado el momento de precisar la naturaleza
de estas reglamentaciones, no podemos evitar pensar que la manera de hacerlas efectivas era
estableciendo e imponiendo sanciones.
El Derecho Económico tiene un germen sancionatorio. Como lo hemos visto se da entonces
el encuentro de dos manifestaciones del Estado en torno al Derecho Sancionatorio, se trata del
Estado del “dejar pasar, dejar hacer” y el del Estado Interventor. Es el encuentro de dos
concepciones distintas del Derecho Penal.
Paralelamente los anglosajones resuelven el problema de manera distinta, ellos pueden malear
las normas a los hechos, no tienen que hacer revoluciones para cambiar un Ordenamiento, en
27
Cfr. Hailstone. Op. Cit. Pág.:80.
35
efecto llegaron a una monarquía constitucional por medio de un camino relativamente sano,
existe medición de poderes pero no revoluciones. Constituyeron una monarquía simbólica sin
cortarle la cabeza a nadie. Ese cambio que los anglosajones hicieron tan fácil lo hicieron
también en materia penal y económico. Por lo anterior, superaron hace mucho tiempo las
típicas cuestiones penales que aun hoy nos desvelan a los continentales.
Como consecuencia del pensamiento y formación continental surge el dilema que hoy nos
ocupa, es un problema de encuentros, se trata de un Estado con un papel novedoso que debe
ser ágil, eficaz y hacer cumplir sanciones siempre con el ideal de protección de las garantías del
individuo. Por otro lado, la concepción del Derecho Intervencionista traducido en un Estado
de la misma naturaleza con tendencia restrictiva de la libertad económica.
Colombia y la economía interna no escapa del contexto anteriormente planteado, en efecto el
Estado interventor se inició formalmente en Colombia en 1.936. A su vez, en materia
financiera se dió la respuesta de los órganos, instituciones e instrumentos del Derecho interno.
Y es que como lo vimos a nivel global, en el interior de nuestro Ordenamiento también se ha
dado el acondicionamiento de las normas a los hechos ocurridos lo que ha generado la
reacción necesaria en la filosofía del esquema de control y vigilancia. El punto de partida de
esta exposición es el primer descalabro financiero generado por la ambición desmedida de
Judas Tadeo Landinez, es que suelen ser estos descalabros la iniciativa legislativa para nuevos
horizontes. Fue este personaje quien en 1839 crea el primer establecimiento bancario dirigido
a captar dinero a interés y a prestarlo. Sin embargo, el incontrolado ánimo especulativo de
Landinez lo mueve a hacer adquisiciones de bienes en todos los casos respaldadas por papeles
emitidos por él, lo que genera que cuando los ahorradores pidan sus recursos de vuelta la
36
iliquidez del patrimonio de Landinez lleva al pánico económico y a la lógica bancarrota. En
este prematuro momento Landinez jamás imaginó que sería el causante de las primeras formas
de intervención del Estado en un negocio indispensable para la economía.
Se generó entonces la conciencia de que el Estado tenía que anticiparse a la que había sido la
terrible primera experiencia de la intermediación financiera.
En efecto, a partir de este descalabro se empieza a vivir una etapa de transición donde se
procura encontrar la estabilidad y solidez de la economía y en especial la del sector financiero.
Sin embargo esa relativa estabilidad conseguida hasta el momento sólo se ve solidificada con la
promulgación de la Ley 45 de 1.923, consecuencia directa de la Misión Kemerer a Colombia.
Con esta ley y tal como lo veremos más adelante se abrió paso a “esa alta potestad de policía
frente a las actividades bancarias, al tenor del artículo 120 de la Constitución Política de
Colombia de entonces le compete cumplirla al Ejecutivo Nacional, y se ejerce en virtud de una
discutible delegación por medio de un organismo especializado llamado Superintendencia
Bancaria”28.
28
Op. Cit. Pinzon/Carrillo Pág.: 21
37
CAPITULO SEGUNDO
2. NATURALEZA DE LAS CONDUCTAS QUE VIOLAN LA NORMATIVIDAD
FINANCIERA
2.1 LA TEORIA DEL HECHO PUNIBLE
La ciencia del Derecho Penal tiene por objeto principal la Teoría del Hecho Punible, de ahí
que una breve exposición sobre sus principales componentes sea indispensable en un análisis
sobre la protección del bien jurídico denominado ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL
aplicado en este caso al sector financiero.
El ejercicio del IUS PUNIENDI como facultad propia del Estado, principia en la regulación
que propone el legislador, al denominar determinados comportamientos como Delitos y
Contravenciones, dos conceptos que comparten los principios que fundamentan la dogmática
jurídico penal y los elementos que definen al Hecho Punible, género de las especies
mencionadas.
La ciencia del Derecho Penal comprende en palabras del tratadista BERNARDO GAITAN
MAHECHA “todos los conocimientos relacionados con el IUS PUNIENDI o Derecho de Castigar”29 es
decir, que no se reduce a la concreción en normas de los actos que ameritan una sanción de
29
Bernardo Gaitan Mahecha. “Derecho Penal General” 1.991 Pág: I-1
esta naturaleza, sino que abarca un interés superior, como es la protección de los derechos, ya
sean individuales o colectivos, y que por su importancia social requieren de mecanismos que
garanticen su defensa. Esto no quiere decir, que de cualquier forma el Estado, de manera
arbitraria, pueda imponer fórmulas que pretendan salvaguardar dichos intereses, se trata de que
en el marco constitucional de los Estados Modernos se logre prevenir la realización de
conductas que pongan en peligro la seguridad y el bienestar de los ciudadanos como
potenciales víctimas de las infracciones a las leyes imperativas o prohibitivas y, además logre
establecer reglas que encaminen dichas facultades represoras, dentro de un procedimiento
ajustado a los lineamientos del Debido Proceso y del Derecho de Defensa.
La Teoría del Hecho Punible abarca no sólo las conductas que expresamente el legislador
establece en el Código Penal, sino por el contrario, cobija comportamientos que son posibles
de ubicar en normas que, a pesar de ser incorporadas en otros ordenamientos, versan sobre
materias de naturaleza penal. Por lo tanto, un criterio puramente formal no es suficiente para
establecer aquello que hace parte del Derecho Penal como ciencia, o aquello que por sus
cualidades o características debe alejarse de la materia que en este capítulo nos ocupa.
El ejercicio del IUS PUNIENDI, de ninguna manera queda reducido a la regulación de un
conjunto de comportamientos en normas legales, por el contrario su contenido es mucho mas
amplio, es así que incluye la realización de una política criminal, que se ocupe de los
fenómenos sociales, en este caso los de matiz económico.
La ciencia penal ha sido objeto de rotundas transformaciones y cambios que se manifiestan en
la doctrina del Hecho Punible y que con absoluta precisión expone el profesor GAITAN
39
MAHECHA al comentar el sentido de lo escrito por el autor CIVOLI: “Desde que CIVOLI
anunció que –el delito no es injusto por ser punible sino que es punible por ser injusto- , se plantea en el campo
del Derecho Penal la necesidad de investigar la ilicitud y la concepción normativa del Derecho que considera al
delito como la acción típica, antijurídica y culpable, no se limita hoy a buscar solamente en el campo del
ordenamiento jurídico la ubicación de la norma sino a remontarse más atrás o sea hacia el campo de la
antijuridicidad material o sustancial para saber qué acciones deben o no deben tipificarse como delitos en un
código penal.”30 (el subrayado no pertenece al texto).
Por lo tanto, no pretendemos en este capítulo proponer una nueva tesis sobre el Hecho
Punible y sus elementos, por el contrario de lo que se trata es de comprender los presupuestos
que integran el injusto penal y de esta manera confrontarlos con la naturaleza de aquellos
comportamientos descritos como infracciones administrativas que en materia financiera son de
conocimiento de la Superintendencia Bancaria como Organismo de Inspección, Control y
Vigilancia.
2.1.1 El Delito y sus Elementos. El Delito como la máxima expresión del Hecho Punible
no tiene definición en nuestra legislación penal. El artículo 2 del Código Penal describe sus
componentes de la siguiente manera: “Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y
culpable.”3132 A su vez, el artículo 1833 plantea que “son el Delito y la Contravención las dos únicas
conductas de esta naturaleza, es decir, Hechos Punibles”.
30
Gaitan Mahecha Ob. Cit. Pág: 46
Código Penal de 1.981.
32
La ley 599 de 2.000 proferida por el Congreso de Colombia donde se plasma la Reforma al Código Penal
de 1.980 establece en su artículo 9 la descripción de los elementos, que según su articulado, integran la
“Conducta Punible”, a saber: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable.”
33
Artículo 19 de la Ley 599 de 2.000.
31
40
Si entendemos al delito como un ente jurídico necesariamente debemos incluirlo en el ámbito
de la ontología, que es la rama de las ciencias que estudia el fenómeno de los entes. Pero, ante
el interrogante sobre el valor del delito, su respuesta se encuentra localizada en el sistema
general del Derecho.
Para las ciencias jurídicas sólo existen hechos jurídicos, la contrapartida del hecho jurídico, es el
hecho no jurídico, siendo el primero aquello cuya principal cualidad es la producción de
efectos jurídicos no interesa si éstos son conforme o no a Derecho. A su vez, el hecho jurídico
puede calificarse de lícito o ilícito en tanto se vulnere o no los bienes jurídicos protegidos por
las leyes. Los hechos jurídicos también pueden ser involuntarios o naturales, siempre y cuando
provengan de la naturaleza o de una causa no imputable a la voluntariedad de los seres
humanos, en la medida en que produzcan consecuencias jurídicas.
La voluntad, propia de los seres humanos, es criterio de distinción entre los denominados
hechos jurídicos voluntarios, y hechos jurídicos involuntarios, siendo consecuencias los
primeros de la naturaleza volitiva e intelectiva del hombre; por estas características para
algunos autores los hechos jurídicos voluntarios son los mismos actos jurídicos, por cuanto
participa en su ejecución el factor subjetivo, psíquico propios de los seres humanos.
Los hechos jurídicos, donde se encuentra ínsita la voluntariedad del hombre pueden tener o no
connotaciones en lo penal, encasillándose al delito en aquellos hechos jurídicos voluntarios e
ilícitos de carácter penal. El delito por ser un hecho jurídico (en cuanto el Derecho le otorga
efectos jurídicos), voluntario (porque quien lo realiza es el hombre) y consciente y por tanto
41
imputable (que se entienda como propio del agente del delito el comportamiento dañoso), es
una acción jurídicamente ilícita, que hace parte de las llamadas CONDUCTAS PENALES.
Derecho Penal, conductas penales, hechos punibles, son nociones que se relacionan y nos
introducen en el campo de lo que comúnmente se ha calificado como el ILICITO PENAL. Es
que la ciencia del Derecho Penal , impone sus valores a los contenidos propios que la
caracterizan, así sucede con la figura del Hecho Punible, noción representativa del Derecho
Represor, o IUS PUNIENDI. Así, el hecho punible, se constituye en uno de los principales
mecanismos con que cuenta el Estado para las protección de los derechos inherentes al
hombre; mediante la tipificación de conductas con este calificativo se pretende castigar la
transgresión o puesta en peligro de los derechos preexistentes, objetivo primordial que se
constituye en la razón de ser de la determinación de conductas punibles. Por lo anterior, se
erige el delito como el objetivo primordial de la ciencia del Derecho Penal, y sus cualidades y
características lo diferencian de otras figuras represivas.
El Derecho Penal, en palabras de BERNARDO GAITAN MAHECHA es normativo,
valorativo, finalista y sancionatorio.34 Estas características quedan inmersas en su objetivo
34
A. Normativo.- Lo es desde dos puntos de vista: el primero porque no se le reconoce sino a través de normas
escritas; a diferencia de otras instituciones, como las del derecho civil, la única fuente del Derecho Penal es la
norma positiva. (… ) El segundo, por que el Derecho Penal legislado cumple una función de regulación del
comportamiento social, imponiendo, si se requiere, límites a la libertad del ser humano, orientando su
proceder, de modo que no atente contra el derecho ajeno. B. Valorativo.-El Derecho Penal contiene con
respecto a cada acción descrita como punible un juicio de valor, que esencialmente consiste en considerar la
antijuridicidad de ella; ese juicio además se impone con respecto a las características objetivas y subjetivas
del comportamiento a fin de establecer correctamente su naturaleza y las consecuencias adecuadas a su
realización. C. Finalista.- En cuanto persigue una finalidad preventiva, al anunciar las consecuencias de la
conducta descrita si esta se realiza.(… ) La finalidad siguiente es la represiva, (… )La pena además tiene una
finalidad de prevención especial para evitar la reincidencia(… ) D. Sancionatorio.-Es la característica
fundamental del Derecho Penal: de ahí su nombre. (… ) Desde antiguo la característica esencial de esta rama
del derecho público es la de estar dirigida a la punibilidad de las conductas que el estado erige como
violatorias del orden jurídico y que merecen sanción. Cfr. Bernardo Gaitan Mahecha. Op.Cit. Pág.:I-8
42
fundamental, el Delito, de ahí que este concrete la función de regulación del comportamiento
social, delimitando las libertades de los seres humanos, de tal modo que no se ataque los
derechos ajenos.
Exponer los lineamientos relevantes de la Teoría del Hecho Punible obliga a hacer mención de
la discutida pero importante distinción entre las modalidades mas sobresalientes de los
ILICITOS, estamos hablando del ILICITO CIVIL Y EL ILICITO PENAL. Para concretar
una noción del Delito es necesario diferenciar entre estas dos figuras, y para ello resultan
suficientes los comentarios que sobre el particular el doctor BERNARDO GAITAN
MAHECHA , en su obra ya mencionada nos presenta. Para tratar el tema de las diferencias
entre los ilícitos expone: “Un primer grupo de teorizantes encuentra la diferencia en la dirección volitiva
del autor; un segundo grupo la ubica en la naturaleza del ataque; un tercer grupo en el carácter del bien o interés
lesionado; finalmente, un cuarto grupo, en el modo de considerarse el acto ilícito por el derecho”35
Resulta interesante cómo los teóricos del Derecho pretenden delimitar de alguna forma el
ámbito de aplicación de las modalidades de ilícitos, vale la pena recordar algunas características
que fueron utilizadas como soportes de las tesis planteadas por cuanto la definición del delito
se sustenta en algunas de ellas. Para algunos, el ilícito penal se constituye en una violación
directa de la ley del Estado en tanto que el ilícito civil lo ofende de manera indirecta,
mediando en principio la violación de la voluntad de la persona privada. Se resalta de esta
postura la importancia del elemento subjetivo en el comportamiento del hombre, tesis
planteada entre otros autores como HEGEL y MERKEL, la cual se explica en los fines
35
Ibid. Pág. VI-1
43
pretendidos por el agente infractor bien sea para lesionar de manera directa el interés general
previsto en la ley del Estado ó, el interés particular propio de cada individuo.
Quienes creen que la diferencia entre estas dos grandes figuras radica en la naturaleza del
ataque a intereses de la comunidad, consideran que el delito es un síntoma revelador de
peligrosidad criminal, es decir que su distinción con el ilícito civil se expresa en la mayor o
menor gravedad de la transgresión, cualidades del acto lesivo, de tal modo que el ilícito penal
envuelve un grado de peligro no existente en el ilícito civil. Esta posición es sostenida por los
autores positivistas que caracterizan al delito por sus connotaciones sociales y el peligro que
representa en la sociedad.
La teoría que hace la distinción entre el ilícito penal y el ilícito civil a partir del carácter del bien
jurídico lesionado, considera que el delito vulnera intereses propios de la esfera del Derecho
público, en tanto que el ilícito civil se refiere única y exclusivamente a intereses privados que
hacen parte de la rama del Derecho Privado. Entonces el ilícito civil son todas aquellas
transgresiones al Derecho Privado, mientras que el ilícito penal implica la violación a normas
de Derecho Público.
Por último, quienes piensan que la diferencia está en el modo como la ley tipifica el acto ilícito,
se reducen a afirmar que es ilícito civil cuando el legislador ha calificado la sanción como
“civil”, en tanto que es penal cuando de la misma forma se le impone la denominación de
sanción penal. Al violarse un precepto no penal se estructura un ilícito civil, a contrario sensu,
si se viola una norma penal se consuma un ilícito penal. 36
36
Cfr. Bernardo Gaitan Mahecha Pág: 71
44
A título de conclusión, se observa cómo cada corriente doctrinaria se preocupa por
fundamentar una distinción entre las dos clases de ilícitos, siendo de gran valor para el
desarrollo de la dogmática jurídico penal, en particular la teoría del hecho punible. Aunque no
podemos negar que tan importante discusión sirva como instrumento para comprender en
parte el tratamiento que los códigos proponen para la aplicación del hecho punible, es punto
de mayor trascendencia aquel que busca resolver cuáles son los factores y condiciones que se
han de tener en cuenta para tipificar una conducta como delito. De ahí que pensemos que la
distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal parte del principio de TIPICIDAD, regulado en
los códigos penales y de procedimiento penal, en tanto que lo típico se refiere a las
descripciones normativas de aquellos hechos que son realmente merecedores de ser punibles
teniendo en cuentas los valores sociales y políticos.
Ahora bien, dentro de la categoría del ILICITO PENAL encontramos el objeto fundamental
de la ciencia penal, “el Delito”. El Delito, es manifestación propia del ejercicio del IUS
PUNIENDI, como facultad del Estado, y enmarca una serie de comportamientos del hombre
que han sido descritos como punibles por el órgano representativo del Estado, por cuanto son
objeto de reproche político y social en la medida que dichas conductas ponen en peligro o
lesionan la seguridad de los ciudadanos.
El Delito encuentra su mejor definición en las palabras de uno de los máximos expositores de
la escuela clásica, hacemos mención del maestro FRANCESCO CARRARA, que en sus
palabras define al Delito de la siguiente manera:
45
“INFRACCION DE LA LEY DEL ESTADO, PROMULGADA PARA PROTEGER LA
SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS, RESULTANTE DE UN ACTO EXTERNO
DEL HOMBRE, POSITIVO O NEGATIVO, MORALMENTE IMPUTABLE Y
POLITICAMENTE DAÑOSO”37.
Cada escuela penal, que expresa un pensamiento criminal propio de la época, define al Delito
de diversas maneras claramente resumidas por BERNARDO GAITAN MAHECHA.38
Habiendo quedado expuestas las distintas definiciones acerca del Delito, el mismo
planteamiento hay que concretarlo en la normatividad vigente, hablamos de la ley 599 de 2.000,
nuevo Código Penal que empezará a regir a partir del 24 de julio de 2.001, tal como se verá
adelante.
Carentes de una definición normativa, los elementos que integran el denominado HECHO
PUNIBLE, son base fundamental para cualquier exposición conceptual del delito.
37
Carrara. Ob. Cit. Pág.:VI-13
“… Noción sociológica. Tradicionalmente se entiende bajo esta denominación el concepto del delito
formulado por la Escuela Penal Positiva… “Garófalo dice que es delito natural la violación de los
sentimientos altruístas fundamentales de piedad y probidad en la medida en que se encuentran en la sociedad
civil, por medio de acciones nocivas para la colectividad”(… ) Combinó BERENINI la definición del delito
natural acogida después por los positivistas, diciendo: Son acciones punibles (delitos) las determinadas por los
móviles individuales (egoístas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la
moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado.(… ) Noción normativa: Observando
BINDING el fenómeno de que en realidad el delincuente no viola la ley penal, sino que realiza el supuesto en
ella establecido, da origen a la teoría de la tipicidad, sobre la que ha de constituirse posteriormente la
denominada definición normativa del delito.(… ) Con apoyo en las observaciones de BINDING, ERNESTO
BELING construye ampliamente la teoría de la tipicidad, primero en su trabajo “Doctrina del Delito” y mas
tarde en la “Doctrina del Delito-Tipo”(… ).En 1915 MAX ERNESTO MAYER enriquece las construcciones
belingnianas separando un nuevo elemento en la definición del delito, que entonces aparece como la acción
no solamente típica sino además antijurídica.
Finalmente EDMUNDO MEZGER ,en el año de 1931, define el delito diciendo que es la acción típicamente
antijurídica y culpable, con lo cual llega a completar la definición normativa”. Op. Cit. Gaitan Mahecha. Pág
VI-14.
38
46
2.1.1.1 Tipicidad. El artículo 29 de nuestra actual Carta Política, consagra el principio
fundamental del Debido Proceso, es importante para nuestro planteamiento resaltar el
siguiente aparte del precepto constitucional: “(....) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa...”39
La máxima expresión constitucional del Debido Proceso es el postulado de la LEGALIDAD,
norma rectora del Código Penal y por consiguiente, de aplicación preferente, siendo a su vez
criterio de interpretación de la ley penal. En efecto, el artículo 29 Constitucional es
desarrollado por el artículo 1 de la ley penal en los siguientes términos: “Nadie podrá ser
condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo que se
cometió”40, principio de legalidad cuya importancia radica en ser la base fundamental de la
estructura propia del delito, que por razones obvias comparte la anterior característica, valga
decir la tipicidad.41
No en vano se creó una teoría propia del delito apoyado sobre el elemento descrito, toda vez
que al interior de esta teoría están inmersos los pensamientos liberales producto de las
revoluciones históricas que condensan los postulados de libertad, justicia e igualdad.
El principio de legalidad aludido no se limita al desarrollo normativo de unas conductas que
por consideraciones sociales y públicas son susceptibles de reproche penal por el legislador,
conlleva además el poder coercitivo emanado de la soberanía del Estado, poder que requiere su
justa matización mediante el control que de esta potestad sancionadora se haga, para evitar de
39
Constitución Política de Colombia. Artículo 29.
Op. Cit. Código Penal de Legis. Art. 1.
41
Artículo 10 Ley 599 de 2.000: Tipicidad. “La ley Penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal.”
40
47
esta forma un ABUSO DEL PODER y así garantizar la convivencia pacífica y segura. Así
expresa BECCARIA este importante principio: “Las leyes son las condiciones bajo las cuales hombres
independientes y aislados se unieron en sociedad, hastiados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar
de una libertad que resultaba inútil por la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para
gozar del resto con seguridad y tranquilidad. La suma de todas esas porciones de libertad sacrificadas al bien
de cada uno, constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el depositario y administrador legítimo de
ellas. Pero no bastaba con formar ese depósito, sino que había que defenderlo de las usurpaciones privadas de
cada hombre en particular, que trata siempre, no solo de sustraer el depósito su porción personal , sino de
apoderarse también de los demás. Se necesitaban motivos sensibles que bastasen para desviar el ánimo despótico
de cada uno de los hombres de volver a sumergir en el antiguo caso las leyes de la sociedades. Fue pues la
necesidad lo que constriñó a los hombres a ceder parte de la propia libertad; es cierto, por consiguiente, que nadie
quiere perder de ella en el fondo público más que la mínima porción posible, la exclusivamente suficiente para
inducir a los demás a que lo defiendan a él. La suma de esas mínimas porciones posibles constituye el derecho de
castigar; todo lo demás es abuso, no justicia; es hecho, no derecho… ”42
El principio de legalidad es entonces, garantía de los ciudadanos quienes conocedores de las
conductas sancionadas por la ley, tienen pleno conocimiento de aquello que se ajusta al orden y
a la legalidad y aquello que irrumpe las esfera de lo que está permitido contraviniendo las
disposiciones legales.
El sistema usado por nuestro Código Penal consiste en la descripción normativa de unas
conductas, que como ya lo dijimos, son merecedoras de reproche penal, imponiendo sanciones
privativas de la libertad y pecuniarias tratando de cumplir con las finalidades preventivas,
retributivas, protectoras y resocializadoras propias de la SANCION PENAL.
42
Beccaria Cesare. De los Delitos y de las Penas 1.99 Pág: 4.
48
La Tipicidad , elemento del delito, se define en el artículo 3 del Código Penal de la siguiente
forma: “La ley penal definirá el hecho de manera inequívoca”43. Esto quiere decir que los hechos
constitutivos del delito, deben necesariamente ser descritos con todas sus particularidades por
la norma, de tal modo que sus términos deben ser claros, completos, expresos y determinados
por el legislador de manera previa, es decir, determinados antes de la realización de la conducta
calificada como punible. Por la tipicidad de la norma penal se exige una composición literal
integrada de elementos objetivos, y aún subjetivos que complementen perfectamente la
conducta que se ha querido sancionar por ser, objeto de reproche penal. De lo anterior
deducimos que en cuanto se trata de una imputación normativa integrante de una realidad
fáctica que se vuelve jurídica, el tipo penal tiene una connotación objetiva y subjetiva, en
palabras de PEDRO ALFONSO PABON PARRA, “(… ) Se trata de una descripción formal
independiente de cualquier juicio de valor, aspecto que corresponde a los ámbitos de la antijuridicidad y la
culpabilidad.”44
La descripción que hace la norma penal del comportamiento criminal es abstracta, por cuanto
establece un contenido general e impersonal de la conducta haciéndose posible adecuar los
comportamientos en concreto constitutivos del ilícito. El legislador califica como hechos
punibles ciertas acciones que han merecido un reproche social en la medida que constituyen
atentados que ponen en peligro el orden político, económico y social y en general a los bienes
jurídicos tutelados. Esa concepción original, la percibe el legislador al momento de determinar
ciertas infracciones que por su realce y connotación socio-económica ameritan la protección
propia brindada por los mecanismos que ofrece las ciencias penales.
43
Código Penal. Op. Cit. Art. 3.
49
Para muchos se habla del denominado objeto jurídico, calificado por ALFONSO REYES
ECHANDIA así: “Entiéndase por objeto jurídico el interés que el Estado busca proteger mediante los
diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la conducta del agente cuando ella se acomoda a la descripción
hecha por el legislador.”45
“La tipicidad como instrumento jurídico que comprende las conductas normativas, abstractas y reprochables
moral y políticamente, tiene una innegable connotación de estrategia criminal, de ahí su reprochabilidad, pero
para que queden cabalmente constituidas deben presentar, un aspecto coactivo sancionatorio.46
La norma penal no sólo se ocupa de describir íntegramente acciones merecedoras de estos
calificativos sino que para que cumpla con las funciones propias que se le han encomendado,
es necesario incluir como elemento final su consecuencia, definida como la sanción penal
potencial para el/los partícipes de la modalidad delictiva. “El valor jurídico de una prohibición radica
sustancialmente en el marco consecuencial, delimitado por la respectiva norma contentiva de cada tipo.”47
2.1.1.2 Antijuridicidad. Habiéndose clarificado los componentes básicos de la tipicidad
como elemento integrante del hecho punible, el otro elemento, cuya importancia para muchos
supera el presupuesto comentado, por cuanto en éste se vislumbra los valores propios de la
comunidad, y aquellas cualidades e intereses que el Estado procura proteger, es la
ANTIJURIDICIDAD.
44
Pedro Alfonso Pabón Parra. Teoría del Hecho Punible Pag: 72.
Alfonso Reyes Echandía. Derecho Penal 1.998 Pág: 105.
46
Pabón Parra. Op. Cit. Pág: 72.
47
Ibid. Pág: 131.
45
50
Dice el artículo 4 de nuestro Código Penal: “Para que una conducta típica sea punible se requiere que
lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley”48
La antijurídicidad presupone que el hecho sea típico, de tal modo que si el comportamiento
lesivo no se adecua a una de las descripciones normativas mal haríamos en atribuirle un
calificativo de antijurídico penal. Sin embargo, puede ser que una conducta sea antijurídica,
pero no típica, esta hipótesis se aleja de la noción básica que comprende al delito pues para que
haya delito se requiere que una conducta antijurídica sea típicamente penal.
Como se ha podido observar a lo largo de este trabajo investigativo, de la concepción que
tengamos sobre este elemento podremos obtener conclusiones diversas sobre la determinación
de la naturaleza jurídica de las infracciones definidas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y todas las demás del Derecho Administrativo Sancionatorio. REYES
ECHANDIA expone con suma claridad el significado del término antijurídico: “Entendemos por
antijuridicidad el desvalor de una conducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin
justificación jurídicamente atendible, el interés legalmente tutelado. Hablamos de un desvalor porque la
naturaleza de la conducta lleva a un enjuiciamiento negativo de la misma, desde el momento en que ella se pone
en contradicción con el ordenamiento jurídico penal. Decimos “conducta típica” porque la antijuridicidad
penalmente relevante sólo se predica de aquella conducta que sea subsumible dentro de un tipo penal
determinado. Una antijurídicidad atípica no tiene significación alguna en el campo del derecho penal. Hacemos
referencia a la lesión o al peligro de lesión que se ocasiona a un bien jurídicamente tutelado, porque es ese daño
de lesión o peligro lo que configura el germen de su ilicitud. Empleamos, finalmente, la expresión “sin
48
Código Penal. Op. Cit. Art. 4.
51
justificación jurídicamente atendible”, para indicar que cuando se vulnera un interés jurídicamente protegido en
circunstancias que legitimen la lesión la agresión respectiva no puede ser calificada de antijurídica.”49
Por lo anterior, la antijuridicidad en lo fundamental ha quedado por demás explicada en sus
nociones básicas, basta por mencionar que gran parte de la disyuntiva planteada en este trabajo
parte de la noción de antijuridicidad, por cuanto para mucho los bienes jurídicos tutelados por
las leyes penales se refieren a aquellos que tocan la individualidad del hombre, otros por su
parte, abren las puertas a la normatividad penal para que se postulen normas cuya protección
se extienda a aquellos bienes que, aunque de manera directa no afectan algunos de los valores
propios del hombre, sino que discretamente y por medios indirectos ponen en peligro
intereses que bien podríamos calificar de supra-individuales. Sin embargo, estos valores
también le conciernen en la medida que una variación en las piezas fundamentales del orden
político, social, económico, en este caso financiero, puede ocasionar problemas mayores a los
concebidos como nociones básicas de lo que es antijurídico con relevancia en lo penal.
2.1.1.3 Culpabilidad. Por último, el delito, como categoría particular del hecho punible,
implica además de lo típico y antijurídico, que la acción sea consecuencia de dos factores
propios de la naturaleza del hombre; conciencia y voluntad. Unidos dicen del fenómeno de la
culpabilidad, en sus distintas modalidades, estamos entonces en frente del elementos subjetivo,
de los tipos penales.
La culpabilidad como elemento del delito, ha sido tratada por el Legislador en los artículos 4, 5,
35 y siguientes del Estatuto Punitivo, y son estos preceptos los que desarrollan la mención que
49
Reyes Echandía. Op. Cit. Pág: 28.
52
del elemento se hace en el artículo 29 Constitucional de la siguiente forma: “Toda persona se
presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.”50
Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe ser realizada con culpabilidad, en
los términos del artículo 4 así: “Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarce con
culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva” 51.
La culpabilidad ha sido desligada de la acción, para que su determinación como presupuesto
fundamental del delito se lleve a cabo una vez el fallador verifique la tipicidad y el grado de
lesión al bien jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad).
Esto no quiere decir que
efectivamente, la culpabilidad como elemento subjetivo, se desligue de la conducta delictiva,
pues el acto es el resultante de una fase encontrada en el interior del hombre quien
precisamente al tener la facultad de conocer y entender aquello que está permitido y prohibido,
voluntariamente materializa, mediante su conducta, aquello que inició en su pensamiento.
La culpabilidad presupone unas condiciones físicas y psicológicas presentes en los seres
humanos, que permiten la dirección del comportamiento según lo querido o estimado por
quien realiza la conducta. La imputabilidad, en los términos del legislador, es precisamente
aquello que necesariamente debe existir antes de cualquier consideración sobre el grado de
culpabilidad, predeterminado en la norma como elemento propio del tipo. Define el artículo
31 del Código Penal a la inimputabilidad: “Es inimputable quien en el momento de ejecutar el hecho
50
Constitución Política. Op. Cit. Artículo 29.
Código Penal de 1980. El principio de la culpabilidad fue tratado por el Artículo 12 Ley 599 de 2.000 en los
siguientes términos: “Sólo se podrán imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad.Queda
erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.”
51
53
legalmente descrito, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez psicológica o trastorno mental.”52
La IMPUTABILIDAD bien se puede definir haciendo una lectura distinta del mencionado
artículo de la siguiente manera: “Es imputable quien en el momento de ejecutar el hecho
legalmente descrito, tuviere la capacidad de comprender su ilicitud y de determinarse de
acuerdo con esa comprensión.”
Ha sido discutido por la doctrina, si la culpabilidad presupone la imputabilidad, de tal modo
que sin esta no puede llegar a predicarse aquella, tema que no nos compete dilucidar ni
resolver, de ahí que hayamos partido de la corriente mayoritaria y que compartimos en su
totalidad.
El legislador ha establecido, para efectos penales, unos criterios para la definición de quienes
tienen la calidad de imputable e inimputable , siendo los parámetros fundamentales la edad y
las condiciones psíquicas, psicológicas y sociales del hombre.
Partiendo de la noción a la que nos hemos referido, la culpabilidad se puede definir como la
conjugación de los aspectos intelectivos y volitivos del hombre para la ejecución de conductas
tipificadas por el legislador colombiano y de cuya comisión se vulnera o se pone en peligro el
bien jurídico tutelado.
52
Código Penal. Op. Cit. Art. 31 y 33 Ley 589 de 2.000. Inimputabilidad: “Es imputable quien en el
momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidad o
estados similares”.
54
Lo típico, lo antijurídico y lo culpable, así queda descrito lo que se ha calificado como Delito
por nuestro ordenamiento penal, pero la culpabilidad no es una noción unívoca por cuanto la
forma de unión de la voluntad, la conciencia y el “querer” del sujeto agente de la modalidad
delictiva determina la clasificación de la culpabilidad.
En los términos del artículo 35 del Código Penal la culpabilidad puede ser dolosa, culposa o
preterintencional53. Es dolosa, cuando la conducta tiene como base fundamental el
conocimiento y la intención del sujeto agente del reato; es culposa cuando el victimario
mediando voluntad ejecuta la modalidad delictiva previendo el resultado dañoso pero
confiando en poder evitarlo ó, cuando carente de dicha previsión incumple de esta forma el
deber genérico de cuidado; la preterintención puede definirse como aquella especie de la
culpabilidad en donde el infractor con conocimiento y voluntad comete una acción proscrita
por la ley pero de cuyo resultado a pesar de ser previsible no era el deseado en tanto que se
excedió en su intención inicial.
De ésta forma la Teoría del Hecho Punible deja en claro aquellos comportamientos
merecedores de un reproche penal de tal modo que sólo si la conducta es típica, antijurídica y
culpable es sancionada con una pena, de otra forma posiblemente nos encontremos en un
ámbito totalmente distinto del que se ocupa el Derecho Penal.
