Dossier compliance

Dossier
Compliance,
un aliado
contra el delito
»Por Miguel Manso. Consultor de Comunicación.
Los programas de prevención del delito y la figura del
compliance officer han irrumpido con fuerza. Hasta los
equipos profesionales de fútbol se han propuesto su
implantación para la próxima temporada. En este auge
tienen mucho que ver la reforma del Código Penal, por
un lado, y el hecho de que firmas tan conocidas como
Volkswagen, FC Barcelona, Pescanova o Bankia se enfrenten a responsabilidades penales por la actuación
de sus directivos.
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REVISTA MISSÈR · abril - juny 2016
Ciertamente, si la reforma penal del año 2010 ponía fin
al viejo principio de nuestro ordenamiento jurídico societas delinquere non potest, la reforma operada por la
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha sacudido los
cimientos empresariales. Las grandes corporaciones y
los pequeños negocios están tomando conciencia de
que la responsabilidad penal de las personas jurídicas
va en serio. Mientras, en el ámbito del Derecho se vive
una actividad inusitada. Abundan las conferencias,
los libros, los artículos y se imparten másteres sobre
la materia. Aparece un nuevo nicho laboral para los
abogados.
No son pocos quienes, como entre ellos el vicedecano
del ICAIB, piensan que al margen de la utilidad que
pueden tener los Compliance como posible eximente
o atenuante de la responsabilidad penal de las organizaciones, ven en la revisión del Código Penal una
forma de hacerse eco de las nuevas demandas de la
sociedad y de los mercados: transparencia, competencia legítima y actitud responsable ante consumidores,
inversores y empleados. Para el vicedecano del ICAIB,
Rafael Gil, “la aplicación del Compliance debería suponer un valor añadido para las empresas”.
tanto a nivel interno como externo. De
puertas adentro, enfatiza la presidenta
de CAEB, “permite establecer principios
claros que vertebran a la organización,
mejoran la gestión diaria y estructuran
la responsabilidad de cada empleado y
directivo. A su vez, la plantilla dispone
de una vía de comunicación directa y
adecuada para el supuesto en que detecten comportamientos contrarios a sus
principios”. De cara al exterior, “mejora la
imagen de la compañía y permite limitar
los riesgos reputacionales derivados de la
imputación en graves delitos como son
los de corrupción, estafa o fraude a la
Administración”.
En esta misma línea se manifiesta el abogado y experto Javier Morente. El Compliance, dice, representa “un auténtico
código ético” y una “declaración de intenciones” ante la sociedad. “Es importante
como sistema de valores que rechaza las
malas prácticas, la corrupción y los comportamientos indeseables a nivel ético y
legal”, concluye el letrado.
En cierta medida, y aunque no sea su
propósito, un MPD da un respaldo a
la estrategia comercial de las firmas. El
Compliance “agrega valor a la organización y potencia su imagen”, concede
Planas. “Especialmente, ayuda a presentarte en el mercado y ante la sociedad como una entidad éticamente
responsable”, subraya.
UN SACRIFICIO QUE MERECE LA PENA
“NO ESTÁ PENSADO PARA PYMES”
A priori, las patronales de Balears han
comprendido el espíritu de la Ley Orgánica 1/2015, pese al esfuerzo económico
que conlleva. “Es evidente la inquietud
generada en las empresas por la aplicación de esta reforma, así como su complejidad y los costes de su cumplimiento,
especialmente para las medianas, pequeñas y microempresas. Desde CAEB,
hemos dado a conocer a nuestros asociados información sobre el Corporate
Compliance tanto a través de circulares
como en jornadas divulgativas”, confirma la presidenta de la Confederación
de Asociaciones Empresariales de Baleares (CAEB), Carmen Planas. “En mayo de
2016 ofreceremos el primer curso de formación para capacitar a las personas que
asuman la función del compliance officer,
porque nuestro objetivo es ayudar a las
empresas a ser éticamente responsables”,
puntualiza.
