Criterios para la evaluación e investigación de prácticas

Criterios para la evaluación e investigación de prácticas anticompetitivas en la
modalidad de discriminación en el sector de telecomunicaciones
Elaborado por: Eduardo Quintana Sánchez
Revisado por: Ana Rosa Martinelli
Marzo 2006
Resumen
OSIPTEL se encuentra encargado de promover y proteger la libre competencia en el mercado de
servicios públicos de telecomunicaciones. Como parte de esta última labor debe investigar y, de ser
el caso, sancionar las prácticas anticompetitivas cometidas por las empresas operadoras de dichos
servicios. La identificación y análisis de prácticas anticompetitivas es una tarea bastante compleja
debido al tipo de evaluación económica-legal requerida y a las características tecnológicas y en
constante innovación que son propias del mercado de telecomunicaciones.
El presente documento constituye una herramienta para evaluar una de esas prácticas, la
discriminación. En él se abordan algunos conceptos para comprender los alcances de esta práctica,
los elementos de juicio para determinar su ilegalidad, la jurisprudencia existente en el Perú sobre la
materia y criterios prácticos para hacer la evaluación caso por caso que se requiere en estos
supuestos. El desarrollo de estos aspectos es de particular importancia dado que la discriminación
puede ocasionar serios perjuicios sobre las condiciones de competencia en el mercado, pero
también puede confundirse con políticas comerciales válidas y convenientes en términos de
eficiencia económica. Por ello, es importante que los agentes económicos del sector
telecomunicaciones y OSIPTEL, en su condición de autoridad de defensa de la competencia, se
encuentren en capacidad de hacer el distingo correspondiente para no incurrir o condenar prácticas
válidas al evaluar los casos de discriminación.
Clasificación JEL: K21, K23.
Palabras clave: discriminación; prácticas anticompetitivas en el sector telecomunicaciones; políticas
de competencia en industrias reguladas.
Documento de Trabajo Nº 001-2006
Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL
Documento de Trabajo N° 001-2006
Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL
OSIPTEL, Criterios para la evaluación e investigación de prácticas anticompetitivas en la
modalidad de discriminación
Documento de Trabajo Nº 001-2006 . Gerencia de Relaciones Empresariales
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cuando se cite la fuente.
Marzo 2006.
Elaborado por Eduardo Quintana Sánchez. Revisado por Ana Rosa Martinelli.
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Documento de Trabajo N° 001-2006
Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL
Índice de contenido
I. DISCRIMINACIÓN COMO PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA ........................................... 4
1.1. Discriminación y trato diferenciado................................................................................... 4
1.2. Perspectiva económica de la discriminación..................................................................... 4
a)
Discriminación de primer grado .............................................................................. 5
b)
Discriminación de segundo grado ........................................................................... 6
c)
Discriminación de tercer grado ................................................................................ 6
1.3. Clases de discriminación desde el punto de vista legal .................................................. 7
a) Discriminación de primera línea .................................................................................. 7
b) Discriminación de segunda línea.................................................................................. 8
1.4. Justificación de las prácticas discriminatorias .................................................................. 9
a)
Justificación por costos .............................................................................................. 9
b)
Justificación por elasticidades de demanda.......................................................... 11
1.5. Criterios de interpretación legal para evaluar prácticas discriminatorias.................. 12
II. DISCRIMINACIÓN EN LA LEY PERUANA DE LIBRE COMPETENCIA...................... 14
III. CASOS DE TRATO DIFERENCIADO Y DE DISCRIMINACIÓN EN EL PERÚ ........... 16
3.1. Discriminación en el uso de líneas PRI para interconexión transitoria....................... 16
3.2. Discriminación en el uso de postes para tender redes de televisión por cable.......... 19
3.3. Discriminación de precios por el servicio de televisión por cable ............................... 21
IV. CRITERIOS PRÁCTICOS PARA ANALIZAR CASOS DE DISCRIMINACIÓN............ 25
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Criterios para la evaluación e investigación de prácticas anticompetitivas en la
modalidad de discriminación
I. DISCRIMINACIÓN COMO PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA
1.1. Discriminación y trato diferenciado
El trato diferenciado implica otorgar distintas condiciones frente a situaciones o
transacciones similares o iguales siempre que exista una causa objetiva que así lo
justifique. La discriminación supone, en cambio, aplicar condiciones distintas frente a
situaciones o transacciones similares o iguales, pese a que no existe una causa que
explique tal diferencia. También constituye discriminación la aplicación de condiciones
iguales frente a transacciones de características distintas, sin que haya motivación para
ello. Mientras que el trato diferenciado no es ilegal, pues se trata del resultado propio e
inherente de las distintas condiciones de mercado, la discriminación es ilegal de
conformidad con las normas de libre competencia.
La discriminación puede ser enunciada como el ofrecimiento o aplicación de condiciones
de compra o venta distintas frente a transacciones comerciales equivalentes -considerando
su naturaleza, oportunidad, lugar de ocurrencia, entre otros- sin que exista una razón –que
podría denominarse “de negocios”- que justifique la diferencia.
Por lo general, la discriminación ocasiona efectos negativos sobre la competencia cuando
los compradores afectados no pueden neutralizarla trasladando su demanda a otros
proveedores -lo cual genera, por ejemplo, que dos empresas rivales que adquieran un
insumo en condiciones diferenciadas-, así como en aquellos supuestos en que se utiliza
con fines de exclusión de competidores.
1.2. Perspectiva económica de la discriminación
Para que una práctica discriminatoria se produzca efectivamente se requiere que se
presenten algunas condiciones relacionadas con la empresa que las aplica, los adquirentes
y las características del mercado en cuestión1. Las principales condiciones son las
siguientes:
1
Posición de dominio. La empresa que aplica las condiciones diferenciadas debe
tener suficiente poder de mercado, pues de lo contrario el comprador afectado
podría acudir a fuentes alternativas de suministro y así neutralizar los efectos de la
discriminación.
Disponibilidad de información. Es necesario que exista algún nivel de información
CARLTON, D. y PERLOFF, J. Modern Industrial Organization. New York, Adiston, Wesley and Longman, 2000, p. 277.
4
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sobre los compradores o sobre su capacidad de pago, de modo que la empresa
cuente con elementos de juicio suficientes para definir a quién puede aplicar las
condiciones más y menos favorables, sin inducirlos a trasladar su demanda a la
competencia.
Imposibilidad de reventa. No debe ser viable la reventa del bien o al menos la
empresa debe tener la capacidad de evitarla, pues de no hacerlo quien adquiere en
condiciones más favorables –por ejemplo al menor precio- podría tratar de vender
a los demás, neutralizando así cualquier práctica discriminatoria.
La discriminación no se considera una práctica inválida por sí misma desde la perspectiva
económica, pues en determinados supuestos puede generar resultados tan eficientes como
los de una situación de competencia perfecta. Desde esta perspectiva, la discriminación se
estudia para determinar si tiene efectos positivos sobre el bienestar y no para hacer un
juicio valorativo o legal sobre la misma. No obstante, dado que entre los principales
objetivos de las normas de libre competencia se encuentra el logro de eficiencia que
contribuya al mayor bienestar del consumidor, el análisis económico puede resultar de
importancia para identificar los casos en que la discriminación produce resultados
ineficientes en el mercado, pues en tales casos será una práctica contraria a dichas normas.
En términos económicos se distinguen tres tipos de discriminación, dependiendo del nivel
de información que tiene la empresa dominante y de la disposición de pago de los
compradores. Si bien estos tres tipos de discriminación están orientados a extraer ingresos
del comprador y transferirlos al vendedor, algunos producen resultados eficientes
mientras que otros resultan ineficientes.
a)
Discriminación de primer grado
Se presenta cuando la empresa dominante conoce cuál es el monto máximo que está
dispuesto a pagar cada uno de sus clientes por el producto o servicio. Así, fija el precio
para cada cliente en dicho monto y vende a todos los clientes hasta llegar a aquellos
que están dispuestos a pagar un precio igual al costo marginal. En ese sentido, este
tipo de discriminación produciría los mismos resultados de la competencia perfecta en
términos de cantidad, pues permitiría atender a todos los clientes sin reducir la
cantidad producida. De esta forma, la discriminación de primer grado produciría
resultados eficientes al maximizar el bienestar social, aunque éste se concentraría en el
productor, quien absorbería todo el excedente del consumidor2. Sin embargo, la
posibilidad de contar con la información requerida para identificar la disponibilidad
de pago de cada comprador es bastante reducida o implica incurrir en costos
prohibitivos, por lo que resulta muy difícil que este tipo de discriminación se presente
en los hechos3.
2
El excedente del consumidor se define como la diferencia entre el precio máximo que está dispuesto a pagar el consumidor
y el precio de competencia.
3
VARIAN, Hal. “Price discrimination”, en: Handbook of Industrial Organization, Vol. I (1989), 601-603.
