Las obligaciones de tolerar en las instituciones de Gayo

In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1): 80-90
Las obligaciones de tolerar
en las instituciones de gayo
The tolerating obligations
in the institutions of gayo
Juan de Dios Huanes Tovar1
Resumen
Es común vincular la presencia de las obligaciones de tolerar con la presencia del derecho
administrativo o con la presencia del derecho tributario, y sostenido por diversos estudiosos del derecho romano, que el ius civile solo conoció tres clases de obligaciones: las
de dar, hacer, hacer y no hacer. El objetivo del presente trabajo es demostrar que la idea
tradicional antes mencionada no corresponde a la realidad. Se ha escogido como objeto
de análisis Las instituciones, de Gayo, que es el texto de derecho romano más antiguo y
casi el más completo que se conoce. El procedimiento empleado consistió en revisar la literatura, y se usó el método analítico. Como conclusiones se obtuvieron que los romanos
del siglo II d. C. conocieron las obligaciones de tolerar y tuvieron una regulación jurídica
para el caso de la búsqueda de los objetos robados en la propiedad ajena. La utilidad del
presente trabajo es de naturaleza dogmática y permitirá marcar un nuevo rumbo para
comprender el derecho romano.
Palabras claves: obligación, delito, ley, contrato, Gayo, Justiniano.
1 Abogado, profesor de Derecho Romano en la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote con estudios concluidos de maestría en Investigación Científica y docencia
universitaria de la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega y estudios concluidos de maestría en
Derecho Empresarial con mención en Derecho Tributario de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Es director del Círculo de Estudios de Derecho Sayari.
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Abstract
It is common to link the presence of obligations to tolerate the presence of administrative
law or the presence of Tax Law, and has been held by several scholars of Roman law that
the ius civile met only three kinds of obligations: the give, do, do’s and Don’ts. The objective of this work was to demonstrate that traditional above idea does not correspond
to reality. Has been chosen as the object of analysis Gayo institutions is text oldest and
almost the entire known Roman law. The procedure consisted of literature review, and the
analytical method used. On the occasion of this study it was found that the Romans the
second century AD met the obligations to tolerate and had a legal regulation in the case
of searching for others’ property stolen objects. The usefulness of this work is allowed
dogmatic nature and chart a new course for the understanding of Roman law.
Keywords: obligation, crime, law, contract, Gayo, Justinian.
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objetivo responder la siguiente pregunta: ¿conocieron los
romanos las obligaciones de tolerar? El problema surge porque la totalidad de los estudiosos del derecho romano, cuando se refieren a la taxonomía de Gayo o a la taxonomía de
Justiniano sobre las obligaciones, mencionan únicamente tres: dar, hacer y no hacer, pero
no mencionan las obligaciones de tolerar, cuyo origen atribuyen al desarrollo del derecho
administrativo, que surge después de la Revolución francesa del 14 de julio de 1789.
No se ha encontrado ninguna referencia bibliográfica en torno al estudio de las obligaciones de tolerar en el derecho romano, salvo dos ligeras menciones: la primera en Ortolán (1978) y una segunda atribuida a Bonafonte en su teoría de las obligaciones, citado
por Ravinovich (2001). En consecuencia considero que el presente trabajo constituye una
línea de base para proseguir con nuevos y mayores estudios sobre este interesante tema.
Nadie puede poner en duda que una de las importancias del derecho romano más destacadas radica en el contenido práctico más que dogmático. Muchas de las instituciones
que forman parte de esta disciplina no cuentan con una definición o alcances que tenía
su contenido, pues al ser de público conocimiento no valía la pena tener que explicarlas.
Esta misma tendencia –aunque cada vez con menor uso– se encuentra en algunos códigos
que regulan el derecho nacional. El Código Civil del Perú (Decreto Legislativo N.° 295)
no define qué es la persona ni qué es lo que se entiende por propiedad, solo se limita
a dar algunas características del instituto. El Código Tributario del Perú (Decreto Legislativo N.° 816) no define qué es el tributo, menos aún define qué es lo que se entiende
por deuda. Los romanos no eran ajenos a esta práctica, pues ellos desarrollaron en su
derecho un espíritu práctico más que dogmático. Pese a lo expuesto se han encontrado
en algunos documentos históricos como en Las instituciones, de Gayo (120?-178?), 62
definiciones de institutos del derecho vigentes en ese entonces (Huanes, 2011), de igual
modo se ha encontrado en El digesto de Justiniano (Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus
533 d. C.) que el título XVI del libro L trata sobre el significado de las palabras, trabajo
que comprende de las páginas 844 a 869 del volumen III de la citada obra (Justiniano,
1975). Igualmente existen en la legislación romana y en los tratados del derecho antiguo
numerosos enfoques doctrinales y teoría que se mantienen vigentes a través del tiempo.
