EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO Y LOS DELITOS DE

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO Y LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD. EL
ESTADO DE LA CUESTIÓN. CONFLICTOS.
Susana Cayuso1
Sumario
1. Introducción. 2. Estructura constitucional. Los tratados de derechos humanos y su implicancia en la
cuestión. 3. El proceso democrático. Juzgamiento de las Juntas Militares. Ley de Obediencia debida y Punto
final. Indultos. Derogación. Declaración de nulidad. 3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. 5. Conclusiones. Conflictos.
I
INTRODUCCIÓN
La intención de este comentario es brindar información sobre una de las cuestiones que,
todavía hoy, agitan los ánimos y la conciencia de la sociedad argentina por representar fuertes
conflictos de índole no sólo moral sino jurídico.
La extensión de la colaboración me impide abordar todos los aspectos de un tema tan
complejo y que, veintiocho años después del comienzo de los hechos que dieron origen al
período más triste de la historia argentina, continúan teniendo actualidad al punto que
demandan un accionar concreto de los tres poderes del estado.
Si bien el objetivo principal de este trabajo es efectuar una reseña de la normativa que
se encuentra en discusión y, especialmente, de algunos fallos del máximo tribunal, referidos a
casos concretos en los cuales se han sometido a su consideración aspectos directamente
ligados al alcance de la normativa, al universo fáctico alcanzado por aquella y al grado de
conflicto constitucional, lo cierto es que entiendo necesario efectuar una rápida explicación
acerca del diseño constitucional argentino.
II
ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL
En primer término es preciso recordar que el texto constitucional argentino, sancionado
en 1853, y con las reformas de.1860, 1866, 1898, 1957, y 1994,2 está estructurado, en su
origen, de acuerdo con los lineamientos de la Constitución de los Estado Unidos de
Norteamérica. Ello no impide verificar que en temas tales como el federalismo, la facultad de
reglamentación de los derechos fundamentales reconocidos, la recepción expresa del derecho
a la intimidad, la consagración normativa del principio de razonabilidad, su texto se aparte de la
fuente y siga propuestas concretas plasmadas en el proyecto de constitución de Juan Bautista
Alberdi, quien fuera, sin duda, el inspirador de los constituyentes históricos.
Se inscribe dentro de la categoría de constituciones rígidas, con una primera parte
dedicada al reconocimiento de principios y derechos fundamentales, dentro de la cual el
procedimiento de reforma especial con mayorías agravadas pretende funcionar como una
garantía de seguridad en tanto tiende a la búsqueda de los más amplios consensos. Y es a
partir de tal mecanismo de reforma que el principio de supremacía cobra sentido y entidad.
En su parte orgánica consagra la división de poderes mediante una distribución de
competencias de doble naturaleza, ya que al adoptar como forma de estado la federal dispone,
en sentido vertical, acerca de la compleja, y muchas veces difusa, trama de relaciones entre
aquel y los estados locales -provincias-, entes a los que se les reconoce la condición de
1
Profesora Titular de Derecho Constitucional y Miembro Permanente del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L.Gioja”, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Profesora de Derecho Constitucional en la Maestría de Ciencias del
Estado UCEMA.
2
La Constitución sancionada en 1949, durante el gobierno de Juan Domingo Perón, fue sustituida nuevamente por la
Constitución Histórica en 1955, por decisión del Gobierno de Facto que se instaló en el poder y que al mismo tiempo pretendió
realizar una reforma constitucional que, si bien fracasó en términos generales, determinó la inclusión al texto histórico del artículo
14 bis, referente a los derechos económicos y sociales. Dicho artículo ha sido recién legitimado por la reforma de 1994, en tanto y
en cuanto no mereció ni tacha ni modificación alguna.
autónomas, con la facultad de dictar sus propias constituciones con los límites que establece la
norma fundamental federal. Al mismo tiempo, establece en términos horizontales las reglas de
competencia para la coexistencia de los tres poderes constituidos nacionales. El sistema
presidencialista fue el elegido, lo que en la práctica ha devenido en un poder ejecutivo fuerte,
con una marcado y progresivo debilitamiento del Poder Legislativo, especialmente producido,
según mi opinión, no tanto por un tema de ejercicio y acumulación de facultades sino por la
declinación de la específica función de control que el sistema democrático representativo le
asigna al órgano legislativo. Por otro lado, en el diseño constitucional argentino, y esto es
importante recalcarlo, el órgano judicial está concebido como un poder del estado, y la Corte
Suprema de Justicia de la Nación es la cabeza de dicho poder. En tal sentido, tiene
corresponsabilidad en la función de gobernar y, tratándose de un sistema en el cual el control
de constitucionalidad es de naturaleza difuso jurisdiccional, al modo del norteamericano, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación es la última intérprete de la Constitución Nacional,
razón por la cual no hay duda que es tribunal jurisdiccional pero también, tribunal político.