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b)
Discriminación de segundo grado
Se presenta cuando la empresa dominante sabe que sus clientes tienen distinta
disposición de pago pero no puede identificarlos o separarlos en función a alguna
característica exógena como la edad, el ingreso, su ocupación, etc. Por ello, ofrece un
menú de precios para que sea el comprador quien elija el que más le conviene. En este
esquema, el comprador paga precios distintos dependiendo de la cantidad consumida.
Dos ejemplos típicos son: (i) las tarifas en dos partes, esquema bajo el cual se cobra un
precio base fijo y luego un precio variable por la cantidad consumida; y, (ii) los
descuentos por volumen de compra, que permiten al consumidor pagar un menor
precio en función a la mayor cantidad de producto que adquiera. Este tipo de
discriminación permite al dominante obtener mayores ingresos que si cobrara un
precio uniforme, pero menores a los que obtendría bajo un esquema de discriminación
de primer grado.
c)
Discriminación de tercer grado
Se presenta cuando la empresa dominante identifica grupos de clientes diferentes
considerando sus características observables (renta, ocupación, edad, conocimiento e
información, etc.), a fin de establecer precios distintos para cada grupo. Este es el tipo
de discriminación más común. Dada la forma en que se definen los precios,
dependiendo del caso concreto la discriminación de tercer grado puede generar
resultados beneficiosos en términos de eficiencia o efectos negativos.
Entre los beneficios, el más importante es el incremento en la producción como
consecuencia de la atención de segmentos del mercado que en un contexto de precio
único –es decir monopólico- no serían atendidos. En efecto, si el dominante aplica un
precio único sólo vendería a los compradores que están dispuestos a pagar dicho
precio, dejando de lado a los demás compradores que podrían pagar un precio por
encima del que se fijaría en una situación de competencia perfecta pero por debajo del
precio monopólico. Pero si se permite que el dominante cobre precios distintos y no
hay posibilidad de reventa, es probable que atienda a ciertos grupos de compradores
cuya capacidad de pago se encuentra entre esos dos precios. De esta forma, la
discriminación de tercer grado permitiría una mayor producción, comparada con una
situación de monopolio que fija un precio único, lo cual sería beneficioso en términos
de eficiencia4.
Entre los principales efectos negativos de la discriminación de tercer grado se citan en
primer lugar que eleva el precio sobre el nivel de competencia y ello deviene siempre
en una reducción de la cantidad producida. En segundo lugar, se señala que ese tipo
de discriminación desaprovecha oportunidades de negocio por desconocimiento sobre
la disposición máxima de pago por unidades adicionales del bien que tienen algunos
4
KATZ, Michael. “Price discrimination and monopolistic competition”, en: Econometrica, Vol 52, Nº 6 (1984).
SCHMALENSEE, Richard “Output and welfare implications of monopolistic third degree price discrimination”, en:
American Economic Review, Vol 71, Nº 1 (1981).
6
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clientes dentro de cada grupo5. Finalmente, también se menciona que como
consecuencia de la discriminación de tercer grado los compradores pueden incurrir en
costos adicionales para obtener mejores precios sin que ello beneficie al proveedor que
realiza la discriminación6.
La discriminación de primer grado es sobre todo un modelo teórico que sirve como
referente de comparación para estudiar casos concretos, los cuales son por lo general de
discriminación de tercer grado o, en determinados casos, como por ejemplo en industrias
de redes o servicios públicos, de discriminación de segundo grado.
Dado que los efectos de la discriminación de segundo y tercer grado sobre el bienestar
pueden ser tanto positivos como negativos, es recomendable que la evaluación legal de las
prácticas empresariales o políticas de precios diferenciados se realice caso por caso, sin
definir reglas generales que, de forma absoluta, admitan la validez de cualquiera de ellas o
las condenen.
1.3. Clases de discriminación desde el punto de vista legal
La discriminación puede clasificarse en términos jurídicos cuando menos en dos
categorías: discriminación de primera línea y discriminación de segunda línea7:
a)
Discriminación de primera línea
Se presenta cuando una empresa dominante aplica condiciones distintas entre
usuarios finales que utilizan el mismo servicio bajo las mismas condiciones y que,
por tanto, deberían ser tratados de igual manera8. En este supuesto, las condiciones
más favorables, por ejemplo un menor precio, se ofrecen a aquellos clientes que
pueden trasladar su demanda hacia los competidores de la empresa en cuestión,
mientras que se aplican condiciones menos ventajosas a todos los demás que no
tienen dicha posibilidad.
Por ejemplo, cuando al grupo A se le cobra un precio de 10 y al grupo B uno de 7, pero existen miembros del primer grupo
que estarían dispuestos a pagar un precio máximo de 8 por unidades adicionales, pero como les “corresponde” el precio de
10 no llegan a adquirir el bien, pese a que los del segundo grupo lo adquieren a un precio menor a 8 inclusive.
5
6 CARLTON,
D. y PERLOFF, J. Modern Industrial Organization (New York, 2000), pp.289-290.
HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy, the Law of Competition and its Practice. St. Paul - Minn., West Publishing Co.
1994, pp. 524-525. Esta distinción fue introducida originalmente por la Robinson-Patman Act de Estados Unidos y luego se ha
ido generalizando como la clasificación utilizada más comúnmente.
7
8 Cabe señalar que, eventualmente, este tipo de discriminación también podría presentarse si los compradores no son
usuarios finales, sino empresas que utilizan el bien o servicio adquirido como insumo para su proceso productivo, pero
siempre que tales compradores tampoco sean competidores, pues de ser así el caso debería evaluarse a la luz de los criterios
correspondientes al siguiente tipo de discriminación.
7
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Discriminación de Primera Línea
Competidor 1
(dominante)
a
vor
s fa r)
má
o
ión o men
dic
i
Con (prec
ble
Condiciones
(precios)
diferentes
Competidor 2
(afectado)
Consumidores o
usuarios finales
(grupo A)
Consumidores o
usuarios ofinales
(grupo B)
Mercado
“cautivo”
Mercado
“en competencia”
La afectación de la competencia en la discriminación de primera línea se produce al
nivel de los productores y no a nivel de los compradores. Por ello, el carácter ilegal
de este tipo de discriminación viene dado por la posibilidad de excluir al
competidor o de obstaculizar su permanencia en el mercado, a través de la
aplicación de precios o condiciones diferenciadas entre los usuarios. En tal sentido,
la justificación de esta práctica tendría que estar orientada a demostrar que no tiene
efectos excluyentes, como se explicará más adelante9.
b)
Discriminación de segunda línea
Se produce cuando una empresa dominante proveedora de un insumo
determinado lo ofrece en condiciones distintas a operadores que son competidores,
con lo cual el que recibe las condiciones más favorables -como por ejemplo un
precio menor- queda en ventaja para competir en el mercado aguas abajo.
Dentro de este supuesto pueden presentarse dos escenarios. El primero cuando el
proveedor dominante que aplica condiciones diferenciadas no tiene vinculación
alguna con el comprador que recibe las mejores condiciones. El segundo es aquel
en que el proveedor dominante se encuentra verticalmente integrado con el
comprador beneficiado. En el primer escenario, la ventaja que otorga el proveedor
dominante a uno de los compradores no puede ser neutralizada por los rivales de
éste porque no pueden cambiar fácilmente de proveedor al ser aquel dominante.
En el segundo escenario el proveedor tiene incentivos para otorgar un trato más
favorable al comprador de su grupo económico, pues al ser dominante cuenta con
el poder para colocarlo en ventaja frente a sus rivales en el mercado aguas abajo.
9
Ver las secciones 1.4.b) y 1.5 del presente documento.
8
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Discriminación de Segunda Línea
Sin integración vertical
Proveedor
dominante
Competidor 2
Consumidores o usuarios finales
Condiciones
(precios)
diferentes
Competidor 1
Condición menos
favorable (precio mayor)
Competidor 1
Proveedor
dominante
s
eno
r)
ón m mayo
o
dici
Con e (preci
rabl
favo
Condiciones
(precios)
diferentes
Con integración vertical
Competidor 2
Consumidores o usuarios finales
La afectación de la competencia en la discriminación de segunda línea se produce a
nivel de los compradores. La aplicación de condiciones de venta distintas resulta
en ilegal en este caso debido a que permite que un operador obtenga insumos a un
costo menor y pueda competir con menores precios en el mercado final, sin que
esto sea producto de una mayor eficiencia. Para justificar este tipo de prácticas
tendría que demostrarse que existe una causa objetiva de negocios que explique las
distintas condiciones aplicadas, como se detalla más adelante10.