Pero es que el Hecho Punible no es sólo el delito sino también la contravención. Lo que
sucede es que por ser esta una categoría propia de aquel género fundamental comparte en su
totalidad los elementos referidos anteriormente para el Delito. Es decir, para que haya una
53
Artículo 21 Ley 599 de 2.000: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional.” La Ley 599 de 2.000
hace mención de las formas de culpabilidad (dolo, culpa o preterintención) como modalidades de la conducta
punible y no como especies del género culpabilidad.
55
contravención la acción debe ser concretada por el legislador en una norma, lesionar o poner
en peligro determinados intereses jurídicos y realizarse mediando dolo, culpa o preterintención.
Preguntamos entonces, ¿todo aquello que es reglado como infracción, que no es delito, es una
contravención de aquellas que contempla el Estatuto Punitivo? A este tema nos referiremos
en el acápite siguiente.
2.2 NATURALEZA JURIDICA DE LA CONTRAVENCION
La contravención, como categoría especial del hecho punible, ha sido reconocida por nuestro
Código Penal en su artículo 1854, por ello y como lo dijimos anteriormente, ésta comparte
todos los elementos propios del delito, es decir, LA TIPICIDAD, LA ANTIJURIDICIDAD
Y LA CULPABILIDAD.
Aunque pueda parecer sencilla la aplicación a esta modalidad de acción punible, de los
elementos descritos y explicados en el aparte anterior, el problema que la doctrina se ha
planteado se desprende a partir de las consideraciones sobre la posible existencia de un sólo
concepto de contravención - refiriéndose a aquella reconocida por nuestro estatuto punitivoposición refutada por quienes dicen que la “contravención” es una figura que no pertenece
única y exclusivamente a la esfera del Derecho Penal, de tal modo que existen contravenciones
penales y no penales, compartiendo sólo las primeras los elementos del delito, siéndoles
aplicables los principios y categorías propias de la ciencia penal.
54
Artículo 9 de la Ley 599 de 2.000.
56
La contravención ha sido estudiada como parte del Derecho Administrativo Sancionatorio y,
obviamente como una de las modalidades del hecho punible, algunos autores a su vez tratan de
hacer distinciones creando nuevas figuras, muchas veces guiados por un afán incomprensible,
que en lugar de ser útil para el mejor entendimiento de las fórmulas propias del Derecho
Sancionatorio, a nuestro juicio las confunden dando pie para que se planteen teorías disímiles
sobre la naturaleza jurídica de las infracciones no calificadas como delitos.
Son dos los sistemas tradicionales que pretenden establecer una clasificación satisfactoria sobre
las modalidades del hecho punible, por un lado la doctrina francesa hace una clasificación
tripartita, en crimen , delitos y contravenciones, dependiendo del grado de lesión ocasionado a
los intereses jurídicamente protegidos. Por su parte, la corriente jurídica proveniente de los
Italianos considera que el hecho punible sólo puede ser catalogado como delito o
contravención.
A su vez, en relación a la contravención, como modalidad del hecho punible, se han debatido
diversas tesis en torno a su naturaleza jurídica, con el propósito de marcar un criterio que la
distinga del delito, no lográndose hasta el momento un resultado favorable y que complazca las
expectativas de los grandes tratadistas y mucho menos justifique la clasificación bipartita del
hecho punible, tomada por nuestra legislación de la doctrina Italiana. El profesor LUIS
CARLOS PEREZ en su obra “ DERECHO PENAL PARTE GENERAL Y ESPECIAL”
resume con gran claridad los criterios mas sobresalientes sobre el punto: “Tan artificiosa como la
clasificación tripartita es la bipartita de delitos y contravenciones, pues los hechos constitutivos son análogos o
tienen igual naturaleza, a poco que se ahonde en la cuestión. Para sostener la distinción y aun la diferencia se
alegan motivos que no resisten el análisis, y siempre se llega a la misma solución: desde ciertos puntos de vista,
57
un acto es delicitivo; desde otros, ese acto es contravencional. Revísanse en seguida los pretendidos caracteres
diferenciales.
1. Los delitos atacan sentimientos eticosociales, mientras que las contravenciones no producen efecto lesivo en
esa esfera. Razón difícil de aceptar porque no hay un catálogo de esos sentimientos eticosociales, y si fuera
posible conformarlo no regiría para toda una comunidad, sino para determinadas agrupaciones. Además, la
práctica señala contravenciones cometidas contra los vínculos de solidaridad social, contra los derechos
humanos y contra intereses de gran trascendencia pública, más nocivos que un número considerable de
delitos.
2. Los delitos quebrantan un derecho y ofenden el orden social, mientras que las contravenciones violan apenas
un reglamento, como que su función es la de disciplinar mediante sanciones breves rápidamente impuestas.
Tampoco es fundado el argumento, porque las contravenciones también quebrantan el orden preestablecido y
a veces más seriamente que muchos delitos. De otro lado, el reconocimiento y la aplicación de elementos que
antes se tenían en cuenta únicamente para los delitos ( tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), obligan a
estudiar las contravenciones en la ley y en la persona, no solo en el capricho de los reglamentos.
3. Afírmase que de las contravenciones conoce la policía y de los delitos la justicia ordinaria. Diferencia que
carece de sustento porque hay conductas cuyo juzgamiento se atribuye indistintamente a los funcionarios de
la rama y a los administrativos.
4. También argúyese que las contravenciones tienen menor pena que los delitos, cosa rotundamente negada por
el derecho penal administrativo. La multa a una empresa por desobedecer exigencias sobre su
funcionamiento es a veces tan elevada que implica el cierre de las actividades o el cambio de labores,
afectando a numerosas personas confiadas en quienes fallaron por culpa o dolo en los manejos. La
disolución de una compañía equivale a la muerte civil. La anulación de una licencia puede ocasionar
58
catástrofes financieras. La suspensión de una personería es medida equivalente a la pérdida de la libertad
con que se sanciona mucho delitos”.55
Pero la discusión sobre la naturaleza de la contravención y su diferencias con el delito no se
reducen a las dos categorías del hecho punible, sino que aún por fuera de la esfera de las
ciencias penales, el estudio de aquella figura a llevado a muchos a creer que las también
denominadas “infracciones” hacen parte de otro Derecho distinto y que califican como
DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO.
Es necesario partir de los comentarios expuestos por las diferentes corrientes doctrinarias para
luego, en la medida de lo posible, determinar con exactitud la naturaleza jurídica de la
contravención.
Se trata a la contravención como aquel fenómeno que agrupa conductas consideradas por el
legislador de poca gravedad y que tan sólo reflejan peligro para la organización social,
vulnerando bienes jurídicos calificados como accesorios. Hay que advertir que las soluciones
simplistas sobre el punto concluyen que la contravención, conlleva una menor lesión que el
delito a los intereses jurídicamente protegidos.
Las palabras del autor BERNARDINO ALIMENA, transcritas por el profesor Jiménez de
Asúa , son el punto de partida para el análisis propuesto: “Hay, pues, que convencerse de que la
distinción entre delitos y contravenciones no depende de su gravedad específica y que hasta puede haber
55
Luis Carlos Pérez Derecho penal- parte general y especial 1987 pág. 336-337 .
59
contravenciones más graves que ciertos delitos, precisamente por la esfera mediata ofendida por las
contravenciones.”56
Reducir el concepto de contravención a un segundo plano, calificándolo como mecanismo
protector de intereses jurídicos de menor entidad, no es ni puede ser la respuesta correcta ante
la pregunta discutida sobre su naturaleza jurídica, pensamos que la figura contravencional ha
sido maltratada al ser considerada como fenómeno residual del delito, de ahí que para
comprender la complejidad del tema planteado necesariamente haya que ahondar en las
investigaciones realizadas a nivel doctrinal y que marcan su campo por las connotaciones
históricas del momento en que surgieron.
En una exposición sobre las principales posiciones, el maestro LUIS JIMENEZ DE ASUA en
su “Tratado de Derecho Penal”, resume con suma claridad la manera como se ha enfocado el
análisis del problema, posiciones todas ellas controvertidas por cuanto ninguna expone un
criterio ontológico de diferenciación lo suficientemente claro, capaz de marcar los territorios
del delito y la contravención.
Los criterios que han sido determinantes en la distinción y por consiguiente en la naturaleza
jurídica de las contravenciones se nutren en las corrientes IUS NATURALISTA de la historia,
en los valores sociales que se pretenden proteger, en la mayor o menor gravedad de los
intereses protegidos, en la valoración del elemento subjetivo del delito y la contravención, y en
el modo de tutelar los derechos preexistentes y que hacen parte de la esfera del hombre.
56
Luis Jiménez de Asua. Tratado de derecho Penal
60
La corriente del Derecho Natural, que para algunos se reduce al mismo estudio de la
antijuridicidad, parte de la vulneración de los derechos que preceden a las leyes, siendo las
contravenciones la violación de la ley mas no del derecho, de tal modo que aquellas nacen con
la ley, distinto a lo que sucede con el delito de donde la lesión o puesta en peligro se concentra
en el derecho propiamente tal, es decir, los derechos que afectan directamente los intereses del
hombre. El tratadista Jiménez de Asúa al comentar la posición del IUS NATURALISMO
resalta como uno de sus principales exponentes, la escuela TOSCANA, junto con
CARMIGNANI y CARRARA plantean las distinciones de las dos figuras delictivas a partir de
lo que ellos han denominado como “transgresiones” concepto que hace alusión a las
contravenciones:“… No podría clasificárselas tomando por norma el daño o el derecho violado. porque en
ellas no hay daño, ni violación del derecho; por lo menos su esencia no lo exige. No sería posible, pues, aplicar,
en la clasificación de las contravenciones, el criterio con que clasificamos los delitos.”57
Nos encontramos ante una postura estructurada sobre las bases de la desobediencia y el
peligro, para concluir que las contravenciones no contienen mas que un temor para el orden
social, despojadas de toda inmoralidad siendo simples desobediencias.
De la noción de “desobediencia” planteada, autores que fundaron la escuela cimentada en la
antijuridicidad, parten de la infracción no moral para concluir que las contravenciones o
desobediencias son mecanismos para evitar los delitos, y aún mas para impedir otros hechos
nocivos que sin ser delitos son de peligro social. De esta corriente se reconoce el trabajo del
tratadista BINDING quien expone una teoría innovadora sobre la naturaleza jurídica de las
contravenciones, en palabras de Jiménez de Asúa:“...Suele caracterizarse la teoría de BINDING,
57
Luis Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal. Pág: 141
61
diciendo que a su juicio, las contravenciones son tan sólo una desobediencia… Aunque CARLOS
BINDING proclama que delitos y contravenciones son actos injustos, nos permitimos afirmar que sólo en la
antijuridicidad parece estribar la diferencia que Binding busca… Ahora bien, por eso mismo que se observa el
fenómeno en conjunto, es difícil diferenciar las acciones realmente perjudiciales de las que no lo son y, para no
tolerarlas todas “ prefiere, conforme al principio del mal menor, prohibirlas todas, y para evitar la injusticia de
castigar como dañoso todo un grupo de acciones, en el que puede haber algunas que no lo sea por no lesionar un
bien jurídico, las reprime, no atendiendo a la violación de un bien de esa índole, sino como pura y simple
desobediencia de la norma que el Estado se ve en la necesidad de establecer , a fin de evitar con ellos males
mayores que podría producirse en buena parte de los casos… ”58
El concepto de ANTIJURIDICIDAD, ha sido el instrumento de muchos penalistas, y su
principal justificación, para pretender despenalizar algunos comportamientos que según las
nuevas tendencias doctrinales, son merecedores de un reproche social distinto al que realizan
las normas penales. Fueron VON STEIN, OTTO MAYER, FRANZ VON LISTZ, entre
otros, los que dieron las bases para difundir un pensamiento creador de unas figuras, como las
denominadas “INFRACCIONES”, componentes del nuevo Derecho Penal fundado en raíces
administrativistas.
Esto ha llevado a pensar que al lado de las contravenciones y de los delitos existen mecanismos
que por no compartir los elementos propios del delito, hacen parte del Derecho Penal
Administrativo. La antijuridicidad, como ya lo dijimos, sirvió de fundamento para estructurar
estas tesis, creando según nuestra opinión un eslabón indeterminado en la carrera de las figuras
represivas propias del Estatuto Punitivo.
58
Jiménez de Asúa Ob. Cit. pág: 143.
62
La tendencia a la descriminalización de las conductas lesivas hizo pensar que el delito, es de lo
único que se ocupa el Derecho Penal, siendo propio de la esfera del Derecho Administrativo
sancionatorio nuevas figuras como las infracciones o faltas, su origen fue entonces, el
fenómeno de la ANTIJURIDICIDAD, toda vez que la contravención surge del hecho que no
contraría la entidad propia de un bien jurídico, y por consiguiente no lo ofende, sino que está
en contradicción con las condiciones de ambiente que se consideran necesarias para su
tranquilo desarrollo y para el desenvolvimiento de otros bienes jurídicos.
No se han quedado atrás quienes postulan la tesis que distingue al delito de la contravención
partiendo de la presencia del elementos subjetivo de la conducta sancionable. Para estos
autores el delito se compone de una acción típica, antijurídica y culpable, mientras que la
contravención aunque típica y antijurídica, prescinde del juicio valorativo de la culpabilidad.
Por consiguiente, el elemento subjetivo en la contravención, se presume en virtud de la
presunción iuris et de iure o iuris tantum, siendo lo único importante la sola comparación entre el
comportamiento y la norma, deduciéndose de ella, la infracción sin mas aditamentos. De la
misma corriente algunos doctrinantes concluyeron que aún en las contravenciones se predica la
culpa, como fenómeno subjetivo de la falta, de tal modo que la presencia de aquella justifica la
sanción, relegándose en su totalidad la INTENCIONALIDAD DEL AGENTE
INFRACTOR.
Con relación a las posiciones que pretenden distinguir los dos fenómenos punibles, teniendo
en cuenta la gravedad o no de la lesión, o las formas de tutelar el derecho, a pesar de la acogida
que aquellos criterios han tenido por momentos en la legislación Francesa, e inclusive en la
Italiana, no ahondan en distingos ontológicos contentándose con señalar unos efectos
63
prácticos sin definir y mucho menos dar respuesta efectiva al problema discutido. Argumentar
que el delito se diferencia de la contravención por el mero hecho de la gravedad de la pena, es
desconocer que en más de una ocasión las sanciones que el propio legislador le imprime a las
contravenciones, pueden llegar a ser aún más severas que la de los propios delitos. Por otra
parte, las distintas fórmulas para procurar la protección de los derechos, no facilita la distinción
de los comportamientos merecedores de reproche penal con aquellos que sólo irrumpen en la
esfera administrativa sancionatoria, si es que existen motivos para predicar la existencia de
aquella categoría.
Definitivamente las posiciones comentadas abrieron posibilidades que pese a no ser del todo
aceptadas, han coadyuvado a la evolución del concepto y mejor postulación de la figura, acorde
con los fines del Estado y como instrumento que aunque reprima ciertas conductas debe en su
aplicación, respetar las mínimas garantías ciudadanas con el fin de que no se vean violentadas
por el afán de los organismos jurisdiccionales de buscar responsables a costa de los derechos
fundamentales de los hombres. Y aunque sea una realidad que nos cuesta aceptar, nuestro
legislador cambia alternativamente la denominación de diversos hechos punibles en cuanto
delitos o contravenciones, sin que esto obedezca a una técnica legislativa fundamentada en una
diferenciación exacta de los que es cada una de las especies del hecho punible.
2.3 EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA CONTRAVENCION
El concepto de “ CULPABILIDAD” ha sido el fruto de un largo recorrido que parte de lo
que era en épocas pasadas “la responsabilidad primitiva” tiempos estos donde no se concebían
científicamente las nociones de Derecho, ni delito y menos aún la noción del elemento
64
subjetivo, como factor propio de la responsabilidad del hombre. El fenómeno de la
responsabilidad no fue ajeno en sí al Derecho antiguo, sus cambios y transformaciones,
cubrieron en parte su núcleo esencial, en cuanto a la valoración de los actos del ser humano,
origen de todo acontecimiento lícito o dañoso.
En el Derecho primitivo, la responsabilidad se caracterizaba por ser eminentemente objetiva,
impersonal por el sólo hecho del resultado, ajena a la voluntariedad del hecho, siendo la
venganza, mas no la pena, la secuela del delito. El juicio de valoración de la conducta humana,
primera causa directa de la responsabilidad moderna, surgió como criterio de gran
trascendencia, no sólo para la construcción de la definición del Hecho Punible, sino como
respuesta al gran interrogante nacido de las injusticias, resultante de lo que era en ese entonces
la sanción primitiva, y mucho después del establecimiento definitivo de la vida social y de la
aparición de un poder, que atenuó la venganza indiscriminada convirtiéndola en proporcional.
La responsabilidad, y sus formas jurídicas de atribución, no son indiscutiblemente un problema
estrictamente penal, de ahí que se tenga en cuenta ciertos principios que rigen todo esquema de
responsabilidad, por ser aquellos su razón de ser y ante todo justificativos del concepto. La
valoración del comportamiento del hombre, es el primer paso del examen consecuente de
imputación y atribución de las sanciones preestablecidas como consecuencia de la ilicitud de las
conductas realizadas. La responsabilidad a título de conclusión, implica un comportamiento
del hombre contrario a Derecho, con capacidad de conocer y comprender la ilicitud de sus
actos y de reflexionar sobre las consecuencias de los mismos.
Aristóteles concibió la responsabilidad moral y jurídica del hombre aclarando, que “el principio
de una acción mala, como de una acción buena es una determinación, un acto de voluntad y
65
todo aquello que en nosotros tiende a la razón”59, estando en nosotros el actuar conforme o no
a Derecho, siendo el hombre un ser responsable cuando obra voluntariamente y estando libre
de toda coacción que limite su capacidad de reflexión y conocimiento.
Corolario de lo anterior, resultan suficientes los comentarios del tratadista ORLANDO
GOMEZ LOPEZ en su obra ya citada, que traduce nuestro pensamiento en los
siguientes términos: “... En el período primitivo de la vida social, no se reparó en que el delito era una
conducta y en que esta era el producto no sólo de una actividad física sino también de una actividad psíquica que
regía la actuación material hasta cierta medida; en tal virtud, en un principio, la culpabilidad no valoró el
aspecto subjetivo del comportamiento, sino que se castigaba por la sola producción del daño (responsabilidad
objetiva). Es con posterioridad, cuando se distingue en el acto humano una fase subjetiva y otra objetiva, que el
concepto de responsabilidad se va subjetivando, pues se lo hace recaer sobre la presencia de un elemento subjetivo
del acto; de allí que el dolo y la culpa en la teoría psicológica de la culpabilidad, fueron tomados como formas de
culpabilidad y no como elementos de la acción...”60
Bien podemos observar que la noción o el concepto de responsabilidad implica en primera
instancia la valoración del comportamiento humano en su aspecto físico y psicológico,
esquema necesario para exponer una tesis sustentada de la noción de responsabilidad, de lo
contrario caeríamos, como ya ha quedado expuesto, en juicios atentatorios contra la libertad
del hombre, desconocedores todos ellos de las mínimas garantías constituidas en favor de los
potenciales procesados.
59
60
Aristóteles, citado por Orlando Gómez López. El Homicidio 1.997 Pág: 52.
Ibidem. Pág. 53
66
Conceptos tales como la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, la
responsabilidad penal con su teoría del hecho punible y sus especies delito y contravención no
son instituciones lejanas de los postulados que rigen la responsabilidad en general; todo ello en
razón de que es sólo la conducta humana la causa inmediata del nacimiento de cada una de
aquellas figuras, prescindir del análisis de los aspectos cognoscitivos y volitivos del hombre es
tanto como volver nuevamente a los esquemas primitivos mencionados y a los postulados
concebidos en leyes lejanas de la noción de justicia.
Siendo la contravención una figura que ineludiblemente hace parte del gran género
responsabilidad, necesariamente ha de compartir sus elementos, garantías y presupuestos
fundamentales. Existe la inquietud infundada para algunos, de que la contravención
administrativa como instrumento del Estado, hace parte del Derecho Penal como especie del
hecho punible, hipótesis de la que se ha válido un sin número de penalistas para defender la
tesis que pretende aplicar los principios propios del Derecho Penal a las ya tantas veces
mencionadas faltas administrativas. Aunque no negamos que existen suficientes argumentos,
todos ellos válidos para sustentar esta corriente, creemos que la aplicación de los principios del
Derecho Penal en materia contravencional administrativa necesariamente debe partir de los
postulados a los que hemos hecho mención, es decir, de la evolución del juicio de
responsabilidad, en donde el elemento subjetivo que hace parte de la acción debe ser valorado
con anterioridad por el fallador para concluir si existe o no una responsabilidad así sea de
orden administrativo.
El elemento subjetivo de la contravención, ha sido tal vez el tema más debatido por lo menos a
nivel de los organismos administrativos y judiciales que, especialmente en el campo del
67
Derecho Financiero, enfatizan en su negación por cuanto consideran a la contravención
financiera como una figura cercana al Derecho Administrativo por fuera de todo contexto
jurídico penal. La máxima autoridad nacional en asuntos administrativos, expone en reiteradas
jurisprudencias una tesis fundada en los principios del Derecho Administrativo aplicados al
fenómeno de la infracción financiera, en los siguientes términos: “ No comparte el Consejo de
Estado la consideración hecha por la parte demandante, en el sentido de que las contravenciones a las normas
del derecho público económico deban, por su tipificación referirse al examen de la culpabilidad en la conducta por
cuanto que la contravención en términos generales supone, en materia de derecho administrativo la infracción a
un precepto claramente establecido, sin consideración a la intencionalidad o culpa de la parte infractora.”61
Dicha posición adoptada por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, ha sido
ratificada en varios de sus pronunciamientos aún después de la promulgación de la Carta
Política de 1991. A continuación, expondremos algunos de ellos:
"...El segundo punto de impugnación es el referente a la imposición de la sanción con fundamento en el Decreto
2920 de 1982, el cual no es aplicable en este caso según lo sostiene la recurrente, porque la conducta sancionada
por la Superintendencia Bancaria no se encuentra tipificada en ninguno de los literales del artículo 1o. del
mencionado decreto.
Sobre este aspecto la Sala precisa que el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 faculta de una manera general
el Superintendente Bancario para imponer sanciones una vez agote el procedimiento de descargos y se cerciore que
cualquier institución sometida a su vigilancia ha violado una norma o su estatuto o reglamento o cualquiera otra
legal a que deba estar sometido.
61
Consejo de Estado. Sentencia del 24 de Julio de 1987.
68
De suerte que, como la conducta que se cuestiona está prohibida por el artículo 21 de la Ley 105 de 1927, la
sanción que le corresponde aplicar a la Superintendencia Bancaria es la prevista en el régimen sancionatorio
general establecido en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, cuyo tenor es el siguiente:
Cuando el Superintendente, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de
cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore que estos han violado una norma o su estatuto o
reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá el establecimiento, por cada vez, una
multa a favor del Tesoro Nacional no menor de $500.000 ni mayor de $2.000.000, graduándola a su juicio,
según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores.
De modo pues, que habiéndose establecido la conducta prohibida por el artículo 21 de la Ley 105 de 1927 y
que el Superintendente Bancario está facultado para imponer sanciones conforme a las previsiones del artículo
22 del Decreto 2920 de 1982 anteriormente transcrito, la Sala considera que la sanción impuesta ajustó a la
ley, por lo cual no habrá de darle prosperidad al cargo”.62
Ratificando su posición en el campo del derecho contravencional financiero, el Consejo de
Estado plantea lo siguiente en relación con el principio de la culpabilidad, norma rectora del
Derecho Penal:
“ (...) Respecto de la aplicación de la disposición contenida en el artículo 81.7 de la Ley 142 de 1994 al sub
lite, que requiere el actor, se advierte que han coincidido la jurisprudencia y la doctrina en señalar que el derecho
administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que corresponden unas finalidades y
procedimientos diferentes a los del derecho penal. En consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por
62
Consejo de Estado. Sentencia del 31 de Marzo de 1995
69
contravenciones administrativas, excluyen la prueba de los factores subjetivos propios de la conducta delictiva,
como son el dolo y la culpa”.63
Así mismo, el máximo tribunal expone su criterio uniforme en materia de responsabilidad
fiscal:
“(...) En el ámbito de la responsabilidad fiscal, el bien jurídico protegido está constituido de manera general, por
los intereses patrimoniales del Estado.
La distinción de algunos penalistas entre bien jurídico protegido e interés jurídico protegido, no tendrá efectos
prácticos relevantes en materia de responsabilidad fiscal. La definición de gestión fiscal dada en el Concepto No.
848 del 31 de julio de 1996 y reiterada en éste, no contiene una enumeración limitativa o taxativa de las
actividades sujetas al control fiscal, sino enunciativa”.64
Complemento de lo anterior el Consejo de Estado en punto de las sanciones de carácter
tributario ha manifestado:
“ (...) Acerca de la vigencia de la ley en el tiempo y de la inaplicabilidad del principio de favorabilidad en
materia de sanciones administrativas (sanciones tributarias) ha señalado que las disposiciones aplicables son las
vigentes en la época de la ocurrencia de los hechos toda vez que por regla general, la ley no es retroactiva, como
quiera que se expide para que rija en el futuro, desde su promulgación hasta que sea derogada. La norma que
consagra una conducta irregular y le cuantifica una sanción, es una norma sustancial, de aplicación hacia el
futuro, es decir, para conductas que ocurran después de su vigencia y no antes. Por ende, resulta inaplicable el
principio de favorabilidad que consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional; este es excepción al principio
63
64
Consejo de estado. Sentencia del 13 de Marzo de 1998.
Consejo de Estado. Sentencia del 19 de Septiembre de 1996
70
de irretroactividad de la ley en el ámbito penal, no en materia tributaria en la cual no son aplicables los
principios orientadores del derecho penal”.65
La posición del alto tribunal de lo contencioso administrativo en relación con lo que
comúnmente se ha conocido como faltas o contravenciones administrativas, también ha sido
objeto de tratamiento jurisprudencial en materia disciplinaria, muestra de ello lo encontramos
en el siguiente aparte de la Providencia que se transcribe a continuación:
“(...) Precisada la naturaleza de los actos de sanción disciplinaria respecto a los empleados de la Rama Judicial,
cuyo control corresponde al Contencioso Administrativo, es claro que entratándose de un acto de contenido
particular, previamente a la acción jurisdiccional se debe agotar la vía gubernativa, mediante el procedimiento
especial, si existe para el caso, o el general subsidiario previsto en el Código Contencioso Administrativo tal
como lo prescriben los artículos 1 inciso 2 y 81 de este estatuto. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca
al resolver la apelación, la consideró improcedente de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 29 y 45 del D.
1888 de 1989. Al estar consagrada en los Artículos 29, 45 y de las normas concordantes del D. 1888 de
1989, una vía gubernativa especial para los asuntos materia de dicha normatividad, señalando los recursos que
proceden contra los actos impositivos de sanciones disciplinarias respecto de empleados judiciales, e igualmente, el
organismo colegiado ante el cual surte esos recursos, el procedimiento administrativo a seguir es el allí previsto,
según el artículo 1 inciso 2 del C.C.A”.66
Para los defensores de la inaplicabilidad de los principios del Derecho Penal al campo de la
contravención financiera, esta resulta de la comparación del precepto y la conducta, obviando
el examen de la culpabilidad del agente infractor.
65
Si acogiéremos como propias las
Consejo de Estado. Sentencia del 10 de Marzo de 1995
71
afirmaciones antes referidas, en absoluto tendría sentido llevar acabo una análisis de la
culpabilidad en la contravención, por cuanto para su conformación se prescinde del elemento
subjetivo de la conducta, pero tan indispensable es, en nuestra opinión, hacer mención del
tema, por cuanto contamos con el artículo 29 de nuestra Carta Política – norma que habla
sobre el debido proceso- de donde fácilmente podría pensarse lo contrario en relación con el
punto en discusión.
El principio de la culpabilidad se constituye en garantía de las libertades personales, en la
medida que sólo aquellas conductas producto del actuar imprudente o doloso del sujeto agente
atañen como consecuencia una sanción “negativa” en virtud de la ruptura de las reglas
prescritas para la defensa de determinados intereses. No en vano la máxima expresión del IUS
PUNIENDI –el Derecho Penal- proscribe en su artículo 5 la responsabilidad objetiva,
precisamente porque el apoderamiento de una fuerza incontrolable del Estado, producto del
poder de imperio del que es único titular, lo conduciría a cometer atrocidades en los juicios de
responsabilidad imputando conductas a quienes de ninguna manera pueden llegar a ser
tratados como culpables.
No nos queda ninguna duda que las dos especies del hecho punible, delitos y contravenciones,
requieren para su existencia la presencia del elemento subjetivo de tal modo que “no hay delito
y contravención sin culpabilidad”.
Cosa distinta sucede con las comúnmente denominadas “faltas o infracciones”, respecto de las
cuales no se puede deducir tan claramente la aplicación del principio de la culpabilidad pues,
66
Consejo de Estado. Sentencia del 9 de Marzo de 1995
72
aunque nacieron como figuras similares en su sus orígenes a las contravenciones penales, lo
hicieron sin criterios ontológicos y, justificadas en la protección ágil y eficaz del orden público
económico, y otros bienes jurídicos supraindividuales, razón por la cual se han venido
ubicando en un nuevo derecho “al Derecho Penal Administrativo” o “Derecho Administrativo
Sancionatorio”, en donde el principio de la culpabilidad no ha sido reconocido como norma
rectora.
En resumen, debemos advertir que no ha quedado establecido aun por la doctrina una
exclusiva naturaleza atribuible a la contravención, lo que para muchos ha llevado a que se
desdibuje la función de esta en nuestro Código Penal pues termina siendo la determinación de
delitos de menor cuantía.
2.4 APLICACIÓ N DE LA TEORIA DEL HECHO PUNIBLE AL SISTEMA
FINANCIERO
Una vez concluida la exposición sobre la teoría del hecho punible y sus explicaciones en torno
a sus especies, es necesario darle cauce a estas ideas y concretar lo anteriormente dicho al
panorama que en materia sancionatoria nos presenta la actividad financiera. Por lo tanto, a
continuación se pretende dar el contenido a los lineamientos generales anteriormente
planteados para poder apreciar cómo en la práctica se puede entender la implementación del
delito y la contravención en el Sistema Financiero colombiano.
La consolidación del Estado interventor viene generando una nueva concepción y alcance del
Derecho. Ya en el capítulo II de este trabajo, abordamos los antecedentes históricos que han
marcado los diversos modelos económicos y en consecuencia las diferentes formas de Estado
73
que se han generado. Vimos también cómo, paralela a esta evolución fáctica, surgía una nueva
concepción del Derecho donde se partía de aquella premisa que reconoce mayor injerencia al
bien público y social. Es que es imposible en este punto, desconocer que es el hombre como
ser humano y conjunto de valores, el que marca la evolución de los Ordenamiento Jurídicos y
sus tendencias. Se trata de la concepción de la norma jurídica, en este caso la penal, frente al
hecho económico.
Hay que advertir que el objeto de la economía viene a ser el hombre en sus relaciones
comportamentales en cuanto que aquel busca adecuar los recursos escasos para producir
bienes y servicios que satisfagan a lo sumo sus necesidades fundamentales. Por lo tanto, la
influencia recíproca del Derecho y sus normas jurídicas sobre la economía y viceversa, han
generado la conciencia de un condicionamiento mutuo que manifiesta la configuración en este
campo de un poder normativo de lo fáctico: “Así, las normas jurídicas deben acoplarse a tales
condicionamientos en cuanto busquen ocuparse de regular con realismo dicha especificidad económica.”67
La realidad económica colombiana encuentra su expresión jurídica en una serie de normas e
instituciones propias de un Estado interventor. Esta intervención aunque matizada, encuentra
asiento en los diversos aspectos de la convivencia estatal siendo uno de sus mayores
expresiones la intervención del Estado en la economía y consecuentemente en el sector
financiero. Esta intervención en el campo económico es el fruto de diversas variables que se
conjugan para producir un escenario de economía de mercado. Ante todo se posiciona el
Estado frente a una realidad cambiante que sitúa al hombre como centro de gravitación
alrededor del cual giran los recursos para su satisfacción, todo esto teniendo como parámetro
67
Carrillo y Pinzón. Op. Cit. Pág: 64.
74
obvio el interés y los fines públicos jurídicamente relevantes para el Estado Social de Derecho.
RUDOLF STAMMLER lo ha expresado así: “Las relaciones entre el Derecho y la Economía no son de
naturaleza casual, ambas entidades de la vida social no están en conexión de causa efecto; esto supondría la
concepción de ambos factores gozando de existencia independiente, como dos objetos distintos; aunque se observen
diferentes aspectos o tipos de fenómenos en la vida social, estos se encuentran yuxtapuestos o coordinados y sobre
ellos está la unidad de la existencia social humana.”68
Analizada esa estrecha vinculación que une al hecho económico con la norma jurídica es
necesario ahora, para efectos de esta investigación abordar el tema del Derecho Penal
Económico, ya explicado en su noción, a partir del cual podemos derivar la aplicación práctica
de toda aquella Teoría del Hecho Punible expuesta anteriormente y que analizada a la luz del
Sistema Financiero cobra no sólo validez sino que se muestra aplicada a la realidad:, se trata de
ubicar esa protección penal a la confianza en el sistema financiero dentro de la perspectiva
atrás señalada: la contravención y el delito.
El Derecho Penal Económico se consolida a partir de la concepción del Orden Económico y
Social como bien jurídico tutelado, asunto que será explicado a profundidad más adelante.
La delincuencia económica expresada en el ámbito económico, fiscal, financiero y
administrativo tiene una especial connotación. Sus procedimientos delictivos son
desempeñados con mucha sofisticación y organización, son en la mayoría de los casos de
extrema gravedad para la estructura económica, aunque paradójicamente se caractericen por la
ausencia de repudio social. Diría la comunidad, que quien mata y comete homicidio es un
68
Carrillo y Pinzón Ob. Cit. Pág: 66.
75
verdadero delincuente que merece la pena de muerte pero cuando se encuentran frente al
especulador, acaparador, usurero o inclusive frente al respetable banquero que promovió la
desconfianza del inversionista o abusó de la buena fe del ahorrador no se genera ese rechazo
social. No se ha tocado un valor intrínseco del hombre ni se ha usurpado violentamente en su
esfera privada celosamente custodiada por la intimidad, simplemente se ha afectado un valor
externo de conducta pública y ello produce la benevolencia que la comunidad le concede al
delincuente.