La reforma constitucional de 1994 pretendió poner su acento en determinados fines
tales como el fortalecimiento del federalismo, la atenuación del presidencialismo, la ampliación
de la participación ciudadana, la intensificación de mecanismos de control, entre otros. La
extensión de este comentario impide indicar como entendió el constituyente reformador que
satisfacía tales objetivos. Sin embargo, a diez años de la reforma existe cierta coincidencia en
admitir que los resultados no han sido los esperados y que en algunos supuestos se han
obtenido los resultados contrarios a los perseguidos. Sea porque existen mandatos
constitucionales incumplidos o cumplidos parcialmente o cumplidos con cierto alejamiento de la
regla que los impone.
En materia de derechos fundamentales la reforma de 1994 incorporó expresamente la
protección a los derechos colectivos, ampliando de tal manera la protección reconocida a los
derechos individuales clásicos y a los económicos y sociales. Asimismo, dio cabida a
disposiciones referentes a acciones positivas con individualización de ciertos grupos
tradicionalmente postergados. En síntesis, desde el deber ser la axiología del sistema se
profundizó y el principio de igualdad, que ya estaba en el artículo 16 de la norma fundamental
se complementa con disposiciones que hacen específicamente a la búsqueda de igualdad
sustantiva.
En línea con lo expuesto, no cabe duda que una de las reformas más trascendentes por
las consecuencias que irroga respecto del principio de supremacía y el de operatividad de los
derechos fundamentales reconocidos, es el reconocimiento de jerarquía constitucional para
determinados tratados de derechos humanos y la adopción de un procedimiento según el cual
el Congreso de la Nación dispone de la facultad para resolver el reconocimiento de jerarquía
constitucional respecto de otros tratados de derechos humanos. Dentro de los tratados
individualizados en al artículo 75 inciso 22, la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica- crea la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, como órganos supranacionales ante los cuales los habitantes de la
República Argentina pueden demandar al Estado Argentino por violaciones a los derechos
humanos en los términos de la Convención. Para el Estado Argentino las sentencias de la
Corte Interamericana son vinculantes, lo que en la práctica supone responsabilidad en su
cumplimiento o en la creación de las condiciones para favorecerlo. Al mismo tiempo, todos los
pronunciamientos de aquel órgano internacional en cuestiones en los que sea parte otro
Estado signatario configuran pautas de interpretación aplicables a los conflictos internos de
igual naturaleza. Sin duda el alcance del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional es
clave para analizar los conflictos producidos por violación a los derechos humanos y respecto a
los delitos de lesa humanidad.
La descripción efectuada es estática, sirve para comprender que la Argentina desde su
organización nacional y dictado de su norma fundamental, en 1853, ha contado con una
constitución de naturaleza demo liberal, con expreso reconocimiento de derechos
fundamentales, que instalada en la defensa del sistema republicano de gobierno, consideró al
individuo centro del sistema. Ello permite afirmar que la Argentina ha tenido desde su inicio una
Constitución que reunía los requisitos de norma jurídica operativa
2
Sin embargo, la historia institucional argentina ha estado alejada de su constitución
formal. A partir de 1930 la inestabilidad política jurídica ha sido una constante,3 produciendo
reiterados quebrantamientos del sistema constitucional por imperio de los diversos golpes de
estado, el último de los cuales, instalado en el ejercicio del poder entre 1976/1983, constituye
uno de los períodos más trágicos para nuestro país y, hoy, a veintiún años de la restauración
del sistema democrático, sus consecuencias y efectos siguen presentes. Los profundos
estigmas morales, éticos, individuales, sociales, políticos y jurídicos que rodean los actos
imputables a aquel período impiden cerrar la historia y reabren conflictos de derecho de difícil
resolución.
III
EL PROCESO DEMOCRÁTICO. JUZGAMIENTO DE LAS JUNTAS MILITARES.
LEY DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO FINAL. INDULTOS. DEROGACIÓN.
DECLARACIÓN DE NULIDAD.
El gobierno constitucional que accedió al poder por elección popular el 10 de diciembre
de 1983, en el ejercicio de las facultades que le acuerda el artículo 86, incisos 1° y 15° de la
Constitución Nacional dictó el Decreto 158/1983 por el cual dispuso someter a juzgamiento a
los integrantes de las Juntas Militares que usurparon el poder el 24 de marzo de 1976 por los
delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos sin
perjuicio de los demás que resulten autores mediatos o inmediatos, instigadores o cómplices
los oficiales superiores. La sentencia dictada en jurisdicción militar era apelable ante la Cámara
Federal, de acuerdo con una modificación del Código de Justicia Militar, también remitida al
Congreso de la Nación para su sanción.
A su vez, la ley 23.049, sancionada con posterioridad por el Congreso, disponía que
resultaban imputables por los delitos cometidos entre el 26 de marzo de 1976 y el 26 de
diciembre de 1983 el personal militar de las Fuerzas Armadas y el personal de las Fuerzas de
Seguridad, Policial y Penitenciario bajo control de las Fuerzas Armadas.4
En este contexto legal se iniciaron los juzgamientos.