1.4. Justificación de las prácticas discriminatorias
Como ya se ha señalado, es recomendable que las prácticas comerciales diferenciadas sean
evaluadas caso por caso para definir si son ilegales a la luz de las normas de libre
competencia, teniendo en cuenta si existe una justificación para las mismas. El trato
diferenciado se convierte en una práctica discriminatoria prohibida por la ley cuando no
se justifica por una razón objetiva de negocios y/o genera efectos anticompetitivos. En tal
sentido, para evaluar las prácticas discriminatorias se debe tener en cuenta si existe una
justificación por costos o, en todo caso, una justificación por elasticidades de demanda.
a)
Justificación por costos
La justificación por costos supone analizar si el proveedor dominante incurre en
distintos costos para atender a cada uno de sus compradores o usuarios, pues de
ser así sería razonable que les aplique condiciones de venta disímiles que
representen tal diferencia de costos. Por el contrario, si los costos necesarios para
proveer el servicio a los usuarios es igual o similar, no habría justificación para la
10
Ver las secciones 1.4.a) y 1.5 del presente documento.
9
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aplicación de condiciones de venta distintas y la práctica sería ilegal. La
justificación por costos es el criterio más utilizado, debido a que toma en cuenta las
mayores o menores exigencias que impone al proveedor la atención de sus
distintos clientes y además permite comparar cuantitativamente el costo
involucrado en cada transacción.
Los factores que determinan diferencias de costos en las transacciones pueden
deberse a las condiciones de la transacción, tales como volumen transado, forma de
pago, oportunidad y plazo de entrega, seguridad del suministro, entre otras.
Asimismo, pueden deberse a costos de transacción vinculados con la
administración de riesgos contractuales, tales como la probabilidad de demora o
falta de pago según la liquidez de los clientes, la negociación de contratos de largo
plazo, etc.11
Así, por ejemplo, si se considera la forma de pago, el pago en efectivo genera
mayor liquidez monetaria al proveedor mientras el pago a crédito incluye el costo
de oportunidad del dinero (tasa de interés). De igual modo, los contratos a corto y
a largo plazo suponen respectivamente mayores o menores costos para el
vendedor, pues definen si contará con ingresos futuros fijos y asegurados que le
permitan planificar mejor sus decisiones productivas (cantidad, ampliaciones de la
capacidad instalada, etc.).
Si los costos de atender a los clientes son iguales o bastante similares, puede
entenderse que las transacciones son equivalentes. Por el contrario, si los costos de
atender a los clientes son distintos, las transacciones no serán equivalentes y, por
ende, resultaría válido establecer precios diferenciados entre ellos12.
Los costos derivados de las condiciones de provisión y demás características
vinculadas a la transacción pueden dar lugar a que el vendedor clasifique a sus
compradores por categorías, según la similitud de los costos en que incurre para
atenderlos. Para realizar esta clasificación no tiene que establecerse que los costos
de atender a cada cliente incluido en la categoría son exactamente iguales, pero si
es necesario que los rangos de costos que distinguen cada categoría sean
suficientemente razonables y, en particular, que no permitan deducir que están
orientados a beneficiar sólo a determinados clientes13. No obstante, cualquier
11
Si bien los factores relacionados con las condiciones de entrega de los bienes también producen diferencias de costos,
como sucede por ejemplo con los costos de transporte dependiendo de la ubicación geográfica del cliente, los costos de
almacenamiento, aranceles o tributos que deben pagarse, entre otros, debe tenerse en cuenta que tales factores son aplicables
principalmente a bienes físicos y no a servicios como los de telecomunicaciones.
12 Puede ser difícil determinar si las diferencias en el costo de suministrar los bienes justifica, objetivamente, la aplicación de
precios diferentes y luego calcular cuál es el margen de diferencia aceptable y, por ende, justificable. WISH, Richard.
Competition Law. Gran Bretaña, Lexis Nexis, 2003, p. 717. Al respecto, puede tenerse en cuenta el caso Goodyear Tire &
Rubber Co. -22 F.T.C. 232 (1936), rev’d, 101 F.2d 620 (6th Cir. 1939)- en que la Federal Trade Commission de Estados Unidos
precisó que un descuento no podía condenarse sólo por el hecho de no coincidir matemáticamente con la diferencia de
costos, pero también que los esquemas de precios debían asegurar igualdad entre los compradores y las diferencias
existentes debían estar razonablemente vinculadas a costos distintos y no ocultar favoritismos.
10
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clasificación tendría que responder a criterios transparentes (o pasibles de ser
hechos públicos) y además permitir el libre acceso de cualquier cliente cuyos
requerimientos se encuentren dentro del rango de costos correspondiente.
b)
Justificación por elasticidades de demanda
La justificación por elasticidades de demanda parte del supuesto de que las
diferencias en las condiciones de venta responde a cuán elástica es la demanda de
los usuarios. Es decir, se asume que existe una diferencia entre quienes están
dispuestos a seguir utilizando el servicio ante un incremento del precio (demanda
inelástica) y quienes no lo están (demanda elástica). En virtud de este criterio sería
justificado que se otorguen condiciones de venta menos favorables, en particular
mayores precios, a quienes tienen menor elasticidad de demanda. Aquí la
diferenciación no se justifica por el mayor costo en que incurre el proveedor para
atender al usuario, sino en que éste tiene mayor disponibilidad de pago por el
servicio. La justificación por elasticidades de demanda es de uso menos extendido.
La justificación por elasticidades de demanda se sustenta en la perspectiva
económica sobre los efectos de la discriminación sobre el bienestar y la eficiencia.
Así, por ejemplo, si una empresa enfrenta altos costos fijos o produce varios
servicios y tiene costos comunes, una política de precios diferenciados puede ser
eficiente, pese a que no responda a distintos costos de proveer un servicio. La
empresa puede cubrir esos costos cobrando más a quienes tienen demanda
inelástica y menos a quienes tienen demanda elástica. En este caso, la producción
se incrementa al atender a quienes pueden pagar menos y la empresa cubre todos
sus costos.
Un ejemplo de diferenciación de precios eficiente que no responde a distintos
costos de provisión del servicio son los denominados “precios Ramsey”. En este
caso, una empresa suministra distintos servicios y la producción de los mismos
presenta costos comunes. Si los usuarios de alguno de los servicios tienen mayor
sensibilidad frente a incrementos de precios que los usuarios de otros, podría
cobrarse a los segundos un precio más elevado que a los primeros, es decir, se les
cobraría según su disponibilidad de pago. De no establecer esta diferenciación de
precios es probable que el operador sólo atienda al segundo grupo de usuarios,
mientras que aplicando la diferenciación de precios referida incrementa la oferta de
servicios para atender también al primer grupo de usuarios y, por ende, maximiza
la eficiencia14.
Por ejemplo, en el caso Portugal v. Commission -Caso C-163/99 [2001] ECR I-2613, [2002] 4 CMLR 1319- la Corte Europea de
Justicia sostuvo que los descuentos por volumen son permisibles siempre que las reglas para calcularlos no resulten en la
aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. Sin embargo, la Corte entendió que tales descuentos
pueden ser discriminatorios incluso si generan la exclusión de competidores del proveedor, si no es aplicable efectivamente
a todos los clientes. Más aún, de acuerdo con el criterio de la Corte, si bien es lógico que en este tipo de sistemas los
compradores de mayores volúmenes obtengan los mejores descuentos, podrían llegar a ser discriminatorios si incluyen
umbrales que sólo unos pocos clientes, los más grandes, pueden alcanzar y si ello les otorga además una recompensa
desproporcionada. JONES, A. y SUFRIN, B. EC Competition Law: Text, Cases and Materials. Gran Bretaña, Oxford
University Press, 2004, p. 422.
14 KORAH, Valentine. An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice. Gran Bretaña, Hart Publishing, 2004, p.
127 y 138. WISH, Richard. Competition Law. Gran Bretaña, Lexis Nexis, 2003, p. 717.
13
11
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Este tipo de justificación no ha sido utilizado comúnmente por las autoridades de
defensa de la competencia en pronunciamientos formales, aunque si ha sido
considerado por organismos reguladores de servicios públicos y por algunas
autoridades nacionales de defensa de la competencia en Europa15.
Según este criterio, la aplicación de condiciones de venta distintas puede ser
positiva y beneficiosa en términos de eficiencia asignativa, si permite el incremento
de la oferta y que más usuarios sean atendidos, pese a que no responda a distintos
costos de provisión del servicio. En otras palabras, se trataría de una
discriminación –de segundo o de tercer grado- eficiente en términos económicos.
1.5. Criterios de interpretación legal para evaluar prácticas discriminatorias
Las prácticas discriminatorias que preocupan a las normas de libre competencia
son principalmente aquellas que tienen efectos de exclusión de los rivales. Este
efecto se produce en los casos de discriminación de primera línea cuando el
operador dominante incurre en dicha conducta para perjudicar o excluir a su
competidor directo. Asimismo, ocurre en los supuestos de discriminación de
segunda línea cuando el operador dominante está integrado verticalmente, pues en
tales casos la discriminación puede excluir a los competidores del proveedor
dominante en el mercado aguas abajo, es decir, perjudica a los rivales de la
empresa de su mismo grupo económico16.