Pero esta no era la regla general, sino más bien la excepción, ya que aquello que era conocido por todos no necesitaba explicarse, menos aún hacer discusiones académicas de
carácter subjetivo, pues estas disputas fueron esclarecidas mediante las cuestiones o casos
hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos (García, 2007).
En el presente caso existe en la tradición romano-canónico-germánica (forma de pensar) una teoría de las obligaciones. Esta teoría, propia del derecho civil, es aplicada a
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todas las ramas del derecho vigente, por cuanto ellas no han desarrollado teorías propias
en torno a las obligaciones. La teoría de las obligaciones del derecho romano alimenta a
la de las obligaciones del Código Civil peruano, y cuando se desarrollan nuevas clases de
obligaciones, como las de tolerar o las de soportar –propias del derecho público–, cabe
preguntarse si los juristas romanos llegaron o no a conocer esta clase de obligaciones.
¿Por qué se escogió trabajar sobre la obra de Gayo y no sobre otras fuentes del derecho
escrito? La respuesta es sencilla. La obra de Gayo es el trabajo más antiguo que se ha encontrado sobre el derecho romano, además es casi el único trabajo que se ha encontrado
con su texto casi completo (faltan dos o tres hojas y uno que otro párrafo en todo el libro).
Otra de las razones por las que se ha abordado el estudio a partir de Gayo es que se
pretende hacer una distinción con el trabajo de compilación ordenado varios siglos después por Justiniano I (Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus) y realizado el 533 d. C. por
el jurista Triboniano, entonces ministro de Justicia del Imperio romano de oriente. Los
trabajos mencionados pertenecen a dos momentos distintos de la historia de Roma: el
trabajo de Gayo pertenece al periodo del principado, en tanto que el trabajo de Justiniano
pertenece al del absolutismo monárquico, y se puede observar cómo y de qué manera el
derecho había evolucionado en un periodo de cuatrocientos años.
DESARROLLO TEMÁTICO
1. Las obligaciones de tolerar
La palabra ‘tolerar’ deriva del latín tolero, que significa ‘soportar’, ‘resistir’, ‘aguantar’,
‘sufrir’, ‘tolerar’ (Segura, 2006, p. 781). Se identifica a las obligaciones de tolerar con las
obligaciones pasivas por las que el administrado o el contribuyente debe soportar o tolerar determinadas actividades de la administración, la que debe ser realizada con motivo
de las actividades propias del ejercicio de la función pública; ejemplo: las inspecciones a
los inmuebles para verificar el estado de construcción o habitabilidad; las inspecciones a
los locales comerciales, industriales o de servicios para verificar el cumplimiento de las
normas sobre higiene y salubridad; las inspecciones para verificar el cumplimiento de
obligaciones laborales; las inspecciones que se realizan con motivo de la fiscalización tributaria, el levantamiento de inventarios sobre los bienes de los contribuyentes, etc.
Romero (2009), luego de analizar el código tributario de República del Salvador,
distinguió entre las obligaciones de tolerar y las de soportar, por lo que señala que las
primeras corresponden a una obligación pasiva de la administración tributaria, en tanto
que la segunda se refiere a las obligaciones pasivas de los administrados.
Cuando se refiere a las obligaciones de soportar, señala lo siguiente: “Encontramos aquí
la obligación de soportar, por imperio de la ley, la función orientadora que le compete, así
como la educación y asistencia al contribuyente. Esta obligación orientadora es inherente
a la dirección general de impuestos internos a través de sus diferentes departamentos”.
Y cuando se refiere a las obligaciones de tolerar, las distingue de las primeras indicando
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que son aquellas referidas al cumplimiento de exigencias hechas por la administración
tributaria en proceso de fiscalización, entre los cuales se puede distinguir lo siguiente:
El deudor tributario debe permitir, en una determinación de tributos de oficio por
parte de la administración, exhibir libros de actas, libros y registros contables, además de
documentos relacionados con hechos generadores de la obligación tributaria en la forma
y el plazo que se requieran. Esto incluye proporcionar datos necesarios para conocer los
archivos, medios magnéticos o de cualquier otra naturaleza una vez entregadas las copias
de los documentos señalados por el representante legal.