En diciembre de 1986, y en un contexto de fuertes presiones institucionales con riesgo
cierto para el sistema democrático, el Congreso de la Nación dicta la ley 23.492 por la cual se
dispone la extinción de las acciones penales por presunta participación, en cualquier grado, en
los delitos tipificados en la ley 23.049 y por aquellos vinculados a la instauración de formas
violentas de acción política de toda persona que no estuviera prófuga o declarada en rebeldía o
que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria en los sesenta días
corridos anteriores a la fecha de promulgación de la presente ley. La extinción no era extensiva
a los delitos de sustitución de estado civil y de sustracción y ocultación de menores ni a las
acciones civiles.
En junio de 1987, el Congreso de la Nación dictó la ley 23.521, conocida con el nombre
de “ley de obediencia debida y punto final”. En su artículo 1° dispuso que no eran punibles por
los delitos a que se refería la ley 23.049 por presumirse sin admitir prueba en contrario que
quienes revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa
de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias habían obrado en virtud de
3
Susana Cayuso/María Angélica Gelli Ruptura de la legitimidad constitucional. La Acordada de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación de 1930-Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja” - Facultad de Derecho - U.B.A.
4
Ley 23.049, modificatoria del Código de Justicia Militar. Sancionada el 9 de febrero de 1984. En su artículo 10 disponía que: “El
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocerá mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los
artículos 502 al 504 y concordantes del Código de Justicia Militar, de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de esta ley
siempre que: 1°) Resulten imputables al personal militar de las Fuerza Armadas, y al personal de las Fuerzas de Seguridad, Policial
y Penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de
setiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, y 2°) estuviesen previstos en el
Código Penal y las leyes complementarias comprendidas en los incisos 2, 3, 4 b, 5 del artículo 108 del Código de Justicia Militar en
su anterior redacción... procederá en estos casos un recurso ante la Cámara Federal de Apelaciones... cumplidos seis meses de la
iniciación de las actuaciones, el consejo Supremo dentro del plazo de los cinco días siguientes informará a la Cámara Federal los
motivos que hayan impedido su conclusión... La Cámara Federal podrá ordenar la remisión del proceso y fijar un plazo para la
terminación del juicio...”
3
obediencia debida. Idéntica presunción se hacía extensiva para los oficiales superiores que no
hubieren revistado como comandantes en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza
de seguridad policial o penitenciaria si no se resolvía en un término de treinta días de
promulgación de la ley que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las
órdenes. El criterio explícito enunciado en la norma era considerar de pleno derecho que las
personas indicadas habían actuado en estado de coerción, bajo subordinación de la autoridad
superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad ni posibilidad de inspección, oposición o
resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimación. El artículo 2° dejaba a salvo que
la presunción no era aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación de
menores o sustitución de estado civil y apropiación extensiva de inmuebles. La ley se aplicaba
de oficio, y en todas las causas pendientes, cualquiera fuera el estado procesal, debía actuarse
en consecuencia de manera de liberar del proceso al universo al que refería la norma.
En los términos de esta ley los jueces debían disponer la alta de mérito si se trataba de
una persona procesada o en su caso, dejar sin efecto, la citación a indagatoria. Tal como
veremos en el punto siguiente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con un solo voto
disidente, declaró constitucional la normativa en aquella oportunidad.
En consecuencia, los procesamientos y condenas sólo se hicieron efectivos contra los
comandantes en jefe de las fuerzas armadas conforme lo había dispuesto el decreto 153/1983
y 280/84.5
El Poder Ejecutivo Nacional en diciembre de 1990 dictó los decretos 2741 y 2746 por
los cuales indultó a Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramón Agosti, Roberto
Eduardo Viola, Armando Lambruschini, Ramón Juan Alberto Camps, Ovidio Pablo Riccheri y
Guillermo Suárez Mason.6 Las razones invocadas por el órgano ejecutivo para hacer uso de la
facultad constitucional fueron la necesidad política de contribuir a afianzar el proceso de
pacificación y, según el criterio expuesto, ayudar a la reconciliación definitiva. Apreciaciones
fuertemente cuestionadas por diversos sectores de la sociedad argentina al tiempo de
instrumentarse la medida.
En marzo de 1998 el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.952 por la que se
derogan las leyes de Punto Final y Obediencia Debida (ley 23.521) y de Extinción de Acciones
Penales (ley 23.492).
Finalmente, en cuanto al plexo normativo aplicable a las cuestiones judiciales en
debate, el Poder Legislativo resolvió en agosto de 2003 dictar la ley 25.779, por la cual se
declaran insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521.
A partir de la síntesis normativa es posible revisar algunos pronunciamientos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, para mostrar el estado de la cuestión y, en su caso, prever
el sentido de nuevos pronunciamientos.
IV
JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN LA MATERIA
El análisis de algunas resoluciones en la materia, dictados a la luz de la normativa
reseñada, permiten vislumbrar los conflictos jurídicos constitucionales y éticos que tiñen las
cuestiones en debate.
1.- Constitucionalidad/Inconstitucionalidad de las leyes del perdón.