Entre los principales aspectos a evaluar para definir la licitud de los supuestos de
discriminación de primera línea antes indicados, se debe examinar en qué medida
el otorgamiento de condiciones diferenciadas permite el incremento neto de la
oferta, es decir, que a través de ella se logre atender a segmentos del mercado que
el operador dominante no atendería si tuviera que cobrar un precio único. En otras
palabras, corresponde evaluar si el otorgamiento de condiciones más favorables a
determinado grupo de usuarios incrementa la cantidad vendida y/o atrae a nuevos
clientes. En esta evaluación es de particular relevancia el criterio de justificación
basada en una distinta elasticidades de demanda antes comentado. Si la
diferenciación de precios no produce un incremento neto de la oferta, es más
probable que la práctica resulte ilícita, aunque ello dependerá también de que la
misma tenga efectos excluyentes17.
Para definir si la práctica está dirigida a excluir al competidor puede tenerse en
15 Un ejemplo de ello es la Office of Fair Trading (OFT) británica, que acepta este tipo de justificación señalando que la
fijación de precios diferenciados según la disponibilidad de pago de los compradores es eficiente en industrias con altos
costos fijos y bajos costos marginales, cuando permite mayores niveles de oferta que los que se registrarían si la empresa
carga un solo precio a todos los compradores. Office of Fair Trading. The Competition Act 1998: The Chapter II Prohibition
(OFT 402). Gran Bretaña, 1999, p. 11.
16 Office of Fair Trading. The Competition Act 1998: Assessment of Individual Agreements and Conduct (OFT 414). Gran
Bretaña, OFT, 1999, pp. 9-10.
GERADIN, D. y PETIT, N. “Price discrimination under EC Competition Law: the need for a case-by-case approach”,
Global Competition Law Centre Working Paper Nº 07/05, pp. 20-21 y 25.
17
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cuenta, por ejemplo, cuál es el patrón de conducta usual del operador dominante y
si en el caso concreto se registra una variación sustancial o bastante atípica; si
existen evidencias de intención de eliminar a los rivales; si la diferenciación de
precios está dirigida a afectar a un competidor en particular; si los menores precios
aplicados pueden resultar predatorios; si se está aplicando un esquema de
subsidios cruzados donde las rentas de segmentos monopólicos solventen los
menores precios en los segmentos de competencia; o si por el contrario la
diferenciación de precios puede explicarse simplemente como una respuesta válida
frente a los menores precios que está aplicando el competidor (“meeting competition
strategy”).
De otro lado, entre los aspectos para definir la licitud de los casos de
discriminación de segunda línea, cuando el operador dominante está integrado
verticalmente, se encuentra por ejemplo evaluar cuál es la incidencia del servicio o
facilidad en que ocurre la discriminación respecto de los costos en que incurre el
operador perjudicado para actuar en el mercado aguas abajo. En otras palabras, si
el servicio o facilidad que se adquiere en condiciones menos favorables –un precio
mayor por ejemplo- constituye parte representativa de los costos del operador
afectado, pues de ello puede depender que la diferenciación de precios le genere
realmente una desventaja frente al competidor vinculado con el proveedor de
dicho servicio o facilidad18.
Por su parte, la discriminación de precios de segunda línea sin integración vertical
se considera usualmente como una práctica que no tiene efectos de exclusión de los
rivales, pues el proveedor dominante no compite en el mercado aguas abajo y, por
ende, no tiene incentivos ni razones aparentes para aplicar condiciones de venta
diferenciadas entre las empresas que compiten en dicho segmento19. No obstante,
este tipo de discriminación puede crear en los hechos un desequilibrio artificial, no
derivado de mayores eficiencias, en las condiciones de competencia en el mercado
aguas abajo. Este tipo de prácticas ha sido sancionado por razones distintas a sus
resultados en términos de eficiencia económica; en particular, cuando las
condiciones más favorables se otorgan únicamente a aquella(s) empresa(s) que
tiene(n) la misma nacionalidad que el proveedor dominante20.
18 GERADIN, D. y PETIT, N. “Price discrimination under EC Competition Law: the need for a case-by-case approach”,
Global Competition Law Centre Working Paper Nº 07/05, p.36.
19 Considerando la falta de incentivos anticompetitivos, podría entenderse que la discriminación de segunda línea sin
integración vertical es una práctica destinada a extraer el mayor ingreso posible en las distintas operaciones de venta. Sin
embargo, también debe tenerse en cuenta que puede ser resultado de factores de otra índole, tales como el poder de compra
de alguno de los competidores aguas abajo, que le permite exigir al proveedor mejores condiciones de venta. Este sería el
caso, por ejemplo, de los supermercados que adquieren grandes volúmenes, por lo que pueden exigir descuentos y mayor
flexibilidad para el pago, a diferencia de los pequeños establecimientos que compran cantidades mucho menores.
Por ejemplo, en la Comunidad Europea se han sancionado casos relacionados con la aplicación de menores precios por
derechos de aterrizaje y servicios conexos en aeropuertos a las aerolíneas nacionales frente a los que se cobraban a las
aerolíneas extranjeras; o sino precios menores por dichos servicios según los vuelos fueran nacionales o internacionales.
Caso Brussels National Airport (Decisión 95/364 del 28 de junio de 1995) o Caso Portuguese Airports (Decisión 1999/199 del 10
de febrero de 1999).
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Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL
II. DISCRIMINACIÓN EN LA LEY PERUANA DE LIBRE COMPETENCIA
La Ley contra Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia,
Decreto Legislativo 701, prohíbe el abuso de posición de dominio en la modalidad de
prácticas discriminatorias. El artículo 5 de esta norma establece lo siguiente:
Artículo 5.- “Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando
una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior,
actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros,
que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de
posición de dominio:
(…)
b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se
concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los
casos en que existan iguales condiciones.
(...)
f) Otros casos de efecto equivalente”.
El literal b) del referido artículo 5 prohíbe expresamente la discriminación de segunda
línea, pues supone que se ponga en desventaja competitiva a un comprador frente a sus
competidores en un mercado relacionado aguas abajo. La norma no distingue entre
discriminación con o sin integración vertical. Los elementos que configuran la figura
prohibida son los siguientes: (i) que el proveedor tenga posición de dominio; (ii) aplique
condiciones desiguales; (iii) frente a prestaciones equivalentes; y, (iv) cree una desventaja
competitiva en el mercado aguas abajo.
Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que la aplicación de condiciones distintas
quede eximida de la prohibición cuando existan circunstancias que la justifiquen. En
particular, se incluye el caso de los descuentos o bonificaciones que se otorgan por
circunstancias compensatorias relacionadas con la forma u oportunidad de pago así como
con el volumen adquirido, o que se otorgan siempre que se presenten las mismas
condiciones.
De otro lado, si bien la discriminación de primera línea no se encuentra prohibida
expresamente por la ley peruana de libre competencia, la misma puede considerarse
prohibida como una práctica de efecto equivalente, es decir, prohibida por el artículo 5
inciso f) del Decreto Legislativo 701. Tomando en cuenta que la discriminación de primera
línea puede ocasionar en los hechos el mismo resultado que la discriminación de segunda
línea con integración vertical, esto es, la exclusión de los rivales, debe entenderse que la
primera es una práctica de efecto equivalente al de esta última.
Según se ha mencionado previamente, los elementos para que la discriminación de
primera línea se encuentre prohibida son los siguientes: (i) que el proveedor tenga
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Documento de Trabajo N° 001-2006
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posición de dominio; (ii) aplique condiciones desiguales; (iii) frente a prestaciones
equivalentes; y (iv) otorgue las condiciones más favorables sólo a aquellos clientes o
usuarios finales que pueden trasladar su demanda hacia los competidores de dicho
proveedor. Al igual que en el caso de la discriminación de segunda línea, dicha práctica
quedaría exceptuada de la prohibición si existen circunstancias que justifiquen
adecuadamente la diferenciación.
De acuerdo con todo lo anterior, la discriminación se encuentra prohibida por las normas
de libre competencia si es llevada a cabo por un operador que ostenta posición de dominio
en el mercado, sea éste minorista -venta de servicios públicos de telecomunicaciones al
usuario final (discriminación de primera línea)- o mayorista –venta de insumos para
brindar dichos servicios (discriminación de segunda línea)-. Lo anterior no significa que
los operadores dominantes se encuentren prohibidos, en términos absolutos, de ofrecer
condiciones desiguales a sus clientes, en tanto que dicha práctica podría estar exceptuada
de la prohibición si existe una causa justificada para ello.
Los demás operadores pueden aplicar distintas condiciones de venta en el mercado sin
encontrarse limitados por las normas de libre competencia, dado que en este caso se
entiende que el comprador insatisfecho con las condiciones que se le quieren aplicar puede
trasladar su demanda y solicitar a otro operador que le provea el servicio.