Las pequeñas mercantiles afrontan la revisión del Código Penal con mayor dificultad, tal como expresa la asesora jurídica
de la Associació del Petit i Mitjà Comerç
de Mallorca (PIMECO), Laura Bennàssar.
“Desde el punto de vista económico, para
la pyme comporta un coste elevado debido a los recursos humanos y materiales
necesarios para desarrollar un modelo de
prevención de forma adecuada”, alude.
El Corporate Compliance es una “buena
herramienta”, pero “acarrea una serie de
Carmen Planas coincide con Rafael Gil:
el Compliance dota a las organizaciones
“del sentido ético empresarial tan demandado por nuestra sociedad”. La adopción
de un Modelo de Prevención de Delito
(MPD) conlleva consecuencias positivas
“Los planes de compliance
no habrían de enfocarse
únicamente a la adecuación
formal a los requisitos que
establece el Código Penal.
Deben servir para reafirmar
una cultura corporativa de
respeto a la Ley”
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Algunas compañías se lo tomarán como
una simple operación de lavado de cara.
Si lo hacen, perderán una oportunidad.
“Sin duda -dice en una circular la Fiscalía
General del Estado- muchas empresas
se dotarán de complementos y costosos
programas con la única finalidad de eludir
el reproche penal. Estos planes no habrían
de enfocarse únicamente a la adecuación
formal a los requisitos que establece el
Código Penal. Deben servir para reafirmar una cultura corporativa de respeto
a la Ley, donde la comisión de un delito
constituya un acontecimiento accidental y
la exención de la pena, una consecuencia
natural”, afirma la FGE.
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recursos que la gran mayoría de pymes no
puede soportar hoy en día”, resume.
No obstante, Laura Bennàssar resalta la matización del Código Penal, concretamente en
su art. 31 bis, que prevé una particularidad
en los casos de las pequeñas mercantiles —
aquellas que presenten cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada en virtud del art. 258.1
del RDL 1/2010, de 2 de julio por el que se
aprueba la Ley de Sociedades de Capital—.
“En este caso, el art. 31 bis punto tercero
contempla que será suficiente que las tareas
del Compliance Officer las realice el administrador de la persona jurídica, sin necesidad
de que sean desarrolladas por un profesional
externo. Esta circunstancia implica un principio de proporcionalidad, al poderse implementar un modelo Compliance adaptado a
las circunstancias”, ahonda.
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Aunque el legislador introduce este guiño
para los negocios de poco volumen, la asesora jurídica de PIMECO sigue percibiendo un
“arma de doble filo” en la reforma del Código
Penal. Un plus de competencias para las que,
quizá, el pequeño empresario no está preparado. “El administrador tiene que ostentar
un perfil apto para desarrollar la función de
comprobación de cumplimiento normativo y
demostrar cierto nivel de experiencia, a fin de
evaluar los riesgos de incumplimiento. Además, ha de conocer a la perfección la actividad realizada en la empresa, por no hablar de
que dicha persona deberá asumir responsabilidades tanto en la definición de los riesgos
penales como en los métodos de prevención de las conductas delictivas. A todo ello
se suma la amenaza de responder ante unos
hechos delictivos en el caso de que cualquier
empleado los cometa”, relata.
Si hay que buscar el lado amable, Laura Bennàssar destaca que la Ley Orgánica 1/2015
permitirá al órgano administrador de la pyme
“una supervisión más cercana de las operaciones y, así, será más sencillo detectar aquellas
irregularidades y riesgos que deban ser corregidos”. Dada la estrecha relación entre propietario y plantilla, los trabajadores tomarán
“conciencia” de forma más rápida y profunda
de las implicaciones de un MPD. “Resultará
más factible alcanzar de este modo una auténtica cultura de Compliance en la empresa,
marcando unos objetivos a fin de conseguir
mejorar el nivel de madurez con perseverancia y esfuerzo”, recalcan desde PIMECO.