¿Cuál podría ser la razón aparente para lo anterior?. Todo se desprende de la valoración que se
le ha dado al bien jurídico tutelado, el ORDEN ECONOMICO, pues se ha dispuesto que el
Derecho Penal no va a proteger la realización del fenómeno económico como hecho en sí y
por lo tanto fuente del perjuicio para el individuo como ser directamente afectado, sino que
por el contrario se pretende la protección del orden, de ese todo que va más allá de toda
individualidad.
Aunque ésta protección colectiva del sistema genera un descenso en la sensibilidad individual
sobre la lesión o puesta en peligro causada, el Estado sabe que sólo así garantiza el valor
supremo y los fines propuestos para el hombre. En otras palabras, se tutela el sistema y de
manera indirecta cada uno de los intereses particulares. Es precisamente esta especial
connotación, lo que hace posible nuestro trabajo de investigación, quizás de no ser por ella no
se justificaría la idea de darle alcance a una infracción de índole administrativa- con naturaleza
penal tal vez, fundamentada en el supremo valor del ORDEN esta vez ECONOMICO Y
SOCIAL.
76
Todas las consideraciones anteriores se aplican a la protección penal que en concreto debe
gozar el sistema financiero. Bien es sabido que la función primordial de dicho sistema se
convierte en la INTERMEDIACION como mecanismo para lograr los recursos a disposición
de las unidades deficitarias provenientes de las superavitarias, todo a través de verdaderos
profesionales de la materia. Es esta función básica y primaria del sector financiero lo que hace
notar que más que un interés individual está en juego el interés colectivo y de orden público, se
trata de proteger la confianza en uno de los sectores pilares de la economía de un Estado, su
desajuste puede causar una crisis estatal de tal magnitud que conllevaría a la incapacidad del
Estado no sólo de manejar los recursos, fuente de toda riqueza, sino de mantener las
instituciones y su legitimidad.
Es la sociedad la titular del bien jurídico ORDEN ECONOMICO el cual se ha tratado de
proteger penalmente de la siguiente manera:
Llegado el tema de la protección penal en el Sistema Financiero como expresión de la teoría
del hecho punible, es forzoso hacer referencia al Decreto 2920 de 1.982.
Desde luego, es imperativo hacer un recorrido histórico por los acontecimientos más
relevantes ocurridos en el sector financiero, para así hallar la génesis y el fundamento del citado
Decreto 2920. La historia de este Decreto es la historia de la Banca que se repite; en efecto, es
un fenómeno recurrente, en donde lo más llamativo es que se dan continuas crisis relacionadas
con el sector.
La famosa misión Kemerer estableció en 1.923 una serie de criterios para ajustar el
comportamiento de la banca. El camino propuesto por dicha misión, deja de lado el
77
tecnicismo dominante en Colombia con respecto a las materias económicas, para buscar la
estabilidad monetaria preparando el terreno para la implantación del patrón oro. Este cambio de
mentalidad implicaba así mismo la adecuación de las instituciones estatales, producto de lo
cual, por ejemplo, se creó el Banco de la República a través de La Ley 30 de 1992. Poco a poco
se va avanzando entonces, en la Intervención del Estado en la Economía.
Fruto de la Misión Kemerer fueron las leyes 25 de 1923 (orgánica del Banco de la República),
45 de 1923 sobre establecimientos bancarios y 46 de 1923 que trataba los instrumentos
negociables. Por otro lado, surgieron fenómenos económicos como el crédito directo al
gobierno, la adquisición de documentos de deuda pública, entre otros, producto del papel
activo de los bancos en coordinación con la creciente intervención del ente estatal en la
economía. El manejo del encaje bancario como instrumento monetario, así como la laxitud
presentada frente a la posibilidad de la inversión de los bancos en acciones de otras
instituciones financieras análogas, lograron que las políticas monetarias y crediticias se
convirtieran en instrumentos de desarrollo, comenzando a ser asumidas sin tener en cuenta la
cantidad de oro que para el momento tuviera el país.
Avanzando en el tiempo, encontramos que durante los años 50´s el Banco de la República se
convirtió en el rector de las políticas monetaria y cambiaria, generando nuevas condiciones
económicas para las entidades del sector financiero. Así las cosas, surge la necesidad de crear
un intermediario financiero no bancario que invirtiera directamente en aquellas empresas que
ayudara a transformar; en efecto, nacen las corporaciones financieras, las cuales consolidan el
proceso de lo que podría llamarse inversión intrasectorial.
78
En aras de marcar total independencia entre los intereses privados que de alguna forma
tuvieran incidencia en las decisiones a tomar, y los patrones de las políticas cambiaria,
monetaria y crediticia, fue creada la Junta Monetaria del Banco de la República, con lo que éste
último pasó a ser el organismo ejecutor de las medidas que aquélla adoptase.
Los años 60´s denotan una profunda crisis cambiaria reflejada en la quiebra de varios bancos
tales como el Bananero del Magdalena y el Comercial de Barranquilla. Sin embargo el gobierno
acertó al expedir el Decreto 867 de 1966, el cual reglamentó de manera rigurosa el control de
cambios.
Producto de las adecuadas medidas tomadas por el gobierno, los inicios de la década del 70
presentaban un panorama alentador, pues a pesar de la crisis bancaria de los años 60´s, los
inconvenientes pudieron ser superados. Se evidencia un auge en las exportaciones y el
crecimiento real de la economía alcanza índices muy alentadores. Como si esto fuera poco, el
plan de desarrollo de “Las Cuatro Estrategias”, escogió el sector de la construcción como líder
de la economía en el país, lo que trajo como consecuencia la creación de las corporaciones de
ahorro y vivienda estructuradas por el Decreto 678 de 1972. Se pretendía canalizar el ahorro hacia
la construcción contando con medios de financiación independientes y autónomos.
Sería imposible continuar avanzando en el presente recorrido histórico, sin mencionar el
nacimiento del UPAC, como sistema de protección al ahorrador contra el proceso
inflacionario; el valor de la unidad de poder adquisitivo constante, debería actualizarse según
las variaciones en el promedio de los índices de precios al consumidor (IPC). El mencionado
79
esquema atraería la inversión hacia el sector financiero, por cuanto los rendimientos
aparecerían interesantes.
Dados los avances anteriormente expuestos, el ambiente es propicio para la aparición de la
Reforma Financiera de 1974. Esta reforma toma como bandera la teoría monetarista,
propugnando por el funcionamiento del sistema económico a partir de sus propias fuerzas y al
margen de la intervención estatal: apoyada en las ideas de los profesores Shaw y McKinnon,
participantes en las deliberaciones que en el país se produjeron con respecto al tema financiero,
la reforma consistió básicamente en una flexibilización de las tasas de interés, un manejo
monetario a las tasas de redescuento, una reestructuración de la política de crédito del Banco
de la República y el fortalecimiento de los mecanismos de control a las operaciones de
mercado abierto.
El reordenamiento inmerso en la reforma de 1974, se sustentaba en la idea casi
incontrovertible de que el sector financiero era el más importante dentro de la estructura
económica colombiana. En efecto, paulatinamente y como producto de la diversificación de las
formas de captación, el incremento de la riqueza financiera se tornó incontrolable. En 1977 la
bonanza cafetera genera consecuencias incontenibles dentro del sistema financiero. Resulta
protuberante la competitividad de las instituciones frente a la captación de los dineros, y por
ello es necesario retroceder en el tiempo para hallar la solución; se promueven las restricciones
monetarias para regular los medios de pago con la imposición correlativa de un encaje marginal
del 100% sobre los depósitos en cuenta corriente, lo que genera una elevación exorbitante de la
tasa de interés. Las consecuencias de esta situación no se hicieron esperar; saltan a la vista los
cambios en la rentabilidad de los sectores, el desprecio por la liquidez y la aparición de los
“banqueros” que se desempeñaban al margen de las exigencias estatales.
80
Las perspectivas sobre los años venideros no podrían ser más desalentadoras, y a su vez,
pronosticaban lo que sería la crisis financiera de 1982: la crisis de recesión mundial que alejaba
las posibilidades de inversión en el sector especulativo fijando la inversión en el sector
financiero, un fenómeno de inflación desbordante para América Latina, el excesivo control a la
oferta monetaria generando fuentes de poder y control económico que derivaron en el desvió
de la actividad bancaria, pues ahora se trataba de una actividad meramente especulativa donde
se buscaba poder económico. Paralelo a esto se desarrolla el fenómeno de la concentración del
crédito y de las captaciones paralelas por entidades que no estaban sometidas a ningún control
o exigencia. Es en este escenario, en donde nace el Decreto 2920 de 1982 como producto de
esta profunda crisis bancaria.
A esta situación de hecho se genera una respuesta legislativa evolucionada de las bases sentadas
en el tantas veces citado Decreto 2920: la consolidación de tres hechos punibles que obedecen
al cumplimento de fundamentales directrices como fueron el de evitar la especulación con los
recursos captados del público, la concentración del crédito en los accionistas del banco y en
último lugar, la captación masiva y habitual en cabeza de agentes no autorizados.
El artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1.993,
contempla los tipos antes aludidos.69
De la descripciones típicas de las conductas calificadas como delictivas según la anterior
69
La Ley 599 de 2.000 contempla bajo el título de DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO Y
SOCIAL en el capítulo referente a los DELITOS CONTRA EL SISTEMA FINANCIERO los tipos penales
de: Utilización Indebida de Fondos captadas del Público, Operaciones no Autorizadas con Accionistas o
Asociados, Captación Masiva y Habitual de Dineros y Manipulación Fraudulenta de Especies Inscritas en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios. A su vez el artículo 474 de esta misma Ley contemplas la
derogatoria del Decreto 100 de 1.980 y demás normas que lo modifican y complementan.
81
preceptiva, se denota la intención que tuvo el legislador por trasladar el ejercicio de la actividad
financiera a personas idóneas capaces de controlar los recursos monetarios e invertirlos de
manera adecuada en los sectores que bien los necesitan. Pero no solo era de interés
concederles dichas atribuciones a los profesionales de la Banca, sino que además se buscó
procurar el cumplimiento de los procedimientos y requisitos que el Estado exige, por cuanto
dicha actividad es de interés público y merece por tanto el mejor tratamiento para su adecuado
cumplimiento.
Los comportamientos descritos como delitos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
hoy concebidos en la Ley 599 de 2.000 son los siguientes:70
(i)
INDEBIDA UTILIZ ACION DE RECURSO S CAPTADOS DEL PUBLICO
“Los directores, administradores, representantes legales y funcionarios de las entidades sometidas a la inspección
y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, que utilizando fondos captados del público lo destinen sin
autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria o de otras sociedades incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.”71
Los presupuestos de los que se compone el tipo penal parten de la calificación del sujeto
agente para la tipificación perfecta de su conducta en el delito, de tal modo que sólo los
administradores son llamados a responder penalmente en la medida que utilicen los recursos
obtenidos mediante las operaciones pasivas de crédito desarrolladas por la misma entidad
70
71
Los tipos descritos a continuación mantienen la redacción anterior a la reforma del Código Penal.
Artículo 208 Nral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
82
financiera, y sin el lleno de las autorizaciones que exige el mismo estatuto para destinar los
dineros captados a la toma de control de establecimientos de crédito u otras sociedades de
distinta naturaleza. Sólo los funcionarios que administran recursos captados del público, de
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria pueden ser calificados como sujetos
activos del hecho punible, ello porque el tipo penal contiene como ingrediente normativo el
que la entidad esté bajo la supervisión del organismo de control previsto por la norma.
El bien jurídico tutelado es el Orden Económico y Social siendo a su vez objeto jurídico del
tipo, materializado en la indebida utilización de los recursos captados del público, teniendo en
cuenta que no todos los recursos que manejan estas entidades provienen del ahorro de público,
sólo aquellos que vienen del público constituyen el objeto material del hecho punible.
(i)
O PERACIONES NO AUTORIZ A D A S CON ACCIONISTAS
Dispone el artículo 208 numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “ A la pena
anterior estarán sujetos los directores, administradores, representantes legales y funcionarios de las entidades
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria que otorguen créditos o efectúen descuentos en
forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas de la propia entidad por encima de las autorizaciones
legales.”72
Nuevamente la norma penal expone la necesidad de que el sujeto activo sea un funcionario de
la entidad vigilada por la Superbancaria. Describiendo el comportamiento a partir del verbo
rector definido como el otorgamiento de créditos o descuentos a los accionistas de la misma
83
entidad crediticia, pretende el legislador evitar de cualquier forma una indebida concentración
del crédito en manos de los titulares de la propiedad accionaria para fines meramente
personales en perjuicio de terceros que no son otros que los ahorradores. Este tipo penal al
igual que la gran mayoría de los que protegen el orden público económico, son de aquellos
denominados tipos penales en blanco que exigen para su integración disposiciones jurídicas
complementarias, y en el caso particular debemos comprender quienes se consideran como
accionistas, y hasta qué monto es permitido la concesión de créditos en favor de aquellos,
entiéndase por ello cupos individuales de crédito.
(ii)
CAPTACION MASIVA Y H ABITUAL
Dice el numeral 3 del artículo 208: “ Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin
contar con la previa autorización de la autoridad competente incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años”73
Consiste la conducta en realizar la función de captación propia de las entidades financieras
debidamente autorizadas, que por el contrario se ejecutan por personas naturales o jurídicas
que no han sido calificadas como profesionales por la autoridad competente. Captar es recibir
recursos sin contraprestación directa en bienes o servicios, esta actividad para que sea punible
debe desarrollarse habitualmente por el sujeto agente del delito, la habitualidad está definida en
reglamentos que mal que bien integran el tipo penal comentado y que supeditan la integración
72
73
Artículo 208 Nral 2 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Artículo 208 Nral 3 estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
84
típica de la conducta teniendo en cuenta un número determinado de obligaciones adquiridas o
de personas con las cuales se haya hecho la operación pasiva. 74
Ahora bien, el tema de las contravenciones sigue siendo para todos un asunto controvertible
en donde sólo se tiene claro que es producto de una clásica división, ya sea bipartita o tripartita
del hecho punible.
Se ha hablado siempre de la tradicional división entre delitos y contravenciones y a partir de allí
han sido muchos los criterios de diferenciación de estas dos figuras.
Pero nuestra
investigación, como se dijo con anterioridad, no se centra en el estudio y análisis de
74
El artículo 1 del Decreto reglamentario 3227 de 1982 modificado por el Decreto 1981 de 1988, artículo 1
define el concepto de captación masiva de dineros del público en los siguientes términos: “ Para los efectos
del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma
masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte(20) personas o
por más de cincuenta obligaciones(50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraída
directamente o a través de interpuesta persona.
Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido
dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de
bienes o servicios.
2.
Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos mas de
veinte(20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad
de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido
títulos de crédito o de inversión con la obligación para le comprador de transferirle la propiedad de títulos
de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. Para determinar
el periodo de los tres meses a que se refiere el inciso anterior , podrá tenerse como fecha inicial la que
corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
PAR 1- En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
a. Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50%
del patrimonio líquido de aquella persona; o
b. Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a
personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
PAR. 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las
operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4 grado de consanguinidad, 2 de afinidad y
único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad, en la respectiva sociedad o
asociación durante un periodo de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación el el
capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento ( 5%) de dicho capital.
Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo
24 del Decreto 2920 de 1982.
85
interminables elucubraciones sobre la naturaleza jurídica de la contravención y la
argumentación jurídica de sus relaciones con el delito.
Bien es claro que la contravención hace parte del hecho punible y de ahí la razón para empezar
nuestro análisis con el estudio de la Teoría del Hecho Punible. Sin embargo, nuestro análisis
va enfocado en otra dirección, visión que trató de clarificarse en los primeros capítulos de este
trabajo. El título que hemos escogido, bien ayuda a precisa el alcance de nuestras disertaciones,
“ LA APLICACION DEL IUS PUNIENDI… ”
Ello conlleva a adentrarnos en el análisis de aquellos “vasos comunicantes”,
que ligan al
Derecho Penal con el Derecho Administrativo dentro de un Ordenamiento Jurídico, pero que
no por ello, y pecamos en adelantarnos en las conclusiones, implica hablar de un delito
administrativo o de una contravención administrativa, por el contrario se trata de reafirmar la
esencia de un comportamiento contravencional propio de una área de acción eminentemente
administrativa, tal como es el sector financiero.
Ha quedado claro ya la existencia de los delitos financieros respecto de los cuales no existe
duda en la aplicación de los principios del Derecho Penal y que se encuentran tipificados en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero integrado eso sí a la reforma del Código Penal de
1.980, dentro de un mismo estatuto, lo que hacen que no sean objeto de profundo análisis para
esta tesis.
86
Por otro lado, encontramos en la ley 23 de 1.991 y en la ley 228 de 1.995 la regulación de
aquellas conductas que típicamente han sido conocidas como contravenciones de las
eminentemente penales, ellas aunque nos ofrecen un buen punto de partida, tampoco son el
objeto central de este trabajo. Por el contrario suele suceder, especialmente en el campo
financiero, que existen conductas de los agentes involucrados en la actividad financiera que
además de constituir prácticas inseguras y no autorizadas, son violatorias de claras
disposiciones legales de naturaleza financiera. Se les conoce como INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS. Estas son las que nos interesan y para ilustrarnos en el tema
exponemos a continuación algunos típicos ejemplos de ellos:
1.
Violación a las normas sobre el límite al otorgamiento de créditos.
2.
No registrar en los pagarés pagos parciales efectuados.
3.
No devolución a los usuarios de los créditos de los pagarés totalmente cancelados.
(artículo 624 del Código de Comercio)
4.
No disponer de registros contables adecuados75 que permitan verificar las operaciones
de crédito con constructores. (artc. 51, 53, 55, 56, 57 Código de Comercio)
5.
Constitución de modalidades de instrumentos de captación (certificados) que no
encajan dentro de las modalidades de captación permitidas, según la naturaleza de la
Entidad Financiera.
6.
Defectos en la relación capital- pasivo por parte de la entidades financieras.
Incumplimiento de las normas legales sobre la observancia de los límites de
endeudamiento.
75
Se trata de que no existan registros cronológicos en libros elaborados técnicamente que indiquen una
historia detallada, clara y fiel de los asientos de cada cliente.
87
7.
Retraso en la contabilidad del patrimonio autónomo de los bonos de valor constante.
Este poder llamado por muchos como la facultad de policía económica, fue entregado por la
ley 45 de 1.923 a la Superintendencia Bancaria, como organismo encargado de la inspección,
vigilancia y control del sistema financiero. Esto es la simple expresión de una de las formas de
intervención del Estado en la economía, su razón de ser se encuentra justificada por mas de 20
siglos de historia, por lo tanto contiene profundas razones no sólo filosóficas y jurídicas sino
también prácticas y de conveniencia76. Sin embargo, su alcance y naturaleza no siempre es
claro.
Ya comprendido el marco conceptual que rodea nuestro tema y clarificadas las conductas a las
que nos referiremos, es hora de abordar el papel que ha asumido la Superintendencia Bancaria
en el ejercicio de sus funciones de policía económica, es hora de exponer los elementos de
juicio que nos llevaran, más adelante, a precisar el alcance del IUS PUNIENDI en materia
administrativa y en especial en el sector financiero, junto con la exposición de las apreciaciones
personales pertinentes al caso. Por lo anterior, abordamos a continuación el estudio de las
76
Se esbozan a continuación las principales teorías que le dan cuerpo a la institución de la policía económica
Teoría de la tutela jurídica: la función de inspección y vigilancia que ejerce el Estado emana de una
potestad tuitiva del Estado en defensa de los intereses mismos de los particulares. Protege así los
intereses patrimoniales de las sociedades sometidas a su inspección, de los abusos de las administraciones
y de otros órganos sociales de dirección; tutela los intereses de los socios y protege también los derechos
de los terceros que podrían ser desconocidos.
b) Teoría del intervencionismo absorbente: la tarea de inspección y vigilancia es parte de la función
constitucional de dirección de la economía la cual le permite al Estado imponer la iniciativa oficial sobre
la privada por la defensa del orden público prevaleciente en la primera.
c) Teoría teleológica: ubica la función de inspección y vigilancia que ejecuta el gobierno sobre el sector
privado de la economía dentro de sus objetivos propios. El control gira en torno a una finalidad
económica, jurídica o moral, fuera de la cual pierde su razón de ser y su sentido. Los citados fines
enmarcan las facultades discrecionales del gobierno, cuya actuación va en busca de objetivos de orden
público económico, tutela jurídica o defensa moral. Enrique Low Murtra, citado por Pinzon & Carrillo..
“Intervención Gubernamental en las actividades del sector privado en la Economía” Pág: 101 y ss.
a)
88
principales Resoluciones de la Superintendencia Bancaria en torno a la facultad de Inspección,
Control y Vigilancia en la actividad financiera.
CAPITULO TERCERO
3. LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA: ORGANO DE INSPECCION,
VIGILANCIA Y CONTROL EN EL SECTOR FINANCIERO
3.1
ESQUEMA FUNDAMENTAL DE LA INTERVENCION77
Para poder abordar el capítulo referente a la Superintendencia Bancaria como Organo de
Inspección, Control y Vigilancia del Sistema Financiero no basta con decir que esta institución
es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
creado por la ley 45 de 1.923 con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y
patrimonio propio de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la ley 510 de 1.999. Es
necesario, por el contrario, hacer una clara y precisa referencia a su función de policía
administrativa que, para efectos de este trabajo, implica el análisis de la función primordial de
la Superintendencia Bancaria como órgano supervisor de la actividad financiera. A grandes
89
rasgos podemos decir que esta función deriva de la atribución constitucional otorgada al
Presidente de la República en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política en el
que se dispone: “Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema
autoridad administrativa:
(… ) 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades
mercantiles.”78
Pero la lectura de este artículo nos sitúa en un aspecto de primordial importancia a la hora de
analizar el tema de la Superintendencia Bancaria, se trata de la intervención del Estado en la
economía y más estrictamente en el sector financiero. Es que la historia de la Superintendencia
Bancaria es la historia de la intervención del Estado en la economía colombiana.
En los principios del siglo XIX, el Estado Colombiano fue ajeno a las operaciones de los
bancos que desarrollaban una actividad meramente privada regulada por las disposiciones del
Código de Comercio al encuadrarse típicamente en una actividad de carácter mercantil. No
existía supervisión por parte del Estado en relación con los bancos y compañías de seguros a
pesar de que la Constitución de 1.886 había considerado en su artículo 120 lo siguiente:
“Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa:
77
78
Intervención debe entenderse en el sentido planteado en el capítulo I de ésta tesis.
Constitución Política de Colombia.
90
(… ) 17. Organizar el Banco Nacional y ejercer la inspección necesaria sobre los bancos de emisión y demás
establecimientos de crédito conforme a la ley.”79
A su vez, la ley 27 de 1.888 consagraba unas limitadas disposiciones sobre inspección de
compañías anónimas por graves motivos de necesidad pública, precisando su extensión a los
libros de contabilidad y a la elección de juntas directivas entre otros aspectos, luego viene a
punto la cita del Dr. Ramón E. Madriñan tomada de la exposición de motivos de la ley 45 de
1.923: “El país no cuenta en realidad con un sistema de inspección bancaria, excepto para comprobar el
cumplimiento de las leyes fiscales.”80
Son innegables las consecuencias de toda índole que para el mundo entero acarrearon las dos
guerras mundiales: la primera entre 1914 y 1918, al final de la cual se expide en Colombia la
Ley 51 de 1918 en la que se establece uno de los primeros y precarios regímenes de supervisión
al cual estaría sometido la entidad bancaria, pero aún sujeto al Código de Comercio.
Posteriormente, y avanzando lentamente frente a los estragos causados por la Primera Guerra,
se desarrolla la misión Kemerer, cuyos planteamientos fueron esbozados en el acápite
pertinente de este trabajo de grado, y cuya llegada al país señala los primeros objetivos que
deben ser perseguidos por el órgano encargado de la inspección, vigilancia y control sobre el
sector financiero; ideas que pueden sintetizarse en los siguientes términos: “En virtud de la ley 45
de 1.923 fruto de los estudios y recomendaciones de la misión precedida por el profesor Edwin Kemerer se
dispuso sobre la estructura de los establecimientos de crédito que se identifican con el nombre de bancos,
79
Constitución Política de 1.886.
En Boletín Jurídico Financiero. Artículos y Ensayos “Setenta y cinco años de la supervisión, la regulación y
la intervención estatales en las actividades bancarias y aseguradoras” Junio 30 de 1.998 Pág:5.
80
91
estableciendo sobre ellos un completo régimen de inspección a cargo de la Superintendencia Bancaria, previa
definición de un objeto social exclusivo y excluyente, y la determinación de los actos y operaciones mediante los
cuales podría alcanzar ese objeto al tiempo que se exceptúan del proceso ejecutivo universal de la quiebra, común
a todos los comerciantes para someterlos a liquidación administrativa”.
Así se estructuró un
ordenamiento excepcional para ellos, distinto del simplemente especial que se había establecido
en la ley 51 de 1.918.81
La Gran Depresión de 1929 hace resaltar los planteamientos económicos de John Maynard
Keynes, para quien el único remedio eficiente frente a la encrucijada vivida por esa época,
consistía en establecer una fuerte intervención estatal, contrarrestando de tal forma las
afirmaciones relativas a la mano invisible de la economía. En efecto, sostuvo la imperiosa
necesidad de convertir al ente público en ejecutor de estrategias económicas con el fin de dar
cauce a los recursos y proveer efectivamente los bienes indispensables a sus asociados.
La tesis de Keynes influyó en el pensamiento de los economistas a nivel mundial, con lo que
llegada la Segunda Guerra ocurrida entre 1938 y 1945, las bases de un aparato estatal fuerte y
económicamente activo, aparecerían como herramientas ideológicas para hacerle frente.
El artículo de creación de la Superintendencia Bancaria (artículo 19 Ley 45 de 1.923),
modificado posteriormente por la ley 57 de 1.931 establecía lo siguiente: “Crease dependiente del
gobierno una sección bancaria encargada de la ejecución de las leyes que se relacionen con los bancos comerciales,
hipotecarios, el Banco de la República y todos los demás establecimientos que hagan negocios bancarios en
Colombia. El jefe de dicha sección se llamará superintendente bancario, será colombiano y tendrá la
81
Ibid. Pág.6.
92
supervigilancia de todos aquellos establecimientos bancarios y ejercerá todas las facultades y cumplirá todas las
obligaciones que se le confieren e impongan por la ley.”82
Así pues, fruto de los descalabros financieros de los años pasados surge la Superintendencia
Bancaria como organismo encargado de implementar esa supervisión. Ya en 1936, tal como lo
habíamos citado en el capítulo I de este estudio, se consagra nítidamente la intervención del
Estado en la economía y en consecuencia se da inicio a su estricta reglamentación e
implementación.
En el artículo 28 de la reforma constitucional de 1.936 se establecía: “El Estado puede intervenir
por medio de las leyes en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar
la producción, distribución y consumo de las riquezas, o dar al trabajador la justa protección a que tiene
derecho.”83 Aquí se plantea una forma de intervención en la economía de manera amplia y
extensiva que aún no concretaba toda su visión en el sector financiero, intervención que por el
momento sólo podía llevarse a cabo mediante el mandato de la ley entendiéndose por este el
acto del congreso o la facultad extraordinaria del presidente.
Fue sólo hasta 1.968 cuando el artículo 32 dispuso que “Se garantiza la libertad de empresa y .la
iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los
bienes, y en los servicios públicos y privados para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el
desarrollo integral,”84 que se entendió la intervención como una facultad presidencial, pues a su
82
Ley 57 de 1.931, artículo 1.
Art.28 de la reforma de 1936.
84
Constitución Política de Colombia en 1.968.
83
93
vez en el ordinal 14 del artículo 120 se dijo que: “Corresponde al Presidente de la República como jefe
de Estado y suprema autoridad administrativa, (… ) ejercer, como atribución constitucional propia, la
intervención necesaria en el banco de emisión en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por
objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro del público”.85 Sumado
a esto encontramos el numeral 15 del artículo 120 en donde el Presidente de la República, con
la misma calidad de Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa ejerce la inspección
necesaria sobre los establecimientos de crédito conforme a las leyes. Función esta que por su
carácter permanente y especializado ya se realizaba por intermedio del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público y de la Superbancaria como órgano técnico y administrativo.
En este panorama el Presidente de la República desarrollaba sus funciones a través del ejercicio
de Decretos Especiales emanados directamente del cumplimiento de la Constitución Política y
que se conocieron como Decretos Autónomos o Constitucionales, hoy ya sustituidos en razón
del nuevo régimen de intervención planteado por la Constitución Política de 1.991. Aquí se
modificó el alcance de la facultad que en la reforma de 1.968 se había consagrado como propia
del Jefe de Estado al disponer en el artículo 355 la exigencia de un marco legal para su
ejercicio, estableciendo en sus aspectos generales la competencia legislativa, verbigracia, “La
actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de
interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la
forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.”86
85
86
Ibid. Pag: 31.
Constitución política de 1.991.
94
En términos generales el marco constitucional del tema de la intervención y regulación del
sistema financiero se encuentra en el artículo citado anteriormente, junto con los artículos 189
Numeral 24 y 25 y, artículo 150 numeral 19. De acuerdo con lo anterior podemos advertir que
en principio la facultad de intervención en dicha materia, descansa sobre el Congreso que
según el artículo 150 Numeral 19 es el encargado de expedir normas generales a las cuales debe
sujetarse el gobierno para regular la actividad financiera leyes de intervención económica,
precisar fines y alcances. Según Nestor Humberto Martínez, “en particular se destaca ahora, la
exigencia de leyes marco como presupuesto de las competencias del ejecutivo, en asuntos tales como el comercio
exterior, la regulación de la actividad financiera y bursátil, la organización del crédito público y la determinación
del régimen de cambios internacionales. Lo que antes constituía facultades omnímodas del Presidente de la
República hoy constituyen atribuciones regladas por el Congreso, en el afán de construir un sistema institucional
más moderado desde el punto de vista de equilibrio de poderes."87
De acuerdo con lo anterior encontramos la ley 35 de 1.992, mediante la cual se pretende
desarrollar el artículo 150 Numeral 19, literal d) a través de la cual se determinan los objetivos
de la intervención en las actividades financieras, buscando la prevalencia del interés público y el
fomento de la libre competencia mediante el tratamiento de la intervención y de la inspección,
vigilancia y control. El primero de sus objetivos, es decir la intervención, se enmarca dentro del
“propósito general de salvaguardar la solvencia, la confianza y los intereses de los usuarios de
los servicios financieros, dentro de un contexto de eficiencia, libre competencia, transparencia
y seguridad.”88 A su vez, con respecto a las funciones de Supervisión y Control se establecen
que seguirán siendo ejercidas a través de la Superbancaria en los términos hasta ahora
establecidos.
87
Boletín Jurídico Financiero. Artículos y Ensayos. “ Glosas a la doctrina constitucional” Mayo 18 de 1.998.
Pág: 11.
95
En síntesis, así se ha expresado el Consejo de Estado sobre la intervención: “La corporación
en numerosas providencias que hoy retoma la Sala al decidir el presente asunto ha sentado el
siguiente criterio jurisprudencial sobre la actividad de vigilancia desarrollada por la
Superintendencia Bancaria en relación con las corporaciones financieras: La función policiva de la
Superintendencia Bancaria. El Estado siempre adopta una actitud ante el sector privado, en general y ante el
sector financiero en particular, la cual va desde la simple vigilancia policiva, ajena a la actividad de los
particulares pero que implica la existencia de unos límites insuperables por los intervinientes en el sistema
financiero hasta la intervención en su sentido más amplio como es la participación directa, a través de entidades
oficiales y aun a través de un dirigismo absoluto del sector. Nuestro país se ubica en algún punto entre los dos
extremos mencionados, de cierto intervencionismo, que tiende a disminuir, de acuerdo con las últimas medidas
adoptadas por el gobierno.
La decisión respecto de qué grado de intervencionismo se desea corresponde al constituyente, el cual plasma en la
Carta Política la amplitud de la esfera pública en frente a la esfera privada y los mecanismos por los cuales se
permite la intervención del Estado en los asuntos privados.
Sin embargo, no puede el constituyente ocuparse, como no le corresponde, en llenar de contenido particular este
marco general de intervencionismo por lo cual asigna ciertas facultades en la materia a los órganos constituidos
como son, el Congreso y el Presidente, para que adopten dentro de la órbita de sus respectivas competencias las
políticas generales sobre la actividad intervenida. A ello corresponden algunas de las atribuciones asignadas por
los artículos 32, 76 y 120 entre otros, de la anterior constitución, y 33, 150 y 189 de la actual, suponiendo los
88
Exposición de Motivos de la Ley 35 de 1.993.
96
derechos y garantías en dichos textos consagrados, un límite al Estado, en los términos en tales normas
contemplados.
En relación con la intervención en el sector financiero, la anterior Constitución contemplaba, a parte de la
cláusula general de competencia radicada en cabeza del órgano legislativo ( art. 76) una función constitucional
propia del Presidente, como una manifestación del carácter intervencionista del Estado a través de su órgano
administrativo, cual era la contemplada en el ordinal 14 del artículo120, por medio de la cual podía el gobierno
regular ciertas materias atinentes al sistema financiero (intermediarios financieros) mediante los llamados
reglamentos autónomos o decretos constitucionales, en tanto que su legitimidad derivada directamente de la
Constitución y no de una ley formal o materialmente concebida.
Esta atribución intervencionista en cabeza del gobierno (desaparecida de la actual Constitución), difería de
aquella por medio de la cual, y con sujeción a la ley, ejercía la inspección necesaria sobre los establecimientos de
crédito (art. 120 ordinal 15 de la Constitución Nacional de 1.886, hoy dispuesta en el artículo 189 Nral 24
Constitución Nacional de 1.991) función policiva que debía por lo mismo sujetarse a la forma en que la ley, los
decretos con fuerza de ley y los reglamentos autónomos consagraban su ejercicio, por obligaciones a cargo de los
intermediarios, así como las sanciones procedentes cuando quiera que las obligaciones mencionadas eran
incumplidas o transgredidos los límites legalmente establecidos, y las respectivas competencias de los órganos
creados a efecto de ejercer dicha inspección.
Obviamente, no puede el Presidente ejercer directamente tal atribución por lo cual la ley creó un órgano policivo
de índole técnica, a cuya cabeza se haya un agente del Presidente, que ejerciera dicha atribución: La
Superintendencia Bancaria. Constituyendo así esta dependencia, una manifestación del principio de
desconcentración administrativa inherente a los Estados modernos.