En sintonía con lo anterior, los Lineamientos de Libre Competencia del OSIPTEL señalan
que la discriminación es una práctica sujeta a la "regla de la razón", es decir, que para ser
declarada ilegal requiere que se demuestre que tiene efectos indeseados en el mercado y
en particular sobre el bienestar de los consumidores. En principio, las empresas
operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones se encuentran en libertad para
aplicar precios y condiciones diferentes entre sus clientes, salvo que tengan posición de
dominio. Si tienen posición de dominio, sólo pueden aplicar condiciones distintas cuando
exista justificación para ello, por ejemplo, cuando responda a distintos costos de
suministrar bienes y servicios a los clientes. La ubicación geográfica, las cadenas de
distribución y comercialización, el nivel de riesgo, la disponibilidad de tecnología o de
facilidades técnicas, las condiciones de compra (como volumen, forma de pago, etc.)
pueden explicar que los precios y condiciones no sean necesariamente los mismos para
todos. La discriminación en cambio sólo es un mecanismo para transferir ingresos de los
clientes y consumidores al proveedor, sin efectos de eficiencia compensatorios, que no
tiene efectos favorables para el bienestar de los consumidores21.
Finalmente, cabe agregar que cualquiera sea el caso, lo señalado previamente sobre la
posibilidad de aplicar condiciones diferenciadas no significa que los operadores
-dominantes o no- se encuentren exentos de las reglas contenidas en la regulación
específica del sector telecomunicaciones, como por ejemplo, los principios de igualdad de
acceso y de no discriminación contenidos en el Reglamento General de Tarifas, que
obligan a prestar el servicio a toda persona que cumpla con las condiciones establecidas
21 Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones,
Resolución 003-2000-CD/OSIPTEL.
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para ello y otorgándoles condiciones de carácter general22.
III. CASOS DE TRATO DIFERENCIADO Y DE DISCRIMINACIÓN EN EL PERÚ
En el Perú se han presentado diversos casos relacionados con la aplicación de precios o
condiciones de venta discriminatorias, al amparo de los incisos b) y f) del Decreto
Legislativo 701, tanto en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones como en
otros mercados. En dichos casos se han emitido pronunciamientos que han ido definiendo
criterios a tener en cuenta para analizar si una política de precios diferenciados constituye
una conducta ilegal y discriminatoria, los cuales recogen en gran medida los distintos
aspectos y criterios de análisis antes comentados.
En dichos pronunciamientos se advierte una interpretación de la ley sustentada en
criterios económicos y que asume como principal objetivo de la norma el logro de
eficiencia y bienestar del consumidor23. En tal sentido, se ha considerado que la
discriminación no es una práctica ilegal per se, sino que debe evaluarse según sus efectos
sobre el mercado, es decir, considerando si genera eficiencia e incremento de la oferta o si
puede generar la exclusión de los rivales. Asimismo, se ha considerado que la
diferenciación de precios puede justificarse a través de una explicación razonable basada
en distintos costos de atender a los clientes y en distintas elasticidades de demanda de los
mismos.
A continuación se describen los principales casos que se han presentado, haciendo énfasis
en aquellos ocurridos en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones.
3.1. Discriminación en el uso de líneas PRI para interconexión transitoria
Entre los años 1999 y 2000 se permitió que los operadores de servicios de larga distancia
utilizaran líneas PRI24 como medio de interconexión transitoria hasta que la interconexión
definitiva vía enlaces de interconexión con la red fija de Telefónica del Perú S.A.A. (TdP)
se encontrara operativa25. AT&T Perú S.A. (AT&T) sólo tenía infraestructura de red de
Reglamento General de Tarifas del OSIPTEL, Resolución 060-2000-CD/OSIPTEL.
Artículo 5. “Principios Tarifarios. La aplicación de tarifas, planes tarifarios, así como las ofertas, descuentos y promociones en general, se
sujetarán a los siguientes principios tarifarios: 1. Principio de igualdad de acceso: En virtud de este principio, las empresas operadoras
ofrecerán la contratación y utilización de los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan, aplicando condiciones de carácter
general. 2. Principio de no discriminación: En aplicación de este principio, las empresas operadoras, de acuerdo a la capacidad disponible,
no podrán negar el servicio a ninguna persona natural o jurídica que cumpla con las condiciones establecidas por la misma empresa para
su contratación”.
23 Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo 701 define su finalidad como sigue:
Artículo 1. “La presente Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la
producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva
procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores”.
22
24 Líneas telefónicas que son parte de la red digital de servicios integrados (RDSI) y ofrecen hasta 30 canales de comunicación
simultánea, para brindar servicios mediante señales digitales de alta velocidad para transmisión de voz, datos, textos e
imágenes.
25 Lineamientos de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones, Decreto Supremo 020-98-MTC
“42. Si por cualquier motivo un operador no puede proveer temporalmente la interconexión en ciertas áreas locales, se podrá permitir a
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Documento de Trabajo N° 001-2006
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larga distancia propia en 5 ciudades del Perú, lo cual estaba dentro de las metas de
expansión previstas en su contrato de concesión: Arequipa, Chiclayo, Huancayo, Piura y
Trujillo. Por dicha razón, AT&T utilizaba líneas PRI contratadas a TdP como medio de
interconexión para terminar llamadas de larga distancia internacional (LDI) en ciudades
donde no tenía infraestructura de red de larga distancia propia. De esta forma, AT&T
transportaba la llamada de LDI entrante hasta Lima a través de su propia red, se
interconectaba mediante una línea PRI con la red fija de TdP y desde allí generaba una
llamada de larga distancia nacional (LDN) hasta el número de destino en la ciudad donde
no tenía presencia.
En este contexto, TdP venía otorgando descuentos a sus usuarios del servicio de LDN.
Cuando AT&T solicitó a TdP que le aplicara tales descuentos en las llamadas de LDN que
efectuaba desde las líneas PRI que utilizaba para interconexión transitoria, dicha
operadora se negó a otorgarle los descuentos señalando que AT&T no utilizaba los
servicios de LDN como un usuario común sino como una operadora de
telecomunicaciones y para efectos de interconexión transitoria.
Ante esta situación, AT&T denunció a TdP por discriminación de precios que infringía el
artículo 5 literal b) del Decreto Legislativo 701. Según la denunciante, ella hacía el mismo
uso del servicio de LDN que cualquier otro usuario común, sin que TdP tuviera que
incurrir en mayores costos por atenderla. Adicionalmente, AT&T afirmó que dado el
propio giro de su negocio se trataba de un cliente que adquiría los servicios de LDN de
TdP en volúmenes mayores a los de gran parte de los usuarios de esta empresa, por lo que
correspondía incluso que se le otorguen descuentos mayores. En tal sentido, la
denunciante sostuvo que TdP la estaba discriminando para colocarla en desventaja y
evitar que compitiera con ella.
Como parte de la evaluación del caso se determinó que el uso de líneas PRI como medio
de interconexión transitoria no tenía sustitutos –mas bien habían sido establecidas como
un sustituto temporal de la interconexión definitiva vía enlaces- y que el ámbito geográfico
relevante era el correspondiente al de las redes fijas existentes en el Perú donde se pudiera
terminar tráfico de LDI entrante. Asimismo, se señaló que en este caso el uso de líneas PRI
constituía un insumo para la prestación de un servicio final de telecomunicaciones. A
los competidores interconectarse mediante líneas telefónicas hasta que pueda cumplir con sus obligaciones. Si este es el caso, los usuarios
accederían al competidor a través del pago basado en la tarifa de una llamada local. A cambio de este pago y como compensación, el
competidor no pagará los cargos de tráfico local. El competidor pagaría la misma renta mensual que otros competidores”.
Normas Complementarias en Materia de Interconexión, Resolución 014-99-CD/OSIPTEL
Artículo 2. “El empleo de líneas telefónicas para la interconexión transitoria de que trata el Numeral 42 de los Lineamientos de Política
de Apertura, aprobados mediante Decreto Supremo Nº 020-98-MTC, se realizará de acuerdo a las siguientes normas:
a. Se pueden acoger a lo dispuesto en el presente artículo, los concesionarios que no hubiesen logrado pactar una relación de interconexión
con el operador de telefonía local, sea (i)porque el operador le ha manifestado su negativa a brindarle interconexión, cualquiera sea la
justificación o ii) han transcurrido sesenta (60) días calendario de iniciado el cómputo del plazo de negociación del acuerdo de
interconexión, o setenta (70) días calendario de cursada la solicitud de interconexión, sin haberse celebrado el contrato de interconexión
respectivo.
b. Ocurrida cualquiera de las situaciones previstas en el literal anterior, el concesionario tiene derecho a solicitar que el operador de
telefonía local le proporcione las líneas telefónicas necesarias para conectar los puntos de terminación de su red, con los puntos de acceso
de la red del operador.
c. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase que la referencia a líneas telefónicas comprende también las de red digital
de servicios integrados o de red inteligente”.