Proporcionar a la administración tributaria la información que requiere o la que ordenan las normas tributarias, información de terceros con lo que guarda relación, de acuerdo a las formas y condiciones establecidas (Romero, op. cit.).
En el derecho español, Hernández G. (2008), docente de la Universidad de las Palmas
de Gran Canaria, nos informa que para el estudio y la propuesta de reforma de la ley
general tributaria (CRLGT 2001), “…en cuanto a las llamadas obligaciones formales, la
comisión no se pronuncia expresamente acerca de la oportunidad de elegir entre esta denominación y la de deberes tributarios… teniendo en cuenta que aún no es muy pacífica
la diferenciación entre obligaciones y deberes en el ámbito tributario, y que la jurisprudencia considera a estos últimos como ‘obligaciones de hacer’ u ‘obligaciones de no hacer
o soportar’, situación que fue superada en el 2003 por la ley general tributaria (58/2003),
que distingue las obligaciones tributarias sustanciales de las obligaciones tributarias formales, y define a estas últimas en su artículo 29 que son obligaciones tributarias formales
las que, sin tener carácter pecuniario, son impuestas por la normativa tributaria o aduanera a los obligados tributarios, deudores o no del tributo, y cuyo cumplimiento está
relacionado con el desarrollo de actuaciones o procedimientos tributarios o aduaneros”
(ley general tributaria 58/2003). Consecuentemente son estas las que comprenden las
obligaciones de tolerar y surgen de la norma legal para permitir a la administración tributaria la toma de inventarios o permitir la presencia de los fiscalizadores para revisar libros
contables, la verificación de hechos imponibles, etc.
2.
Noción de las obligaciones para la concepción de Gayo
No se conoce la fecha exacta de la publicación de Las instituciones, de Gayo, sin embargo la tendencia generalizada ubica la producción de este trabajo entre los gobiernos de
Antonino Pío (Titus Aurelius Fulvius Antoninus Pius Arius Boyonio) del 138 al 162 d. C. y
el gobierno de Marco Aurelio (Marcus Aurelius Antoninus Augustus) del 161 al 180 d. C.
Para Gayo, en su obra Las instituciones, las obligaciones tienen dos fuentes: los contratos y los delitos, pues cuando se refiere a las fuentes de las obligaciones sostiene lo
siguiente: “…Estas componen una división fundamental en dos especies: toda obligación
en efecto nace de un contrato o de un delito” (Inst. 3:88) (Gayo, 1965). Más adelante
señala que las obligaciones se contraen de la siguiente manera:
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a) Por prestación
b) Por acuerdo verbal
c) Por escrito
d) Por consentimiento mutuo
Cuando Gayo se refiere a los delitos como fuente de las obligaciones, señala que estas
pueden provenir de los siguientes hechos:
a) El robo
b) El arrebato de bienes
c) Perjuicio causado
d) Injusticia cometida
Consideramos que la clasificación efectuada por Gayo en Las instituciones es una
enunciativa, en consecuencia aquella no tiene carácter limitativo, lo cual se puede verificar cuando en El digesto de Justiniano se cita nuevamente a Gayo; esta vez no en su obra
Las instituciones, sino que hace referencia a unos fragmentos de la obra Res cottidianae
sive aurea insertos en El digesto de Justiniano. En este trabajo, Gayo menciona que otra
fuente de las obligaciones son las que denomina variae causarum figurae (distintos tipos
de causas), cuando señala que las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho por distintos tipos de causas (Dig. 44, 7, 1) (Justiniano, 1975).
Como consecuencia de lo expuesto en los párrafos precedentes, se puede concluir que,
para la concepción de Gayo, las fuentes de las obligaciones son:
a) Los contratos
b) Los delitos
c) Los distintos tipos de causas (variae causarum figurae)
En Las instituciones, Gayo desarrolló diversas clases de contratos y delitos que generan
obligaciones, lo cual es bastante conocido; en consecuencia, carece de objeto reiterar el
tema. Sin embargo, su lectura nos presenta interesantes enfoques sobre la concepción de
los delitos y de los contratos de la época en que Gayo vivió y escribió su trabajo. Es oportuno destacar que el contenido de las instituciones mencionadas por Gayo y otros clásicos
del derecho romano no tiene la misma significación para el derecho actual; debe entenderse que corresponden a formas de pensar que tienen una antigüedad de más de 1,500
años, y durante este lapso prolongado de tiempo el pensamiento jurídico ha cambiado.