El 22 de junio de 1987 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en un
planteo de inconstitucionalidad efectuado contra la ley de Punto final y Obediencia Debida,
5
En la denominada Causa 13.
6
El Poder Ejecutivo dictó además otros indultos que favorecieron no sólo a condenados sino también a procesados. Circunstancia
esta última que dio origen a un fuerte cuestionamiento de naturaleza constitucional. Sin embargo la justicia lo ponderó
constitucional.
4
rechazándolo por mayoría.7 La extensión del pronunciamiento impide realizar un
pormenorizado análisis de todas las cuestiones y de los argumentos de los diversos votos que
concurrieron a formar la mayoría. Sin perjuicio de ello, es posible indicar algunos de los
fundamentos más relevantes sin que ello suponga agotar el tema.
En tal sentido la mayoría sostuvo que:
1.- No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito y conveniencia
de las decisiones de otros poderes del Estado.
2.- La ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusión de pena que funciona
como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad, resultado del
ejercicio de una facultad que le compete al Congreso de la Nación.
3.- El Poder Judicial juzga solamente la razonabilidad de los medios elegidos por el
legislador, esto es si son proporcionales a los fines y si media o no restricción a los derechos
constitucionales.
4.- Las normas constitucionales asignan al Congreso de la Nación todas las facultades
necesarias para asegurar la supervivencia misma del Estado.
5.- El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar leyes de amnistía, cuyo requisito
es la generalidad, que significa que ella se extiendan a todos los individuos que están en
igualdad de condiciones.
7.- La declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del sistema.
8.- La obediencia del subordinado en la estructura jerárquica militar constituye un deber
impuesto por las facultades de mando y disciplina y condicionadas a un acto de servicio, en
relación con las funciones encomendadas.
9.- Quienes detentaron el poder en los períodos indicados dieron las órdenes que
posibilitaron la comisión de los delitos bajo un aparato organizado de poder.
Algunos fundamentos de uno de los votos disidentes para, sin declarar la ley
constitucional, otorgarle una naturaleza jurídica que la excluye, según el criterio expuesto, de la
revisión constitucional. Por supuesto que más allá del ropaje jurídico, y de su acierto o no, el
resultado fue reconocer legitimidad a la norma.
1.- El tratamiento de la obediencia debida coloca a los jueces de la Corte en una
situación de extrema responsabilidad y de compromiso con el pueblo argentino.
2.- La atrocidad del hecho aparece como indicador del conocimiento de la ilicitud que,
entonces, no puede ignorar el subordinado.
3.- Una interpretación de la obediencia militar debe adecuarse a los compromisos
internacionales contraídos por el Estado Argentino.
4.- Los hechos que se discuten son lesivos de sentimientos de humanidad elementales.
5.- Debe determinarse el alcance de la obediencia debida dispuesta en la ley para
verificar cuando el superior y el inferior deben ser considerados conjuntamente responsables.
6.- La circunstancia que en el ámbito militar el poder de revisión del subordinado sea
limitado no importa admitir que cualquiera que fuera el contenido de la orden del inferior
quedará exento de responsabilidad.
7
Causa Camps Ramón Juan Alberto y otros F: 310:1163.
5
7.- Un mandato manifiestamente ilícito no requiere ningún examen para advertir tal
condición.
8- Todas las acciones por las que se ha condenado en el caso constituyen claros
excesos respecto a los límites de la causal alegada. La orden no debe vulnerar el ordenamiento
jurídico.
9.- La consagración de la obediencia ciega sería incompatible con el resto del
ordenamiento jurídico.
10.- La ley 23.521 es incompatible con la Constitución Nacional desde la función que
cumple el Congreso de la Nación en el sistema, careciendo de facultades para imponerle al
Poder Judicial una interpretación determinada de los hechos.
11.- La especial coyuntura política y el respeto por la decisión del legislador,
cuestión ajena a la revisión judicial, conducen a sostener que ha ejercido la facultad
constitucional de sancionar amnistías (artículo 75 inciso 20 de la Constitución Nacional).
En tal carácter satisface las condiciones de generalidad. Y la Corte debe aplicar el
instrumento legal.
12.- Lo dispuesto en la ley es más benigno que lo reglado en el Código Militar en cuanto
al alcance de la obediencia debida.
El voto disidente en cuanto a la aplicación o constitucionalidad de las leyes involucradas
se basó en que:
1.- El empleo de presunciones absolutas en materia probatoria, dentro del proceso
penal, han sido históricamente rechazado por la doctrina.
2.- Es incompatible con el carácter normativo general propio de una ley que ella sea
dictada con el propósito de regir únicamente para el pasado.
3.- El Congreso carece de facultades para imponerle a los jueces una interpretación
determinada de los hechos.
4.- No puede ser considerada ley de amnistía ya que tal naturaleza de
reglamentación pretende la extinción de la acción cuando la condena no está firme o la
extinción de la pena cuando está firme. Y no impide la acción civil. Además se ha
entendido que siempre quedan excluidos los delitos aberrantes y atroces, como el de la
tortura.