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Documento de Trabajo N° 001-2006
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continuación, se determinó que TdP ostentaba posición de dominio en el mercado
relevante antes descrito, pues era la operadora con la red fija más grande del Perú (contaba
con más del 90% de abonados), se presentaban claras externalidades de red y era la única
que controlaba el acceso a dicha red así como los medios de acceso a la misma (entre ellos
las líneas PRI como medio de interconexión transitoria).
Considerando que la empresa investigada contaba con posición de dominio, se procedió a
evaluar la práctica denunciada. Al respecto, se encontró que se trataba de prestaciones
equivalentes, puesto que el uso del servicio de LDN era el mismo tanto si se trataba de un
abonado común que utilizaba una línea fija de TdP, como de AT&T que utilizaba las líneas
PRI para interconexión transitoria. En otras palabras, el costo en que incurría TdP para
atender ambas llamadas de LDN era el mismo. De igual modo, se verificó que las
condiciones de venta aplicadas eran distintas, pues TdP sólo otorgaba descuentos en el
primer caso.
Sin embargo, se determinó que la aplicación de condiciones diferenciadas no ponía en
desventaja competitiva a AT&T puesto que las condiciones más favorables no se
otorgaban a un competidor suyo sino a un usuario final. De otro lado, se definió que el
usuario final al que TdP otorgaba descuentos era el usuario nacional que hacía uso de
llamadas de LDN para comunicarse dentro del Perú, mientras que el usuario que atendía
AT&T utilizando como insumo el servicio de LDN de TdP era el usuario extranjero que
llamaba al Perú, es decir, se trataba de mercados distintos. Adicionalmente, se comprobó
que AT&T no utilizaba líneas PRI –y por ende tampoco los servicios de LDN de TdP- para
transportar el tráfico de LDN generado por sus usuarios nacionales, sino que en este caso
utilizaba la interconexión definitiva que ya tenía operativa.
Aplicación de descuentos en LDN de TdP y competencia
en el mercado de LDI
Red LDI
AT&T
Abonado
TdP
Llamada
LDI
PRI AT&T
LDN sin
descuentos
LDN con
descuentos
Red Fija
Telefónica
del Perú
(TdP)
Lima/
otras
áreas
LDN con Ix
definitiva
Red LDN
TdP
Red Fija
TdP
(AT&T no
presencia)
Terminación LDI AT&T
LDN TdP
LDN AT&T
Presuscrito
AT&T
Abonado
TdP
Fuente: Informe Nº 006-2002-ST/OSIPTEL
Elaboración: Gerencia de Relaciones Empresariales
En tal sentido, cuando AT&T utilizaba los servicios de LDN de TdP para efectos de
interconexión transitoria no estaba atendiendo al mismo tipo de usuarios a los que TdP
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Documento de Trabajo N° 001-2006
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aplicaba los descuentos. Asimismo, cuando AT&T atendía al mismo tipo de usuarios a los
que TdP ofrecía los descuentos –es decir los abonados fijos de TdP presuscritos a los
servicios de larga distancia de AT&T- no hacía uso de las líneas PRI ni de los servicios de
LDN de TdP. En otras palabras, el trato diferenciado en la aplicación de descuentos no
colocaba a la denunciante en situación desventajosa frente a sus competidores, con lo cual
no se cumplía uno de los requisitos contemplados por el artículo 5 literal b) del Decreto
Legislativo 701.
3.2. Discriminación en el uso de postes para tender redes de televisión por cable
El señor Pedro Laca Buendía obtuvo concesión para brindar el servicio de distribución de
radio difusión por cable (televisión por cable) en la ciudad de Lambayeque. Para efectos
de tender su red y brindar el servicio mencionado, el señor Laca suscribió un contrato de
uso de postes con la empresa de distribución de energía eléctrica de dicha ciudad,
Electronorte S.A. con vigencia durante el año 2000. Poco antes del vencimiento del referido
contrato, el señor Laca solicitó la renovación del mismo, pero Electronorte no dio
respuesta a su pedido sino hasta mediados del 2001.
Como consecuencia de ello el señor Laca denunció a Electronorte por supuestas
infracciones al Decreto Legislativo 701, entre las que se encontraban la negativa
injustificada de trato, la imposición de un precio excesivo y la aplicación de precios
discriminatorios. En lo que respecta a esta última conducta, el denunciante manifestó que
la distribuidora eléctrica le cobraba un precio mayor por el uso de sus postes al que
aplicaba a otras empresas operadoras de televisión por cable ubicadas en distintas
ciudades dentro de su zona de concesión.
Electronorte sostuvo al respecto que los precios aplicados por el uso de postes dependía
del plazo del contrato y de la cantidad de postes utilizados, lo cual en su opinión resultaba
una práctica comercial válida. La denunciada sostuvo que otorgaba menores precios a
quienes suscribían contratos por plazos más extensos y/o utilizaban más postes, en tanto
que ello le generaba mayores ingresos y reducía los costos de transacción correspondientes
a la negociación de nuevos contratos.
En la evaluación del caso se definió que el uso de postes ya instalados en la ciudad de
Lambayeque –fueran de la empresa distribuidora eléctrica o de la empresa operadora de
telefonía fija- no tenían sustitutos en términos económicos para efectos del tendido de una
red de televisión por cable. Asimismo, se considero que el ámbito geográfico estaba
constituido por la referida ciudad, en tanto que esa era la zona de concesión del señor Laca
y no podían utilizarse postes instalados en otras ciudades pues el servicio tenía que
prestarse en los inmuebles aledaños a donde se encontraban los postes. Seguidamente, se
determinó que Electronorte contaba con posición de dominio en el mercado relevante
antes definido, pues tenía mayor presencia en el mercado debido a la mayor extensión de
su red de cobertura de postes (tenía 5 veces el número de postes de la operadora de
telefonía fija) y a las elevadas barreras de acceso existentes para la instalación de mayores
postes en la ciudad.
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Documento de Trabajo N° 001-2006
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Una vez identificada la posición de dominio de Electronorte, se procedió a analizar la
práctica discriminatoria en cuestión. Para tales efectos se compararon los precios cobrados
por dicha empresa a distintos usuarios de sus postes, según se muestra en el siguiente
cuadro:
Condiciones de los contratos de uso de postes suscritos por Electronorte
Yomel Perú S.A.
Boga Comunicaciones
Tele Cable Motupe S.R.L.
RKUTV S.R.L.
Pedro Juan Laca Buendía
TV Cable Satélite Bagua
Supercable Televisión S.R. L.
Cable Visión Chachapoyas
E.I.R.L.
Inicio del
Contrato
Fin del
Contrato
01/08/1996
01/08/2001
01/08/1999
01/08/2000
01/12/1999
24/06/1999
01/05/1998
01/08/2001
31/07/2006
01/08/2000
31/12/2001
01/12/2000
24/06/2004
01/05/2003
19/03/2001 31/12/2001
Postes Precio por
Utilizad Poste*
os
5623
$ 0,85
5623
$ 0,85
315
$ 1,50
193
$ 1,50
268
$ 1,50
132
$ 1,00
754
$ 1,00
160
$ 1,50
*Precios sin IGV
Fuente: Resolución Nº 041-2002-CCO/OSIPTEL
Elaboración: Gerencia de Relaciones Empresariales
Como se aprecia, Electronorte pactó distintos precios en sus contratos. Los dos criterios
planteados por Electronorte para justificar el trato diferenciado se cumplían en los
contratos que preveían un precio de US $ 0.85 por poste, dado que su plazo era de 5 años e
involucraban el uso de más de 5,000 postes, frente al plazo de 1 año y a los 268 postes
utilizados por el señor Laca. En el caso de los dos contratos que establecían un precio de
US $ 1.00 por poste, sólo se cumplía el criterio del plazo de vigencia (5 años), ya que el
número de postes cuyo uso se contrató era inferior, incluso en uno de los contratos (TV
Cable Satélite Bagua) el número de los postes era menor al del contrato del señor Laca. En
los otros cuatro contratos el precio era el mismo que el del señor Laca.
Los casos en que el contrato tenía vigencia mas larga y era por un número mayor de postes
al que contrató el señor Laca se aceptaron como válidos. Consecuentemente, se admitió
este tipo de criterios –relacionados principalmente con costos- como justificantes de una
diferenciación de precios. Sin embargo, se evaluó con mayor detalle el contrato en que el
plazo era más largo pero el número de postes era menor. Al respecto, se concluyó que no
existía sustento suficiente para que Electronorte hubiera suscrito contratos por 5 años sólo
con algunos de los usuarios de sus postes y no con todos, si en su opinión ello reducía los
costos de transacción involucrados en negociar contratos sucesivamente. Más aún cuando
algunos de los contratos por un año suponían el uso de un número mayor de postes al que
utilizaba TV Cable Satélite Bagua. Por ello se concluyó que en este caso la diferencia de
precios no se encontraba justificada.