Para una mejor comprensión insertamos un gráfico sobre las fuentes de las obligaciones en la noción de Gayo (ver tabla al final del presente artículo).
Es oportuno destacar que Gayo reconoce que no es solo la voluntad de las personas
la que crea las obligaciones; él no señala en su clasificación que las obligaciones tienen
origen en la ley, pero alude indirectamente a la ley como fuente de las obligaciones.
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Debemos mencionar que para la concepción gayana se entiende por ley lo siguiente:
“…lo que el pueblo prescribe y establece” (Inst. 1: 3) (Gayo, 1965). Por otro lado, Papiniano, citado en El digesto de Justiniano, define a la ley como “…el precepto común…”
(Dig. 1: 3, 1) (Justiniano, 1968). Más adelante se menciona al jurista Marciano, quien
cuando cita al filósofo Crispo, al referirse a la finalidad de las leyes, señala que aquellas
normas se establecen para lo siguiente: “…mande las cosas que se deben hacer y prohíba
las que no se deben hacer” (Dig.1: 3, 2) (Justiniano, op. cit.).
De lo expuesto podemos concluir que, para el pensamiento romano, las leyes eran
fuente generadora de obligaciones y de prohibiciones; esta noción era perfectamente conocida por Gayo, así como por los juristas de su época.
Hemos encontrado un interesante texto en Las instituciones, de Gayo, en el que el
jurista ya no hace una simple alusión a la ley como fuente de las obligaciones, sino que
señala directamente que la ley establece obligaciones, lo cual puede verificarse en la lectura del siguiente texto referido a la búsqueda de los objetos robados: “…En cuanto a la ley,
no establece ninguna sanción a este título. Se limita a prescribir que quien quiera buscar
el robo haga su búsqueda enteramente desnudo, ceñido con un simple taparrabos, con un
platillo de balanza en una mano; si encuentra alguna cosa, la ley declara que es un robo
flagrante” (Inst. 3:192) (Gayo, op. cit.).
El caso citado por Gayo se refiere a la búsqueda que puede hacer el agraviado en la
propiedad ajena de los bienes robados, y, para evitar las imputaciones indebidas, el pretor
juzgó necesario que el buscador entre casi desnudo a la propiedad ajena, vestido solo con
un taparrabos, y debe llevar además en la mano un platillo de balanza para colocar su
hallazgo.
Gayo criticaba lo innecesario de buscar lo robado acudiendo a esta curiosa manera de
presentarse en la propiedad ajena, pero de ello debemos destacar tres puntos importantes
que aportan grandes luces a nuestro estudio:
Primero: La ley impone obligaciones a la persona o al individuo que va a buscar lo
robado en la propiedad ajena: ingresar en paños menores y llevar un platillo de balanza
en una mano.
Segundo: Se aprecia que la ley impone la obligación al propietario del predio de tolerar
la presencia del agraviado por el robo para que busque lo sustraído en propiedad ajena.
Tercero: En el supuesto caso de que el propietario del predio trate de impedir la búsqueda de lo robado, ya sea que la oposición provenga del propietario o del conductor
del predio inspeccionado, el que realiza el impedimento debe sufrir la acción de pagar el
cuádruplo de lo robado por haberlo dispuesto así un edicto del pretor, y Gayo concluye
diciendo lo siguiente: “Existe también una acción de impedimento a perseguir el robo
contra quien se haya opuesto a la búsqueda del robo” (Inst. 3:188) (Gayo, op. cit.).
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CONCLUSIONES
La primera conclusión a la que nos lleva este comentario es que podemos afirmar que
Gayo reconoce expresamente que la ley es una fuente de obligaciones, aun cuando no
haya manifestado eso en su clasificación.
La segunda conclusión a la que nos lleva la lectura del párrafo subexamine es que los
romanos de los tiempos de Gayo tenían la noción de la existencia de las obligaciones de
tolerar, lo cual se evidencia cuando se tiene que permitir la presencia de un extraño en la
propiedad ajena para buscar lo robado.
Finalmente se concluye que, para los romanos de los tiempos de Gayo, las fuentes de
las obligaciones no nacían únicamente de la voluntad de las personas, sino también de la
ley.