Una lista de delitos muy amplia
Algunos expertos identifican el plan de prevención de delitos con
la contratación de un seguro. Aunque no es obligatorio, proporcionaría cierta tranquilidad y seguridad frente a imprevistos. La
Fiscalía General del Estado no es partícipe de esta tesis. Por muy
completos que sean estos programas, deberá acreditarse su adecuación para prevenir el delito concreto cometido, advierte.
El criterio que se utiliza para imputar responsabilidad penal a las
personas jurídicas es doble. Por un lado, cuando uno o varios de
los representantes legales o administradores de hecho o derecho,
cometa un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica.
En segundo lugar, cuando uno o varios empleados en la realización de las actividades de la empresa cometan un delito, siempre
y cuando el hecho punible haya sido posible por no haberse ejercido un debido control sobre la persona y actividad.
La lista de delitos es la siguiente:
• Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis del CP).
• Trata de seres humanos (art. 177 bis del CP).
• Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art.
189 bis del CP).
• Delitos contra la intimidad y el allanamiento informático (art.
197 del CP).
• Estafas y fraudes (art. 251 bis del CP).
• Insolvencias punibles (art. 261 bis del CP).
• Daños informáticos (art. 264 del CP).
• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y
los consumidores (art. 288 del CP).
• Blanqueo de capitales (art. 302 del CP).
• Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310
bis del CP).
• Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art.
318 bis del CP).
• Delito de construcción, edificación o urbanización ilegal (art.
319 del CP).
• Delitos contra el medio ambiente (art. 327 y 328 del CP).
• Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343 del CP).
• Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348 del CP).
• Delitos contra la salud pública: tráfico de drogas (art. 369 bis
del CP).
• Falsedad en medios de pago (art. 399 bis del CP).
• Cohecho (art. 427.2 del CP).
• Tráfico de influencias (art. 430 del CP).
• Corrupción de funcionario extranjero (art. 445 del CP).
• Organizaciones o grupos criminales (art. 570 quáter del CP).
• Financiación del terrorismo (art. 576 bis del CP).
• Contrabando (legislación específica).
Dossier
¿Cómo ha de ser un Manual
de Prevención de Delitos?
La ISO 19600, un buen punto de partida
Despejada la incógnita sobre su utilidad,
surge la cuestión sobre cómo se elaboran
estos programas. ¿Qué directrices seguir?
En opinión de Javier Morente, la “mejor”
y “única” guía efectiva para confeccionar
un programa de prevención pasa por el
desarrollo de un manual personalizado
donde se compilen los riesgos penales, el
código ético de la compañía “y en el que
participen activamente todos sus miembros”. De forma más específica, “la norma
de gestión estándar internacionalmente
adoptada para la elaboración, desarrollo,
implantación, auditoría y mejora es la ISO
19600, la cual permite esa individualización para cada empresa, así como la revisión y mejora tras implantarse”, resume.
Por su parte, la Fiscalía General del Estado
también aporta varias pistas útiles para
la confección de un MPD, como señala
el abogado Jaime Campaner. “En primer
lugar, conviene precisar que el propio Código Penal regula de modo muy detallado
el contenido de los programas de prevención. En cuanto a la Fiscalía, ofrece unas
pautas haciéndose eco de la más destacada doctrina científica. En esencia, deben
ser planes escritos y no basta con ‘copiar
y pegar’ programas de otras empresas.
Tiene que ser un producto único, adaptado a la mercantil concreta y a sus riesgos
específicos. Se trata de un aspecto muy
importante y la compañía debe comprender que en esta materia, como en otras
muchas, lo barato sale caro”. Su elaboración requiere “mucho tiempo y esfuerzo”,
enfatiza Campaner. Implica el “trabajo
personal y no delegable” de personas
con conocimientos “muy especializados
en Derecho penal”, insiste el abogado. En
concreto, se requiere una exhaustiva formación en “los complejos delitos que son
susceptibles de generar responsabilidad
penal de personas jurídicas, así como en
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Para que un plan de prevención tenga
validez, conviene desterrar la idea del
documento genérico copiado de Internet. El abogado Javier Morente recuerda
la reciente circular de la Fiscalía General
del Estado 1/2016. En ella se establece “de
una manera muy precisa” que han de ser
sistemas de implantación reales y efectivos. “Si se elaboran de forma individualizada mediante la participación activa de
la empresa y de sus miembros, y con una
vigilancia y un control acreditado, pueden
ser una circunstancia eximente”, asegura.