97
El decreto 1939 de 1.986 (incorporado en la parte pertinente al artículo 4.1.1.0.1 y siguientes del Estatuto
Financiero) fija la estructura y funciones de dicha Superintendencia, (en cuanto a su actividad es reglada), la
cual obviamente en tanto que ente estatal, supone una forma particular de reflejar dicho intervencionismo, la de
la policía administrativa, (no de participación directa ni de fomento) esto es, la de un ente vigilante de los agentes
particulares o empresas financieras oficiales intervinientes en el sector para preservar que en desempeño de sus
actividades se acojan a los lineamientos normativos correspondientes.
En este orden de ideas, las normas que fijan conductas obligatorias para los intermediarios financieros, cuyo
cumplimiento acarrea una sanción económica son expresiones de la atribución de los órganos constituidos
competentes a la luz de la Constitución, de fijar políticas y orientaciones generales de la actividad del sector.
Así, tratándose la Superintendencia de un órgano de inspección y ejecución (art. 120 ord 15 CN 1886) y
siendo las reglas que señalan las obligaciones de inversión a la que nos hemos venido refiriendo una
manifestación de las políticas del Estado se podría entrar a juzgar la conveniencia de las medidas a aplicar
estando en presencia de una conducta que según dichas normas generales era sancionable por no ser deseable a
luz de las políticas que en materia de interés social habían adoptado los órganos constituidos competentes (junta
monetaria como delegataria del legislador o el presidente en ejercicio de las atribuciones del ord, 14 art 120 de la
CN de 1.886).
98
Competía pues, a la Superintendencia una vez verificado los hechos constituidos de la conducta sancionable y
habiendo permitido el ejercicio del derecho de defensa de la entidad financiera, aplicar la sanción respectiva, de
modo que de no haberlo hecho hubiera significado una omisión de un acto propio de sus funciones.”89
Como no es adecuado ni pertinente en este capítulo agotar el tema del análisis de la
intervención del Estado en la economía, motivo por el cual sólo hemos presentado los
lineamientos básicos de la evolución de este aspecto para situar a nuestro lector en las
funciones de la Superintendencia Bancaria como órgano de inspección, control y vigilancia,
entendidas ellas como una forma de intervención del Estado en la economía que justifica la
breve referencia al tema anterior.
3.2
DE LAS FACULTADES PROPIAS DE LA SUPERINTENDENCIA
BANCARIA
Es hora de entrar de fondo en la presentación de lo que nos ha de ocupar de ahora en
adelante: la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, cuya reglamentación la encontramos a
nivel legislativo en la ley 510 de 1.999 que modificó el Decreto 663 de 1.993 y en donde se
regula la actividad de las Entidades Financieras y las funciones de esta entidad.
Ya hemos visto cómo a partir de 1.923 aparece en el escenario económico-financiero la
SUPERINTENDECIA BANCARIA. Su mantenimiento es relativamente estable mientras
sufre un proceso de adecuación que se ve replanteado únicamente hasta la expedición de la ley
45 de 1.990, cuerpo jurídico que procura el restablecimiento del orden financiero
89
En Anales del Consejo de Estado. Tomo CXXVII. Tercera parte. Abril- Mayo-Junio de 1.992, Pág. 406/8.
Tomado de Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P.
Guillermo Chaín Lizcano. Sentencia de 9 de febrero de 1.996. Expediente No. 7339.
99
especialmente a través de una de sus particularidades más sobresalientes como es la
introducción del esquema matriz-filial por el cual la SUPERBANCARIA tiene que adecuarse
nuevamente.
Esta ley no sólo pretendía fortalecer la supervisión estatal sino que también pretendía crear
condiciones para el ejercicio de un adecuado control al interior de las entidades lo que se
traducía en un nuevo papel del revisor fiscal pues se buscaba que el control más que externo
fuera interno. Adicionalmente, en la misma línea de acción y no contentos con estas
disposiciones, el proyecto de ley establecía que: “Por su parte, la regulación asigna a la Superbancaria
una facultad propia de las entidades de supervisión, cual es la de señalar por vía general las circunstancias o
eventos en los cuales debe entenderse que una operación se realiza con una persona o con un grupo o categoría de
ellas, y de establecer frente a casos particulares si determinadas personas conforman un grupo de vinculadas, de
forma tal que la totalidad de los créditos a los cuales han accedido o vayan a acceder deben tomarse en cuenta
como un sólo riesgo para efectos de la determinación de los límites de crédito.”90
Esto es sólo un ejemplo de los casos en que se demandaba una nueva organización de la
Superbancaria en consideración a las nuevas perspectivas que planteaba el esquema filialmatriz. Posteriormente, hasta 1.999 este organismo se vuelve a ver sometido a nuevas
expectativas a la luz de la ley 510 de 1.999 la cual modifica el Estatuto Financiero.
Consolidada y fortificada en su papel de órgano de Supervisión y control por excelencia del
sector financiero se le atribuyen a la Superbancaria los siguientes objetivos:
90
Proyecto de ley 45 de 1.990.
100
“Artículo 325: -NATURALEZ A, OBJETIVO S Y FUNCIONES: 1. Naturaleza y objetivos.
La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público que ejercerá las funciones que legalmente le competen para alcanzar los siguientes objetivos: a) Asegurar
la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan
permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones; b) Evitar que
las personas no autorizadas, conforme a la ley, ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas; c)
Velar por la adecuada prestación del servicio financiero haciendo cumplir las normas que lo rigen; d) Prevenir
situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y,
particularmente, el de terceros de buena fe; e) Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección y
vigilancia asignadas, se de especial atención a las prelaciones que trace el Gobierno Nacional, a través de la
autoridad correspondiente, para el manejo de la política monetaria, crediticia, financiera y de cambio exterior; f)
Velar porque las entidades sometidas a su inspección y vigilancia no incurran en prácticas comerciales
restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe
comercial, y g) Adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitir que las instituciones vigiladas
puedan adaptar su actividad a la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un
desarrollo adecuado de las mismas.”91
A renglón seguido se establecen las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria: “2.
ENTIDADES VIGILADAS: Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de
las siguientes instituciones: a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y
vivienda, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito,
sociedades de arrendamiento financiero o leasing, organismos cooperativos de grado superior de carácter
financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías, entidades descentralizadas de los
91
Artículo 325 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
101
entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2. del artículo 268 del
presente Estatuto autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter,
compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, corredores de
seguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros; b) Oficinas de representación de organismos financieros
y de reaseguradores del exterior; c) El Banco de la República; d. El Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras; e) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, y f) Las demás personas
naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente.
Parágrafo. - Podrán ser sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a criterio de esta, las
sociedades que administran el sistema de tarjetas de crédito, a quiénes se aplicarán las normas relativas a las
compañías de financiamiento comercial.”
A su vez, son de estas entidades de las cuales se pueden predicar las funciones generales de la
Superbancaria, sin perjuicio de otras contempladas en la ley ( art. 326 E.O.S.F.), a saber:
1.
Función de Aprobación u objeción para el funcionamiento de Entidades
Financieras.
2.
Función respecto de la actividad de las Entidades.
3.
Función de Control y Vigilancia.
4.
Facultad de Supervisión.
5.
Facultad de Prevención y Sanción.
6.
Funciones de Certificación y Publicidad.
7.
Facultades en relación con el Sistema General de Pensiones.
Sin embargo, para efectos de este trabajo, las funciones que se han de tener especialmente en
cuenta están presentadas en lo numerales 3, 4 y 5 del artículo 327 del Estatuto Orgánico del
102
Sistema Financiero. En efecto, en ellas se encuadra el ejercicio del Régimen Sancionatorio
objeto de debate en cuanto a su naturaleza y aplicación en esta tesis.
Es éste régimen sancionatorio el que se divide en una responsabilidad de tipo personal y otra de naturaleza
institucional. Teniendo en cuenta éstas dos clases de responsabilidad, es preciso advertir que nuestro punto
principal de raciocinio obedece a la determinación de la naturaleza jurídica, de las contravenciones
92
financieras, referidas a las sanciones personales. Según lo consagra el artículo 209 de ese mismo Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, es evidente que el Superintendente Bancario en ejercicio de
sus funciones de inspección y vigilancia tiene la atribución de imponer sanciones a las
Entidades Financieras (Institucional) y a los directores, gerentes, revisores fiscales y, en general
a cualquier funcionario o empleado de las entidades vigiladas. Las medidas sancionatorias
pueden, en primer lugar, estar dirigidas a una Institución Financiera que viole una norma legal
o de sus estatutos o reglamentos y, en segundo lugar, puede interponerse contra los directores,
gerentes, revisores fiscales y en general contra cualquier funcionario de la entidad.
A continuación, y con fundamento en el esquema anterior, hacemos la presentación del trabajo
de campo, parte esencial de esta investigación, para ilustrar el modo de proceder de la
Superintendencia Bancaria al momento de imponer una sanción; se trata de determinar el
panorama que presenta el esquema sancionatorio al interior del Sistema Financiero lo que nos
llevará a elaborar un pronóstico y algunas conclusiones asociadas al tema de estudio.
92
Artículo 209. - SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u
otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario, autorice o
ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a
que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una
multa hasta de un millón de pesos ($1.000.000.00) a favor del Tesoro Nacional. El Superintendente Bancario
podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará esta determinación a todas las
entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente, a partir de la vigencia del decreto 2920 de 1982, en el
mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE. Las
multas previstas en este artículo, podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma y se
aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 1., 2. y 3. Del artículo 208 del presente estatuto.
103
3.3
ANALISIS
DE
LA
FACULTAD
SANCIONATORIA
DE
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Antes de presentar el diagnóstico producto del trabajo de campo llevado a cabo en las
instalaciones de la Superintendencia Bancaria, resulta indispensable reparar en lo dispendioso y
y complejo de la labor de investigación y recopilación de información en punto de las
resoluciones proferidas por este organismo contra los funcionarios de las diversas instituciones
financieras. La dificultad radicó en la ausencia de una base de datos que determinara con
precisión el contenido de cada una de las providencias dictadas por la Superintendencia;
situación que prolongó demasiado el referido trabajo de campo, por cuanto resulta casi
imposible acceder a las resoluciones concernientes al tema bajo análisis. Aunque como bien se
manifestó en la introducción del presente trabajo, no es materia de nuestro estudio el análisis
de las sanciones a nivel institucional, bien vale la pena señalar que cualquier intento de llevar a
cabo un trabajo investigativo acerca de las sanciones impuestas por la Superintendencia
Bancaria a nivel institucional, no sólo sería complejo, sino imposible al menos si pretende ser
realizado por dos personas; ello conduciría a los investigadores a examinar todas y cada una de
las instituciones financieras de manera independiente, sin contar , como ya se dijo, con un
sistema de información adecuado para estos efectos.
3.3.1 Diagnóstico. La experiencia recogida de la investigación llevada a cabo en las
instalaciones de la Superintendencia Bancaria, y que consistió en la evaluación de las
Providencias proferidas por este organismo en un período de diez años, en ejercicio de sus
104
facultades sancionatorias personales, reconocidas en la actualidad en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, puede resumirse en cuatro presupuestos que reflejan el común
denominador de que se ha valido la Superintendencia en los años noventa para fundamentar su
posición en torno a los lineamientos que se deben tener en cuenta al momento de imponer
sanciones a funcionarios de la banca. Son estos: a) La profesionalidad del banquero como
agente experto en el ejercicio de la actividad financiera, primordialmente en el desarrollo de sus
funciones como facilitador de la intermediación financiera. b) Los deberes y obligaciones
concebidos desde la Constitución Política, reconocidos por el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, reglamentados en las distintas resoluciones, circulares y demás actos
administrativos con poder vinculante, que son los instrumentos jurídicos que guían los
comportamientos de los agentes financieros hacía la realización de los fines previstos por las
leyes y que tienen por objeto respetar y proteger el bien jurídico tutelado del ORDEN
PUBLICO ECONOMICO
c) El parámetro subjetivo, comúnmente conocido como
“diligencia y cuidado” en el desempeño de las funciones de los intermediarios financieros,
supuesto que no en pocas oportunidades fue retomado por la Superintendencia para sustentar
algunos de sus fallos y que aleja en gran parte la posibilidad de estructurar una evolución
histórica y jurídica de la posición asumida por este organismo en relación con el punto; d) El
juicio de valoración objetivo de los comportamientos prohibidos, último presupuesto que
denota las raíces que este organismo ha implantado en el esquema del procedimiento
administrativo “sancionatorio” y que tiene por objeto primordial marcar las pautas necesarias
de un procedimiento que se ajuste a las formalidades propias de los juicios, en cumplimiento
del artículo 29 Constitucional, y en búsqueda de preservar el interés jurídico más preciado por
el sector financiero: la confianza del público.
105
Estos conceptos canalizan en cierta forma el pensamiento de la Superintendencia, por lo
menos en el periodo referido, es por eso que cada una de las resoluciones estudiadas reflejan
de alguna manera alguno de los cuatro elementos arriba mencionados, siendo de especial
importancia consignar desde ya, que como método de examen de las contravenciones
financieras, según posición unánime de esta institución, se ha dado la adecuación de aquellas
nociones
dentro de un esquema de valoración objetiva de las infracciones. Esto es
consecuencia de la política asumida de tiempo atrás por la Superintendencia y que conlleva la
implantación de un sistema ortodoxo, que se observa desde 1990 y que no ha sido modificado
al menos en los primeros meses del nuevo milenio.
En efecto, la Superintendencia Bancaria examina ante todo el comportamiento objeto de
investigación con la normatividad vigente, esto implica que a juicio de éste organismo, las
obligaciones de los banqueros ya sean constitucionales, legales o estatutarias, son de estricto e
inmediato cumplimiento, trazan el campo de acción de los funcionarios y los límites de sus
actuaciones, porque entiende que violando la preceptiva que consagra estos deberes se pone en
peligro la confianza del público.
Es la implementación del Debido Proceso a partir del Derecho Administrativo, a juicio de este
organismo, es suficiente a la hora de cumplir con las formas procedimentales, aún cuando las
funciones que ejerce no sólo se refieran al desarrollo de una simple actuación administrativa
sino a la verificación del cumplimiento cabal de los preceptos que regulan el comportamiento
de los agentes financieros para determinar si es necesario la imposición de sanciones en virtud
de las contravenciones cometidas. Se entiende como propias de la actuación que desarrolla
para estos casos la Superintendencia, las normas consignadas en el Código Contencioso
106
Administrativo y que desarrollan en su concepto, de manera suficiente, el principio general del
Debido Proceso elevado a categoría de derecho fundamental por el Constituyente de 1991.
De acuerdo con lo anterior, se ha percibido que la Superintendencia en el ejercicio de sus
facultades sancionatorias, ha entendido que este procedimiento que adelanta es el desarrollo de
un procedimiento netamente administrativo, generando una limitación del derecho de defensa
de los ciudadanos investigados por conductas irregulares, en cuanto que no es de recibo por la
institución plantear hipótesis tales como el mejor manejo de los servicios financieros prestados,
la ausencia de lesión de los intereses que se tutelan o la inexistencia de daño patrimonial a la
entidad financiera. Siempre que la actividad ejecutada por el agente financiero no se ajuste a
las normas que imponen sus obligaciones, es deber, y así lo plantea en la mayoría de sus
decisiones la Superintendencia, imponer una sanción.
Resulta en cierta manera “desconcertante” cómo una posición que aparentaba estar
consolidada en los despachos de la Superintendencia al principio de la década de los noventa
sufre un descalabro cronológico cuando encontramos providencias sustentadas en la
apreciación de los comportamientos de los agentes financieros, no cimentadas en bases
objetivas de comparación conducta-precepto, sino fundadas en el examen de los
comportamientos subjetivamente considerados a partir de “la diligencia y cuidado” que deben
prestar quienes interactuan en el mercado financiero. Lo que parecía tan evidente es entonces
oscuro y lleno de suficiente dudas que dificultan una interpretación clara del pensamiento de la
Superintendencia. Esa incertidumbre derivada de cada una de las providencias examinadas se
aprecia aun más en los diversos intentos de esta Entidad por consolidar una argumentación
que de alguna forma rescate la posición de este organismo, de ahí que no en pocas
oportunidades la Superintendencia acuda a los fallos de los Tribunales Contenciosos
107
Administrativos y del mismo Consejo de Estado, para ratificar sus apreciaciones en torno al
punto, pero lo que resulta extraño y curioso, a nuestro juicio, es que aunque se haya
reconocido por el Constituyente en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio
auxiliar de interpretación, la jurisprudencia de los jueces y altos tribunales, este organismo de
inspección, vigilancia y control que entendemos es autónomo en sus decisiones, no sólo por
pertenecer a otra rama del poder público sino porque de esta forma se garantiza a plenitud el
adecuado ejercicio de sus facultades de policía administrativa, plasma en su decisiones como
propias el pensamiento de los altos tribunales de las Jurisdicción Contenciosa Administrativa,
calcando sin técnica alguna los pronunciamientos judiciales.
Lo anterior deja de ser una mera sospecha cuando encontramos entremezclados argumentos
propios de un juicio de valoración objetivo, con otros cuyas raíces giran en torno a la prelación
de la culpabilidad, principio que se aparta de los considerandos de los máximos tribunales de la
jurisdicción del Estado.
Al examinar las decisiones más sobresalientes sobre el tema, encontramos que la
Superintendencia con sus posturas, aparentemente, asume una posición ecléctica sobre la
materia, posición merecedora de todo reproche por cuanto resulta ser un desacierto que va en
contravía de los lineamientos propios del procedimiento sancionatorio. No asumir un criterio
unívoco, lógico y razonado sobre los pasos y fundamentos que en los términos de la
Superintendencia determinen el marco en la valoración de las infracciones acaecidas, además
de generar cierta incertidumbre en el manejo del procedimiento, no permite el adecuado
ejercicio de una defensa material y técnica.
108
La Superintendencia Bancaria plantea un esquema fundado en los principios y normas que
rigen a las actuaciones administrativas, de ahí que es la comparación objetiva la verdadera
intención de este organismo al menos desde 1990 sin que haya sufrido modificación dicha
tendencia, acentuada con mayor precisión y claridad en los últimos pronunciamientos
proferidos en el año 2000. En el periodo comprendido entre 1.992 y 1.998 este organismo se
convierte en verdugo de la corriente de los penalistas, alejando de plano toda intromisión del
Derecho Penal a las actuaciones que califican como propias del Derecho Administrativo. No
obstante, se encuentran en las gacetas de esta institución pronunciamientos que se constituyen
en las excepciones a la regla general.
Es equivocado afirmar que la Superintendencia no ha respetado de alguna forma el principio
general del Debido Proceso, pero en nuestra opinión lo que si resulta una vulneración directa
de la Carta Política es la interpretación que se le ha dado por esta entidad al Debido Proceso en
las actuaciones que desarrolla en ejercicio de sus facultades sancionatorias. En toda resolución
proferida por esta entidad se observa cómo el DEBIDO PROCESO se entiende constituido
de un auto de cargos, su correspondiente traslado y la imposición de la sanción.
Esta interpretación reduce este derecho fundamental al seguimiento de las formas procesales
de cada juicio, sólo en cuanto al inicio y preclusión de las distintas etapas procesales. Aunque
las formas propias de los juicios es parte del Debido Proceso, este no se compone sólo de
aquellas formalidades procesales sino que su contenido tiene un efecto sustancial y por ello se
integra de una serie de derechos, garantías y mecanismos esenciales, sobre todo, hablando de
procedimientos de responsabilidad, en cuanto es un proceso en donde sobradamente se deben
109
respetar esos derechos y garantías. Por ello causa aversión pensar que estamos ante un proceso
ajustado a la Normatividad Jurídica y al verdadero contenido reconocido al Debido Proceso.
En este orden de ideas, el Debido Proceso ha sido concebido por la Superbancaria como un
formalismo procesal para cumplir con un requisito, olvidando que están en juego normas de
carácter sustancial, como aquellas que plasman el derecho de defensa, que hacen parte del
Debido Proceso y que priman sobre el derecho adjetivo en los términos del artículo 228 de la
Constitución Política.
Es el largo trayecto recorrido en el presente trabajo de campo el que nos permite hablar con
autoridad sobre el tratamiento que la Superintendencia ha dado al DERECHO DE
DEFENSA de los actores del proceso, derecho que ha quedado reducido a una explicación
formal y rudimentaria de las actividades y conductas asumidas por los funcionarios de los
establecimientos financieros y que en nada les favorece a la hora de atenuar o eximir de
responsabilidad, por cuanto sólo es el CASO FORTUITO O LA FUERZA MAYOR, a juicio
de la Superintendencia, la causal, hasta ahora reconocida, como excluyente de responsabilidad.
La presentación formal de las providencias examinadas a partir de 1990 incluyen cinco acápites
en donde ya en concreto se establecen los pasos realizados a lo largo de todo el procedimiento:
a. Manifestación expresa de las facultades que le confiere la ley para imponer sanciones a
quienes han quebrantado normas administrativas.
b. Quién y cuál es la calidad de la persona procesada. Aquí se recalcan las funciones, los
deberes y obligaciones del administrador - procesado.
c. Las normas que se consideran quebrantadas.
110
d. Resumen de las explicaciones dadas por el presunto infractor.
e. La sanción respectiva.
De esta forma la Superintendencia da cumplimiento a las formas fijadas para el desarrollo
adecuado del Debido Proceso en las actuaciones administrativas, pero aplicado a actuaciones
que tienen por objeto imponer una sanción. Se observa desde la misma presentación de la
Resolución el interés por fundamentar su decisión en el cumplimiento o no de las normas
consagradas en las leyes financieras y que regulan la actividad de los agentes que interactúan en
este mercado.
En el periodo comprendido entre el 1 de enero 1992 a 31 de mayo de 2000 se revela, en su
mayoría, una tendencia a la imposición de sanciones en contra de los presuntos infractores, ello
a nuestro juicio no muestra la eficacia de esta institución en el manejo idóneo de los
procedimientos que adelanta sino por el contrario es consecuencia directa de la posición que
han venido asumiendo y que limitan claramente los instrumentos con que cuenta la defensa
para desvirtuar la responsabilidad, obedeciendo a una prioridad que se reduce a la “agilidad” en
el procedimiento y a intereses políticos que en nada son representativos de los Estados de
Derecho. No obstante lo anterior, y guardando las debidas proporciones de todo diagnóstico,
puede decirse que estas estadísticas que reflejan en su mayoría la imposición de sanciones son
el resultado, como lo dijimos, de los límites al derecho de defensa, pero no negamos que
también en numerosas oportunidades estas hayan sido justamente impuestas.
Esta tendencia demarcada en el tiempo y que convierte a esta institución en juzgador arbitrario
de sus interés, lleva consigo una necesidad de generar temor por parte de este organismo de
inspección control y vigilancia con el propósito de evitar, en lo posible, la reincidencia en estos
111
comportamientos, pero el precio que se paga por esta meta alcanzan al Derecho Sustantivo,
por cuanto a toda costa se interpreta por la Superintendencia que el ejercicio de sus facultades
sancionatorias se ajusta sólo en el marco de lo administrativo a pesar de que al final la
consecuencia de este procedimiento es una sanción.93
Del examen efectuado a la resoluciones de la Superintendencia Bancaria en los últimos años
concluimos que su posición definitivamente tiende a favorecer un procedimiento ágil fundado
en la protección al ORDEN PUBLICO ECONOMICO, mediando un análisis objetivo de los
cargos que se imputan.
Los resultados del trabajo de campo llevado a cabo son los siguientes, sustentados a partir de
los pronunciamientos más claros sobre el tema en controversia.
(i)
1992
Se califica al procedimiento sancionatorio en este período con un realce netamente
administrativo, cuyas bases normativas se concretan a partir de las disposiciones contenidas en
el Código Contencioso Administrativo. No obstante la calificación de administrativas de éstas
93
Tanto el objeto del Derecho Penal como las funciones de la pena se han desarrollado a partir de la noción
de Estado en cada una de sus etapas de formación. En principio, el objeto de la ciencia penal se confundiera
con los valores éticos y morales del hombre. Con la aparición del modelo de Contrato Social y el Estado
Liberal el objeto del Derecho Penal se fundamentó en la protección de la esfera jurídica ajena de tal modo que
sólo tenían sentido los tipos penales que resguardaran al hombre de una intromisión dañina en su esfera
personal. Paralelamente, en cuanto a la pena, se puede decir que su finalidad se desprende desde la teoría de
la retribución hasta la concepción de que la pena tiene un fin resocializador, En la actualidad se ha propuesto
como función fundamental de la pena que se busque la educación social por encima de las teorías que
pretendieron en su momento justificar la venganza o las penas desproporcionadas. En el interregno de estos
dos grandes extremos que se ubican al inicio y final de la evolución de la función de la pena aparece la
función preventiva de la sanción penal que a su vez se determina según una naturaleza especial y otra general.
La primera, en términos de Claus Roxin, se refiere a la incidencia sobre el delincuente para inducirle a
comportarse legalmente en el futuro, y la segunda consiste en la incidencia sobre la generalidad amenazando
con una pena las conductas especialmente dañosas para la sociedad y condenando a quienes infrinjan la orma.
112
actuaciones, la Superintendencia hace énfasis en el cumplimiento estricto de las etapas que a su
juicio integran el debido proceso de las actuaciones que realiza en ejercicio de sus facultades
sancionatorias.
Como ilustración en la Resolución No. 158594 se puede apreciar una muestra de la ortodoxa
posición de la entidad en torno al manejo general que se alcanza a observar en la mayoría de las
Resoluciones al imponer una sanción: “Por lo expuesto observa este Despacho que las explicaciones
personales por el Dr. XXX en su calidad de representante legal de Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías XXX, no desvirtúan la violación de la circular externa 049 de 1.991 ni constituyen causal
exonerativa de responsabilidad, habida cuenta de la responsabilidad, atribuida por la circular externa 049 de
1.991 a los administradores de las sociedades destinatarias de tal instructivo la cual se halla radicada en cabeza
suya como expresamente lo reconoce en comunicación del pasado 3 de febrero.”95 De lo anterior se evidencia
cómo en frente de una alternativa clara e indiscutible que radica en la estructuración de un
procedimiento administrativo con pocas posibilidades de defensa, salen a colación posiciones
cómodas que buscan eximir de responsabilidad mediando una interpretación normativa en
favor del procesado y en donde queda incluida la actividad que este haya desempeñado.
Del examen de los fallos de la Superintendencia en este periodo resulta pertinente afirmar que
en la mayoría de las decisiones la entidad no se preocupó por establecer aquellas causales que
en su criterio eximirían de responsabilidad a los presuntos infractores, nuevamente es de
trascendencia a esta investigación reiterar que en frente de tales resoluciones se llega a concluir
Cfr. Claus Roxin. Iniciación al Derecho Penal de Hoy. Ediciones Secretariado de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla: 1.981.
94
Hemos omitido de las Resoluciones estudiadas la mención expresa de los nombres personales de los
implicados y de la Entidad Financiera a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
95
Resolución No. 1585 de 1.992. De fecha 30 de abril de 1.992 en contra de XXX, gerente general de XXX
por contravención a la circular externa No. 049 de 1.991 y 060 de 1.991.
113
la preponderancia por el cumplimiento de las formalidades procesales aún a pesar del
desconocimiento que se genere del contenido sustancial de las normas procedimentales.
De las premisas anteriores se puede inferir que sólo en la medida que los presuntos actores de
la infracción demuestren la inexistencia de la falta o de responsabilidad, mediante la
demostración de la ausencia de participación en las decisiones y ejecución de las mismas,
siempre y cuando se part de las obligaciones y deberes emanados de la leyes que regulen el
ejercicio de sus cargos, estos serán eximidos de toda responsabilidad. De lo contrario, las
explicaciones que manifiesten en sus descargos no pasan de ser un requisito para el
cumplimiento de las formas propias del juicio que adelanta la entidad administrativa.
En las resoluciones revisadas y que hacen parte de este período, se observó que para la
superintendencia resulta de particular importancia la determinación de las funciones de los
agentes financieros que se vinculen a estos procedimientos, por cuanto el nivel de
profesionalismo del banquero lo involucra en el cumplimiento estricto de los deberes de su
encargo con mayor rigor.
Para la Superbancaria el cumplimiento, al menos formal, del postulado constitucional del
DEBIDO PROCESO, es de su interés por cuanto de esta forma se garantiza la continuidad
del proceso en la medida que se evita juicios de nulidad, por actuar en contravía de los cánones
constitucionales. Al respecto dice la Superintendencia en Resolución 1770 de 199296:
96
Resolución 1770 de Mayo 15 de 1.992. XXX Representante Legal XXX, ver síntesis en el Anexo 2.
114
“ De suerte, pues, que “ (...) el Estado sí puede imponer sanciones a las personas, sólo que para ello se requiere
que en ejercicio de esa atribución actúe de conformidad con las normas constitucionales o legales que señalen las
faltas, las sanciones, la autoridad competente para imponerlas y las formas propias de cada juicio.” (… )Y
cuando la Constitución exige que la sanción se imponga de acuerdo con las formas propias de cada juicio, ello
significa que, por regla general, solo se puede decretar una medida de esa naturaleza cuando el legislador haya
establecido un procedimiento acorde con el respectivo juicio. Esto es lo que la doctrina conoce como el principio
universal del debido proceso y que constituye un desarrollo del principio de la igualdad de todos los ciudadanos
ante la ley”(Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 19 de mayo de 1987). (… ) De otra
parte, el precepto constitucional en comento, al exigir que las sanciones se impongan según el debido proceso,
consagra implícitamente la obligación de garantizar el derecho del implicado a ser oído antes de la sanción, o sea
el conocido derecho de defensa. De manera, pues, que en principio un procedimiento que no consagre debidamente
el derecho de defensa desconoce el precepto constitucional en cita, como quiera que ello implica que no se den las
formas propias de cada juicio. Así las cosas, no obstante la indiscutible importancia que para la estabilidad
económica y financiera del país tiene(...) la función preventiva y represiva que la ley le atribuye al
Superintendente Bancario, no es posible ejercer esa atribución sin que previamente se soliciten explicaciones(...)
Y, por tanto, si se procede en forma contraria, esto es, sin pedir explicaciones, el acto mediante el cual se adopte
la medida sancionatoria resulta inválido (Tribunal Administrativo de Cundinamanrca, sentencia del 3 de julio
de 1987).(… ) Expresado en otro giro. A nadie escapa que la Superintendencia Bancaria, al ejercer las
funciones preventivas y represivas que la ley le ha atribuido, (...) desarrolla un papel fundamental en la actividad
económica y financiera del país, que sin lugar a dudas, justifican un procedimiento ágil y eficaz a fin de que su
acción sea oportuna para controlar cualquier conducta que vulnere el orden jurídico económico financiero. Pero en
razón a que el constituyente exige que toda sanción se imponga previo el cumplimiento del debido proceso y como
(...) la función sancionatoria de la Superintendencia Bancaria no se encuentra dentro de la situación de
excepción establecida en(...) la Constitución Nacional, la consecuencia es la de que cualquier regulación legal que
115
se haga en esa materia debe garantizar el derecho de defensa. Eso significa, entonces, que la administración no
puede imponer válidamente sanciones (...) si previamente no ha ofrecido la oportunidad de solicitar explicaciones
(...), pues de no ser así la omisión se traduciría en desconocimiento del derecho de defensa” (Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 19 de mayo de 1987).
No es el primer fallo en el que la Superintendencia fundamenta su decisión en Jurisprudencia
de los altos tribunales de la Jurisdicción del Estado, hecho que dificulta en gran parte la
identificación de la posición de la entidad administrativa. No obstante tales remisiones a las
providencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se podría concluir de estas
resoluciones que la Superbancaria comparte la tesis de los jueces administrativos en lo que se
refiere a la interpretación dada al “cumplimiento del debido proceso”.
Frente a tales apreciaciones es necesario decir que para la superintendencia las formas propias
de cada juicio se desarrollan a partir del traslado al procesado para que rinda las explicaciones
pertinentes, tesis que reduce el derecho de defensa a un formalismo procesal que integra los
formas propias de este particular procedimiento, posición que en nuestro concepto desvía el
real significado de este derecho, por cuanto él tiene un contenido ontológico que se deduce de
la interpretación material de la noción y no de su sola apariencia formal, como lo pretende
hacer valer la Superintendencia. Los motivos que fundamentan estos procedimientos se
sustentan en la implementación de mecanismos e instrumentos procesales que brinden una
protección ágil al bien jurídico que se tutela, mediando la realización de etapas preclusivas que
poco permiten determinar con exactitud las condiciones en que se llevaron a cabo las
actividades que se investigan como presuntas faltas al Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y demás disposiciones.
116
Como conclusión del periodo que se examina, puede decirse que la Superintendencia Bancaria
desde entonces, defiende su posición en torno a la imposición de una sanción a partir de un
juicio de responsabilidad objetiva.
(ii)
1993
El sistema que la Superintendencia venía adoptando en los períodos anteriores, se mantiene
con ciertas diferencias que llevarían a pensar que este organismo adoptó para su claro esquema
de procedimiento sancionatorio, figuras que en principio resultarían ser parte de una
valoración subjetiva de la responsabilidad. Esto se fue dando en la época en que se expidió el
nuevo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en donde las facultades concedidas al
Superintendente para la prevención e imposición de las sanciones pertinentes a los
funcionarios de la banca, no tuvieron mayores cambios y diferencias con la normatividad que
regía hasta ese entonces.
La Superbancaria en Resolución 0276 de este año, demuestra cómo, aún dentro del
procedimiento que venía surtiéndose en estos asuntos, resulta de particular importancia el
análisis de la actividad de los agentes financieros comparándolas con unos parámetros
abstractos de comportamiento. Se expresa en la Resolución comentada: “Así las cosas, tratándose
de un profesional de la actividad aseguradora, como lo es la persona que nos ocupa, desempeñándose como
gerente de la sucursal XXX., se encuentra, mientras esté en el ejercicio de sus funciones y según los términos del
art. 92 de la Ley 45 de 1923, incorporado como artículo 1.2.0.2.4. del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, en la obligación de administrar diligentemente los asuntos de las entidades, así como también de no
violar a sabiendas ni permitir que se violaran ninguna de las disposiciones a ellas aplicables, lo cual supone
117
básicamente adelantar una gestión ordenada y especialmente prudente de los negocios sociales, cumpliéndose así
un deber legal, por cuya virtud un directivo o administrador está en la obligación de cuidar los intereses
patrimoniales de la institución. (… ) Es casi general, como punto de partida para establecer la responsabilidad
de los administradores en la legislación comparada, que se determine la diligencia que deben poner en el
desempeño de su cargo. Es decir, basta observar cómo en las diferentes legislaciones se encabeza el precepto sobre
la responsabilidad, estableciendo el deber general de diligencia de los administrados.” 97(El subrayado no
corresponde al texto original).