5.- Es también incompatible con la naturaleza de la amnistía que se funde en calidades
personales y no en las características de los hechos amnistiados, con lo que se estaría
violando la igualdad ante la ley.
6.- El eximente de obediencia debida excluye los crímenes aberrantes.
7.- El conocimiento de ilicitud por la condición de atroz o aberrante no puede ser
ignorado por el subordinado.
8.- No es aceptable una interpretación de la obediencia debida en pugna con los
tratados internacionales que comprometen la responsabilidad estadual.
9.- Debe negarse el
bárbara naturaleza.
carácter de delito político a hechos graves y odiosos por su
10.- Aún considerando a la obediencia debida como una justificación debe limitarse a
los casos en los que la orden no vulnere el ordenamiento jurídico ni lesione la dignidad
humana.
6
11.- Cuando se está en presencia de actos como los que se juzgan, la gravedad e
ilegalidad manifiesta resulta incompatibles con los más elementales principios éticos y jurídicos
excluir la antijuridicidad de la conducta como los que se juzgan.
12.- En el ordenamiento militar argentino las órdenes de contenido ilícito manifiesto no
poseen carácter vinculante para el subordinado y así lo han sostenido los tribunales militares
tradicionalmente.
A la fecha, e invocando la reforma constitucional de 1994, algunos tribunales inferiores a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han declarado la inconstitucionalidad de la ley de
obediencia debida. En tal sentido, el fundamento central ha sido que a partir del reconocimiento
de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos consagrada en el artículo
75 inciso 22, y las consecuencias que tal norma trae aparejada para la responsabilidad del
Estado argentino en el ámbito internacional, las leyes de referencia no superan el test de
constitucionalidad. Pareciera que el criterio enunciado podría sintetizarse en lo que
denominaríamos una inconstitucional sobreviniente. Asimismo, tales resoluciones han tenido en
cuenta, precisamente, algunos informes de la Comisión Interamericana y pronunciamientos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ambos en su condición de órganos instituidos
a nivel supranacional por la Convención de Derecho Humanos -Pacto de San José de Costa
Rica- y con jurisdicción aceptada por nuestro país, según los cuales habría enfrentamiento
entre normas de derecho interno y disposiciones del tratado.
La Corte Suprema no se ha expedido aún en dichas causas, y lo cierto es que a partir
de la declaración de nulidad efectuada por el Congreso de la Nación, resulta difícil imaginar
que, además, no deba pronunciarse acerca de la facultad del órgano legislativo para emitir tal
tipo de leyes. Si bien ha sido invocado en el debate legislativo la excepcionalidad de la medida
no es menos cierto que no existe norma expresa en la Constitución Nacional que habilite tal
competencia razón por la cual resulta relevante la ponderación del grado de justificación
alegada por la naturaleza del precedente. Al mismo tiempo, y con independencia de la
declaración política que supone declarar la nulidad, cabe interrogarse acerca de la necesidad
de un nuevo pronunciamiento de la Corte y sus efectos en los casos concretos. No parece ser
posible soslayar la garantía de la cosa juzgada y el non bis in ídem al tiempo de resolver la
reanudación de la persecución penal respecto de aquellos que fueron beneficiados con las
disposiciones de las normas. So pretexto de cumplir la constitución no parece adecuado dejar
de lado algunos principios básicos de su trama de garantías. Sin embargo, ello no significa que
no existan posibilidades jurídicas de reducir la impunidad.
También se abren interrogantes respecto a la declaración de inconstitucionalidad de los
indultos, a los que ya hice referencia, y que pone en tela de juicio el alcance de dicha facultad
en cabeza del presidente de la nación y los efectos de la inconstitucionalidad respecto de los
beneficiarios, debiendo nuevamente distinguirse entre condenados y procesados.
Sin perjuicio de lo narrado, es importante ampliar la visión de las complejas cuestiones
involucradas mediante algunos ejemplos de fallos que fueron, en el marco del plexo
constitucional, abriendo alternativas que permitieran avanzar en el esclarecimiento de los
hechos aberrantes producidos durante la última dictadura militar y que, por imperio de la ley de
obediencia debida y punto final, parecieron beneficiarse o diluirse.
2.- El derecho a la verdad y a la información.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tubo oportunidad de pronunciarse acerca del
derecho a la verdad y a la información respecto de lo sucedido con las víctimas de la
persecución militar a solicitud de los familiares. Sin duda, la primera cuestión para realizar el
encuadre correcto del conflicto, era distinguir aquello sobre lo que disponían las leyes de
obediencia debida y punto final, de aspectos conexos, y que por su gravedad y en orden a las
obligaciones del Estado argentino, fuertemente reforzadas por los tratados de derechos
humanos, exigían la toma de posición jurídico constitucional y la habilitación de recursos dentro
del sistema para obtener una protección efectiva de derechos fundamentales afectados como
consecuencia directa del obrar militar. En tal sentido, la incorporación del artículo 75 inciso 22 a
la Constitución Nacional, reconociendo jerarquía a los tratados de derechos humanos allí
7
consignados y a aquellos que se fueran agregando en un futuro por decisión del Poder
Legislativo, ha sido determinante.