En síntesis, sólo surte efecto “si la empresa
ha puesto todos los medios de vigilancia y
control para evitar la comisión de delitos y,
pese a ello, uno de sus miembros comete
un delito eludiendo fraudulentamente esa
supervisión”, confirma Morente.
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La importancia del MPD como un auténtico código ético puede estar muy bien,
dicen los empresarios, pero también se
preguntan: los programas de prevención
¿son verdaderamente útiles durante un
proceso judicial? La reforma del Código
Penal apunta en su artículo 31 bis 2 y
quater que se podrá eximir o atenuar la
responsabilidad penal de la persona jurídica, mediante la implementación de forma eficaz de “modelos de organización
y gestión que incluyan las medidas de
vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para
reducir de forma significativa el riesgo de
su comisión”. Ahí es nada. Y ya tenemos
la primera pista.
Dossier
el régimen de atribución de la expresada
responsabilidad a la empresa”. Campaner
recalca el peligro de recurrir a los servicios
low cost. “El cliente debe ir con cuidado
cuando se le ofrezca un producto a según
qué precios”, alerta.
Otra de las claves aportada por la circular
de la Fiscalía para el correcto diseño de un
MPD radica en establecer canales de denuncia de actividades ilícitas o incumplimientos internos. “Resulta imprescindible
que la empresa cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), además de disponer de
sistemas para facilitar y garantizar la confidencialidad sin miedo a sufrir represalias”,
asevera Campaner.
ELEMENTOS INDISPENSABLES
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Pero no adelantemos acontecimientos.
Antes de abordar la figura del whistleblower y su protección, los programas
contienen pasos preliminares esenciales. A
grandes rasgos, comienzan por la confección de un mapa de riesgos penales. La
Confederación del Comercio de Cataluña
identifica dos puntos débiles a los que se
expone una corporación. En primer lugar,
los propios del modelo de negocio de la
empresa, incluida su relación con terceros.
En segundo término se encuentran los
riesgos penales comunes o transversales
a cualquier clase de compañía, que están
recogidos en el catálogo de delitos tipificados en el Código Penal. Afectan a cualquier clase de organización por el mero
hecho de existir.
Una vez identificados estos peligros, la
misma confederación aconseja priorizarlos e incluir, para cada uno de ellos y
en base a su posibilidad y criticidad, una
escala de valoración que vaya de la amenaza más alta a la más baja. Alain Casanovas, abogado y socio de KPMG, revela
también una forma de hacerlo. Consiste
en relacionar las figuras penales que, de
manera abstracta, pueden llegar a cometerse en una organización y valorar, para
cada una de ellas, su probabilidad de
comisión y consecuencias en cada caso
concreto.
Una vez desarrollado el mapa de riesgos,
nos adentramos en una segunda fase.
Consiste en saber qué mecanismos in·
La importancia de intervenir
antes del juicio oral
La reforma del Código Penal en su artículo 31 bis 2 y quater, señala que
se podrá eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica,
mediante la implementación de forma eficaz de “modelos de organización
y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para
prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa
el riesgo de su comisión”.
En cuanto a la aplicación directa de la atenuante, el artículo 31 quater del
Código Penal recoge una serie de actividades que, de ser realizadas por la
persona jurídica con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus
representantes legales, serán consideradas como circunstancias atenuantes. Confesar las infracciones, colaborar en la investigación del hecho aportando pruebas y reparar o disminuir el daño causado, mitiga el impacto de
la Ley. Incluso, antes del comienzo del juicio oral, la adopción de medidas
eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse constituye un atenuante.