De lo anterior debemos resaltar que aunque se observa del examen de este período el ánimo de
la Superintendencia por mantener el principio de responsabilidad objetiva en los agentes
financieros, se abre en varias oportunidades las puertas que nos conduce hacia un análisis del
comportamiento de los banqueros que no se reduce a la ejecución de los formalismos
procesales sino a la demostración del cumplimiento del deber de diligencia en los negocios que
se adelantan en las instituciones crediticias.
Un análisis sobre la máxima diligencia que deben efectuar los administradores en el desarrollo
de la actividad financiera denota cómo los matices de valoración objetiva de la conducta, se
entremezclan con conceptos que parten del análisis individual de la actividad de los agentes
financieros a partir de un parámetro abstracto de comportamiento como es la “máxima
diligencia en los negocios y operaciones propias del sector”.
Para la Superbancaria el cumplimiento de los formalismos procesales, incluyendo los términos
preestablecidos por la ley para cada una de las etapas destinadas a esta modalidad de
97
Resolución 0276 de febrero 4 de 1.993 contra XXX, Gerente sucursal XXX. Ver Anexo 5
118
procedimientos, son de imperativo cumplimiento, de ésta forma en muchas de sus
resoluciones
resaltó
la
importancia
del
principio
de
la
“PRECLUSION
O
EVENTUALIDAD”98. Este principio hace alusión al desarrollo procesal de cada una de las
etapas previstas por la ley con un orden lógico y dentro de unos términos perentorios y
preclusivos que permiten un procedimiento mucho mas ágil. Así lo ha interpretado la entidad,
pero el problema redunda en cumplir a costa de las garantías sustanciales de los procesados,
las formas preestablecidas para éstos procedimientos, ello demuestra que la agilidad ha venido
actuando en desfavor de otros derechos de mayor envergadura e importancia.
No obstante lo anterior, la Superintendencia aboga por el cumplimiento de los principios que
integran el Debido Proceso a partir de las normas del Código Contencioso Administrativo,
ente ellas el artículo 35 del Decreto 01 de 1984.
La Resolución 1495 de este año resulta ser un ejemplo claro del seguimiento estricto que la
Superbancaria ha venido haciendo en pro de los postulados normativos del Código
Contencioso Administrativo. Ello es así por cuanto en dicha resolución se demostró
preocupación por el cumplimiento del traslado para descargos del procesado, pero más que los
términos impuestos por las normas en favor de aquellos para que expongan sus explicaciones,
observamos en dicha resolución una tendencia clara y desesperada por buscar un fallo que los
absuelva de los cargos que se imponen, a partir de las interpretaciones distintas que se le hacen
a las disposiciones legales con el fin de acreditar la licitud de las actividades investigadas, dice la
renombrada resolución: “Bajo esta perspectiva, no comparte este despacho el argumento expuesto por el Dr.
98
Resolución 0393 de 11 de febrero de 1.993 contra XXX. Directoria (e) XXX; 0394 de 11 de febrero de
1.993 contra XXX. Directora (e) XXX: 0395 de 11 de febrero de 1.993 contra XXX. Director (e) XXX.
119
XXX en punto a que el mencionado instructivo (...) no prohibe la cesión del contrato de leasing, sino que
impide a los establecimientos de crédito, contabilizarla como garantía real (...), amen de que (...) no le es
aplicable a las empresas de servicios financieros en la medida en que está dirigida exclusivamente a los
representantes legales y revisores fiscales de las “corporaciones financieras y establecimientos de crédito.”99
(iii)
1994
En este año al igual que los anteriores examinados, la Superbancaria mantiene su posición en la
medida que parte del análisis objetivo del comportamiento siendo aún mas acentuado en este
periodo en cuanto que el parámetro de la “máxima diligencia” que en anteriores oportunidades
fue materia de discusión para la entidad, no se tuvo en cuenta, al menos en los primeros meses
del año, reduciéndose al examen comparativo entre la norma infringida y la actividad
presuntamente ilícita.100
Se ha observado que la Superintendencia no mantiene una posición clara sobre el punto que se
examina, profiriendo fallos que se alejan por completo de la tesis que en todos los años ha
pretendido defender, por eso encontramos resoluciones como la 742 de 1994 que se transcribe
a continuación: “La conducta desplegada, contraria al criterio expuesto denota, sin objeción alguna, un
comportamiento descuidado y negligente en el desarrollo de una sana administración sin que sea posible
legalmente recepcionar como causales exonerativas de tales contravenciones la insuficiencia de personal o la
excesiva confianza con respecto a un buen cliente”. (El subrayado no corresponde al texto original).
99
Resolución 1495 de mayo 13 de 1.993 contra XXX. Representante Legal XXX. Ver anexo 5
Resolución 272 de 1 marzo de 1.994contra XXX Miembro Junta Directiva XXX; 0273 de 1 de marzo de
1.994 contra XXX. Miembro Junta Directiva XXX; 0274 de 1 de marzo de 1.994 contra XXX. Miembro
Junta Directiva de XXX; 0275 de 1 de marzo de 1.994 contra XXX. Miembro Junta Directiva XXX
100
120
Renglón seguido este fallo dice: “Los administradores deben ajustarse en el desempeño de sus funciones a
las prescripciones legales y estatutarias. Es obvio que no pueden entenderse que estén autorizadas para actuar
en contra de la ley o en contrario del contrato social. Cuando el administrador actúa dentro del límite del
contrato social, dentro del marco de sus atribuciones legales y estatutarias, compromete a la sociedad como
persona jurídica (...) por el contrario cuando los administrados actúan por fuera del límite de sus atribuciones,
cuando contrarían la ley o los estatutos sociales, comprometen su responsabilidad personal y lógicamente deben
responder en su conducta dolosa o culposa.” Esta resolución concluye expresando: “Finalmente y con
respecto al sustento expuesto en el escrito de respuesta a las explicaciones solicitadas con base en el principio de la
buena fe a que alude el artículo 83 de la Carta Política (...) No sobra recordar como el artículo 83 de la
Constitución vigente consagra el principio de la buena fe, como una presunción no excluyente de comprobación en
contrario, pues bien en este caso se han solicitado unas explicaciones sobre unos hechos y comportamientos cuyo
contenido reflejan claramente omisiones injustificadas, actuaciones descuidadas y negligentes, y conductas
violatorias del Ordenamiento Jurídico vigente sobre la actividad de los Almacenes Generales de Depósito y sus
empleados, todo lo cual se aparta de los postulados de una sana administración y, por ende, de la buena fe como
expresión de haber manejado los negocios ajenos con la diligencia y cuidado de un buen padre de familia”101
De lo anterior necesariamente debemos concluir que la posición de la Superbancaria no es
clara, mucho menos uniforme llevando al examinador a confusiones sobre los elementos y
parámetros que aquella institución toma en cuenta al momento de imponer una sanción
porque, como se puede apreciar, esta providencia transcrita se sustenta en la valoración de la
culpabilidad del agente financiero, en el manejo y desarrollo de su actividad, y en ese sentido el
esquema de valoración objetiva que argumenta en sus fallos la Superintendencia, se oscurece,
demostrando una falta de criterio absoluta en sus apreciaciones.
101
Resolución 742 de 25 de abril de 1.994 contra Elsa Beatriz Rey lesmes. Directora Almacenar.
121
Este grado de inconsistencia que aparenta demostrar la institución con sus fallos, se debe al
tratamiento que reciben los procedimientos que ella adelanta, por cuanto el solo hecho de
calificar sus actuaciones como administrativas, desconocen la normatividad y el principio que
cobija todo el campo del derecho sancionatorio, que al final resulta ser parte de las funciones
que en estos casos ejecuta la institución, toda vez que se imponen sanciones a funcionarios de
la banca que presuntamente han cometido infracciones. De ahí que en varias oportunidades la
entidad ha tenido que acudir a las bases, principios y conceptos que deben tenerse en cuenta al
valorar una actividad como infracción o no de las normas vigentes.
(iv)
1995
En éste periodo la entidad define la posición que ha pretendido adoptar, demarcando los
límites del procedimiento sancionatorio, de sus facultades y de los criterios que debe tomar en
cuenta al valorar la actividad de los funcionarios cuyos comportamientos examina.
La resolución 0373 de 1.995 nos expone un panorama más exacto de la posición asumida por
la Superbancaria en este periodo: “Inicialmente debe precisarse que este despacho no comparte las
explicaciones dadas por el señor XXX, descritas en el considerando séptimo de esta resolución teniendo en
cuenta que el desconocimiento de las obligaciones que la ley impone a los revisores fiscales de las entidades
vigiladas no puede argumentarse como pretexto para justificar su incumplimiento. En efecto, es responsabilidad
de los destinatarios de los instructivos emitidos por la Superintendencia Bancaria su cabal estudio e íntegra
aplicación, razón por la cual, al argumentarse el desconocimiento de las reglas que gobiernan la actividad
122
profesional de los revisores fiscales en el sector financiero, antes de desvirtuar el cargo formulado, permite
evidenciar la falta de diligencia del señor XXX en el cumplimiento de sus deberes. En tal sentido, es una regla
universal, prevista en el artículo 9 del Código Civil, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su
incumplimiento, con lo cual se deduce la responsabilidad del señor XXX en la inobservancia del deber de
posesionarse ante la Superintendencia bancaria, mucho mas cuando en forma alguna se demostró la existencia
de alguno de los elementos constitutivos de la fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho de un tercero, o causales
que podrían haberlo eximido de responsabilidad en este caso. Por lo demás, la exigencia del cumplimiento de la
norma sobre posesión ante el Superintendente Bancario, previamente al ejercicio del cargo, se justifica en
consideración a que los revisores fiscales de las instituciones financieras, se hayan en una posición jurídica de
garantes frente a un bien jurídico de protección legal expresa, cual es la confianza pública en el sistema
financiero, como un aspecto de capital importancia para la conservación del Orden Público económico”.102 (el
subrayado no corresponde al texto original).
Resulta de particular interés resaltar del fallo mencionado, el hecho de que la Superintendencia
no ha desechado como elemento de gran importancia para la valoración de los
comportamientos investigados, los niveles de diligencia y cuidado que deben cumplir los
administradores y demás funcionarios de las entidades financieras con las especificaciones
propias del cargo que ocupan. Por otro lado, esta entidad desde antes, y ahora con más
fundamentos se apega a las nociones y pautas de los procedimientos administrativos para
aplicarlos en estos asuntos. Ya en relación con los principios a los que se liga para la evaluación
de la actividad que investiga, la Superbancaria toma en consideración no sólo los niveles de
diligencia y cuidado, sino la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que se tutela, es decir la
antijuridicidad material, pero advirtiendo que sólo es posible exonerarse de responsabilidad en
102
Resolución 0373 de 2 de marzo de 1.995 contra XXX. Revisor Fiscal Suplente XXX. Ver anexo 10
123
la medida que estemos en presencia del CASO FORTUITO ó LA FUERZA MAYOR ó EL
HECHO DE UN TERCERO.
Otra de las manifestaciones que son de nuestro interés para el análisis propuesto, la
encontramos en la resolución 0577 del mismo año que expone lo siguiente: “Pero ante el hecho de
que sus descargos no fueron suficientes para eximir de responsabilidad por la conducta infractora que se le
imputa, se considera procedente imponerle una sanción personal, a efectos de que a futuro dentro de la órbita de
las funciones que le corresponde como órgano fiscalizador ponga en ejecución todos y cada uno de lo medios
idóneos para la consecución de las finalidades encomendadas por la ley 43 de 1990”103.
La función de prevención frente a posibles infracciones que se cometan a futuro, se resalta en
la resolución nombrada que complementa lo que hasta ahora se ha dicho para este periodo.
No sólo a nivel de los elementos considerados por la Superbancaria, tales como la
antijuridicidad y la culpabilidad, permiten afirmar que varios de los conceptos propios del
Derecho Penal han sido aplicados por la institución, sino como se aprecia, la finalidad que
persiguen al imponer una sanción se acerca mucho a los objetivos pretendidos con las penas
estatuidas en el Códigos Penal, en la medida que también buscan prevenir a las personas frente
a la comisión de comportamientos prohibidos y catalogados como punibles.
La Resolución 0783 de 1995 demuestra una vez más que las sanciones a imponer, se
fundamentan en el peligro que corre el sector financiero en general por la comisión de
infracciones: “Por otro lado, es procedente recordar que la actividad que desarrollan las instituciones
financieras sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria es de interés público, y como
103
Resolución 0577 de 23 de marzo de 1.995 contra XXX. Revisor Fiscal XXX.
124
tal se encuentra considerado en el artículo 335 de la Constitución Política dado que a través de las operaciones
que realizan las instituciones financieras pueden canalizarse recursos o dineros que provengan de la ejecución de
actividades delictivas y de esta manera resultar comprometidos en estas conductas ilícitas...”104 (El subrayado
no corresponde al texto original).
La mencionada resolución concluye:
“Séptimo. Que conforme quedó expuesto, las explicaciones suministradas no son de recibo habida cuenta de que
no existe causal alguna que justifique el incumplimiento a los artículo 7,69,71 parágrafo de la resolución
externa 21 de 1993”.
Vale la pena preguntarse si la Superintendencia al decir “no existe causal alguna que justifique
el incumplimiento” estaría admitiendo la posibilidad de que ciertas conductas aunque puedan
llegar a ser catalogadas como infracciones, por estar justificadas exonerarían de responsabilidad
a los presuntos infractores o, si por el contrario, lo que se trató de explicar era que por no estar
incursos en una causal de FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO no existe fundamento
para exonerar de las sanciones establecidas. Creemos que por lo que se ha demostrado en
providencias anteriores, la Superbancaria hacía alusión a la única forma de exoneración que ha
reconocido hasta el momento, EL CASO FORTUITO O LA FUERZA MAYOR ó EL
HECHO DE UN TERCERO.
No sólo se reconoce en dicha resolución que la banca es de interés público, sino que plantea la
posibilidad de que la Superbancaria viene examinando las actividades de los agentes financieros
104
Resolución 0783 de 11 de abril de 1.995 contra XXX. Gerente Departamento Internacional XXX.
125
a partir de la importancia del bien jurídico que se tutela, su mayor o menor lesión o puesta en
peligro.
La Resolución 1230 de 1.995 expone las siguientes consideraciones de gran interés para ésta
investigación: “Importa para el caso que nos ocupa examinar, aunque sólo sea brevemente, el aspecto
relacionado con la profesionalidad del derecho financiero, característica en que por lo demás se identifica con el
derecho comercial, delimitada en tratándose de aquel por condiciones tales como que las instituciones financieras
gozan de varios privilegios y prerrogativas respecto de los demás particulares, dada su particular naturaleza y la
actividad en la que se ocupan...” “...Para la Superbancaria los anteriores hechos constituyen un conjunto, una
realidad jurídica m anifiesta en la negligencia o falta de actividad cuidadosa en el desempeño de sus funciones
como empleado de Almacenar en el Area Especializada del Comercio Exterior.” “Ahora bien, independiente
de la responsabilidad penal, la actuación administrativa implicaba que el funcionario debía dar estricto
cumplimiento a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero anotadas, sin que sea permisible en
este campo, dejar al criterio de la persona que el aviso especial podía suplirse con las comunicaciones remitidas a
otras autoridades, atendiendo que las normas imponen una regla de conducta especial y no discrecional del
funcionario de las instituciones financieras, lo cual en últimas, comporta la responsabilidad de no observar la
conducta debida sin necesidad de entrar a determinar si el hecho fue o no voluntario simplemente debe tomarse
para efectos de la imposición de una actividad represiva la inejecución del acto impuesto por al ley, la
culpabilidad se deriva del acto omisivo del agente destinatario de la norma”.
En este fallo la Superbancaria examina la actividad catalogada como posible infracción, a partir
del nivel profesional del banquero. ¿Acaso valorar las cualidades, el nivel de conocimientos y
la calidad de profesional propia de los banqueros es algo que debe hacerse en un
126
procedimiento que dice se fundamenta en principios como la responsabilidad objetiva?.
Indiscutiblemente aquí se parte de un juicio de responsabilidad objetiva teniendo en cuenta la
premisa de que el funcionario no tiene un manejo discrecional de la ley; la legislación financiera
es ortodoxa en ese sentido, el banquero debe ceñirse a lo establecido por ella.
(v)
1996
En el periodo comprendido entre enero y diciembre de 1.996 encontramos numerosos fallos
de esta corporación en donde nuevamente se demuestra su posición objetiva al momento de
valorar las actividades que se creen son constitutivas de infracciones o faltas. Se resalta dentro
de este contexto la Resolución 0053 que expresa lo siguiente: “No existiendo particularidades, el
análisis de la infracción debe hacerse a la sombra del examen ordinario, esto es , para que una circunstancia
pueda ser considerada como eximente de responsabilidad administrativa, una vez establecido que el directivo
obra en contra de las disposiciones que regulan su actividad, ésta debe, por lo menos, ser ajena a los
comportamientos que le son atribuibles y además, estar vinculado a la infracción en relación de causa- efecto.”105
Es decir, que sólo en la medida en que el procesado demuestre que los cargos que se imputan
son ajenos a sus funciones o a su autoría, o que tales comportamientos indiscutiblemente no
contravienen a las disposiciones legales, podría pensarse en que este será absuelto de los cargos
imputados.
Nuevamente la Superbancaria en varios de sus pronunciamientos demuestra su interés por
valorar las actividades investigadas a partir de las calidades de los agentes financieros, es decir
su nivel profesional y funciones encomendadas. Prueba de ello la encontramos en la resolución
105
Resolución 0053 de 15 de enero de 1.996 contra XXX. Gerente Unidad Negocios XXX.
127
0699 de 1.996 en donde se denota el predominio de los deberes del encargo y las obligaciones
de los administradores para concluir a partir de tales consideraciones que aquellas se
cumplieron inadecuadamente o se desconocieron en su totalidad, situaciones que
inexorablemente motivarían la imposición de sanciones.
(vi)
1997
La Resolución 0068 de 1.997 es representativa de este periodo por cuanto a partir del citado
año la Superbancaria adopta un criterio uniforme y concluyente sobre las reglas de juego que
deben conducir su actividad como autoridad que sanciona las conductas anómalas, que
contravienen las normas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás
normas que regulan la materia: “En ese orden de ideas, es imperativo de las instituciones vigiladas adoptar
mecanismos y reglas de conductas apropiadas tendientes a evitar que puede ser utilizadas como instrumentos
para realizar actividades ilícitas y de sus funcionarios aplicarlas bajo su absoluta responsabilidad y diligencia
extrema. Por consiguiente, en razón a que las explicaciones del Dr. XXX no configuran presupuestos de
fuerza mayor o caso fortuito, y por el contrario, se estiman desvirtuadas según lo expuesto en el presente acto
administrativo, no encontrándose eximentes de responsabilidad procede la imposición de las sanciones
administrativas contempladas en la ley.”106
A juicio de la Superbancaria las actuaciones desarrolladas en virtud de sus facultades que le
permiten sancionar a los entes y personas naturales que intervinieron en esas operaciones
constitutivas de faltas a las normas financieras, SON DE CARACTER ADMINISTRATIVO y
por tanto se rigen por las disposiciones propias de las actuaciones administrativas. Aunque no
106
Resolución 068 de 1.997 de 28 de enero de 1.997 contra XXX. Gerente Oficina XXX.
128
se niega la posibilidad de que existan causales distintas al CASO FORTUITO ó LA FUERZA
MAYOR, como formas excluyentes de la responsabilidad que se imputa, sólo existe hasta el
momento reconocimiento claro de la institución únicamente con relación a estas eximentes de
responsabilidad.
Vale la pena mencionar lo que se dijo en la Resolución 0124 de 1.997: “De los hechos que sirvieron
de base para imponer la presente sanción al actor, se evidencia en cada una de ellas la falta de diligencia
traducida en conductas omisivas imputables al mismo tiempo que lo comprometen en la comisión de dichos actos
por faltas de control adecuadas en la ejecución de las mismas”107.
En este pronunciamiento se examina el nivel de diligencia del funcionario que se investiga,
pese a ello la conclusión no puede ser que esta entidad admite un esquema de responsabilidad
a partir del dolo o culpa del agente financiero; lo que es curioso es el tratamiento que del factor
subjetivo del comportamiento investigado se efectúa por la Superbancaria, por cuanto aquel se
valora como parte de la acción, de tal modo que su presencia resulta del desconocimiento de la
normas por acción u omisión en el desempeño de sus funciones.
Entender que los agentes financieros responden por sus comportamientos bien sea por la vía
de la acción o de la omisión, nos hace recordar la noción que se tiene de la banca como
SERVICIO PUBLICO y que por tanto condicionan la labor de quienes desempeñan esta
actividad, a ser responsables de sus conductas tanto positivas como negativas que pongan en
peligro o lesionen el Orden Público Económico.
107
Resolución 0124 de 5 de febrero de 1.997 contra XXX Corredor. Presidente XXX.
129
La Resolución 0303 de 1.997 otra vez nos demuestra el punto de partida de la Superbancaria
que examina la responsabilidad dentro del marco de las atribuciones legales y estatutarias del
procesado: “Como conclusión de todo lo anterior, este despacho encuentra que ninguno de los argumentos
expuestos por el ex revisor de XXX desvirtuó los cargos efectuados por esta Superintendencia y que igualmente,
no se aportó prueba alguna que permitiera evidenciar que el revisor fiscal dio cabal cumplimiento a sus funciones
legales y estatutarias a la ley, de las normas que esta despacho mediante el pliego de cargos correspondiente
imputó como transgredidas.”108
(vii)
1998
La Resolución 0186 de 1.998 concreta la posición actual de la Superbancaria, por cuanto
desliga en su totalidad la aplicación de los principios y normas generales del Código Penal a las
actuaciones que ellos desarrollan y califican como netamente administrativas: “Para imponer una
sanción administrativa a la Superintendencia le basta establecer que la conducta se enmarca dentro de la
vulneración de una norma legal, en el ejemplo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dentro de un
régimen de responsabilidad claramente objetivo que no tiene en cuenta las formas de la culpabilidad, sino apenas
el acaecimiento de eventos que puedan enmarcarse dentro del hecho fortuito o la fuerza mayor. La preservación
del Orden Público Económico en cabeza del Estado impone, por delegación Constitucional en cabeza de la
Superbancaria el deber de investigar las violaciones a los preceptos del Estatuto Orgánico del. Sistema
Financiero. a través de un procedimiento especial que conduce a la aplicación de sanciones. Ello no significa que
debe aplicar reglas y principios del derecho penal como las relativas a la tipicidad, la antijuridicidad, o la
culpabilidad”109.
108
109
Resolución 303 de 31 de marzo de 1.997 contra XXX. Exrevisor fiscal XXX.
Resolución 0186 de 16 de febrero de 1.998 contra. Director XXX Agencia XXX.
130
Ya en este periodo la entidad deja bien en claro que sólo mediando prueba del caso fortuito o
fuerza mayor, los agentes serán eximidos de toda responsabilidad, de lo contrario cualquier
explicación tendiente a fundamentar una causal justificativa de su actuación o de
inculpabilidad, no son razones suficientes que influyan de manera directa en la decisión de
fondo. Con esta posición supremamente conservadora podemos llegar aún a concluir que
resulta ser discrecional de la Superbancaria la admisibilidad de nuevas causales que permitan
eximir de responsabilidad a los agentes financieros, eso sí teniendo presente que sólo atacando
el acto mismo, el procesado tendría la oportunidad de obtener resultados favorables.
(viii)
1.999
En 1.999 la Superbancaria no muestra avances en cuanto a la posición que ha venido
adoptando en los periodos examinados, por el contrario, aparentemente sus actuaciones se han
limitado a transcribir argumentos de pronunciamientos anteriores, en donde impera el sistema
de
las
responsabilidad
objetiva
en
las
actuaciones
denominadas
por
ellos
ADMINISTRATIVAS.
Como muestra de lo anterior, se puede observar la siguiente resolución que transcribiremos a
continuación: “Finalmente, en cuanto al argumento de que la interpretación errónea de la norma fue de buena
fe, resulta importante precisar que en el campo de las contravenciones administrativas la responsabilidad es
objetiva, esto es, que bastan que objetivamente aparezcan evidenciados los hechos que puedan dar lugar a la
aplicación de sanciones respectivas. Así las cosas este despacho no evidencia causal alguna eximente de
responsabilidad” 110.
110
Resolución 029 de 14 de enero de 1.999 contra XXX. Expresidente XXX.
131
No queda duda que este periodo se caracteriza por el triunfo de la tesis de quienes pregonan
porque las contravenciones reglamentadas en las normas financieras son de naturaleza
administrativa quedando proscrita la aplicación en esta materia de los principios y demás
disposiciones del Código Penal.
La nueva tendencia gira en torno a la protección del Orden Público Económico mediante la
estructuración de un procedimiento ágil y eficaz que evite la puesta en peligro de la confianza
del público en el sistema financiero.
(ix)
PERIODO DE ENERO A MAYO DE 2.000
La Superintendencia Bancaria en los primeros meses del año 2.000 reitera su posición más que
debatida en las Resoluciones hasta el momento comentadas, afirmando tal y como lo hace en
la Resolución 0851 de 2.000, que sólo en la medida en que se demuestren circunstancias
imprevisibles e irresistibles en las situaciones que se investigan es válido pensar en que los
presuntos infractores se les exima de responsabilidad. Dice la mencionada providencia: “De lo
anteriormente expuesto se infiere que los defectos en cuestión no provienen de circunstancias imprevisibles e
irresistibles sino que se generaron por actos imputables a la administración, toda vez que ésta no adoptó
previsiones suficientes para evitar infringir las normas pertinentes, no obstante que su calidad de profesional en el
ejercicio de la actividad financiera le impone la obligación de estar atento a dar cumplimiento de las mismas.
Así las cosas, frente a la presencia de los hechos mencionados en referencia no se predican circunstancias
exonerativas de responsabilidad.
132
En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de julio de 1.987, con ponencia del Consejero Aldana
Duque expuso: “La legislación es clara por cuanto con la sola producción de la inobservacia de una disposición
de derecho administrativo, se halla la parte actora incursa y los administrados en las sanciones establecidas”.
En el mismo sentido el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, en sentencia de 28
de febrero de 1,992 señaló: “Tampoco exonera de la imposición de la sanción la falta de culpa, el error
excusable de buena fe, ni la ausencia de dolor (… ) porque como bien lo anota la colaboradora fiscal tratándose
de contravenciones administrativas, la responsabilidad es de carácter meramente objetiva y resulta de la simple
transgresión de la norma independientemente de los motivos o de las circunstancias”111.
Por lo anterior, la Superintendencia respalda a plenitud las consideraciones que al respecto ha
mantenido desde los años 80 el Consejo de Estado, en donde se aboga por la aplicación de las
disposiciones legales y reglamentarias propias del Derecho Administrativo a las infracciones o
faltas financieras olvidando como tantas veces lo hemos mencionado, el sentido de las
funciones que en estos casos desempeña la autoridad administrativa.
3.3.2 Pronóstico. A partir del postulado constitucional establecido en el artículo 29 de la
Carta Política estamos convencidos que la Superintendencia Bancaria apelará al cumplimiento
estricto de los principios que integran el tantas veces mencionado Debido Proceso. Es decir,
que no creemos que la entidad administrativa en un período largo modifique su concepción
con relación a la naturaleza de los procedimientos sancionatorios que instruye, ello no implica
que esta institución no cumpla con una serie de etapas y formalismos procesales, con el único
propósito de evitar posibles nulidades o actuaciones inconstitucionales. Seguimos preocupados
por la limitación dada al Derecho de Defensa, porque mientras la Superbancaria mantenga la
111
Resolución 0851 de 31 de mayo de 2.000 contra XXX
133
posición consagrada desde los años 90, dicho derecho se seguirá reduciendo al traslado
perentorio para descargos siendo esta una instancia con pocas probabilidades de triunfo para
aquellos que se vean implicados en este tipo de diligencias.
A pesar de todo, y como pudimos observar, la Superbancaria no ha podido estructurar una
posición verdaderamente radical frente al dilema, es por eso que aún pudiese pensarse, que ésta
entidad administrativa revaluará a largo plazo sus consideraciones en torno a la noción de las
infracciones financieras, su naturaleza y elementos que la complementan.
134
CAPITULO CUARTO
4. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO COMO BIEN JURIDICO TUTELADO
4.1 EL BIEN JURIDICO TUTELADO
4.1.1 Nociones Generales. Nunca ha sido fácil la precisión de una noción única y universal
para definir los “bienes jurídicamente tutelados”. La palabra “bien” tiene un significado muy
preciso para el Derecho Civil. Unicamente las cosas que están dentro del patrimonio de un
sujeto de derechos, y que además tienen características pecuniarias o económicas, merecen el
calificativo de bien. Luego apreciado en este sentido, el bien jurídico estaría compuesto de dos
requisitos indispensables: que la cosa esté dentro del patrimonio de una persona, y que la cosa
sea susceptible de evaluación económica o pecunaria.
El jurisconsulto ULPIANO definía los bienes como las cosas provechosas, es decir, las que
hacen feliz al hombre, concepto que hace honor a la etimología de la palabra. Dice del
bienestar o de la felicidad del hombre, concepción que está íntimamente relacionada con la
apreciación de este concepto en materia Penal. Sin embargo, su apreciación no puede
equipararse a la valoración material y objetiva de lo que es el bien para el Derecho Civil, pues
su concreción más que a su materialidad, atiende a ciertos principios político criminales que
permiten explicar al bien jurídico tutelado como “(… ) el interés que el Estado busca proteger
mediante los diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la conducta del agente cuando ella se acomoda a
la descripción hecha por el legislador (...) 112. En resumen, el bien jurídico tutelado, se nos presenta
como una noción común en las distintas áreas del Derecho sin que ello niegue la impresión
que causa el tratamiento jurídico penal que le imprime la legislación criminal a éste concepto.
Bien jurídico hace alusión a los valores que están inmersos en una sociedad y que nuestro
legislador ha recogido en los diferentes códigos, con el único propósito de salvaguardar
aquellos intereses ético-sociales, de gran trascendencia para la comunidad en un momento
determinado. Dicha noción es de gran importancia- sin que ello niegue la protección que del
mismo hacen las otras ramas del Derecho- a la hora de calificar por el legislador, si
determinadas conductas son merecedoras de un reproche criminal en lo que se ha denominado
como “antijuridicidad material”, elemento integrante del hecho punible.
El análisis sobre la antijuridicidad material es de gran importancia, por cuanto de ninguna
forma la valoración de los comportamientos humanos puede quedar reducida al simple examen
formal de éstos, tal y como lo anota el ilustre tratadista Fernando Velázquez en su obra
Derecho Penal Parte General: “Sin duda alguna, la antijuridicidad debe ser entendida como un juicio
negativo de valor en virtud del cual se determina si la conducta típica y antinormativa pugna o no con el
ordenamiento jurídico en su conjunto; para precisarlo no basta, sin embargo, la verificación de la ausencia de
una norma permisiva o causal de justificación –aspecto formal-, sino que es indispensable determinar si la
conducta del caso concreto representa una amenaza o daño para el bien jurídico tutelado –aspecto material. Con
ello queda claro, al mismo tiempo que se trata de un juicio objetivo y subjetivo, al igual que sucede con la
conducta humana a la cual está referido.”113.
112
Alfonso Reyes Echandía. “Derecho Penal” 1996 Pág: 107.
136
En igual sentido se pronuncia el profesor Juan Fernández Carrasquilla en su obra Derecho
Penal Fundamental Vol. II: “Como el Ordenamiento Jurídico y cada una de las normas de que consta
tienen por finalidad la protección de los bienes jurídicos contra conductas dañosas o al menos peligrosas (que
emanen de personas en general distintas al titular del bien de que se trate), solamente pueden calificarse como
antijurídicas las conductas efectivamente lesivas o ciertamente amenazadoras de la identidad de tales bienes. Se
dice por esto que una conducta es antijurídica cuando entra en contradicción con los fines del Ordenamiento
Jurídico. Y aquí tenemos entrelazados ya los dos aspectos presentados, pues la antijuridicidad material no es
otra cosa que la lesividad o peligrosidad de la acción para los bienes jurídicamente protegidos, siempre, claro
está, dentro del marco de la ley (nullium crimen), pues precisamente se trata de mostrar el contenido y la razón
de ser de la antijuridicidad formal y de ninguna manera reemplazar esta última por criterios valorativos
extralegales o extrajurídicos”.114
Son los principios político-criminales aludidos anteriormente, los que demuestran el interés
que tiene el legislador en proteger bienes jurídicamente trascendentes. Pero al llegar aquí
nuevamente se pierde la fuerza de su noción, pues con excepción de algunas posiciones
minoritarias, las cuales llevan a consecuencias poco convincentes para un moderno Estado de
Derecho, predomina actualmente en la doctrina penal, la concepción de que la tarea del
Derecho Penal consiste y debe consistir en la protección de los bienes jurídicos más
importantes del Ordenamiento Jurídico. Acaso esto no relativiza aún más el concepto de bien
jurídico tutelado haciéndolo inmanejable a la hora de precisar su verdadera función?. Así
JAKOBS, quien relativiza la importancia de la teoría de los bienes jurídicos expone: “Socialmente
dañino y por ello hecho delictuoso es un hecho no por sus efectos externos, sino porque contradice la validez de la
113
114
Fernando Velázquez. Derecho Penal Parte General.
Juan Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental.
137
norma”115. Al concepto de bien jurídico tutelado se le reconocen dos funciones principales: 1)
la delimitación del ius puniendi estatal y 2) la de servir de criterio para la interpretación de los
tipos penales. Sin embargo, no es fácil encontrar una teoría que haya conseguido elaborar un
concepto preciso de bien jurídico tutelado y de su alcance, a partir de la cual se permita
delimitar con exactitud la aplicación del Derecho Penal. En este sentido, los intentos de
formular un concepto positivo, abstracto de bien jurídico han fracasado debido a su escasa
utilidad y valor ideal. Dificulta la precisión de su interés, refiriéndolo a valores o intereses
indispensables para la existencia y funcionalidad de la comunidad jurídica, a valores vitales
protegidos jurídicamente, valores culturales en cuya existencia la generalidad confía y en
general a la relación real de la persona con los primordiales aspectos de convivencia. De
acuerdo con lo anterior, todo caería dentro de la visión de bien jurídico tutelado y por lo tanto
todo debería ser objeto de una penalización estricta y férrea del Derecho Penal, sin cabida a
vacilaciones, el Derecho Penal vendría a convertirse en aquella superestructura en la cual no
podría precisarse sus límites y alcances porque en últimas todo llevaría al Derecho Penal.
Obviando, la última ratio116, obviando la dimensión de la antijuridicidad penal117, el Derecho
Penal vendría a ser el todo, vehículo sancionador e intimidador de la sociedad.