Otra de las apreciaciones que nos lleva a meditar en torno a la ley es sin lugar a dudas
la presencia de los delitos como fuente de las obligaciones, pues sabemos que ellos solo
pueden ser tipificados así solo por efecto de la disposición legal.
En el derecho romano, la palabra ‘delito’ deriva del latín delictum, que significa ‘falta’,
‘error’ (Segura, 2006). Los delitos eran una fuente de obligaciones que surgían de la disposición legal. Los romanos conocieron dos clases de delitos:
Primero: Los delitos públicos, a los que denominaron crimina.
Segundo: Los delitos privados, a los que denominaron delicta o maleficia; entre estos
últimos encontramos:
a) El robo (Inst. 3: 195)
b) El arrebato de bienes (Inst. 3: 259)
c) El perjuicio causado (Inst. 3: 210)
d) La injusticia cometida (Inst. 3: 220)
En relación con la fuente que establece la sanción para el robo y el arrebato o robo
indecente, Gayo cita la ley de las 12 tablas y un edicto del pretor, en que se menciona
que la sanción del robo flagrante era la de azotes, y el hombre libre era adjudicado a su
víctima, en tanto que el esclavo debía ser apaleado. Más tarde esta pena fue sustituida por
el pago del cuádruple del monto de lo robado que se aplicaba tanto al hombre libre como
al esclavo (Inst. 3: 189) (Gayo, op. cit.), mientras que el robo descubierto y el encubierto
se sancionaba con el triple (Inst. 3: 191) (Gayo, loc. cit.).
Como singularidad de las citas mencionadas en el párrafo precedente, debe señalarse
que el jurista Gayo reconoce que la ley es la fuente de las obligaciones, tanto cuando
menciona la ley de las 12 tablas como cuando menciona el edicto del pretor. Como consecuencia de lo expuesto se puede concluir que, para la concepción gayana, la ley era una
fuente de las obligaciones.
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Finalmente se menciona como fuente de las obligaciones al perjuicio causado (Inst. 3:
210) y a la injusticia cometida (Inst. 3: 220). En el primer caso se indica que el perjuicio
causado se encuentra regulado por la Lex Aquilia, que era un plebiscito del año 286 a. C.
rogado por el tribuno Aquilio, quien derogó las reglas sobre el daño injusto contenido en
las 12 tablas, y cuyo texto estaba vigente en los tiempos de Gayo, y aun bajo Justiniano,
con las modificaciones que este introdujo, y el escrito lo encontramos en El digesto 9: 2
(Damnun iniuria datum).
Por su parte, Gayo señala lo siguiente: “Hacer injuria no es solamente golpear con
el puño, bastón o látigo, sino también ultrajar, vender en subasta en provecho nuestro,
como si se tratara de un deudor, los bienes de alguien que no nos debe nada, difamar en
prosa o en verso, perseguir insistentemente a una madre de familia o a un adolescente
y así sucesivamente” (Inst. 3: 220) (Gayo, op. cit.), y posteriormente menciona cómo se
realizaba el trámite bajo la ley de las 12 tablas. De esta manera, Gayo ratifica su convicción
de que la ley es fuente de obligaciones.
Como conclusión del presente trabajo debemos señalar que cuando Gayo afirma que
los delitos eran fuente de las obligaciones, implícitamente reconoce a la ley como fuente
de las obligaciones, toda vez que para la concepción del derecho romano no puede existir
un delito sino es por virtud de una ley.
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Fuentes de las obligaciones en la noción de Gayo
90
Los contratos
Inst. 3: 89
Por prestación
Inst. 3: 90
Verbalmente
Inst. 3: 92
Por escrito
Inst. 3: 134
Por consentimiento mutuo
Inst. 3: 135
- Préstamo
- Mutuo
- Estipulación
- Quirograma
- Singrama
- Compraventa
- Locación
- Sociedad
- Mandato
Los delitos
Inst. 3: 182
Por robo
Inst. 3: 195
Arrebato de bienes
Inst. 3: 259
Perjuicio causado
Inst. 3: 210
Injusticia cometida
Inst. 3: 220
- Ex delictum
- Ex delictum
- Damnum iniura datum
- Damnum iniura datum
Distintos tipos de causa
Res cottidianae sive aurea
Citado por Justiniano en
El digesto 44: 7,1
Ex legibus
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