Dossier
La Confederación del Comercio de
Cataluña identifica varias soluciones
que permiten ajustar el canal de
denuncia a las dimensiones de la
compañía. “Algunas empresas tienen establecida una línea ética profesional que permite una comunicación a través de un servidor seguro.
Alternativamente puede nombrarse
un Ombudsmann. En estos casos la
compañía nombra a un abogado
externo para recibir las notificaciones de los empleados. El Código
Penal prevé un modelo de prevención de delitos simplificado para pequeñas sociedades. En estos casos,
la función de supervisión puede ser
asumida por el órgano de administración. Así, habrá que reportar directamente a este órgano”, señala la
confederación catalana.
Otros elemento esencial del Compliance es el protocolo de respues·
ta. Con él se identifican las acciones
que emprenderá la empresa cuando se detecte la materialización de
La gestión de los recursos finan·
cieros también merece una mención específica. El nuevo modelo
de responsabilidad penal busca
prevenir delitos en el seno de la
empresa, especialmente la corrupción. Para conseguir este objetivo,
el control de los recursos financieros es de suma importancia para
evitar cualquier oportunidad de
infringir la Ley.
Un sistema de prevención completo no se entendería sin un
apartado destinado al castigo. El
legislador hace especial hincapié
en la implantación de un siste·
ma de sanciones disciplinarias.
Debe preverse de acuerdo con
la regulación laboral aplicable. La
sanción de infracciones del MPD
es clave para la eficacia del sistema. La tolerancia de las transgresiones pone en peligro la credibilidad del sistema.
Por último, el MPD contempla su
comunicación y revisión periódica.
Para una difusión adecuada, los
expertos recomiendan incluir los
principales términos del modelo
en las cláusulas de cada contrato
de trabajo; difundir una copia a los
responsables de área; impartir cursos de formación adaptados a las
necesidades del puesto de trabajo;
o divulgar aspectos relacionados
con el MPD en los canales informativos de la empresa. El éxito de su
difusión depende en gran medida
de que los directivos se impliquen
en secundar el MPD (tone from the
top). “Cuanto mayor sea la calidad
de la formación, menores serán los
costes que el programa de compliance supone para la empresa. La
formación es rentable para la empresa”, aseguran desde la Confederación del Comercio de Cataluña.
Pena ‘capital’ para
las empresas
Para una empresa, el daño reputacional
y social de ser condenada penalmente
por la Justicia puede pesar más que una
multa. Quizá, aunque no tanto como la
disolución, una de las penas más graves
a las que se puede enfrentar una compañía. El régimen de sanciones es variado y
depende la gravedad del delito. Puede ir
desde multas económicas hasta la intervención judicial, además de la inhabilitación para obtener subvenciones públicas
o poder contratar. En el escalón más alto
de los castigos se sitúan la suspensión de
actividades, la clausura de locales y establecimientos o, como hemos mencionado, la ‘muerte’ de la sociedad a través de
su disolución. El compendio de penas es
el siguiente:
• Multa por cuotas o proporcional.
• Disolución de la persona jurídica.
• Suspensión de sus actividades por un
plazo que no podrá exceder de cinco
años.
• Clausura de sus locales y establecimientos por no más de cinco años.
• Prohibición definitiva o temporal de
realizar en el futuro las actividades en
cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
• Inhabilitación por no más de 15 años
para obtener subvenciones y ayudaspúblicas, para contratar con el sector
público y para gozar de beneficios fiscaleso de Seguridad Social.
• Intervención judicial por no más de cinco años a favor de acreedores o trabajadores.
Como se ve, un elenco amplio al que deben añadirse los daños reputacionales
que derivan de una mala conducta.
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En tercer lugar, y como avanzaba
Jaime Campaner, es conveniente
habilitar canales de denuncia bajo
la premisa de la confidencialidad y
la seguridad para el comunicante
(no debe tener miedo a sufrir represalias). El hecho de que un empleado informe de un posible riesgo permite a la compañía adoptar
medidas para remediar el mismo
y proteger sus legítimos intereses.