Por lo anterior es cada vez más frecuente la invocación de nuevos bienes jurídicos universales,
en parte cada vez menos aprehensibles de manera empírica y concreta, todo en aras de la
justificación de un función protectora atribuida al Derecho Penal, cada vez más amplia e
115
Jakobs. En Abanto A. Manuel. “Derecho Penal Económico. Consideraciones Jurídicas y Económicas”.
1.997 Pág: 41.
116
Concepto que debe entenderse en función de la aplicación residual de las normas contentivas de materias
penales en la órbita del Derecho.
117
Queda claro que el concepto de antijuridicidad debe entenderse como una institución jurídica no exclusiva
del Derecho Punitivo. Un comportamiento puede ser constitutivo de una apreciación antijurídica sin que por
ese hecho sea merecedor necesariamente de reproche penal.
138
incontrolable. Indica lo anteriormente dicho de manera extrema una instrumentalización
peligrosa del bien jurídico tutelado para dirigir ampliamente la vida social.118
Planteadas así las cosas y expuesta la corriente fundamental en torno al alcance del bien
jurídico tutelado, se presenta aquel, que para los efectos de nuestro trabajo, constituye el punto
de partida y de estudio para nuestra investigación. Se trata del Orden Público Económico.
4.1.2 El Orden Público Económico tiene un alcance superior al entendimiento que
cada una de las esferas del Derecho puede darle en la estructura normativa de nuestra
legislación nacional. La importancia del bien jurídico se denota desde el primer momento en
que el legislador ordinario o extraordinario decide considerar que determinados intereses
deben ser protegidos mediante una ley, entendida ésta en su sentido material. La noción
abstracta del bien jurídico, es percibida por el legislador en representación de la sociedad y
concretada en las distintas normas cuya tarea fundamental radica en transformar los valores
ético-sociales, en descripciones típicas de comportamientos codificados que son permitidos, o
prohibidos, en aras de obtener un equilibrio armónico de los intereses sociales.
Siendo nuestro tema de estudio, la valoración de las conductas sancionadas por el legislador y
calificadas de alguna manera como contravenciones financieras, nos ocuparemos de concretar
el “bien jurídico” en estas descripciones normativas.
Como se ha dicho a lo largo de nuestro análisis propuesto, las contravenciones por ser parte
del denominado “DERECHO SANCIONATORIO”, se caracterizan fundamentalmente,
118
Cfr. Abanto Vasquez. Pág: 42.
139
vistas desde la órbita comportamental, por integrarse de precepto y su consecuente sanción. La
sanción, es un elemento provisto de funciones que tiene como tarea primordial la protección
del bien jurídico que el legislador a querido salvaguardar concretamente en esas normas. Es por
eso que nuestro Código Penal al definir las funciones de la pena, establece que éstas tienen
finalidades de prevención y protección, buscando precisamente que se preserven los valores
sociales impuestos en los preceptos transgredidos. Como se dijo anteriormente, la noción del
bien jurídico se relaciona con el concepto de “ANTIJURIDICIDAD”, que por ser una
institución jurídica, no le pertenece de manera exclusiva a la rama del Derecho Penal, sino que
hace parte a su vez de todas las ramas como la Civil y la propia Administrativa. El común
denominador de éste componente, radica en la protección de los valores ético-sociales
proporcionada en determinados momentos por el legislador.
Así pues, es nuestro deseo mostrarle al lector el punto de discusión de ésta tesis; de ahí que
temas tan polémicos en la doctrina foránea y nacional como la naturaleza del elemento
antijuridicidad, su discusión planteada por WELZEL sobre la existencia de una sola noción de
antijuridicidad para todas las ramas del Derecho, la definición abstracta y concreta del bien
jurídico como factor integrante de la antijuridicidad, aunque sean temas sumamente
importantes y de gran trascendencia jurídica, no serán objeto de esta investigación. Sin
embargo, sí constituyen la base de estudio para examinar el problema que nos ocupa, no sin
antes advertir que los comentarios en ésta instancia son en parte el fundamento de las
conclusiones que se pretenden elaborar.
El Derecho Bancario como rama integrante del Derecho, tiene como fin primordial la
protección del Sistema Financiero en general, protección que se concreta fundamentalmente
140
en la preservación de la confianza del público, sin dejar de lado al sector financiero calificado
como sistema de canalización de recursos que en su total extensión, incluye ello su estructura
administrativa y su actividad en general, es objeto de tutela, mediante los diferentes
mecanismos que permiten un balance en el denominado “ORDEN PUBLICO
ECONOMICO”.119
El Orden Económico y Social u Orden Público Económico, como bien jurídico tutelado, es
definido como el conjunto de condiciones necesarias para el adecuado desempeño de los
agentes que interactuan en el mercado económico, buscando el equilibrio socio económico,
mediante políticas institucionales y de mercado que permitan una estabilidad y seguridad libres
de perturbaciones económicas. Los intereses protegidos en el catálogo de los delitos
financieros, deben ser valorados teniendo presentes la inestabilidad, que caracteriza a las
economías en vía de desarrollo, como sucede en nuestro país, y el modelo constitucional de
Estado propuesto por nuestra Carta Política y que consiste en un esquema de planificación e
intervencionismo estatal en los diferentes estadios de la economía.
La Banca, como agente que interactúa en el mercado macroeconómico, es factor de gran
importancia para el logro de los fines del Estado, de ahí que para muchos su consideración de
servicio público, obliga a que los agentes que se mueven en dicho sector sean profesionales, y
por tanto sometidos a una serie de deberes y obligaciones que permitan el adecuado manejo de
los recursos captados con el fin de procurar el bienestar general y ante todo evitar el desmedro
119
Se llama la atención en el sentido que el Código Penal que entra en vigor desde el 2.001 en razón de
promulgación de la Ley 600 de 2.000 modifica el título correspondiente al bien jurídico tutelado por los tipos
penales financieros en cuanto que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace alusión exclusivamente a
la protección de la confianza del público mientras que el nuevo Código Penal se refiere al Sistema Financiero
en general.
141
o puesta en peligro de la confianza del público. El “Orden Económico y Social” cobija dos
grandes sectores; el primero hace alusión al conjunto de empresas que intervienen en la
producción, distribución, utilización o prestación de bienes y servicios y el segundo, es
precisamente la actividad financiera, que al cumplir con su función de intermediación, procura
la adecuada distribución de los recursos en la economía y a su vez, propende por la
desconcentración del crédito para prevenir que los agentes financieros asuman un alto riesgo
de pérdida, que afecte de cierta forma la solvencia o liquidez de la institución financiera. Para
cumplir con los mencionados propósitos, se ha dispuesto por la normatividad financiera una
serie de deberes y obligaciones que han de asumir los agentes financieros para el adecuado
manejo de los recursos en cada una de las operaciones, sean activas o pasivas, buscando con
ello evitar la concentración del riesgo y obtener el mejor funcionamiento de la institución. En
efecto, uno de los mecanismos implementados por las leyes para el adecuado cumplimiento de
los fines previstos, ha consistido en delimitar las operaciones de crédito con los accionistas de
la entidad crediticia con el claro propósito de evitar que estos a costa de los ahorradores, se
aprovechen de su posición privilegiada en el sector para la utilización indebida y en interés
particular de los recursos que manejan los organismos de crédito.
La protección establecida por las leyes financieras pretende estar al margen de los cambios que
día tras día ocurren en este sector, de ahí que se hayan creado normas mucho mas expeditas
que pretenden salvaguardar al sector financiero de una manera más ágil y eficaz. Así se han
implementado fórmulas que buscan prevenir las contravenciones a los lineamientos que
determinan el adecuado funcionamiento de la actividad financiera y además resarcir el daño
originado por la comisión de infracciones con el propósito de proteger de mejor manera el
interés jurídico previsto por estas normas. Y aunque los preceptos de los que hemos hecho
142
mención se justifican a la hora de valorar el bien jurídico que se encuentra en juego en esta
actividad, la protección penal es mucho mas exigente por cuanto no sólo se toman en cuenta
los parámetros técnicos y objetivos para valorar la conducta del agente infractor, sino el
elemento subjetivo que debe ser analizado y probado antes de imponer una pena, como
consecuencia de la proscripción de la responsabilidad objetiva en materia penal.
Al reconocer al “Orden Económico y Social” como bien jurídico tutelado por la Ley Penal y
Financiera, en concreto se protegen los postulados que conducen al sector financiero en
general.
Resulta pertinente en esta instancia hacernos la pregunta en relación a lo que en términos
generales, incluye el ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL. El punto de partida necesariamente
debe ser aportado desde el enfoque de nuestro modelo económico de desarrollo. Este
panorama muestra una evidente tendencia del intervencionismo del Estado procurando
integrar el aspecto económico con el marco constitucional y legal vigente.
Nos encontramos ante un orden económico en vía de desarrollo, con un alto índice de
vulnerabilidad últimamente convulsionado por las rencillas políticas, apoyado en instituciones
democráticas débiles golpeadas por el escepticismo, la incredulidad y aparente falta de
legitimidad, ello implica constantes alteraciones del orden económico. Lo anterior fomenta
algunos factores de riesgo tales como: 1) Incremento del desempleo, 2) Incremento de la
inflación generado por el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, 3) Falta de inversión
extranjera, 4) Parálisis de la industria junto con el de otros sectores de la economía, 5) Evasión
fiscal, 6) Creciente tendencia a la utilización del crédito internacional, 7) Devaluación y
143
problemas de las tasas de interés, 8) Anormalidad del mercado cambiario 9) Incremento del
déficit fiscal y, 10) Aumento de la pobreza, entre otros.
A todas las anteriores circunstancias, causas de un desorden económico y social, se le agregan
otras circunstancias de igual o tal vez mayor trascendencia que desencadenan el caos, los ciclos
recesivos y en general el deterioro económico. Luego, el Orden Público Económico implica la
determinación de las reglas de juego que de alguna manera restablezcan o eviten el caos
causado no sólo por las fluctuaciones externas del mercado sino por la actuación de los agentes
económicos que interactuan en el mismo.
De lo expuesto surge con meridiana claridad, que un modesto juicio sobre la antijuridicidad de
la conducta arroja un evidente carácter de la pluriofensividad del bien jurídico que se tutela,
mucho más allá de la simple lesión al patrimonio económico. Lo dicho hasta el momento nos
permite concluir que este bien jurídico se condensa en normas básicas de comportamiento
colectivo, particularmente en el ámbito del Orden Económico Social. Como bien lo señala el
ilustre profesor de Friburgo KLAUS TIEDEMANN, existe un cúmulo de delitos que si bien
pueden tener una ubicación específica en relación con un bien jurídico tutelado determinado, la
manera como ellos se realizan, la entidad de la lesión o su medio comisivo comprometen el
Orden Económico Social. Así se deduce de sus comentarios sobre este punto: “Existen
situaciones que demuestran que tales delitos contra el patrimonio, clásicos en el Código Penal, son también o
pueden convertirse en un delito económico en sentido estricto. Así lo indica el ejemplo del daño, el cual, desde el
punto de vista del sabotaje económico, puede concebirse como un delito económico y en muchos ordenamientos
jurídicos se halla previsto como tal; e igualmente lo indican los recientes casos de alteración de computadores con
ayuda de magnetos, etc., en los cuales la finalidad de la acción y la entidad del daño adquieren nuevas
144
dimensiones. Hay aquí un entrelazamiento entre dogmática penal y política criminal, en el sentido de que
nuevas formas de daño social, derivadas de acciones previstas ya como delitos patrimoniales, pueden y deben
mover al legislador a examinar si, a la luz de todo el sistema penal y social, exigen la creación de nuevas
figuras delictivas a fin de proteger bienes jurídicos también nuevos”120.
Las cualidades que desde antaño se le han reconocido al derecho impositivo o sancionatorio,
están impregnadas de un sentido garantista del orden social, dicho de otra manera, se funda en
la protección de los derechos y aún en el cumplimiento de los deberes del hombre. La
autoridad competente en su evaluación sistemática del deber ser, reprocha determinadas
conductas por catalogarlas bien como peligrosas o bien porque ocasionan una lesión,
generándose multitud de sanciones impuestas por la autoridad.
La exposición de la que ha sido merecedora tan importante bien jurídico, se ha debido a que de
una u otra forma, de su protección depende en gran parte el desarrollo armónico del sistema
financiero, componente esencial para el impulso de la economía. Pero, volviendo al punto de
análisis, hay que decir que la evolución de la noción jurídica -técnica del Orden Económico y
Social ha estado muy ligada, como ya se había dicho, al desarrollo de instituciones jurídicas
como aquellas que hacen parte del Derecho Penal y su conexión directa con la noción e
implantación de los diferentes modelos de Estado. Una breve explicación de lo anterior es
suficiente para observar la importancia de la conexión con el concepto que de Estado se tenga.
Dos periodos fundamentales, sin ir mas allá, son el reflejo constitucional que nuestra historia
120
Klaus Tiedemann. Lecciones de Derecho Penal Económico. Comunitario, Español, Alemán. 1.993. Pág:
62.
145
nacional nos presenta, en el periodo que va desde 1886 a 1991, es decir del ESTADO DE
DERECHO al ESTADO SOCIAL DE DERECHO; del rigor del formalismo institucional, a
la protección de los derechos del hombre como valor supremo de la Carta Magna. Los
distinguidos penalistas han observado cómo el concepto de antijuridicidad, su dogmática y
aplicación, deben analizarse a partir de los lineamientos constitucionales, en relación al Estado,
su objetivo, sus valores y principios, y en fin en relación con la normatividad rectora del
Ordenamiento Jurídico.
El abogado penalista, profesor AUGUSTO IBAÑEZ, encamina el estudio sobre la
antijuridicidad partiendo de los periodos mencionados, por cuanto son un claro ejemplo de la
transformación de las costumbres penalistas y del cambio de concepto del hecho punible. Vale
la pena recalcar algunos de sus importantes comentarios en esta materia, desarrollado en su
libro APUNTES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL: “No es un predicamento
insignificante el cambio perpetrado por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. El derecho penal se
ve afectado, que aunque no directamente en su objeto, sí en su estructura y en la ruta de los principios
fundamentales del derecho penal. Se afirma y con razón valedera que uno de los principales cambios entre una y
otra Constitución, es decir entre la carta de 1886 y la de 1991, es el paso de un mero “Estado de Derecho “ a
un Estado Social de Derecho”.121
El concepto del hecho punible y de aquellos comportamientos también reprochados por
nuestra legislación, necesariamente tienen que ser analizados dentro del contexto de nuestra
reforma constitucional, es decir en relación con la tutela de los derechos constitucionales
121
Augusto Ibañez. Apuntes de Derecho Penal. Parte General. 1.998 Pág: 46.
146
fundamentales, individuales o colectivos, entiéndase como LOS BIENES JURIDICOS
TUTELADOS DESDE LA CONSTITUCION y que subordinan el principio de legalidad.
Toda norma, sea esta civil, penal, administrativa, o cualquier otra, debe necesariamente ser
evaluada, desde una perspectiva proteccionista de los derechos del hombre, para imputar,
defender, formular, acusar y plantear el modelo típico de la conducta sancionable.
El principio de la UNIDAD DEL DERECHO, sirve para entender que las ciencias jurídicas
cobran sentido en la medida que sus instituciones protejan de manera armónica, los distintos
bienes jurídicos, respetando el ámbito de su aplicación y el volumen normativo de las demás
ramas que tienen preestablecidos correctamente sus linderos, sin alejarse, eso sí, de los puntos
de contacto, valga decir los principios rectores de todo Ordenamiento Jurídico.
Así las cosas, el problema del bien jurídico tutelado, concretamente de aquellos que han
recibido la calificación de SUPRA-INDIVIDUALES, se puede observar de los comentarios
del maestro y profesor alemán KLAUS TIEDEMAN que en su obra “ LECCIONES DE
DERECHO PENAL ECONOMICO”, propone un estudio sobre lo que el denomina “LA
DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDICOS SOCIALES (O COLECTIVOS)”:
“Frente a la determinación conceptual a través de bienes jurídicos supra- individuales ( sociales) y a la reforma
diseñada, se ha objetado en Alemania, sobre todo, el que favorece la tendencia expansiva del Derecho Penal, por
ejemplo a través de la creación de tipos de peligro abstracto, con lo que los bienes jurídicos supra –individuales o
sociales serían frecuentemente expresiones vacías sin una existencia real.”122
122
Op. Cit. Klau Tiedemann. Pág. 35.
147
La preexistencia o no de delitos, la necesidad de una mayor protección del Derecho Penal
sobre el Orden Público Económico, su aplicación en este campo como LA ULTIMA RATIO,
o la premisa de que el derecho penal no tiene por qué entrometerse en campos que son de
competencia de otras ramas, no son argumentos suficientes que lleguen a desnaturalizar o
negar la existencia de tan importante bien jurídico, como lo es EL ORDEN ECONOMICO
SOCIAL. No dudamos que la trascendencia de los valores económicos, posiblemente hagan
necesario una protección de índole penal, que mal que bien existe tanto en el Código Penal
como en el propio Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo importante, y eso debe quedar
claro desde este momento, es que el mencionado bien jurídico se justifica en la medida que los
avances del proceso económico han venido involucrando una serie de intereses tanto estatales
como individuales, que merecen un tratamiento legislativo garantista de aquellos valores
económicos, y que reproche las conductas antijurídicas que ocasionen lesión o peligro al
manejo adecuado de la banca, como factor del equilibrio económico. La intervención de los
agentes en el sector financiero exige un nivel de diligencia superior, no tanto por las sanciones
que devendrían del incumplimiento de normas técnicas o jurídicas sino porque es EL ORDEN
ECONOMICO Y SOCIAL el interés que está en manos de aquellos profesionales de la banca,
y cuyo desequilibrio acarrearía serios problemas que afectan de manera inminente la actividad
de las personas consideradas como agentes económicos.
La defensa del bien jurídico al que hemos hecho mención, debe realizarce dentro de un marco
que proteja de alguna forma los derechos de las personas a las cuales se les imputa una serie de
faltas, que presuntamente han atentado contra el Orden Económico y Social. La trascendencia
del bien jurídico tutelado, no puede llegar a negar los derechos de las personas procesadas,
porque en lugar de procurar el equilibrio de los intereses financieros y económicos, se
148
ocasionan desequilibrios más graves, por haberse lesionado intereses que también exigen
protección y respeto, como son aquellos que deben ser tenidos en cuenta al adelantar un
procedimiento de naturaleza sancionatoria.
La doctrina extranjera ha reconocido por su parte, la importancia que tiene en la actualidad la
defensa del sistema financiero y sus implicaciones en la economía de un país. Nuevamente
hacemos referencia al libro “LECCIONES DE DERECHO PENAL ECONOMICO”, de
KLAUS TIEDEMANN, que expone el tema así : “La crítica en relación a las dificultades de
determinación del bien jurídico en este ámbito constituye un enfoque legítimo pero que en su conjunto resulta
erróneo. En el actual y complicado proceso económico adquieren cada vez mayor importancia numerosos bienes
jurídicos intermedios entre los intereses del estado y los intereses de un agente económico individual así como de
los consumidores. Así por ejemplo, el interés supra individual en el funcionamiento del tráfico crediticio y del
mercado de capitales, es decir en el sistema económico crediticio tiene en el actual orden económico un lugar
legítimo, así como el interés en una información adecuada sobre las circunstancias económicas de las sociedades
mercantiles de capital, como las sociedades anónimas, es algo por sí mismo digno de protección”.123
A su vez, en el ámbito nacional el Dr. Jaime Bernal Cuellar, en su monografía “Delitos
Financieros”, expone uno de los grandes problemas que se presenta en el denominado
“Derecho Administrativo Sancionatorio” y los alcances de los procedimientos de ésta
naturaleza en el proceso penal: “(...) Por las razones anteriores, ocurre con frecuencia que el funcionario de
la rama jurisdiccional fundamenta sus decisiones en pruebas aportadas por peritos o provenientes de la
Superintendencia Bancaria, con respecto a los cuales no se hacen los juicios de valor necesarios, sino que se
123
Ibid. Pág: 75.
149
aceptan sin ninguna controversia, desembocándose en no pocos casos en una responsabilidad objetiva, proscrita en
el Código Penal...”124
La investigación penal, que se inicia como producto de un informe remitido por la
Superintendencia Bancaria, es totalmente independiente de las consideraciones y resoluciones
que dicho ente administrativo profiere, por cuanto las propias directrices que diferencian al
proceso penal de otros y que consisten en los principios constitucionales y legales del debido
proceso, del derecho de defensa, de la presunción de inocencia, y del principio de la
culpabilidad como presupuesto de la responsabilidad penal, se ven limitados y muchas veces se
niegan en procedimientos administrativos, en donde se opta por alejar al procesado de unas
garantías que debieran exigirse con mayor rigor. Esta situación no ocurre en los procesos
penales porque aquí el funcionario jurisdiccional está supeditado a cumplir con las normas
rectoras que conducen al proceso y que se nutren de aquellos principios mencionados.
Ante esta verdad somos de la opinión que se deben establecer verdaderos sistemas de
prevención criminal que eviten la agresión a este bien jurídico. Más que la imposición de la
sanción por conductas que ya han lesionado bienes jurídicos, debe generarse la conciencia
capaz de intimidar y que se deriva de la facultad de castigar del Estado, expresada en toda su
extensión y dimensión para combatir más que las consecuencias las causas que originan ciertas
conductas generadoras en muchos casos de efectos irreversibles.
El papel del Estado en relación al sector financiero se justifica en la medida que proyecte
aquellos instrumentos y estrategias necesarias para la protección del Orden Económico y
124
Jaime Bernal Cuellar. Delitos Financieros. Monografías Jurídicas. 1.985 Pág: 5.
150
Social, pero dentro de un marco jurídico que implica no sólo la expedición de normas y
estructuración de procedimientos eficaces que restablezcan el orden económico lesionado, sino
que en verdad las decisiones administrativas y judiciales que se adopten sean consecuentes con
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que se tutela. Ello conlleva además, que las
facultades sancionatorias de la administración se desarrollen cumpliendo a cabalidad los
presupuestos que hacen parte del debido proceso y respetando el derecho de defensa y demás
garantías constitucionales. Sólo tiene sentido imponer una sanción cuando la actividad de los
agentes económicos hayan puesto en peligro o lesionen el ORDEN PUBLICO
ECONOMICO.
Faltas, contravenciones, fallas, delitos administrativos, cualquiera que sea el nombre que se le
designe a las descripciones establecidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y
cuyo acaecimiento da como resultado la imposición de una sanción, sólo cobran sentido
cuando cumplan los fines de prevención y represión en frente de actividades que atenten
realmente contra el Orden Económico Social.
Pues bien, de esta forma se han presentado los lineamientos, que a nuestro juicio, son los más
relevantes y que ahora debe tener presente el lector, antes de concretar el asunto, materia de
examen en este capítulo, que no es otro distinto a la definición material de la “LA
ANTIJURIDICIDAD”.
En anteriores párrafos se hizo breve referencia a las reflexiones hechas por el tratadista Hanz
Welzel, al hablar sobre la antijuridicidad, como concepto que es compartido por cada una de
las ramas del Derecho, sin que ello implique que a la luz de cada ciencia jurídica la
151
antijuridicidad deba entenderse de manera distinta en cada una de ellas. La antijuridicidad es
una, en términos de Welzel, y por tanto las diferencias entre las rama del Derecho giran en
torno del ilícito al que hagamos referencia, bien sea civil o penal. Sobre el particular dice el
autor Ramsés Behnam en su obra sobre la “Antijuridicidad” al hacer mención del recordado
pensamiento del autor alemán: “Afirma Welzel que, la naturaleza penal o extrapenal de esta ley
contrastada, no influye en la antijuridicidad, pues ésta sigue siendo la misma, sea cual fuere la rama del
Ordenamiento Jurídico, que resulte violada. Lo que depende de la naturaleza de la ley no es la antijuridicidad
como cualidad, sino el propio acto antijurídico, esto es, el ilícito. Ciertamente, el concepto puede aparejar, tanto
un ilícito civil, como un ilícito penal, como el daño culposo o, la perturbación arbitraria del poseeedor o
viceversa”125.
Esta posición que expone Welzel sobre la antijuridicidad, a pesar de que ha sido objeto de
múltiples críticas, es a nuestro juicio una introducción que de entrada demuestra nuestro
pensamiento en la medida que consideramos a la ANTIJURIDICIDAD, como un concepto
que no se predica única y exclusivamente del Derecho Penal, sino que cubre todas las ramas
del Derecho. Por ser entonces un concepto compartido, o por lo menos predicable en cada
área del Derecho, obliga a determinar cuál es su sentido y función como institución jurídica
que integra todo el Ordenamiento Jurídico.
En primer lugar recordemos que la antijuridicidad, entendida desde el punto de vista material,
hace referencia a la protección de una serie de valores sociales e individuales reconocidos por
el Derecho y a los cuales se les brinda tutela mediante la promulgación de normas de distinta
125
Behnam Ramsés. La Antijuridicidad. 1.997 Pág: 23.
152
naturaleza. Es por eso que la ANTIJURIDICIDAD se define a partir de los bienes jurídicos
reconocidos por el legislador, de tal modo que es la lesión o puesta en peligro de los intereses
jurídicos tutelados lo que permite entender y distinguir la ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
de otras figuras, como por ejemplo la tipicidad, también reconocida como antijuridicidad
formal.
Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable126, y para que la
conducta típica sea punible requiere, en los términos del artículo cuatro (4) del Código Penal127,
que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. En la
actualidad las escuelas mas reconocidas del Derecho Penal, no niegan la existencia de la
“antijuridicidad” como elemento integrante de la definición del delito, pero su definición y
aplicación discrepa dependiendo de la posición que se adopte, de ahí que BEHNAM en su
obra comentada expone el criterio de las escuelas alemanas e italianas en relación con la
antijuridicidad material así: “ Si la antijuridicidad, en la doctrina alemana, es la unión de dos elementos: de
la tipicidad y de la ausencia de una causa justificante- excluyendo al tercer elemento del delito, que es la
culpabilidad, ella no es así en la doctrina italiana. Es verdad que tal doctrina, a lo menos en líneas generales,
aprueba, como elementos constitutivos del delito, esos mismos elementos. Ella reconoce que el delito está
compuesto por la tipicidad de la conducta y por la falta de una causal de justificación y la culpabilidad. Sin
embargo, lo que la distingue de la doctrina alemana, es que ella, por lo menos, según el criterio mayoritario,
intuye en la antijuridicidad no solamente la fusión de los dos primeros elementos del delito ya indicados, sino
también la unión de la culpabilidad”128.
126
Decreto- ley 100 de 1980; Libro Primero, parte general Título I Cap. único, art.2
Decreto – ley 100 de 1980 Libro Primero, parte general Título I Cap. único, art. 4
128
Op. Cit. Beham. Pág 23
127
153
No negamos que es de gran importancia la concreción del enfoque que deba dársele al
concepto de antijuridicidad, en los términos de la cita referida, pero a la luz de nuestro actual
Ordenamiento Jurídico Penal no podemos dudar del hecho de que la antijuridicidad material
se encuentra dentro de la descripción normativa del hecho punible y que hace alusión a la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico que se tutela.
La protección del bien jurídico es la razón de ser de la norma de prohibición que describe los
delitos en función de las necesidades sociales y en cumplimiento de una política criminal
acorde con dichas necesidades, pero la salvaguarda de los valores ético sociales, pretendida al
implementarse la noción de la antijuridicidad material, no sólo se predica de las materias
consideradas por tradición como penales, sino de todo el Ordenamiento Jurídico, porque
semejante juicio de valoración que parte de la aceptación o el reproche de la conductas
desarrolladas teniendo en cuenta sus incidencias sobre los bienes jurídicos que se tutelan, han
sido el fin buscado por el legislador al momento de redactar la norma y por tanto la aplicación
del precepto para el caso concreto exige una valoración de la actividad que demuestre la lesión
o puesta en peligro de los intereses jurídicos protegidos por el Ordenamiento jurídico en
general.
En resumen, la antijuridicidad material proyectada hacia el sector financiero, hace referencia a
la verificación de los comportamientos que ponen en peligro el Orden Económico y Social, y
que en cierta forma obligan a un estudio cuidadoso de las implicaciones que resultan del
ejercicio de la actividad del banquero en contravía de las normas de prohibición, y que se
reprochan siempre y cuando surjan de aquellas una lesión o puesta en peligro de los intereses
jurídicamente protegidos. El Orden Económico y Social que define en el caso concreto la
154
antijuridicidad material predicable del sistema financiero, ha de entenderse en dos planos que
explican a cabalidad el contenido del bien jurídico que se tutela; el primero de ellos hace
alusión al interés del Estado por preservar el Orden Económico en cuanto que fija las pautas o
reglas que conducen a las actividades económicas dentro de un marco que preserve el interés
general, ello en ejercicio de sus facultades de intervención reconocidas constitucionalmente.
Esta cualidad no es discutida en la medida que al Estado le interesa defender el Orden
Económico en favor de sus intereses colectivos. En segundo lugar, el Orden Económico se
entiende como el desarrollo armónico de las actividades productivas y operaciones que se
realizan en el entorno de la economía y que debe ajustarse a los parámetros establecidos en las
leyes con el fin de que no se quebrante el orden jurídico impuesto. En estos términos, si la
actividad de los agentes del mercado económico atenta de manera directa contra el Orden
Económico Social promovido por el Estado, se justifica la imposición de las sanciones a los
infractores que ponen en peligro dicho interés jurídico relevante.
En las discusiones suscitadas con anterioridad a la promulgación del Código penal de 1980 se
dijo por parte del Dr. LUIS CARLOS GIRALDO MARIN en el proyecto de 1978 lo siguiente:
“ El anteproyecto de 1978 no sólo indica en forma más precisa el bien jurídico que se tutela, sino que subdivide
en cinco capítulos la materia puesto que le dio una reestructuración general y completa al título. En total, 43
artículos (… ) Las repercusiones funestas de la delincuencia de que se habla se extiende a muy diversos campos:
a lo económico, porque especuladores, acaparadores, usureros, agentes del pánico y otros malandrines, ejercen su
actividad pirática sobre el pueblo consumidor, entorpecen la libre competencia, y persiguen la libertad de
mercadeo; a lo financiero, porque llevan la desconfianza a los inversionistas, y abusan de la buen fe de los
ahorradores; a lo fiscal, porque el fraude tributario incide en menoscabo del tesoro público y, además, afecta al
industrial y al comerciante honestos, ya que los expone a la bancarrota, por la ruidosa competencia de los
155
inescrupulosos; y a lo administrativo, por el muchas veces efectivo poder corruptor sobre los servicios oficiales.
Pues es en lo moral , en donde el daño es más grave, porque la impunidad frecuente crea el hábito de burlar la
ley y al enriquecimiento fácil de los bribones desanima al ciudadano correcto, y de esta manera en síntesis, se
derrumba el código de valores de nuestra conducta pública y privada. (… ) Los llamados delitos económico y
más concretamente contra el “orden económico”, tutelan la organización que el Estado intervencionista de hoy
establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios .por ello se nace el acento en la expresión “
orden” resalta el interés público por sobre el individuo particular de los banqueros, comerciante, industriales,
agricultores ,ganaderos etc., los que también resultan tutelados de manera refleja o mediata.”129
Es así que desde ése entonces ya se empezaba a pensar en la necesidad de un reconocimiento
expreso del Orden Económico Social, como bien jurídico supraindividual y de gran interés
para el Estado.
La participación del Estado en la economía se expresa en la imposición del Orden en todos
los frentes de su interés en procura del bienestar general, entre ellos y como una de los más
importantes, se encuentra el Orden Económico y Social que comprende al sector financiero y
las implicaciones de éste en el entorno macroeconómico. Precisamente dicho Orden lo
concibe el legislador plasmándolo en las normas financieras que contienen una prohibición en
favor del sector financiero; de ahí que sea indispensable para el conocimiento de la lesión o
puesta en peligro del sector financiero, que aún las autoridades administrativas observen si la
actividad de los agentes financieros es o no antijurídica materialmente, como estudio previo a
la imposición de una sanción, sólo así realizan el fin que el mismo legislador ha establecido
para el mejor desarrollo de la actividad bancaria.
129
Antonio José Cancino Moreno. Los Delitos contra el Orden Económico y Social en el nuevo Código
Penal. Pág: 28 y ss.
156
El Orden Económico y Social, como bien jurídico tutelado es la base para la interpretación de
las normas que describen las faltas de ésta índole y con mayor razón, aquellas que hacen
alusión a la protección de la banca, concebida como servicio público esencial.
4.2 CONCEPCION DEL SECTOR FINANCIERO COMO UN SERVICIO
PUBLICO
Es factible que al abordar las primeras hojas de este capítulo, nuestro lector se pregunte cuál es
la finalidad de entender la concepción del sector financiero como Servicio Público. Como
primera medida, más allá de comprender los términos planteados aquí, a través de los cuales se
califica la actividad financiera como servicio público, a fin de subrayar el deseo de protección al
interés general como propósito primordial del sistema, este análisis, consciente de la
trascendencia social y jurídica que tiene esta actividad, procura integrar toda nuestra
investigación, para demostrar que existe un papel superlativo del banquero en nuestra
economía, fundamentado principalmente en esta concepción y dado por el hecho de que viene
a constituirse en un verdadero administrador de un servicio público, el de la Banca.
En efecto, la industria bancaria como mecanismo irrigador de recursos en los diferentes
sectores de la economía del país, es considerado como servicio público, no sólo por la
participación del Estado en aquel sector, sino por las connotaciones sociales que de suyo
implica. Al menos desde la ley 45 de 1.923 la Banca se vio sometida a un régimen de
concesiones, noción ligada al concepto de servicio público, calidad confirmada a partir de 1959
según el Decreto 1593 de ese año.
157
Es incuestionable como principio de Derecho Público, que todo lo referente al régimen
monetario es atributo del poder y elemento integrante de la soberanía del Estado. Podría ser
precisamente ésta soberanía monetaria, la razón principal por la cual se deba entender a la
actividad financiera como servicio público, pues el sector bancario al desarrollar su función de
intermediación mediante los sistemas de captación y colocación de recursos, se constituye en
variable de gran trascendencia en la ecuación económica de un país. Bajo éste parámetro de
funcionamiento, decir que la industria bancaria es servicio público, obliga a que ésta cumpla
necesariamente con las características y cualidades propias de aquel concepto.