Adicionalmente, se evaluó si esa diferencia injustificada de precios había colocado en
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Documento de Trabajo N° 001-2006
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desventaja al señor Laca frente a sus competidores, pues ello era necesario para que se
configurara una discriminación prohibida por el artículo 5 literal b) del Decreto Legislativo
70126. Luego de la evaluación respectiva, se concluyó que no habían muestras de que la
diferenciación de precios hubiera puesto en desventaja al denunciante. Los elementos de
juicio que se tuvo en cuenta para llegar a esa conclusión fueron el número de usuarios del
señor Laca, que se había visto incrementado consecutivamente y sin retrocesos desde junio
del 2000 (110 usuarios) hasta noviembre del 2001 (400 usuarios); y, además, que el
denunciante había dejado de pagar el precio por uso de los postes desde marzo del 2001,
con lo cual la diferencia de precios tampoco podía haberlo perjudicado desde esa época.
3.3. Discriminación de precios por el servicio de televisión por cable
La oferta usual de Telefónica Multimedia S.A.C. (Multimedia), empresa operadora del
servicio de televisión por cable, en Lima y Callao era de dos paquetes: (i) económico, con
38 canales por US$ 17.85; y, (ii) básico, con 80 canales por US$ 35.00. Por su parte, una de
sus competidoras, Boga Comunicaciones S.A. (Boga) ofrecía sus servicios en algunos
distritos de Lima –siendo los más importantes Comas y San Juan de Lurigancho- cobrando
US$ 16.85 por un paquete de 70 canales.
A mediados del 2003, Multimedia lanzó una campaña promocional dirigida únicamente a
los usuarios de las empresas competidoras que operaban en los distritos de Comas y San
Juan de Lurigancho, ofreciéndoles su paquete económico sin pago alguno por el primer
mes y los once meses siguientes a un precio de US$ 11.00 mensuales.
Tomando en cuenta que era la única competidora de Multimedia que operaba en tales
distritos, Boga denunció que la referida promoción constituía una práctica discriminatoria
de Multimedia dirigida expresamente a sustraer de forma ilícita su clientela, a través de
una política de precios que no era producto de una mayor eficiencia de la denunciada y
que infringía el artículo 5 literal b) del Decreto Legislativo 701. Adicionalmente, Boga
solicitó que se dictara una medida cautelar en su favor, ordenando a Multimedia que
suspendiera la aplicación de dicha oferta.
La denuncia fue encausada como una supuesta discriminación de precios entre usuarios
finales prohibida por el artículo 5 literal f) del Decreto Legislativo 701 y no por el literal b)
como había sido denunciada, pues se entendió que este último supuesto sólo estaba
referido a la discriminación entre competidores, lo cual no ocurría en el caso denunciado.
Adicionalmente, para definir si correspondía emitir la medida cautelar solicitada se evaluó
si existían elementos de juicio que indicaran que Multimedia contaba con posición de
dominio en el mercado relevante. Para tales efectos, el mercado relevante fue identificado
como el servicio de televisión por cable ofrecido a los usuarios finales. La evaluación
correspondiente concluyó que sí existían razones para asumir que Multimedia contaba con
Para tales efectos, se consideró que los competidores del señor Laca eran, de un lado, Telefónica Multimedia S.A.C. (única
empresa que a la fecha tenía concesión para brindar el servicio de televisión por cable en Lambayeque) y, de otro, las
empresas de televisión por cable a las que Electronorte cobraba un precio menor por el uso de sus postes en otras ciudades
distintas a Lambayeque, quienes que podían ampliar su zona de operación a dicha ciudad previo otorgamiento de la
concesión correspondiente (competencia potencial).
26
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Documento de Trabajo N° 001-2006
Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL
posición de dominio27.
Luego de ello, se procedió a analizar la práctica en cuestión y se verificó que Multimedia
estaba ofreciendo condiciones de venta más favorables a los usuarios del servicio de su
único competidor en los distritos de Comas y San Juan de Lurigancho, en comparación
con las que ofrecía a los clientes nuevos que pudieran afiliarse a sus servicios en tales
distritos, quienes debían pagar el precio normal del paquete económico. En otras palabras,
se trataba de una diferencia de precios entre usuarios ubicados en la misma zona
geográfica y basada únicamente en que fueran o no clientes del competidor.
Precio del paquete económico y oferta para usuarios de Boga
Comas y San Juan de Lurigancho
BOGA
$ 16.85
$ 11
.00
.85
$ 17
MULTIMEDIA
Usuarios BOGA
Usuarios potenciales
(posibilidad de
incremento de oferta)
Usuarios MULTIMEDIA
$ 17.85
$1
7.8
5
Otros distritos de Lima
En virtud de lo expuesto se dictó la medida cautelar solicitada, ordenando a Multimedia
que suspenda la oferta en cuestión. A tal efecto, se consideró que existía verosimilitud del
derecho invocado, debido a que los elementos de juicio indicaban que Multimedia tenía
posición de dominio en el mercado y que la práctica denunciada podía tener efectos
anticompetitivos. Sobre este particular, se entendió que la diferenciación de precios no
parecía estar incrementando el número de usuarios atendidos en el mercado, sino
solamente trasladando a los usuarios del servicio de televisión por cable de un proveedor
Al respecto, se tuvo en cuenta que 8 meses antes se había concluido en otro procedimiento que Multimedia tenía posición
de dominio en el mercado de servicios de televisión por cable y que dicha empresa no había cuestionado tal decisión. Está se
adoptó considerando los siguientes hechos: (i) contaba con la mayor participación, incluidos los distritos de Comas y San
Juan de Lurigancho, la misma que se había mantenido en niveles significativamente elevados durante cuatro años; (ii)
existían economías de escala en la provisión del servicio asociadas a la red de distribución; y, (iii) Multimedia poseía
importantes ventajas frente a sus competidores, relacionadas con el uso de la red de telefonía fija local de Telefónica del Perú
S.A.A. -empresa de su mismo grupo económico- para transmitir sus señales, el acceso a la infraestructura de ventas y de
atención al cliente del Grupo Telefónica y el acceso a los servicios de las empresas que atienden las actividades de conexión
de los usuarios a la red y de cobranza de clientes morosos del Grupo Telefónica.
27
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Documento de Trabajo N° 001-2006
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a otro28. Asimismo, se encontró que había peligro en la demora pues en lo que había
transcurrido del plazo de la oferta –en principio tenía 1 mes de vigencia- ya habían
migrado a Multimedia al menos 500 usuarios de Boga.
Esta investigación fue archivada debido a que producto de las negociaciones llevadas a
cabo fuera del procedimiento entre Boga y Multimedia, la primera de ellas se desistió de la
denuncia presentada.
3.4. Pronunciamientos del INDECOPI
Las instancias de defensa de la competencia del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI también han
emitido varios pronunciamientos referidos a la prohibición de prácticas discriminatorias
contenida en el Decreto Legislativo 701. Estos pronunciamientos también muestran una
interpretación de la ley sustentada en criterios económicos, asumiendo como su principal
objetivo de la norma el logro de eficiencia y bienestar del consumidor.
La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (CLC) ha manifestado que el trato
diferenciado no es siempre prohibido, ya que puede estar justificado por razones
intrínsecas a las operaciones comerciales29. Asimismo, ha definido que para que se
configure una discriminación prohibida es necesario que se apliquen condiciones
desiguales entre empresas que compitan entre sí, de lo contrario la práctica no podría
generar perjuicio a una de ellas en beneficio de la otra30. Posteriormente, la CLC ha
sostenido que la diferenciación de precios puede justificarse por la existencia de costos
diferenciados en atender a cada cliente o en su distinta elasticidad de demanda31.
Sobre el particular, mediante Resolución 026-2003-TSC/OSIPTEL, el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL
señaló lo siguiente: “29. Desde el punto de vista económico, la discriminación de precios por parte de un monopolista puede tener
efectos beneficiosos comparada con un precio monopólico único. En particular, la discriminación resulta eficiente cuando permite el
incremento de las cantidades ofrecidas por un monopolista. Ello se debe a que con la discriminación de precios un monopolista podría
atender a grupos de consumidores o usuarios que no atendería si le impidieran aplicar precios diferenciados. Si la discriminación no
incrementa la cantidad ofrecida, los posibles beneficios se reducen o eliminan y puede convertirse únicamente en un mecanismo para
extraer el excedente del consumidor. 30. En tales casos, la discriminación de precios respecto del consumidor puede tener efectos
anticompetitivos, cuando no se encuentra justificada por razones objetivas y se utiliza como una práctica predatoria dirigida a excluir al
competidor. Adicionalmente, las prácticas anticompetitivas que tienen carácter excluyente y efectos predatorios, pueden identificarse
como tales cuando están dirigidas única y exclusivamente contra competidores específicos a los que se pretende expulsar del mercado”.