La eficacia de esta herramienta
depende en gran medida de la
cultura corporativa. La Agencia Española de Protección de Datos, en
un informe de 2007, plantea, entre
otras cuestiones, que las denuncias
serán confidenciales, pero no anónimas, para garantizar la exactitud
e integridad de la información. Por
ello, muchos expertos recomiendan externalizar este servicio para
garantizar la imparcialidad.
alguno de los riesgos penales. Se
trata de un elemento exigido en el
nuevo artículo 31 bis 5.2.ª del Código Penal e indispensable en cualquier MPD.
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ternos de actuación y de control
existen en la empresa para poder
afrontar las contingencias que ya
hemos identificado y activar las medidas oportunas para minimizar el
riesgo de su comisión.
Dossier
Primera condena del Supremo a
empresas por responsabilidad penal
El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha
apreciado, por primera vez, la responsabilidad penal
de las personas jurídicas y confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por
su participación en delitos contra la salud pública, en
concreto en el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína. En relación a una de las empresas, modifica la
pena excluyendo la disolución de la misma debido a
que cuenta con una plantilla de más de cien personas
que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha
medida, pero confirma que la sociedad debe pagar
una multa de 775 millones de euros.
La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo con el artículo 31 bis del Código Penal. En primer término, como
presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de
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delito por una persona física que sea integrante de la
persona jurídica
Y en segundo término, que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia
y control para evitar la comisión de delitos. La sentencia apunta a “la ausencia de una cultura de respeto al
derecho como fuente de inspiración de la actuación de
su estructura organizativa” y a la ausencia de “formas
concretas de vigilancia y control del comportamiento
de sus directivos y subordinados jerárquicos”.
En su sentencia, aunque lo descartan en este caso, los
magistrados advierten de situaciones futuras donde
puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las
personas jurídicas que sean representadas por esas
mismas personas físicas, lo que podría originar una
conculcación efectiva del derecho de defensa de la
empresa. En ese sentido, pide a los jueces y tribunales
que intenten evitar riesgos de ese tipo para proteger
el derecho de defensa de la persona jurídica. Asimismo, sugiere al legislador que “remedie normativamente” este tipo de situaciones.
La resolución diferencia entre la empresa con actividad real y las que califica como sociedades “pantalla”,
carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Estas,
según la sentencia, han de ser consideradas al margen
del régimen de responsabilidad penal del artículo 31
bis CP, sin perjuicio de que en el caso de autos se considere de utilidad mantener las penas de disolución y
multa impuestas.
La sentencia cuenta con el voto particular concurrente
de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, que
comparte el fallo de la resolución pero discrepa de
parte de la doctrina que recoge.
SEGUNDA SENTENCIA
Ya en el mes de marzo, el mismo Tribunal dictaba la
que ha sido su segunda sentencia, desde la entrada
en vigor de la reforma del Código Penal de 2015, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En esta segunda resolución, el TS absuelve a una empresa que había sido condenada por la Audiencia de
Cáceres por un delito de estafa en la venta de un piso.
El Supremo absuelve a la organización al considerar
que sufrió indefensión porque no fue imputada previamente a que se actuara contra ella.
Dossier
¿Una nueva profesión?
La figura del compliance officer exige una alta especialización
FUNCIONES Y EXTERNALIZACIÓN
En un escenario tan novedoso como el
planteado por la la Ley Orgánica 1/2015,
aún existen dudas sobre las funciones del
compliance officer. El abogado Llorenç
Salvà identifica “tres momentos destacados en la legislación” de los que puede
deducirse sus atribuciones.
La primera, expone Salvà, es la que se
contiene en el artículo 31 bis, número
2, condición 2ª, cuando se señala que
Las tareas del controller
son la gestión del modelo de
prevención; la información y
formación de dicho modelo;
su revisión y modificación;
y la administración del
canal de denuncias, explica
Llorenç Salvà
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Javier Morente confirma el empuje del
‘responsable de cumplimiento’ del MPD.