Se ha definido al servicio público, como aquel conjunto de actividades encaminadas a satisfacer
unas necesidades de carácter general en forma continua y obligatoria, según los requerimientos
del Derecho Público.130 La noción tradicional de servicio público mencionada, se estructura a
partir de lo comúnmente conocido como “necesidades de interés general”, concepto que por
su indeterminación ha imposibilitado una comprensión exacta de la materia. Es que uno de los
grandes problemas que caracteriza el ejercicio de la abogacía, radica en la dificultad que se
origina en la comunicación humana, por cuanto las palabras, que son el medio de expresión
común del hombre, mantienen una relación difícil con las ideas; de ahí que en muchas
ocasiones nos encontremos con frases de escritos que por su vaguedad no exponen la idea que
ha pretendido comunicar su autor. Aquella dificultad es tradición en la Normatividad Jurídica,
alcanzando a figuras jurídicas tales como la noción de “servicio público” que infortunadamente
no es la excepción. Este problema que en el pasado no tuvo mayor incidencia seguramente
porque no se contaba con los medios actuales para facilitar como ahora una crítica
130
En providencia de la Corte Suprema de Justicia de 12 de junio de 1969 sobre la industria bancaria como
servicio público.
158
constructiva, no impidió calificar la actividad financiera, en ese entonces, como servicio
público, muy a pesar de las trabas acontecidas a raíz de las limitaciones conceptuales.
Para considerar una actividad como servicio público, según la concepción clásica, se requiere
del suministro de aquellos bienes y servicios de interés general desarrollados de manera
continua y obligatoria. Ya habíamos mencionado que los servicios públicos no son sólo
aquellos donde el ente estatal participa de manera activa en su control y regulación, sino
también muchos de ellos que se caracterizan por la participación directa del Estado en la
ejecución algunas veces exclusiva del servicio.
El especial entorno del sistema financiero en donde la premisa básica es la confianza de los
asociados en el sector y de éste último en sus agentes y funcionarios, impone que el análisis de
la responsabilidad inicie con la valoración de la especial posición de los agentes que interactúan
en este mercado, dentro de la guarda y el respeto del Orden Económico Social,
primordialmente, porque ejercen un servicio público por concesión del Estado y, constituyen
un canal esencial para el flujo de los recursos monetarios en la economía. No en vano señaló
el Magistrado Dr. HERNAN TORO AGUDELO en sentencia de 12 de junio de 1.969 la
concepción del sistema financiero en aquel momento: “Entre nosotros el Estado Colombiano enfocó
todo el sistema bancario como un verdadero servicio público, originario del Estado pero susceptible de ser
prestado por los particulares, bajo sus regulaciones soberanas, y mediante concesión.
Aunque formalmente no se califique de servicio público al que presta la banca privada, las regulaciones y
controles a su expansión, y las limitaciones a las tasas de interés como fuente de utilidades, son típicas
159
normaciones de servicio público. Y aunque se habla de permisos de funcionamiento, lo que hay implícito es el
otorgamiento de concesiones temporales.
Y conviene advertir que este servicio público, estrechamente vinculado a los conceptos de
soberanía monetaria y a la regulación general del crédito público o social, no pueden
equiparse, de modo absoluto, a otros servicios económicos prestados por particulares, como
los de transporte, por ejemplo, que si tienen hoy el carácter de servicios públicos no es porque
se originen en funciones estatales, sino por la importancia que para la comunidad adquirieron
con el progreso tecnológico, la expansión del intercambio y el desarrollo económico en
general.”131
Así pues, la actividad del funcionario bancario constituye el pilar del ejercicio del servicio
público fundamental encomendado al sector financiero y conlleva una relación de confianza
de doble vínculo, el primero con la sociedad por ejercer el papel de custodio y administrador
de los recursos que ella le confía y el segundo con la propia entidad a la cual presta sus
servicios en cuanto ésta debe, por obvias razones de carácter funcional, descargar el contenido
operativo de su actividad en sus administradores y auxiliares. El banquero, merced a esta
concepción, adquiere una especie de apostolado que debe ejercer en el entendido de que su
actividad implica el manejo de bienes y recursos que no son de su propiedad, ni de la
institución a la cual prestan sus servicios y que además en su administración debe cumplir
dentro de la más sana ortodoxia, el rol económico de intermediación que permita canalizar los
excedentes superavitarios hacia los sectores que por déficit así lo requieran, todo esto, en
131
Sentencia de 12 de junio de 1.969. Corte Suprema de Justicia. MP: Hernán Toro Agudelo.
160
protección de los intereses del ahorrador y minimizando en lo posible el riesgo en la
colocación de lo captado.
No es extraño a nuestra historia financiera el que, dada la lesividad de las irregularidades que
ocurren en su seno, la respuesta del Ordenamiento Jurídico haya de darse dentro de la
perspectiva del Derecho Penal, bien por la vía de la aplicación del régimen punitivo tradicional,
o, en los últimos tiempos, como resultado de la tipificación de estatutos especiales
promulgados con destino a dicho sector. Hasta ahora, la tendencia que podría arrojar las
experiencias pasadas es que la delincuencia menor, del empleado contra la institución
financiera, era recogida por el régimen general del Código Penal, en tanto los estatutos
especiales constituían una reacción relativamente novedosa contra nuevas formas de
criminalidad y corrupción empresarial. La criminalidad del funcionario bancario, especialmente
la radicada en personas de segundo o tercer orden de jerarquía, había sido examinada bajo la
órbita del delito tradicional, que se vale de la oportunidad y la confianza, en tanto el
comportamiento de los mas altos administradores y accionistas se consideró como una forma
de lesión a un interés de superior jerarquía por encima del patrimonio económico de la entidad,
por los efectos de la misma sobre el conjunto general de la economía, situación acentuada aún
por la nueva calificación del banquero como administrador de un servicio público primordial.
No obstante lo anterior, tal diferenciación puede resultar meramente artificial, ya que desde la
base de la organización administrativa de una institución bancaria, pueden originarse hechos
que atenten contra la confianza pública en el sector financiero.
No es una exageración afirmar en esta instancia que considerar al sector financiero como
161
servicio público, es de especial importancia e interés para toda la industria bancaria, porque
constituye de alguna manera una justificación suficiente para la medida del grado de tutela y
protección de los derechos involucrados, que pueda brindar el ordenamiento a dichas
instituciones y por esa misma vía al Orden Económico Social. Considerar a la Banca como
servicio público no sólo se justifica por las incidencias que esto tenga en el mercado
económico, sino por los intereses que de suyo maneja y que se hacen acreedores de una
intervención del Estado para su regulación, control, y en determinados casos para su
participación como agente financiero.
Todo lo que hasta el momento se ha dicho para fundamentar la tesis de que la actividad de la
Banca es servicio público, es válido hoy en día, pero dadas las reformas impuestas por el
constituyente de 1991, como la implementación de una nueva forma de Estado más activo y
calificado como director de la economía del país, obliga a mejorar las falencias de la doctrina
clásica, pues ella implicaba pretender consolidar el significado de servicio público a partir de las
“necesidades generales”, lo cual no es eficiente y mucho menos razonable. La reforma
constitucional de 1991 obliga a revaluar estas doctrinas que a estas alturas podemos calificar
como en parte obsoletas, lo que nos permita concluir, ahora con mayor razón, que la actividad
financiera es servicio público que le interesa al Estado.
Calificar determinadas actividades como servicios públicos, ha venido siendo una labor que
según los grandes expositores de la materia, se utiliza para explicar la razón de ser del Estado,
las relaciones entre las distintas autoridades y los particulares y la misma intervención de los
entes gubernamentales en la vida económica. Son varios los apartes en donde nuestra Carta
Política hace mención expresa de la noción de “servicio público”, particularmente en su Título
162
XII bajo la denominación “REGIMEN ECONOMICO Y DE LA HACIENDA PUBLICA”.
La doctrina clásica no definía con exactitud la noción “servicio público”, pero la caracterizaba
al considerarla como actividad sometida a un régimen especial, modificable, y que subordinaba
los intereses particulares. En esta noción reinaba mucha discrecionalidad por parte del Estado
en la calificación del servicio como público y en los lineamientos que conducirían su desarrollo.
El poder de imperio demarcaba en gran parte la naturaleza pública o privada del servicio, este
esquema hoy por hoy a dejado de tener vigencia no sólo en el campo de lo académico sino de
manera afortunada en las principales leyes, como la ley superior prevista en nuestra Carta
Política.
El reconocido tratadista, profesor de cátedra, Dr. HUGO PALACIOS MEJIA, concluye que
nuestra actual Constitución establece tres criterios utilizados para distinguir los servicios
públicos, que cobran sentido dependiendo de su ubicación y significado impreso por el
constituyente al hacer uso del término con connotaciones distintas pero con un alcance
económico idéntico: “El fenómeno de la multiplicidad de acepciones de la expresión “servicio público” no se
presenta solo en Colombia, por el contrario, un distinguido jurista francés ha dicho que la expresión “servicio
público ” (… ) está saturada de significados múltiples que se sobreponen, se entrecruzan, se reenvían los unos a
los otros, y entre los cuales el deslizamiento es constante (… ). Al examinar las normas relativas a los servicios
públicos resulta indispensable, pues, en cada caso, precisar cuál de las acepciones fue la que el constituyente o el
legislador dieron a esta expresión. En efecto, ella se utiliza a veces, aun con un alcance instr u m e n talpara
referirse a todas las actividades y estructuras que la Constitución o la Ley colocan bajo la dirección directa o
indirecta de las autoridades públicas. De ello hay varios ejemplos en nuestra Constitución (cita. artículos 48
y 49). Este es, por supuesto, el uso que puede tener mas contenidos, esto es, el que permite calificar como
“servicios públicos” más aspectos de la vida de la sociedad. Se utiliza, también, la expresión “servicios
163
públicos” de acuerdo con lo que fueron las enseñanzas de Jéze, para referirse a un régimen jurídico
especial, que confiere a quienes se rigen por él ciertas obligaciones y facultades que no se encuentran en la
órbita del derecho privado. Pueden mostrarse varios textos constitucionales donde tal uso ocurre (cita el
artículo 52, 150 No. 23); mas aún, este es el significado con el cual la constitución emplea con mas frecuencia
los términos “servicios públicos”. Pero al mismo tiempo, la expresión “servicio público” se emplea como un
m ito legitim ante , porque buena parte de la literatura política y jurídica supone que cuando las autoridades
se ocupan de los servicios públicos lo hacen para satisfacer un deber social de altísimo rango, lo cual legitima en
principio sus decisiones. También ese uso aparece en nuestra Carta. (cita el art. 365) “132.
La actividad financiera comparte en su mayoría las características básicas de los servicios
públicos según lo expuesto por el Dr. Palacios, y participa por lo tanto de los elementos que
califican la expresión servicio público en cada una de sus acepciones. La banca, como todos
sabemos, está regulada por medio de un Estatuto Especial, precisamente porque encontramos
de por medio la prestación de un servicio especializado que exige un nivel de profesionalismo
de los agentes partícipes del sector bancario, hacemos hincapié en que la normatividad se
ocupa de delimitar el modo como han de operar los banqueros, las obligaciones y
prohibiciones a las que están sometidos, las operaciones permitidas en el sector, y en general
consagra todas aquellas condiciones indispensables para el cabal y mejor desarrollo de las
funciones y servicios financieros; pero no sólo se preocupa por reglamentar la ejecución de la
actividad desde su origen sino también delimita la participación misma del Estado como agente
interventor y regulador de las políticas a seguir acorde con las finalidades planteadas y en favor
de los lineamientos generales que rigen también otros rublos de la economía para que ella
como un todo actúe armónicamente.
132
Hugo Palacios Mejia. “El Derecho de los Servicios Públicos” 1.999 Pág: 9 y ss.
164
Es también nota característica del sector, la participación del Estado a través de sus organismos
de inspección, vigilancia y control, la banca central, y los entes de apoyo en la capitalización de
las entidades financieras, de donde fácilmente se colige que el Estado actúa positivamente en el
mercado no sólo como ente inspeccionador sino como agente colaborador, que coadyuva con
sus políticas al mejoramiento de la actividad bancaria, por tener conciencia de las
connotaciones socio-económicas que conlleva el mejoramiento o desmejoramiento de los
servicios financieros. Por último, y aunque resulte un poco reiterativo, es de suma
trascendencia para el Estado brindar los mecanismos que permitan un adecuado desarrollo de
la actividad económica, por cuanto se pretende consolidar la participación de cada una de las
variables económicas, en procura de un orden cuyos resultados inmediatamente se ven
reflejados en las condiciones sociales de vida; precisamente la industria financiera al involucrar
intereses supraindividuales obliga a que el aparato estatal la tome como un servicio de su
interés y prioridad.
Si para el lector no han sido más que suficientes los fundamentos expuestos con anterioridad y
que consideran a la Banca como servicio público del Estado, ello se debe a que las razones
jurídicas y filosóficas del punto, comentadas en muchos apartes, son de difícil comprensión
pero como de la claridad de las nociones depende en su totalidad la conclusión que desde el
título mismo nos hemos propuesto asumir como propia, creemos que toda duda hasta el
momento no resuelta se aclara con la visión económica del término “servicio público”,
propuesta por el profesor HUGO PALACIOS MEJIA. Para este reconocido tratadista la
noción “servicio público” se convierte en un instrumento de gran utilidad no sólo para el
Estado sino para el bienestar de todos en general, en la medida de que sea comprendida desde
una perspectiva económica.
165
Se considera determinado bien o servicio como parte del concepto de “servicio público”,
siempre y cuando el mercado mismo sea impotente en el suministro de aquel bien o servicio,
ya no tiene relevancia la noción ambigüa de necesidades de “interés general”, propuesta por la
doctrina clásica-francesa, pasándose a aquella que concibe al servicio público como aquel que
por fallas del mercado económico no puede ser suministrado sin la ayuda del aparato estatal.
La teoría económica propone esta definición y la justifica en la medida que protege la
competencia, ayuda a la redistribución del ingreso y controla los ciclos económicos. “La teoría
económica convencional ofrece otro criterio para saber cuándo debe actuar el Estado. Reconoce que en toda
sociedad hay ciertos bienes que la gente desea adquirir, como por ejemplo, el ambiente sano, pero que el mercado
no puede proveer en forma adecuada; y ciertos costos sociales de la actividad privada, como por ejemplo, la
polución, que el mercado no puede evitar. Y, ante esas “fallas del mercado” justifica la acción del Estado como
necesaria para proporcionar bienes públicos.”133
No obstante la visión moderna de servicio público, cercana mucho más, a la nueva
formulación de Estado propuesta por nuestra Carta Política, como ESTADO SOCIAL DE
DERECHO, nos apartamos de las consideraciones de los escépticos para afirmar que nada
niega la consideración de la banca como servicio público a la luz de la Constitución Política de
1.991. La actividad financiera requiere de una reglamentación que determine las
responsabilidades de los agentes que en ella actúan, pero no es suficiente por cuanto es
indispensable la participación del Estado en la dirección del servicio público financiero.
Partiendo de la exposición normativa establecida en el artículo 365 de la Constitución Política,
133
Ibid. Pág: 15
166
HUGO PALACIOS MEJIA construye una nueva definición de servicio público y reconoce a
los servicios financieros como parte de aquel amplio concepto: “La constitución proporciona algunos
pocos elementos para elaborar el concepto de “servicios públicos”, pero, en cambio, se esmera en comunicar la
idea de que son algo muy importante para la comunidad, por eso proclama que son “inherentes a la finalidad
social del estado”. Podría decirse, con base en el artículo 365, que si existe el Estado es, entre otros fines, para
que se ocupe de los “servicios públicos”. Seis elementos importantes se encuentran en el artículo 365 de la
Constitución. Tales elementos son:
a. El primero se desprende del deber que se impone al Estado de asegurar que se presten los servicios públicos
a todos los habitantes del territorio. Los servicios públicos deben ser, pues actividades encaminadas a
proporcionar algo que todos los habitantes buscan en algún momento de su vida, o en todos los momentos, y
que en principio podría ser provisto por el Estado. No son “servicios públicos”, entonces, aquellas
actividades que sólo satisfacen necesidades muy peculiares u ocasionales. Mas aún los servicios públicos
deben proporcionar bienes y servicios relativamente homogéneos, poco diferenciados, para que puedan ser
fuente de satisfacciones para todos los habitantes (… ).
b. El segundo elemento se deduce de la exigencia de que la prestación de los servicios sea “eficiente”. Esto es,
los servicios públicos deben ser el resultado de actividades en las que sea posible medir la relación entre los
costos en los que incurre al prestarlos , y los resultados que se obtienen. No tendrían recibo, dentro del
texto constitucional colombiano, la tesis del Consejo de Estado Francés que cité atrás, y según la cual “las
necesidades del servicio público deben prevalecer sobre toda consideración de interés financiero.”
c. Un tercer elemento repara en que la Constitución elude definir por sí misma el régimen general de los
servicios públicos, y concede al legislador una facultad amplia para hacerlo. Pero no exige que ese régimen
167
ponga a los particulares en condiciones de inferioridad frente a las autoridades, o que sea esencialmente
modificable.
d.
El cuarto elemento que aparece manifiesto en el artículo 365 consiste en que, lejos de haber allí una
“publicatio praevia” que encomiende al Estado la tarea de prestar los servicios públicos, lo que existe en el
inciso segundo del artículo es lo contrario; la habilitación constitucional directa, inequívoca, tanto en favor
del Estado, como de los particulares, para prestar los servicios públicos. Habilitación que, por su alto
origen, ni el legislador podría desconocer. El inciso aludido dice que el Estado podrá prestar los servicios
públicos; no dice en forma alguna que sea su obligación o su derecho exclusivo. Y añade la norma que
también los particulares podrán prestarlos.
e. El quinto elemento de nota consiste en que las actividades de servicio público pueden encaminarse a proveer
tanto “bienes públicos” como “bienes privados”. En efecto, la Constitución califica de “servicio público” la
preservación del ambiente, “bien que el mercado no puede cumplir en forma eficiente, porque una vez que el
ambiente es sano no es posible privar de sus beneficios a nadie; esto es los costos y los beneficios del ambiente
sano que no pueden repartirse adecuadamente entre las personas por medio del sistema de precios en un
mercado competitivo. Por eso es claro que el concepto de servicio público incluye actividades dirigidas a
producir lo que los economistas denominan “ bienes públicos”.
f.
El último elemento que aparece en la Constitución consiste en que los servicios públicos pueden tener
también por objeto la provisión de “bienes privados”, es decir, los que el mercado puede producir con
eficiencia, excluyendo de la posibilidad de adquirir tales bienes a quienes no contribuyen a pagarlos (tales
como la electricidad, las comunicaciones, y los servicios financieros)(… )134
134
Ibid. Pág: 21 y ss.
168
Por muy extensa que haya sido la cita referenciada, se justifica no sólo porque ha quedado
explicado la teoría constitucional del término “servicio público” sino como bien se observa, los
elementos mencionados sustentan la hipótesis planteada, de la cual no duda el Dr. Palacios
Mejía, al referirse a la actividad financiera como servicio público.
La Banca es servicio público por cuanto ejecuta unas actividades que permiten un bienestar
general por sus connotaciones socio económicas, y además están a disposición de todos en
cualquier momento. Es servicio público porque la relación costo–beneficio de las operaciones
financieras está claramente determinada; es servicio público porque participan en su desarrollo
tanto los particulares como el propio Estado a través de sus entes que lo representan ya como
agente intermediario, ya como organismo de inspección, vigilancia y control; es servicio
público porque provee bienes cuyos costos son eficientes, y de gran utilidad para el Estado y
en donde están involucrados los intereses de todos los habitantes del territorio. Además es
servicio público porque es un bien, el cual no puede ser provisto de manera exclusiva por los
particulares ello por las connotaciones socioeconómicas que de suyo implica.
Así pues, los administradores del sistema financiero vienen a asumir la calidad de
administradores de un servicio público ya reconocido y explicado. De acuerdo con lo anterior,
la conducta profesional que exige el sistema financiero tiene que ser considerada ya no
estrictamente como una conducta ejercida tan sólo por un personal calificado que presta su
actividad de manera continua y diligente, sino que a su vez debe entenderse en relación a un
administrador de un servicio público que tiene una responsabilidad social de alta exigencia. Sin
embargo, ello no autoriza a la entidades encargadas del control y vigilancia, a la hora de
imponer sanciones, el valorar la conducta objetivamente so pretexto de esta consideración,
169
prescindiendo de la aplicación de los principios del Derecho Penal, por el contrario, antes de
realizar esta evaluación indebida, no sólo debe valorarse la culpa sino que debe hacerse con
mayor exigencia y según ello, la aplicación de los principios penales debe darse en toda su
extensión, no sólo por el estatus del implicado sino como respuesta a la comunidad que espera
del Estado y sus entidades, medidas ejemplares en todo sentido, no sólo en la severidad de la
sanción, para quienes han defraudado su confianza. La Banca como servicio público justifica
la participación activa del Estado en el sector financiero para la preservación del Orden
Económico y Social, bien jurídico tutelado por las infracciones descritas en las normas
financieras.
170
CAPITULO QUINTO
5. CONCLUSIONES
5.1 LA CRISIS FINANCIERA: REFERENCIA OBLIGADA
En las conclusiones de ésta tesis, se hace necesario resaltar las consecuencias de la crisis
financiera por la que atraviesa nuestro país, como uno de los factores que incrementaron el
riesgo de los agentes del sector, a ser susceptibles de padecer sanciones impuestas por la
Superintendencia Bancaria.
Después de la crisis de los 80´s, la actual que vivimos en ésta época, es a nuestro juicio de
mayores dimensiones e implicaciones. Hoy la vemos como una amenaza que parecía superada
y controlada, pero que en ciertos momentos cobra fuerza generando la escasez de crédito para
empresas, falta de confianza para el retorno de capitales, iliquidez y en general, falta de
confianza del país en su sector financiero, lo que produce en cierto aspecto la parálisis de los
sectores industriales y productivos.
Dentro de este contexto, se plantearán a continuación los argumentos que a nuestro juicio,
sustentan la posición asumida en relación con la naturaleza jurídica de las contravenciones al
régimen
financiero, teniendo en cuenta el nuevo modelo de Estado propuesto por la
Constitución Política de 1991, en particular los principios y garantías fundamentales que
integran el gran bloque de los Derechos Constitucionales expuestos en la Carta Fundamental.
5.2
LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS PENALES, SE CONSTITUYEN EN EL
MARCO
QUE
DELIMITA
LA
ACTUACION
DE
LAS
AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS, AL MOMENTO DE IMPONER UNA SANCION.
Los Principios de todo Ordenamiento Jurídico, se constituyen en el punto de partida para la
comprensión de los conceptos y demás fórmulas jurídicas propias de cada rama del Derecho,
por eso es que se debe en su totalidad a ellos la comprensión del significado de las normas
jurídicas, al igual que su alcance y limitaciones. En los principios encontramos las respuestas a
la gran mayoría de las inquietudes que nos asaltan, ello es así, en la medida que se constituyen
en la brújula que conduce al jurista en el momento en que decide interpretar las normas
contentivas de los Códigos y demás leyes en general.
Los principios que se mencionan en los primeros artículos del actual Código Penal, no deben
ser comprendidos como si aquellos tuvieran un alcance limitado que se redujera a las
disposiciones legales del Estatuto Punitivo; ello en cuanto que aquellos en su mayoría, han
sido tomados o se han fundado de principios de mayor envergadura, que delimitan el sentido
y el alcance de las ciencias jurídicas135.
Concluir que las infracciones administrativas que se resaltan en las normas financieras, deben
encasillarse en delitos o contravenciones de carácter penal, o por otro lado, calificárseles como
simples faltas de naturaleza netamente administrativa, no resuelve el complejo problema
135
Juan Fernández Carrasquilla. Derecho penal Fundamental. Pág: 3.
172
expuesto a lo largo de este proyecto de grado. La respuesta no está en el tinte que le demos a
la figura sancionatoria, sino en la adecuada interpretación de ésta para su correcto uso,
ajustado a un esquema de Estado que pregona la democracia y que se califica desde el artículo
primero (1) de la Carta Política de 1991, como “ Estado Social y Democrático de Derecho”.
Como buen punto de partida debemos decir, que de las normas rectoras plasmadas en el
Código Penal, la gran mayoría han sido el resultado de grandes confrontaciones políticas,
jurídicas y militares; todo por la lucha incansable de aquellos valientes que decidieron en cierta
forma, retar el poder de imposición del Estado Imperio, determinando los límites y barreras al
ejercicio del poder que se predicaba en toda extensión a favor del gran “ leviatan”, y que al
final se constituyó en consigna de las grandes batallas, la lucha por los derechos humanos y la
defensa del individuo considerado fin en sí mismo, ello fundado en la protección, de uno de
los más importantes valores propios de los seres que integramos la especie humana, “ LA
DIGNIDAD DEL HOMBRE”.
No queda duda que el poder sancionatorio al que tantas veces nos hemos referido, es
desarrollado por el Estado al momento de imponer una sanción a cualquiera de los
funcionarios o agentes que interactúan en el sector financiero; de ahí que no debemos reducir
los triunfos históricos obtenidos en favor de la protección del ciudadano, cuando se enfrenta al
ejercicio del IUS PUNIENDI, al catálogo normativo propuesto por el Derecho Penal
tradicional, por cuanto dichos logros deben tenerse en cuenta, no sólo en los estrados
judiciales haciendo mención de los delitos cometidos, sino en frente de las autoridades
administrativas, por ser los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabalidad,
primordialmente, aquellas garantías ahora reconocidas en favor de los presuntos autores de
173
delitos o contravenciones. Sólo examinando la actuación de los administradores del sector
financiero y teniendo presente los postulados mencionados, puede la autoridad judicial o
administrativa absolver o condenar en las dos situaciones, con la tranquilidad de haberse
respetado los principios o normas rectoras del Derecho Penal, que también forman parte del
“Derecho Sancionatorio”, por haber concedido en debida forma la oportunidad al procesado
de ejercitar una defensa justa, real, viable y acorde con sus intereses; pero ante todo, con la
conciencia de haber aplicado correctamente el principio general del debido proceso que a
nuestros ojos, en el campo del Derecho Sancionatorio, implica el cumplimiento cabal de los
principios mencionados vale decir, LA TIPICIDAD, LA ANTIJURIDICIDAD, LA
CULPABILIDAD, normas rectoras que forman parte del aspecto sustancial, que le da sentido
a los formalismos procesales impuestos por las leyes para este tipo de asuntos, todo en favor de la
dignidad humana, fin concebido por el Derecho y reconocido constitucionalmente desde el
preámbulo de la Constitución Política vigente.
La sanción debe ser sometida a los más estrictos controles y a las más severas restricciones:
ésto es lo primero que hay que decir para que tenga sentido comenzar a hablar con verdad de
los principios penales136, éstas palabras manifestadas por el abogado Juan Fernández
Carrasquilla, demuestran una necesidad que se aprecia en la órbita del denominado Derecho
Sancionatorio, porque dicha rama se caracteriza por las atribuciones concedidas al Estado
para hacer efectivas las penas que se instituyen en las leyes. Esto exige un adecuado manejo de
las fórmulas jurídicas que contienen dichas sanciones, encontrándose la solución en los
principios que demarcan la órbita de esta rama del Derecho y que pregonan no sólo por la
efectividad del Estado, al ejercer sus facultades, sino en la protección racional de los bienes
136
Juan Fernández Carrasquilla Derecho Penal Fundamental. Pág: 3.
174
jurídicos que se tutelan teniendo presente las garantías y derechos de quienes se encuentran a
disposición de los organismos de control y vigilancia.
Esos estrictos controles al poder sancionatorio del Estado deben entenderse a partir de
nuestra Constitución Política y la noción de Estado Social de Derecho, que integra el nuevo
marco constitucional y que inspira cada una de las instituciones jurídicas a la luz de los
postulados constitucionales vigentes.
5.3 EL DERECHO SANCIONATORIO A LA LUZ DE LA NUEVA CONCEPCION
DE ESTADO
La nueva concepción de Estado que la Carta Política de 1991 expone desde sus primeros
artículos, no es un simple planteamiento académico al que no se le deba atribuir una función
real y trascendental, que influya en el manejo e interpretación de las instituciones jurídicas. El
Constituyente de 1991 al implantar como parte de nuestro sistema constitucional una nueva
forma de Estado, consideró que tanto la regulación y reglamentación de la actividad de éste,
como su contacto con la sociedad, ostentan el mismo nivel de jerarquía e importancia sobre
todo cuando se piensa en un panorama garantista de los derechos y libertades de los asociados.
Tanto el reconocimiento expreso que nuestra Carta política hace de los derechos
fundamentales individuales y colectivos, como la estructuración y organización del aparato
estatal, sus tareas y deberes, se fundamentaron en la aspiración constitucional que se planteó en
su momento y que señalaba la necesidad de implementar un Estado de Derecho sustentado en
la democracia y en el contacto directo con las necesidades sociales. Este modelo de Estado
permite retomar los postulados propios de los Estados Liberales como también la
175
participación activa del aparato estatal en favor de la sociedad, propia del Estado Social, lo que
quiere significar una síntesis de cada uno de estos modelos, superando las falencias de uno y
otro sistema. Los principios defensores de las libertades individuales, incluyendo el postulado
de la legalidad, como limitación de la actividad del estado, tienen por objeto procurar el
progreso efectivo de cada uno de los ciudadanos. Dicho progreso se constituye en el común
denominador entre los sistemas liberales y de intervención estatal, que caracterizan al Estado
Social y Democrático de Derecho. El planteamiento entonces de una serie de garantías
constitucionales y legales en favor de los ciudadanos, incluye una protección real de los
intereses que se encuentran en juego. Estos al estructurarse como bienes jurídicos justifican la
tutela que brinda el Estado y la imposición de las penas necesarias para la defensa de dichos
intereses, pero de ninguna manera debe entenderse que el ejercicio del poder de imposición
del ente estatal en procura de los bienes jurídicos, permiten que éste imponga autoritariamente
su voluntad, actuación que en nuestro panorama constitucional vigente, pecaría por
inconstitucional. Las garantías de los ciudadanos constitucionalmente reconocidas, implican
no sólo la adecuación de un modelo efectivo de protección de los bienes jurídicos tutelables,
sino el reconocimiento por parte del Estado, de un adecuado procedimiento para la imposición
de sanciones a quienes de alguna forma han lesionado o puesto en peligro intereses jurídicos
de trascendencia social. Lo anterior significa que el modelo constitucional de Estado Social y
Democrático de Derecho, debe ser puesto en práctica con mayor razón cuando el mismo
Estado ejercita sus facultades sancionatorias, no sólo para entender las funciones de
protección, prevención y salvaguarda de intereses de la sociedad, sino para reconocer en favor
de los presuntos autores de infracciones su oportunidad a una adecuada defensa material. Sólo
quienes efectivamente han lesionado o puesto en peligro sin justa causa los bienes jurídicos,
176
son merecedores del reproche social en la medida que el daño potencial o efectivo se efectué,
mediando un comportamiento doloso o negligente del presunto infractor.
Hablando sobre las infracciones a la Normatividad Financiera, el ejercicio de las funciones de
inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, se desarrollan a partir del
modelo de Estado propuesto por el Constituyente. La Superintendencia Bancaria como
organismo de supervisión y control de las entidades que están bajo su vigilancia, cumple en el
sector financiero las funciones que constitucionalmente han sido reconocidas al Estado, para el
desarrollo armónico de dicho sector de gran interés para la economía. La actividad financiera
por ser un servicio público de grandes connotaciones socio económicas, requiere de una
estricta supervisión y participación activa del estado. Los agentes que interactúan en dicho
sector están obligados a cumplir con la normatividad impuesta, de tal modo que las
contravenciones a dichas disposiciones facultan al ente de control y vigilancia a imponer las
sanciones previstas en las mismas leyes. Cuando la Superintendencia Bancaria se encuentra en
frente de dichas contravenciones o faltas ejecutadas por los administradores de las entidades
financieras, se ve obligada a abocar el conocimiento de aquellas infracciones, pero al igual que
los administradores de las entidades financieras, las funciones de dicho ente de control están
supeditas al cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, que determinan el debido
proceso para este tipo de actuaciones desarrolladas ante el ente administrativo. Dichas
actuaciones administrativas se justifican a partir de las funciones de inspección, vigilancia y
control de las entidades financieras y sus directivos, que no es cosa distinta al reconocimiento
constitucional
de una
de las formas de intervención del Estado en la economía,
particularmente en el sector financiero. La intervención como parte del Estado Social, incluye
la participación activa de los entes estatales en las actividades de importancia para la sociedad y
177
que sean de interés público. Pero las consecuencias del modelo estatal no se limitan a la
justificación del poder sancionatorio de la administración, sino que necesariamente deben
rodear el procedimiento desarrollado ante la Superintendencia, a partir de la noción del debido
proceso y de las normas rectoras que sustentan su actuación. Esto quiere decir, que junto al
Estado Social se pregona por el Estado de Derecho y sus garantías constitucionales adjetivas y
sustantivas que preceden la imposición de sanciones y que rodean de protección a quienes en
juicio deben demostrar la ausencia de responsabilidad frente a los cargos que se les imputan.
La Constitución de 1991 reconoce como derecho fundamental el DEBIDO PROCESO,
concepto que desarrolla los postulados liberales compartidos por nuestro modelo estatal y que
se constituye en una de las garantías individuales constitucionales, que de no hacerse efectiva,
se vulneraría el orden jurídico planteado desde la Carta Fundamental. Para entender y aplicar
adecuadamente el principio del debido proceso, debemos partir de su razón de ser, que se
encuentra en el derecho material que se protege en las normas sustantivas.
En el caso concreto, el punto de partida lo encontramos en las facultades sancionatorias del
Estado y en las normas que imponen una prohibición, la cual en el campo del sistema
financiero pretende proteger de manera efectiva el bien jurídico del ORDEN ECONOMICO
SOCIAL. El debido proceso del Derecho Sancionatorio, contiene una serie de principios y
normas sustanciales, que obligatoriamente deben ser consideradas por la autoridad
administrativa al momento de imponer una sanción que en un Estado Social y Democrático de
Derecho, debe estar precedida por la adecuación del comportamiento en alguna de las
contravenciones establecidas en las normas financieras, por la comprobación del grado de
lesión o puesta en peligro de manera efectiva del ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL y por
178
la valoración de la diligencia y cuidado que implica el ejercicio profesional de la actividad
financiera. El Estado Social y Democrático de Derecho, responde a la preocupación de
defender la sociedad del poder del Estado; de ahí que si las providencias de los organismos de
inspección y vigilancia se alejan total o parcialmente de los principios que garantizan el
adecuado ejercicio del IUS PUNIENDI, dichos fallos serían representativos de un Estado
absolutista, merecedores de todo el reproche social por su manifiesta inconstitucionalidad.