En línea con lo reseñado el Máximo Tribunal de la República en el Caso Urteaga8 por
unanimidad, aunque por diversos argumentos, reconoció el derecho a saber sobre la suerte
corrida por las personas desaparecidas y a que el sistema les brinde a los familiares las vías
expeditas y rápidas para tales objetivos.
Facundo R. Urteaga dedujo acción de amparo de hábeas data contra el Estado
Nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el Gobierno de la Provincia
de Buenos Aires con el objeto de "obtener información que exista en los Bancos de Datos de la
Secretaría de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejército, Servicio de
Informaciones de la Armada, Servicios de Informaciones de Aeronáutica, Servicio de
Inteligencia de la Policía Federal, Servicio de Informaciones de la Policía de la Provincia de
Buenos Aires y Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del
Estado nacional, de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente 'abatido' el 19 de julio de 1976. La Sala II
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la
decisión de Primera Instancia -que había rechazado la acción de hábeas data deducida por el
actor-, ante tal resolución éste recurrió a la Corte Suprema.
No interesa en los términos de esta reseña aquellos argumentos que dieron algunos
Ministros del Tribunal para pronunciarse a favor de la acción de habeas data o los que
permitieron que otros sostuvieran que se trataba de una acción clásica de amparo. Lo que
parece relevante es llamar la atención acerca de los fundamentos que justificaron encuadrar
correctamente cuál era el alcance de la pretensión.
1.- La pretensión del actor -destinada a tener acceso a los datos obrantes en los
registros estatales, militares o civiles, de donde pudiera resultar el destino de su hermano
desaparecido durante las luctuosas circunstancias que vivió el país fue reconocida como una
garantía dirigida a que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de
la información y el uso que de ella se haga. Y que como tal forma parte de la vida privada y se
trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. Por
tal razón, proteger el derecho a conocer todo lo relativo a la muerte de un familiar cercano ocurrida en las circunstancias indicadas- significa reconocer el derecho a la identidad y a
reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran estrechamente ligados a la dignidad del
hombre.
2.- Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, no pueden ser
enumerados de manera precisa. No obstante dicha deficiencia de la letra de la ley, ellos forman
el derecho de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano,
del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunión política y del fin que cada
individuo tiene derecho a alcanzar.
3.- La interpretación de las leyes debe hacerse armónicamente teniendo en cuenta la
totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no
resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial.
El Caso Urteaga tuvo una enorme importancia desde lo institucional ya que pocos
meses antes, en la Causa Suárez Mason9, la mayoría de la Corte Suprema se había
pronunciado en sentido contrario. En el caso en cuestión la parte -madre de una desaparecidahabía solicitado en la instancia judicial inferior se librara oficio al Ministerio de Defensa Jefatura del Estado Mayor del Ejército- a fin de solicitar toda la información acerca del destino
final sufrido por personas “detenidas desaparecidas”. Alegó para ello que el derecho a la
verdad no significa otra cosa que la obligación por parte del Estado de proporcionar todos los
mecanismos que estén a su disposición para determinar el destino final de los desaparecidos
8
9
C.S.J.N. F: 321:2767.
C.S.J.N. F: 321:2031.
8
entre 1976 y1983. La medida fue ordenada y la respuesta fue que: “no obraban antecedentes
en el ámbito de la fuerza”. Ante ello la parte agraviada solicitó una serie de medidas de prueba
dirigidas a diversos organismos en los cuales podrían registrarse datos para la investigación.
La Cámara denegó las medidas argumentando que excedía su jurisdicción atento lo dispuesto
por las leyes de obediencia debida y punto final. Llegado el caso a la Corte, la mayoría
entendió que las diligencias de investigación tenían por finalidad comprobar la existencia de un
hecho punible y descubrir a los autores, lo que implicaba la reapertura del proceso y la
actividad jurisdiccional contra quienes habían sido sobreseídos por las conductas que dieron
lugar a la formación de la causa ya que carecía de toda virtualidad la acumulación de prueba
de cargo sin un sujeto pasivo contra el cual pudiera hacerse valer.
Por su parte la disidencia con sustento en el derecho a la verdad con rango
constitucional y en el respeto por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos entendió que la sentencia de grado estaba teñida de arbitrariedad. Consideró que la
pretensión deducida en ningún momento estuvo orientada a lograr una pena. El hecho que la
persecución penal se encuentre clausurada no implica el cierre de la investigación, ni la
posibilidad de verificar las circunstancias en que los hechos se produjeron. Asimismo, la
pretensión intentaba acceder a las bases de datos de los organismos del Estado como medio
para acceder al derecho a la información. En referencia con la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, se sostuvo que los términos de la misma obligan a
una interpretación armónica y complementaria de aquella en integración con la norma
constitucional y que la Corte Suprema debe velar por el cumplimiento del derecho internacional.