“La figura del Compliance Officer está en
auge hoy, y de una manera progresiva lo
estará aún más en los próximos años”,
sostiene. A pesar de que todavía le queda
“un largo camino por recorrer” en cuan-
to a su conocimiento e implantación, “es
indudable que hoy ya existe casuística
que ha puesto de relieve de una manera
notoria la importancia de contar con modelos de vigilancia y control”, añade. Al
fin y al cabo, como explica Morente, para
las empresas no es nueva esta tarea de
vigilancia, ya que la desarrollan en otros
ámbitos, como, por ejemplo, la prevención de riesgos laborales.
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Los expertos proclaman el nacimiento de
una nueva profesión. El compliance officer
se erige en supervisor del cumplimiento
del programa por parte de directivos y
plantilla. Su personalidad se plasma en
el artículo 31bis como organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. En
principio puede estar formado por uno o
varios empleados de la empresa, siempre
que dispongan de la independencia y de
los medios suficientes para desarrollar
su labor. Pero nada impide que pueda
realizarse su función de forma externa y
actuando como responsable del cumplimiento de varias corporaciones.
Dossier
Jaime Campaner:
“No es el nicho laboral que
pretenden algunos. Se requiere
una especialiación que pocos
abogados tienen”
la supervisión del funcionamiento y del
cumplimiento del modelo de prevención
implantado “tiene que ser confiada a un
órgano de la persona jurídica con poderes
autónomos de iniciativa y de control”.
El segundo momento remite al artículo
31 bis, número 2, condición 4ª. En él se
afirma que la exención de responsabilidad operará “siempre que no se haya
producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión,
vigilancia y control”.
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Por último, el artículo 31 bis, número 5,
requisito número 4 dice que es obligatorio que los modelos de organización y
gestión impongan informar de posibles
riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar el funcionamiento y
observancia del modelo de prevención.
En cuanto al administrador o el consejo
de administración, se encargarán de “seleccionar cuidadosa y responsablemente
al encargado de cumplimiento normativo
y, además, deberán facilitar los recursos
adecuados, la apropiada autoridad y un
acceso directo al órgano de gobierno”. Por
tanto, Salvá infiere las siguientes funciones del compliance officer: La gestión del
modelo de prevención; la información y
formación sobre dicho modelo; su revisión y modificación; y la administración
del canal de denuncias y de las investigaciones internas.
Sin embargo, surge un interrogante: ¿La
persona que redacta el MPD es la misma
que se encarga de su cumplimiento? “No
veo inconveniente en que el compliance
officer pueda participar con más o menos actividad en la elaboración del plan”,
contesta Salvà. Eso sí, puntualiza, “la responsabilidad de diseñar e implantar un
modelo de prevención en la empresa
y de poner en marcha el programa de
compliance recae de forma indelegable
en el órgano de administración”.
Cabe plantearse otra cuestión: ¿alguien
que no sea jurista puede ejercer de compliance officer? Salvà se muestra tajante.
“Bajo mi punto de vista, no. O al menos,
la particularidad hay que otorgársela a
los juristas porque los riesgos a valorar y
evitar son jurídico-penales. Además, desde el plano procesal, puede que ostente
la representación de la persona jurídica
durante un juicio”, argumenta.
En cambio, se puede dar la circunstancia
inversa. Es decir, que el abogado cuente con apoyo para desempeñar su labor
de supervisión. “La carencia de conocimientos distintos de los jurídicos para
desempeñar eficazmente la función —
gestión de riesgos, contabilidad o finan-
zas—, se puede suplir con asesoramiento
externo o con empleados integrados en
el órgano de control”, apunta Salvà. En
todo caso, sintetiza, “este tipo de problemas se subsanan más fácilmente cuando
el órgano es colegiado y el jurista actúa
como su director o coordinador. Lo que
es evidente es que un controller jurídico
debe conocer el sector de negocio al que
se dedica la empresa que lo nombra”.