Aunque somos conscientes de que el ORDEN PUBLICO ECONOMICO requiere de una
actuación ágil y eficaz de los organismos que tienen a cargo su protección, no resultan
acertadas a nuestro juicio las consideraciones de los que se oponen a la aplicación de tales
principios en este tipo de actuaciones, por cuanto la protección del ORDEN PUBLICO
ECONOMICO no justifica la violación de postulados tales como, el principio del debido
proceso, de la legalidad, de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, que como se
ha visto conforman el aspecto sustancial de las formas propias de las actuaciones que se
adelantan ante estas autoridades administrativas.
La efectividad en la protección del ORDEN PUBLICO ECONOMICO, se obtiene a partir de
la valoración en concreto de los comportamientos de los presuntos infractores, porque de lo
contrario, resulta imposible verificar si con la actividad que se investiga, se pone o no en
peligro el bien jurídico que se tutela. No es posible en un Estado de Derecho, justificar la tutela
de intereses jurídicos, mediante la imposición de penas de manera arbitraria; esto quiere decir,
que la protección del orden económico y social no se logra incrementando el volumen de las
sanciones, sino determinando en cada caso si la conducta es calificada como infracción por las
normas financieras, si dicha infracción se llevó a cabo sin justa causa, si desde el punto de vista
179
de la antijuridicidad de la conducta se puso en peligro o se lesionó el bien jurídico tutelado, y
si ha mediado negligencia por parte del agente infractor. Sin tales valoraciones se puede
incurrir en actos de autoridad pero no jurídicos, toda vez que no se tendría certeza de la
vulneración del ORDEN PUBLICO ECONOMICO, razón de ser de las normas que
establecen las faltas o contravenciones.
De esta forma se han puesto en una balanza el ORDEN PUBLICO ECONOMICO y los
derechos y
garantías constitucionales de los presuntos infractores de la ley Financiera,
intereses que no se contraponen en un Estado Social y Democrático de Derecho sino que se
complementan mutuamente en aras de proteger los bienes jurídicos que interesan al Estado,
desarrollando los postulados de legalidad y debido proceso que regulan la actuación de los
entes estatales y que pretenden salvaguardar la dignidad del hombre.
5.4 LAS CONTRAVENCIONES A LA NORMATIVIDAD FINANCIERA COMO
UNA DE LAS MODALIDADES DEL HECHO PUNIBLE
El catálogo de lo que se ha definido como “contravenciones especiales”, está previsto en la ley
23 de 1991 modificada por la Ley 228 de 1995. En ellas se encuentra tipificadas como punibles
una serie de conductas que han sido calificadas por el Legislador, como contravenciones de
carácter penal. De la simple lectura de los comportamientos descritos en aquella normatividad,
resulta de gran importancia reseñar que la gran mayoría de dichas contravenciones son delitos
o lo han sido en algún momento, pero que por razones de política criminal, se han degradado
a la categoría de contravención por diferentes motivos entre los cuales podemos nombrar:
180
-
Las consecuencias poco nocivas para el conglomerado social de los comportamientos que
se describen como contravenciones.
-
Los intereses jurídicos que se encuentran en juego y que se han considerado como parte de
la esfera privada, por cuanto sus efectos nocivos no involucran directamente el interés
público.
-
Por razones procesales entre ellas el factor cuantía, limitada hasta cierto monto
dependiendo del valor del objeto material de la conducta punible.
A nuestro juicio, cualquier distinción planteada por la doctrina nacional y extranjera, en
relación a las diferencias entre los delitos y las contravenciones, no aplican al menos para la
Normatividad Jurídica penal vigente, por cuanto el legislador se ha encargado de oscurecer y
alejar toda posibilidad de diferenciación entre las dos especies del hecho punible. Lo anterior se
debe a que el catálogo de “contravenciones especiales” establecido en las leyes que regulan la
materia, no se distinguen de los delitos tradicionales.
La misma Ley 23 de 1991 resulta en nuestra opinión confusa, en la medida que trata de
plantear un sistema especial para las contravenciones “ penales ”, aún en aquellos puntos
sustanciales en donde debería pensarse sin vacilación en la aplicación de las normas rectoras
del Código Penal. Dispone la ley 23 en su artículo 16 que “... En los aspectos del derecho material no
regulado por la presente ley son aplicables las disposiciones generales del Código Penal...”. Aunque en
materia de principios del derecho penal consagrados en la parte general del Código, la ley 23 de
1991 no hace modificación alguna, sólo la redacción de la norma podría llevar a pensar al
intérprete, sobre la posibilidad de que en materia de contravenciones especiales, pudo
considerarse por el legislador la idea de implementar diferencias entre las dos modalidades de
181
hecho punible, diferencias que fatalmente hubieran podido terminar en la inaplicabilidad de los
principios del Derecho Penal a las contravenciones que el propio legislador ha querido
entender como penales.
Lo anterior sólo demuestra en nuestra opinión, que se carece de una técnica legislativa que
interprete adecuadamente las distintas instituciones jurídicas, ocasionando más de un
problema, tanto al jurista como a las propias autoridades del Estado, que de manera
desafortunada se han apartado al menos en el campo sancionatorio, de los postulados y
normas que deben regir sus actuaciones al momento de poner en práctica el ejercicio del IUS
PUNIENDI.
Para nosotros las contravenciones financieras son reales contravenciones penales y por tanto,
deben necesariamente compartir los elementos y características propias de los hechos punibles.
De lo contrario la clasificación bipartida de las modalidades de comportamiento punible sería
artificiosa y aceptarían en su totalidad las críticas de los autores del Derecho Penal, que en su
mayoría no reconocen diferencias sustanciales entre los delitos y lo que el legislador ha
establecido como contravenciones. Como bien puede observarse, de las conductas establecidas
como faltas en las leyes financieras, los comportamientos que allí se describen tienen una
naturaleza propia que los diferencia de los delitos tradicionales, pero que al igual que éstos, son
merecedores de reproche por parte de la sociedad y del Estado. Es por lo anterior, que se
justifica la aplicación de los principios tales como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad
no sólo por ser considerados éstos postulados como controles necesarios al Estado cuando
182
ejerce sus facultades sancionatorias, sino porque materialmente al ser contravenciones,
comparten los elementos y características de los hechos punibles.
5.5 LAS MATERIAS PENALES NO SE CONDENSAN DE MANERA EXCLUSIVA
EN LOS CODIGOS PENALES Y DE PROCEDIMIENTO PENAL
El Decreto- Ley 100 de 1980 establece en su artículo 375 lo siguiente:
“Las disposiciones contenidas en el libro primero de este código se aplicarán también a las materias penales de
que tratan otras leyes o normas, siempre que estas no dispongan otra cosa”.137
La disposición que se transcribe sólo ratifica la posición que se ha venido asumiendo a lo largo
del presente trabajo de grado. Las materias penales que como bien menciona el artículo
pueden encontrarse en otras leyes, necesariamente se relacionan con el objeto del Derecho
Penal. Ya en anteriores capítulos se había dicho que el objeto de las Ciencias Penales, no es
otra cosa que el “HECHO PUNIBLE” que se caracteriza por sus elementos de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Las contravenciones financieras al ser consideradas como
verdaderas contravenciones penales, comparten en su totalidad las características del hecho
punible, a pesar de encontrarse reguladas en otras normas distintas a las del Estatuto Punitivo.
En tanto que son materias penales por referirse a una de las modalidades del hecho punible, se
le aplican en toda su extensión los principios del Derecho Penal. Su naturaleza, como se ha
visto, chocaría con postulados que no consideren a la tipicidad, la antijuridicidad y la
137
Decreto- Ley 100 de 1980 art. 375. Código Penal vigente
183
culpabilidad como elementos de necesaria valoración para la interpretación y aplicación de
dichas contravenciones.
5.6
LA NUEVA ESTRUCTURA EN LA LEY 599 DE 2000. EL NUEVO
CONCEPTO DE INJUSTO PENAL
La Ley 599 de 2000138 desarrolla en su libro Primero los postulados constitucionales que
fundamentan el nuevo modelo de Estado, a partir del concepto de la Dignidad del Hombre. El
Derecho Penal se sustenta en el respeto de la dignidad humana, así lo expone el artículo
primero(1) de la ley 599, que no es cosa distinta al desarrollo legal de la Carta fundamental que
en su artículo primero (1) expone como fundamento del Estado Social de Derecho el respeto a
la dignidad y demás garantías constitucional del hombre.
A partir de la mencionada premisa la ley 599 desarrolla las normas rectoras que se constituyen
en la esencia y orientación del sistema penal.139
El sistema penal recoge el objeto de la ciencia mencionada a partir del concepto del hecho
punible que incluye sus dos especies, el delito y la contravención.140 En ellas, como se ha visto,
se encuentran incluidas las infracciones a las normas financieras, cuya interpretación se
enmarca a partir de los elementos que integran la noción de la conducta punible, éstos son la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.141
138
Nuevo Código Penal que entrará a regir en el 2001.
El artículo 13 de la Ley 599 dice: Las normas rectoras contenidas en este Código constituyen la esencia y
orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación.
140
El artículo 19 de la Ley 599 dice: Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones.
141
El artículo 9 de la Ley 599 establece: Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable.
139
184
La estructura de la Ley 599 de 2000 se edifica a partir del sistema denominado FINALISTA,
pero incluyendo en varias de su figuras e instituciones jurídicas postulados filosóficos y
metodológicos de otras escuelas. El finalismo como escuela predominante a la luz de la
reforma del Código Penal, parte del análisis de dos conceptos: el método y el objeto del
Derecho Penal. A partir de dichos conceptos plantea las tres estructuras fundamentales en la
teoría de la acción a saber: a) El concepto final de acción; b) La naturaleza dolosa de la
participación; c) El poder actuar de otra manera.
Sobre este planteamiento el sistema finalista introduce los elementos de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, tomando como punto de partida el concepto final de acción,
cuya estructura ontológica se sustenta en la premisa fundamental de que el hombre siempre
actúa acorde a una finalidad, que exterioriza mediante la expresión material de su
comportamiento. La acción se examina en el campo de lo ilícito y lo antijurídico y no de la
culpabilidad, que queda limitada al conocimiento de los hechos.
Así las cosas, el comportamiento, el dolo y la imprudencia se entienden como parte del
desvalor de la acción, y la antijuridicidad material como parte del desvalor de resultado.
Los anteriores argumentos expuestos a la luz de la reforma del Código Penal, son de gran
importancia e interés para la posición que se ha asumido en el presente trabajo de grado,
porque entendiendo a la contravención financiera como modalidad de la conducta punible
obliga siempre al intérprete y al jurista a tener en cuenta, al momento de valorar el
comportamiento de los presuntos infractores de la ley financiera, el elemento subjetivo como
parte de la acción desplegada por el agente financiero.
185
Por otra parte el concepto de lo antijurídico, se analiza teniendo en cuenta la EFECTIVIDAD
de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados
142
. Es decir, que de no
demostrarse un daño o peligro concreto al ORDEN PUBLICO ECONOMICO, la conducta
no es antijurídica materialmente y por tanto no susceptible de sanción.
Esta concreta pero necesaria exposición planteada a grandes rasgos, sobre la nueva teoría de la
acción punible en los términos de la ley 599 de 2000, nos permite afirmar que dentro del
sistema implementado por la reforma al Código Penal, el elemento subjetivo del
comportamiento, debe necesariamente ser valorado por el juez o la autoridad administrativa,
en tanto que su examen ya no es independiente al estudio del comportamiento típico, sino que
hace parte de éste. En otras palabras, el elemento subjetivo por ser parte de la acción, debe ser
considerado a la hora de verificar si la conducta es o no constitutiva de infracción. Así las
cosas, el nuevo esquema del Código Penal pone en tela de juicio la vigencia del principio de la
“responsabilidad objetiva” que ha servido de sustento para los desafortunados
pronunciamientos de la Superintendencia Bancaria.
5.7 EL REMEDIO NO DEBE JUSTIFICAR LA DESPROTECCION A LOS
CIUDADANOS
A nuestro juicio, la Superintendencia Bancaria ha tratado de justificar la ausencia de las
garantías constitucionales de los presuntos infractores, argumentando la necesidad de proteger
el ORDEN PUBLICO ECONOMICO de manera ágil, mediante la implementación de
procedimientos que en su gran mayoría terminan con la imposición de sanciones. Creemos que
142
El artículo 11 de la ley 599 de 200º establece: Para que una conducta típica, sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
186
la pronta respuesta del Estado en la toma de decisiones, no debe subordinar los derechos y
garantías de quienes se someten al PODER SANCIONATORIO de la autoridades
administrativas. Si bien la Superintendencia Bancaria como organismo de inspección, vigilancia
y control, viene desarrollando un procedimiento FORMAL, cumpliendo con unas etapas
preclusivas que a su juicio, cumplen con el mandato constitucional del debido proceso; la
verdad es que los presuntos infractores, no encuentran en dichas garantías formales una
protección adecuada de sus derechos. No tomar en cuenta los principios de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad para fundamentar la imposición de sanciones es tanto como
afirmar que en un Estado Social y Democrático de Derecho, resulta constitucional desatender
las garantías ciudadanas y más aún, aceptar como posible el desconocimiento de la dignidad del
hombre.
En éstos términos, no existe una real aplicación del debido proceso que como bien a quedado
explicado, no se limita al planteamiento formal de una etapas del procedimiento, sino que
incluye además la posibilidad de que se ejercite una defensa material y técnica, fundada en la
verificación de los supuestos fundamentales que deben preceder la imposición de toda sanción.
De mantenerse la posición de la Superintendencia Bancaria en estos asuntos, no existirá
diferencia entre la imposición arbitraria de sanciones y el procedimiento realizado por dicha
entidad que precede la sanción, y que sólo se lleva a cabo con el fin de dar cumplimiento
obligatorio de un requisito para evitar posibles nulidades. Igualmente creemos que en la
medida que se desatiendan los postulados de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la
sanción que se impone, no obedecería a unas consideraciones reales sobre los supuestos
fácticos que rodearon la presunta falta, mucho menos si EFECTIVAMENTE se puso en
187
peligro el ORDEN PUBLICO ECONOMICO, bien jurídico que pretende tutelar el legislador
al tipificar las contravenciones de carácter financiero y que justifica el reproche que se plantea
en dichas normas.
El replanteamiento de los postulados que fundan el ejercicio de las facultades sancionatorias,
permiten que en el nuevo modelo de Estado se reconozca el postulado de Justicia Material
propia de los Estados Modernos.
188
BIBLIOGRAFIA
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Temis Librerías. Bogotá, 1.989.
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PINILLA PINILLA, Nilson. Fundamentos de Derecho Administrativo Sancionatorio. Revista
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PINZON, Jorge, CARRILLO, Fernando.
Editorial Temis Librería. Bogotá, 1.985.
Sector Financiero y Delincuencia Económica.
REBELLON REBELLON, Bernardo. Elementos de Derecho Económico. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá, 1.999.
ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal.
Madrid/Barcelona, 1.998.
Ed. Marcial Pons.
ROXIN, Claus. Iniciación al Derecho Penal de Hoy. Edita Secretariado de Publicaciones de
la Universidad de Sevilla. Sevilla, 1.981.
SPENCER, M.H. Economía Contemporánea. Ed. Reverte S.A. España, 1.993.
TIEDEMMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Económico. Comunitario, Español,
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TIEDEMMANN, Klaus. Poder Económico y Delito. Ed. Ariel S.A. España, 1.993.
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis
Librerías. Bogotá, 1.995.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. EDIAR.
Argentina, 1.987
ANEXO
Este Anexo constituye la muestra gráfica del trabajo de campo llevado acabo en la Secretaría
General de la Superintendencia Bancaria y en donde consta las Resoluciones más
sobresalientes en torno a la imposición de sanciones a los administradores y demás
representantes de las entidades financieras. Su propósito fundamental radica en presentar un
cuadro estadístico sobre algunos casos de imposición de sanciones. Por otro lado, constituye
la referencia obligada a partir de la cual se determinan los datos identificadores de las
resoluciones que se han tratado especialmente en los capítulos anteriores.
Como se apreciará los nombres de las personas han sido omitidos a fin de evitar lesionar los
derechos de terceros sin embargo, los nombres de las entidades y los cargos desempañados por
el supuesto infractor han sido conservados a fin de ilustrar al lector sobre los alcance de la
facultad sancionatoria de la Superbancaaria. A su vez, el motivo de la sanción pretende
mostrar cuáles en la práctica han sido aquellas conductas sancionadas y comprobar una vez
más que no ha sido mucha la evolución de la Superbancaria a la hora de imponer una sanción
cuando se trata de valorar los principios del Derecho Penal.
Para efectos de entender la terminología empleada presentamos a continuación un
GLOSARIO de los términos utilizados:
GLOSARIO
- EOSF:
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
- CE:
Circular Externa
- CBJ:
Circular Básica Jurídica
- Cco:
Código de Comercio
- SB:
Superintendencia Bancaria
- CFC:
Compañía de Financiamiento Comercial
- CAV:
Corporación de Ahorro y Vivienda
- RZ:
Rechazado
- BANREP:
Banco de la República
-. RES:
Resolución
- Informe de Visita: Documento elaborado por funcionarios de la Superintendencia
Bancaria en ejercicio de la facultad de inspección.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1992
NO. RES.
FECHA
ASPECTOS GENERALES
ENTIDAD
MULTA IMPUESTA
IMPUGNACION
MOTIVO DE LA SANCION
0009
3/01/1992 Exrepresentante Legal Seguros Universal y
Seguros de Vida Universal.
$300,000.00
Violación Decreto 1691/60 y
Decreto Auton omo 678/72
0016
3/01/1992 Exjefe Departamento Contabilidad Impuestos
Corporación Financiera del Transporte
$200,000.00
Informe de Visita 313/90
RECUR DECISION
SOS
SI
X
NO
X
CONF.
X
X
0081
14/01/1992 Exdirector Agencia La Estrada Creditario.
$1,000.000.00
Extralimitación al expedir una
aceptación Bancaria.
0106
15/01/1992 Gerente General Transleasing S.A.
$1,087,000.00
Violación a Estatutos de
Transleasing.
X
X
0142
17/01/1992 Revisor Fiscal Seguros Uconal.
$150,000.00
Violación Decreto1032/91 art.
3.1.6.2.3
X
X
0166
22/01/1992 Exgerente CORPAVI
$250,000.00
Informe de Visita 013/90
X
X
0359
5/02/1992 Exjefe Unidad Crédito de la Corporación
Financiera del Transporte.
$200,000.00
Informe de Visita 313/90
0380
5/02/1992 Excontador Seguros Universal.
$280,000.00
Violación al Decreto 2160/86 y
artículo 50 y 53 del C.Co.
0381
5/02/1992 Exgerente Financiero Seguros Universal.
$280,000.00
Violación al Decreto 2160/86 y
artículo 50 y 53 del C.Co.
0468
10/02/1992 Exrepresentante Legal Seguros Uconal.
$600,000.00
Violación artc. 3 dec. 1032/91
irregularidad seguro obligatorio.
0469
10/02/1992 Exrevisor fiscal Seguros Universal.
$280,000.00
Violación art. 2 Dec. 1691/60 y art.
56 de la ley 45/90
REVOC MOD.
X
X
X
X
X
X
X
X
1210
2/04/1992 Exrepresenante Legal Corporación
Financiera Industrial S.A. (en liquidación)
$4,000,000.00
Informe de Visita No. 152/91
X
X
1323
13/04/1992 Exdirectos Agencia La Estrada Creditaria.
$1,000,000.00
Informe de visita No. 115/91
X
X
1399
20/04/1992 Auxiliar contabilidad creditario Chapinero.
$40,000.00
Irregularidad pago de cheque
incumplimiento art. 4.3. Manual de
Cuentas Corrientes.
X
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
1
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1992
1400
20/04/1992 Exjefe cuentas corrientes creditario
Chapinero.
$50,000.00
Irregularidad pago de cheque
incumplimiento art. 4.3. Manual de
Cuentas Corrientes.
1574
30/04/1992 Representante Legal Administradora
Ganadera de Pensiones y Cesantías.
$300,000.00
Contravención Circular Externa
049/91 y 060/91
X
1576
30/04/1992 Representante Legal Porvenir S.A.
$450,000.00
Contravención Circular Externa
049/91 y 060/91
X
1578
30/04/1992 Representante Legal Fondo Diners S.A.
$500,000.00
Contravención Circular Externa
049/91 y 060/91
X
X
1581
30/04/1992 Representante Legal Cesantías de Colombia
S.A.
$100,000.00
Contravención Circular Externa
049/91 y 060/91
X
X
1583
30/04/1992 Representante Legal Colfondos S.A.
$450,000.00
Contravención Circular Externa
049/91 y 060/91
X
X
1585
30/04/1992 Gerente General Skandia.
$300,000.00
Contravención Circular Externa
049/91 y 060/91
X
X
$100,000.00
Informe de Visita No. 113/91
X
X
$200,000.00
Contravención artículo 12 Ley 65/66
y Res. 3750/74
X
X
X
X
1617
5/05/1992 Exgerente Oficina Av. 19 Creditario.
X
X
X
1671
11/05/1992 Representante legal Agencia de Seguros La
Sabana.
1731
14/05/1992 Representante Legal Interya Seguros Ltda.
$1,000,000.00
Informe de Visita entre 31 de julio y
8 de agosto de 1.991
1770
15/05/1992 Representante Legal Leasing de Colombia
S.A.
4/06/1992 Exgerente Creditario sucursal Usaquen.
$1,000,000.00
Informe de Visita No. 003/91
X
$50,000.000
Informe de Visita No. 118/91
X
X
2076
2259
10/06/1992 Exrepresentante Legal Seguros Universal (en
Liquidación)
$100,000.00
Violación art. 50-53 C. Co. y
Decreto 1691/60, 678/72
2481
19/06/1992 Gerente Sucursal Pasto Banco del Estado.
$50,000.00
Violación art. 3 Decreto 1939/86
2489
23/06/1992 Exgerente Comercial oficina Multibanca
Corabasto Creditario.
$50,000.00
Informe de Visita No. 120/91
2524
24/06/1992 Revisor Fiscal Banco Colpatria.
$100,000.00
Informe de Visita 122/90
X
X
X
X
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
2
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1992
2525
24/06/1992 Exrevisor Fiscal Banco Colpatria.
$200,000.00
Informe de Visita 122/90
X
X
2783
10/07/1992 Exgerente departamental Creditario
Cartagena.
10/07/1992 Subgerente Creditario sucursal Puente
Aranda.
10/07/1992 Exgerente Sucursal Creditario Puente
Aranda.
10/07/1992 Exfuncionaria Corporación Finnaciera
Transporte S.A.
10/07/1992 Presidente Granhorrar.
$50,000.00
Informe de Visita No. 123/91
X
X
$50,000.00
Informe de Visita No. 108/91
X
RZ
$100,000.00
Informe de Visita No. 108/91
X
$50,000.00
Informe de Visita No. 97/91
X
$150,000.00
Informes de Visitas Nos. 209 y
219/90
X
2784
2785
2790
2791
2807
$50,000.00
Informe de Visita No. 120/91
X
3173
10/07/1992 Exsubgerente operativo Corabastos
Crediotario.
6/08/1992 Gerente Creditario Barrio Galán.
$150,000.00
Informe de Visita No. 125/91
X
X
3559
7/09/1992 Exdirector Cartera BCH Usaquén.
$100,000.00
Informe de Visita No. 111/91
X
X
3560
7/09/1992 Exsubgerente operaciones BCH.
$100,000.00
Informe de Visita No. 111/91
X
X
3561
7/09/1992 Funcionaria del BCH.
$100,000.00
Informe de Visita No. 111/91
X
X
3562
7/09/1992 Jefe Cuentas Corrientes sucursal Banco
Mercantil Pereira.
$2,000,000.00
Informe de Visita No. 279/90
X
X
$200,000.00
Informe de Visita No. 279/90
3739
9/09/1992 Subegerente Sucursal Pereira Banco
Mercantil.
16/09/1992 Gerente Asegurar Ltda.
$500,000.00
3933
25/09/1992 Exjefe departamento Cartera Corfitranporte.
$200,000.00
Incumplimiento artículo 28 Decreto
1798/90
Informe de visita 313/90
4069
5/10/1992 Exgerente Seguros del Comercio Sucursal
Bucaramanga.
13/10/1992 Representante Legal Colpatria Fondo de
Pensiones y Cesantías.
$100,000.00
Violación art 92 Ley 45/23
$100,000.00
Contravención Circular Externa
049/91
3590
4212
X
X
X
X
X
X
X
X
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
3
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1992
4458
29/10/1992 Representante Legal soc. Jorge Jimenez &
Cia. Corredores de seguros.
$50,000.00
Violación artículo 3.2.1.0.5.0 EOSF
y art. 1351 del Cco.
X
4531
3/11/1992 Revisor Fiscal Leasing Capital.
$200,00.00
Informe de Visita No. 093/91
4533
3/11/1992 Presidente Leasing Capital S.A.
$500,000.00
Informe de Visita No. 078/92
4557
4/11/1992 Oficial servicos bancarios Banco Cafetero
Cucuta.
9/11/1992 Representante Legal Leasing Bogotá S.A.
$300,000.00
Contravención No. OJ090/72
$500,000.00
Informe de Visita No. 075/92
X
4606
X
X
X
X
X
X
4722
13/11/1992 Gerente Fiduciaria Alianza S.A.
$500,000.00
Violación art. 16 Decreto 938/89
X
X
4901
30/11/1992 Presidente Davivienda.
$150,000.00
Df.inv. Alta liquidez
X
X
4921
30/11/1992 Gerente Sucursal Barranquilla Creditario.
$50,000.00
Informe de Visita No. 007/91
5109
18/12/1992 Revisor Fiscal Seguros La Andina S.A.
$20,000.00
Informe de Visita No. 122/91
X
X
5110
$30,000.00
Informe de Visita No. 039/90
X
X
5113
18/12/1992 Revisor Fiscal Seguros Comerciale Bolivar
S.A.
18/12/1992 Gerente Banco Popular Sucursal Florencia.
$100,000.00
Violacion art. 715 y 737 del Cco.
Circular Externa No. DV 21/85
X
5114
18/12/1992 Jefe giros Banco Popular Florencia.
$100,000.00
Violacion art. 715 y 737 del Cco.
Circular Externa No. DV 21/85, Ley
1 de 1.980
X
5115
18/12/1992 Gerente Banco Popular Sucursal Florencia.
$100,000.00
Violacion art. 715 y 737 del Cco.
Circular Externa No. DV 21/85, Ley
1 de 1.980
X
5118
18/12/1992 Gerente Sucursal Cali Banco Popular.
$150,000.00
Informe de Visita No. 165/91
X
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
4
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1992
4458
29/10/1992 Representante Legal soc. Jorge Jimenez &
Cia. Corredores de seguros.
$50,000.00
Violación artículo 3.2.1.0.5.0 EOSF
y art. 1351 del Cco.
X
4531
3/11/1992 Revisor Fiscal Leasing Capital.
$200,00.00
Informe de Visita No. 093/91
4533
3/11/1992 Presidente Leasing Capital S.A.
$500,000.00
Informe de Visita No. 078/92
4557
4/11/1992 Oficial servicos bancarios Banco Cafetero
Cucuta.
9/11/1992 Representante Legal Leasing Bogotá S.A.
$300,000.00
Contravención No. OJ090/72
$500,000.00
Informe de Visita No. 075/92
X
4606
X
X
X
X
X
X
4722
13/11/1992 Gerente Fiduciaria Alianza S.A.
$500,000.00
Violación art. 16 Decreto 938/89
X
X
4901
30/11/1992 Presidente Davivienda.
$150,000.00
Df.inv. Alta liquidez
X
X
4921
30/11/1992 Gerente Sucursal Barranquilla Creditario.
$50,000.00
Informe de Visita No. 007/91
5109
18/12/1992 Revisor Fiscal Seguros La Andina S.A.
$20,000.00
Informe de Visita No. 122/91
X
X
5110
$30,000.00
Informe de Visita No. 039/90
X
X
5113
18/12/1992 Revisor Fiscal Seguros Comerciale Bolivar
S.A.
18/12/1992 Gerente Banco Popular Sucursal Florencia.
$100,000.00
Violacion art. 715 y 737 del Cco.
Circular Externa No. DV 21/85
X
5114
18/12/1992 Jefe giros Banco Popular Florencia.
$100,000.00
Violacion art. 715 y 737 del Cco.
Circular Externa No. DV 21/85, Ley
1 de 1.980
X
5115
18/12/1992 Gerente Banco Popular Sucursal Florencia.
$100,000.00
Violacion art. 715 y 737 del Cco.
Circular Externa No. DV 21/85, Ley
1 de 1.980
X
5118
18/12/1992 Gerente Sucursal Cali Banco Popular.
$150,000.00
Informe de Visita No. 165/91
X
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
5
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1993
NO. RES.
00276
FECHA
ASPECTOS GENERALES
ENTIDAD
MULTA IMPUESTA
4/02/1993 Gerente Sucursal Norte Seguro Estado Gles
S.A.
$1,500,000.00
MOTIVO DE LA SANCION
RECURSOS
SI
NO
IMPUGNACION
DECISION
CONF. REVOC.
00392
11/02/1993 Directora Creditario Agencia San Roque
Barranquilla
$50,000.00
Informe de Visita No. 122/91
X
RZ
00393
11/02/1993 Directora (e) Creditario Agencia Delicas
Barranquilla
$50,000.00
Informe de Visita No. 122/91
X
RZ
00394
11/02/1993 Directora (e) Creditario Agencia Porvenir
Barranquilla.
$50,000.00
Informe de Visita No. 122/91
X
RZ
00395
11/02/1993 Director (e) Creditario Agencia El Paraíso
Barranquilla.
$50,000.00
Informe de Visita No. 122/91
X
RZ
00396
11/02/1993 Exgerente Creditario Sucursal Barranquilla.
$50,000.00
Informe de Visita No. 122/91
X
X
00397
11/02/1993 Exgerente Creditario Sucursal Multibanca
Corabastos
$50,000.00
Informe de Visita No. 120/91
X
X
00402
12/02/1993 Revisor Fiscal C.F.Norte S.A.
$150,000.00
Informe de Visita No. 094/91
X
X
01142
15/04/1993 Revisor Fiscal Banco Superior.
$100.000.00
Informe de Visita No. 024/92
X
X
01198
20/04/1993 Exgerente Escobares Asociados Corredores de
Seguros.
$100.000.00
Informe de Visita No. 094/92,
violación art. 1.2.0.2.4 . EOSF
01293
27/04/1993 Exrevisor fiscal Seguros Caribe S.A.
$100.000.00
Violación art. 1080 Cco.
$300,000.00
Violación art. 4.1.1.0.3. EOSF,
circular Externa 029/989
01370
4/05/1993 Gerente Almagran Pereira.
X
X
X
X
01495
13/05/1993 Representante Legal Leasing Gran Colombia.
$500,000.00
Informe de Visita No. 013/93
X
01656
21/05/1993 Presidente Leasing Citibank
$100,000.00
Incumplimiento artículo 209 EOSF
X
X
$100,000.00
Violación art. 207, Cco
X
X
01833
7/06/1993 Revisor Fiscal La Nacional de Seguros.
MOD.
Informe de Visita
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
6
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1993
02260
9/07/1993 Revisor Fiscal FES y CFC
02269
9/07/1993 Presidente Banco de Caldas.
$100,000.00
Informe de Visita CFC-01-92
X
X
$1,500,000.00
Informe de Visita No. BC-08-92
X
X
02367
21/07/1993 Gerente Sucursal Cra. 7a Banco de Caldas.
$300,00.00
Informe de Visita No. BC-08-92
X
X
02370
21/07/1993 Vicepresidente Banco Caldas.
$800,000.00
Informe de Visita No. BC-08-92
X
X
02388
21/07/1993 Gerente Sucursal Corabasto Creditario.
$50,000.00
Informe de Visita No. 120/91
03028
13/09/1993 Gerente Comercial Fiduciaria Bursátil.
$3,500,000.00
Operaciones de Compraventa de
títulos a futuro en nombre propio.
X
X
03029
13/09/1993 Exrepresentante Legal Fiduciaria Bursátil S.A.
$3,500,000.00
Operaciones de Compraventa de
títulos a futuro en nombre propio.
X
X
03030
13/09/1993 Miembro Junta Directiva Fiduciaria Bursátil.
$3,000,000.00
Violación art. 438 Cco.
X
X
03030
13/09/1993 Miembro Junta Directiva Fiduciaria Bursátil.
$3,000,000.00
Violación art. 438 Cco.
X
X
03030
13/09/1993 Miembro Junta Directiva Fiduciaria Bursátil.
$3,000,000.00
Violación art. 438 Cco.
X
X
03030
13/09/1993 Miembro Junta Directiva Fiduciaria Bursátil.
$3,000,000.00
Violación art. 438 Cco.
X
X
03143
24/09/1993 Gerente Creditario Sucursal Valledupar.
$50,000.00
Informe de Visita 121/91
X
X
03375
13/10/1993 Exrepresentante Legal ALCALDAS S.A:
$200,000.00
Informe de Visita No. AGD-026/93
X
X
03414
15/10/1993 Revisor Fiscal ALCLADAS S.A.
$200,000.00
Informe de Visita No. AGD-026/93
X
X
X
X
03594
3/11/1993 Revisor Fiscal Inversiones Delat Bolivar S.A.
$75,000.00
Informe de Visita No. 013/92
03602
4/11/1993 Gerente UPAC Colpatria Santamarta
$100,000.00
Violación CE No. 036/85 y CE 72/88
y 40/89
X
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
7
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIONES PECUNIARIAS A TITULO PERSONAL
1993
03841
25/11/1993 Exrepresentante Legal Seguros Médicos
Voluntarios.
$200,000.00
Violación art. 238 Nral 1 Cco.
X
03904
26/11/1993 Gerente Creditario Cartagena.
$50,000.00
Informe de Visita No. 123/91
X
03905
26/11/1993 Gerente Creditario Cartagena.
$50,000.00
Informe de Visita No. 123/91
X
RZ
03909
26/11/1993 Liquidador Seguros Médicos Voluntarios.
$200,000.00
Informe de Visita Operaciones
Marzo 31/92
X
X
03910
26/11/1993 Subgerente Creditario Cartagena.
$300,000.00
Informe de Visita 123/91
03990
2/12/1993 Revisor Fiscal Financiera Colpatria.
$250,000.00
Informe de Visita No. RF-01/92
04161
16/12/1993 Junta Directiva Leasing Santander.
$300,000.00
Violación artcs. 73 y 325 EOSF
X
X
X
X
X
X
Los Nombres de las personas fueron omitidos a fin de evitar lesionar derechos de terceros.
8