En el Caso Urteaga, aún con diferencias argumentales, se imponen los argumentos de
la disidencia del Caso Suárez Mason y queda habilitado dentro del sistema el derecho a la
verdad, a la información y a la investigación del ¿Cuándo? ¿Cómo? ¿Dónde? y ¿Quiénes?.
Otro ejemplo jurisprudencial de protección al derecho a la verdad y a agotar la
investigación que permita conocer detalles y destino final de las víctimas de la dictadura militar
es el Caso Hagelin10. En esta causa la Corte Suprema de Justicia de la Nación debió
pronunciarse en el rechazo de pedido de reapertura de las actuaciones para investigar la
desaparición de la hija del actor, sustentado en que se había firmado un acuerdo de solución
amistosa por el que se había hecho efectivo un monto indemnizatorio, al mismo tiempo que se
había renunciado a todo otro reclamo por cualquier concepto. Debe destacarse que el convenio
de referencia fue firmado a partir de una petición formulada ante la Comisión Americana de
Derechos Humanos. Dicha petición fue interpuesta con motivo del incumplimiento del Estado
argentino de una sentencia judicial que ordenaba el pago de la indemnización solicitada,
dictada por los tribunales del país.
Que, tal como lo reconoce el fallo de la Corte, la cuestión sometida a debate era la
interpretación y alcance del Acuerdo de Solución Amistosa firmado entre el Estado argentino y
el recurrente.
El Tribunal sostuvo que:
1.- El recurrente no ejerce la acción penal sino que se ha presentado como particular
damnificado.
2.- El haber percibido la indemnización no lo priva de interés para actuar respecto del
objeto de la pretensión.
3.- Se busca la verdad histórica y se encuadra en episodios de trascendencia ética e
institucional.
4.- El Estado tiene el deber de suministrar todos los datos que tenga de una persona
desaparecida.
10
La mayoría de la Corte se configuró con la adhesión de los Dres. Belluscio y Moline O′Connor al dictamen del Procurador
General y con los votos concurrentes por sus propios fundamentos de los Ministros Maqueda, Fayt, Boggiano, López y Petracchi.
El Dr. Vázquez voto en disidencia.
9
A su vez, los votos concurrentes formularon fundamentos para fortalecer las premisas
enunciadas, los que al mismo tiempo permiten verificar algunas pistas acerca de la línea que
está siguiendo el Tribunal, en una etapa de integración distinta11 y en un contexto político
diferente. Algunos de ellos son:
5.- El reconocimiento amplio de los derechos de las víctimas.12
6.- El derecho a la reparación económica es independiente del derecho a reclamar la
investigación y la sanción.
7.- Cualquier legislación o accionar que importe excluir a las víctimas de protección viola
la garantía de protección judicial efectiva.13
8.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos impone a los estados partes el
deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos al ejercicio de los
derechos que la Convención reconoce.
9.- La interpretación de la renuncia efectuada en el acuerdo amistoso debe efectuarse
en relación estricta con la pretensión que constituyó el objeto de la denuncia efectuada ante la
Comisión Interamericana. Pretensión que sólo perseguía obligar al Estado argentino a pagar el
monto de la indemnización fijada en una sentencia firme incumplida.
10.- El derecho al conocimiento de la verdad y a la persecución penal no puede verse
limitado por el cobro de la indemnización.
11.- El derecho a la verdad se extiende a aquellas personas unidas por lazos familiares
a la persona desaparecida.
12.- El deber de los estados nacionales de garantizar la tutela judicial efectiva no es
excluyente del derecho de los familiares de los desaparecidos a proseguir la persecución penal.
La protección efectiva del derecho a la verdad y del derecho a la información presupone
integrar a los familiares de las personas desaparecidas, en su condición de víctimas de
sucesos atroces, a la investigación concreta de situaciones hasta la fecha desconocidas con
los consiguientes efectos que las comprobaciones pueden acarrear en cuanto a eventuales
responsables y naturaleza de los delitos.
En el caso siguiente es posible apreciar la relevancia que van adquiriendo las
alternativas judiciales abiertas.
3.- Sustracción de menores y supresión de identidad.
El 21 de agosto de 2003 la Corte Suprema se pronunció en el Caso Videla, en el cual el
defensor de quien fuera integrante de la Primera Junta Militar había opuesto la excepción de
cosa juzgada y falta de jurisdicción.
El ex presidente de facto Jorge Rafael Videla fue juzgado, junto al resto de los
integrantes de las juntas militares del período 1976/1983, y condenado por varios delitos todos ellos individualizados en aquella oportunidad- y absuelto por otros.14
11
A la fecha se han producido tres vacantes en el Tribunal. Dos por renuncia y una por juicio político. Una sola vacante ya ha sido
cubierta por el Dr. Eugenio Zaffaroni. Se encuentra en trámite el procedimiento para cubrir las otras dos, en las cuales se han
propuesto a la Dra. Carmen Argibay y a la Dra. Elena Highton de Nolasco.