28
29 En la Resolución 003-93-INDECOPI-CLC (Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera del Sur - FONGALSUR contra
Gloria S.A.), la Comisión señaló lo siguiente: “(…) la discriminación no es siempre una práctica prohibida, dado que el mismo
Decreto Legislativo Nº 701, permite aplicar condiciones desiguales para prestaciones que aparentemente son similares, pero que por
razones intrínsecas a la misma operación, determinan una diferenciación entre una y otra, justificando de ese modo la aplicación de
condiciones desiguales”.
En la Resolución 013-94-INDECOPI/CLC (Minera Cobreña contra Empresa Minera del Centro - CENTROMIN PERU y
MINERO PERU), la Comisión afirmó: “Que, en relación al segundo de los requisitos existentes para que se configure el supuesto de
infracción a las normas de libre competencia contemplado en el inciso b) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, se tiene que la
empresa denunciante no ha demostrado que Minera Michiquilla de Chile sea su competidora; Que, al no ser competidoras en el mercado,
las condiciones de venta desigual que ofrece Minero Perú en ácido sulfúrico, no pueden generar ningún perjuicio directo a Minera
Cobreña, en beneficio de Minera Michiquilla de Chile, con lo que no es posible acreditar la presencia del supuesto de discriminación
contemplado en la Ley (…)”.
30
En la Resolución 001-98-INDECOPI-CLC (Sociedad Nacional de Industrias contra Empresa Minera del Centro CENTROMÍN PERÚ), la Comisión expresó que: “(…) desde un punto de vista legal, la diferenciación geográfica de precios no
resulta siendo sancionable por sí misma, en tanto la diferenciación de precios existente podría encontrarse justificada por la existencia de
costos diferenciados - costos de transacción o de transporte, por ejemplo -, o por tratarse de operaciones efectuadas en mercados diferentes,
31
23
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El caso más desarrollado en la materia ha sido el de Empresa Editora El Comercio contra
Aero Continente. El Comercio utilizaba los servicios de Aero Contienente para enviar
todos los días su diario desde Lima a ciudades de provincias. En un momento dado la
referida línea aérea creó una tarifa diferenciada para el transporte de diarios y revistas,
que era mayor a la tarifa aplicable a otras cargas de naturaleza perecible o urgente como
huevos fértiles, correspondencia, etc. El Comercio denunció esta práctica como
discriminatoria.
La CLC concluyó que Aero Continente tenía posición de domino en algunas rutas de
transporte aéreo a provincias y luego pasó a analizar la práctica denunciada. La CLC
encontró que los diarios eran una carga altamente perecible por que gran parte de la
información que contenían dejaba de ser valiosa a determinada hora dentro del mismo día
de venta. Asimismo, dado su carácter perecible, requerían ser transportados
necesariamente en el primer vuelo de la mañana para llegar a tiempo a destino y ser
distribuidos inmediatamente. Por último, requerían que diariamente se les reserve un
espacio en la cabina de carga y sólo ocupaban el vuelo de ida. Adicionalmente a lo
anterior, la CLC determinó que la posibilidad de sustitución del servicio de Aero
Continente era limitada y por ello la disponibilidad a pagar de El Comercio era mayor. En
virtud de estas características, la CLC concluyó que la práctica se encontraba justificada y
que no se había producido una discriminación ilegal32.
En la apelación, el Tribunal del INDECOPI confirmó el pronunciamiento de la CLC,
considerando justificada la diferenciación de precios. Al respecto, manifestó que Aero
Continente había identificado una demanda de servicios de naturaleza especial que
requería un despacho de mercancías diario e inmediato en los primeros vuelos de la
mañana y que estas circunstancias explicaban razonablemente la mayor tarifa que estaba
aplicando33.
Mas recientemente, la CLC ha ordenado una medida cautelar respecto de un
procedimiento referido a presuntos actos de discriminación de precios. Para analizar la
verosimilitud del derecho necesaria para dictar la referida medida, la CLC consideró
algunos aspectos vinculados con los costos involucrados en atender a los distintos clientes
de la empresa denunciada, entre los que pueden mencionarse los volúmenes de compra
que fueron descartados por no sustentar un criterio claro de diferenciación o la forma de
pago que también fue descartada pues la afectada con el mayor precio pagaba al contado a
en la que los consumidores cuentan con una elasticidad de demanda distinta, que reflejaría un diferente grado de sustitución del bien o de
acceso a fuentes de aprovisionamiento”.
32
Resolución 004-98-INDECOPI/CLC.
33 Resolución 0078-1999/TDC-INDECOPI. En apoyo de la referida conclusión, el Tribunal del INDECOPI planteó el
siguiente criterio de interpretación de la ley: “El Decreto Legislativo Nº 701 tiene por objeto sancionar aquellas prácticas que
restringen la libre competencia en el mercado. En tal sentido, la discriminación de precios únicamente debe ser sancionada cuando tiene
efectos restrictivos de la competencia y no cuando es resultado natural del proceso de obtención de benéficos y de ajuste de los precios a las
condiciones variables del mercado. De modo que si el empresario investigado puede explicar en términos razonables a qué se debe la
diferenciación de precios establecida y, por otro lado, si de los hechos del caso no se aprecia una clara finalidad de favorecer a algunos
competidores desplazando a su rivales, la denuncia debería ser declarada infundada”.
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diferencia de las empresas beneficiadas que pagaban al crédito34.
IV. CRITERIOS PRÁCTICOS PARA ANALIZAR CASOS DE DISCRIMINACIÓN
La discriminación sólo se encuentra prohibida si es que es llevada a cabo por un operador
que ostenta posición de dominio en el mercado. El mercado puede ser minorista, es decir,
de venta de servicios públicos de telecomunicaciones al usuario final (primera línea), o
mayorista, es decir, de insumos –acceso a la red, a facilidades de red, o a servicios de
telecomunicaciones en el caso de servicios de valor añadido- para brindar dichos servicios
(segunda línea). Lo anterior no significa que los operadores dominantes se encuentren
prohibidos, en términos absolutos, de ofrecer condiciones desiguales a sus clientes, en
tanto que dicha práctica podría estar exceptuada de la prohibición si existe una causa
justificada para ello.
Debe verificarse que las prestaciones sean equivalentes. Esto significa que el servicio
público de telecomunicaciones que ofrece el operador dominante a los usuarios finales –en
el caso de la discriminación de primera línea - o el insumo que vende a los operadores de
telecomunicaciones que se encuentran en competencia -en el caso de la discriminación de
segunda línea- debe ser igual o muy similar. Así, por ejemplo, cuanto mayores sean las
diferencias tecnológicas que hayan entre los servicios que se ofrecen a los clientes, menor
será la probabilidad de que se trate de un supuesto de discriminación.
El análisis de los efectos de la discriminación de primera línea esta relacionado con su
impacto sobre la oferta de servicios de telecomunicaciones, para lo cual puede tenerse en
cuenta como indicador si como consecuencia de dicha práctica crece el número de
usuarios o se incrementa el consumo de servicios. Al respecto, debe definirse cuál es la
variable revelante para medir el crecimiento neto de la oferta. Así, en el caso de los
servicios de Internet, por ejemplo, la variable sería el número de usuarios si se trata del
servicio con acceso ADSL (cobro por capacidad) y de volumen de consumo si se trata del
servicio con acceso vía dial up (cobro por minuto).
Para evaluar la desventaja competitiva en los casos de discriminación de segunda línea, es
necesario verificar si las distintas condiciones de venta de un servicio o facilidad se aplican
a operadores que compiten efectiva o potencialmente. Para tales efectos puede
considerarse cuál es el uso que éstos operadores dan al servicio o facilidad que adquieren;
asimismo, corresponde tomar en cuenta el ámbito geográfico en que ofrecen sus servicios,
cuando su prestación se encuentra adscrita a un determinado ámbito geográfico, como
sucede con el servicio de televisión por cable. Si no existe tal competencia, el tratamiento
diferenciado no colocaría a unos operadores en desventaja frente a otros.
Igualmente, en la discriminación de segunda línea resulta de importancia considerar qué
tan relevante es el servicio o facilidad en cuestión dentro de la estructura de costos de los
operadores a quienes se ofrecen las condiciones de venta diferenciadas (es decir, cuál es su
proporción en el precio final que cobran por el servicio final), pues de ello dependerá en
buena medida la existencia de una desventaja real entre los competidores. Por ejemplo, si
34
Resolución 068-2004-INDECOPI/CLC.
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se tratara del servicio público de telecomunicaciones que sirve de soporte para prestar un
servicio de valor añadido o si se trata solamente de una facilidad de red no imprescindible.
Por último, cabe reiterar que lo más recomendable es realizar una evaluación caso por caso
y no pretender crear reglas generales que definan de forma absoluta la legalidad o
ilegalidad de las políticas comerciales diferenciadas. No obstante, a fin de facilitar una
evaluación preliminar sobre las prácticas discriminatorias en el mercado de servicios
públicos de telecomunicaciones se incluye un listado de preguntas específicas que pueden
servir como una primera aproximación al problema (ver el anexo I).
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