Algunas voces recomiendan externalizar
el servicio de responsable de cumplimiento, si la entidad se lo puede permitir.
La incorporación de una persona ajena a
la empresa en el órgano de supervisión
y control garantiza “mejor la independencia del órgano” y, en segundo lugar,
“complementa los conocimientos específicos que por sí mismos no puedan aportar los miembros internos de la compañía”, alega Salvà.
UNA PROFESIÓN MÁS COMPLEJA
DE LO QUE PARECE
El letrado Jaime Campaner se muestra
escéptico con las perspectivas laborales
suscitadas y no alimenta falsas expectativas. ¿Un nuevo nicho laboral? “Sí, pero
no el que se pretende por parte de algunos”, advierte. “Existen varios aspectos
a tener en cuenta. Así, y sin ánimo de
exhaustividad, la función de Chief Com-
Dossier
Una labor tan ardua, argumenta, “implica por parte del CCO una importante
dedicación horaria y una presencia física más o menos habitual en los centros
de trabajo corporativo. Ni los abogados
con una cartera de clientes importante pueden permitirse pasarse el día en
‘casa’ de un cliente, ni gran parte de las
Ello no impide que el abogado penalista preste asesoría externa al CCO. “Esto,
en mi opinión, sería lo ideal, así como el
servicio a priori más honesto, por realista, que puede ofrecer un abogado penalista” apunta Campaner.
No obstante, hay quien opina de modo
distinto y defiende que el abogado externo sea el CCO. Dependerá del caso,
pues cada empresa tiene sus particularidades, necesidades y posibilidades. Sin
embargo, el propio Código Penal establece que la función de CCO se reserva
a un órgano de la persona jurídica, con
poderes autónomos de iniciativa y de
control, acota Campaner.
EL COMPLIANCE OFFICER Y
SU RESPONSABILIDAD PENAL
Cabe preguntarse si el ejercicio de esta
nueva profesión, tan exigente en horarios
y conocimientos, comporta alguna trampa
extra, al margen del trabajo extenuante. No
está de más averiguar si la comisión de un
delito por parte de una corporación puede
arrastrar al controller hasta el banquillo. “No
es fácil afirmarlo. Como es sabido, el Código Penal regula la comisión por omisión en
su artículo 11. Partiendo de esta base, habrá que ver hasta qué punto se va a actuar
contra un CCO. Me atrevo a pronosticar
que no existirá especial persecución contra
esta figura por conductas omisivas, como
tampoco ha existido, por ejemplo, en materia de delitos contra la seguridad de los
trabajadores en el caso de los servicios
externos de prevención de riesgos laborales”, analiza Jaime Campaner. Además,
profundiza el letrado mallorquín, “dogmáticamente resulta muy discutible aceptar
una responsabilidad penal por omisión
cuando el sujeto deja de actuar de modo
imprudente, que será lo más habitual en
los casos en los que ‘falle’ el CCO”.
REVISTA MISSÈR · abril - juny 2016
En su opinión, las propuestas de enseñanza que se publicitan a día de hoy “no
abarcan ni por asomo” el espectro de
conocimientos que debe poseer el CCO.
“No sólo hay que formarse en materia
de responsabilidad penal de personas
jurídicas y en detección de focos de
peligro, sino que quien asuma tan relevante función debe tener conocimientos
extrajurídicos —contabilidad, por ejemplo— y sumergirse en la actividad concreta de la empresa que le contrate, a fin
de conocer su funcionamiento organizativo”, aduce.
empresas pueden permitirse abonar los
honorarios profesionales, aunque sea
part time”, expone. A su entender, y con
carácter general, “lo más eficiente será
que el CCO sea el asesor jurídico interno de la empresa, siendo preferible que
el responsable de contabilidad o finanzas forme parte del órgano colegiado.
Se requiere, por tanto, un equipo multidisciplinar.
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pliance Officer (CCO) requiere una especialización que pocos abogados tienen
a día de hoy, así como una formación
específica para el desempeño de su función”, apostilla.