12
La Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el Caso Velázquez Rodríguez -sentencia del 21/7/89-, sobre
la procedencia de una indemnización compensatoria sostuvo el deber del Estado de investigar mientras se mantenga la
incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida, deber al que se suma el de prevenir desapariciones forzadas y
sancionar a los responsables de tales hechos.
13
Convención Americana de Derechos Humanos artículos 8 y 25.
10
En este caso se investigaba la posible comisión de los delitos de sustracción de
menores, nacidos en el cautiverio de sus madres detenidas -desaparecidas, falsificación de
documentos y supresión y suposición de estado civil de cinco menores hoy mayores de edad-,
delitos todos ellos excluidos en forma expresa de los beneficios de la ley de punto final y
obediencia debida.
La excepción de cosa juzgada opuesta por la defensa del imputado se sustentaba en el
argumento de haber sido ya juzgado por tales hechos, ya que la causa en la que había sido
condenado se refería a todos los delitos que pudieran haber cometido los integrantes del
ejército durante el período de su desempeño (en el Caso de Videla 1976/1978).
La sentencia recaída en esta causa es trascendente no sólo a los efectos de analizar el
sentido y alcance de la misma en el caso concreto sino que en algunos de los votos es posible
vislumbrar algún standard de posible aplicación al tiempo de pronunciarse nuevamente sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes del perdón.
En relación con la alegación de violación a la garantía de cosa juzgada, ligada al
presupuesto de non bis in ídem, el Tribunal indicó:
1.- La procedencia de la excepción de cosa juzgada requiere que concurran tres
identidades clásicas: identidad de persona, de objeto de persecución y de causa de
persecución. La clave en el caso concreto es determinar si se dan las tres identidades y más
precisamente si se trata de los mismos hechos.
2.- La imputación en el caso concreto se refiere a hechos cometidos contra personas
determinadas los que no fueron imputados en la causa anterior.
3.- Cada proceso se refiere a un hecho o hechos individualizados y concretos.
4.- El sistema de garantías impide la imputación abstracta, por lo tanto el principio de
defensa determina que no hay juicio sin acusación sobre hechos concretos.
5.- La garantía de cosa juzgada sólo pude hacerse valer respecto de hechos por los
cuales se tomó declaración indagatoria pues constituían el objeto del proceso.
En síntesis, el holding del fallo se centró en que no se trataba de los mismos hechos por
los cuales habían sido oportunamente juzgados, y en su caso condenados o absueltos, lo que
por tal razón no habían sido motivo de declaración indagatoria y que, además, no estaban
previstos expresamente en el decreto que dio origen al juzgamiento en 1983. Una absolución
en abstracto y a futuro respecto a hechos y víctimas no conocidos resulta inaceptable.
En consecuencia, la Corte concluyó que la persecución penal estaba abierto por todos
aquellos hechos que no hubieran integrado el objeto procesal de la causa anterior. El juzgador
se encuentra ante hechos nuevos, que subsisten en forma autónoma e independiente de las
conductas oportunamente juzgadas. En consecuencia, que en una causa se hayan investigado
determinado número de casos no puede implicar la imposibilidad de promover acciones
persecutorias, no conocidos al momento que se instruyó la causa o que eventualmente se
estaban cometiendo respecto de aquellos otros hechos que eran independientes.
Dos de los ministros del Tribunal hicieron referencia expresa a los criterios asumidos por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos15 y en relación con
aquellos excluyentes de responsabilidad existentes en el derecho interno de los Estados parte
14
La causa judicial en la que se juzgó y condenó a los integrantes de las Juntas Militares tuvo su origen, como ya indicáramos, en
el decreto 158/83, según el cual el Presidente de la Nación, en su calidad de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas,
dispuso someter a juicio a los integrantes de las Juntas Militares que gobernaron el país a partir del 24 de marzo de 1976 y el art.
2° añadió que el enjuiciamiento se referiría a los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los
detenidos, sin perjuicio de los demás que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices los mencionados
oficiales superiores.
15
Sentencia del 14 de marzo de 2001.
11
cuando se trata de la protección efectiva de los derechos humanos. En línea con tal doctrina la
garantía de la cosa juzgada debe ser interpretada con fuertes restricciones en tanto y en cuanto
puede significar impunidad.16
4.- Prueba compulsiva de sangre. Antecedentes. Supuesto de hijo de persona
desaparecida.
Hace pocos meses la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa
“Ferretón, Carlos Hugo”, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Vázquez
Ferrá”, la primera por unanimidad y la segunda por mayoría, han dejado sin efecto la prueba
compulsiva de sangre ordenada por los tribunales de grado en la persona de un adulto,
supuestamente víctima de los delitos de supresión de estado civil y sustracción de menores
acaecidos durante la dictadura militar del período 1976/1983.
Algunos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de
extracción de sangre compulsiva como prueba de parentesco biológico tiene por objeto
determinar algunas de las reglas jurídicas y estándares formalizados para hacer lugar a la
medida o denegarla, al mismo tiempo, comprobar si aquellos fueron ponderados en el caso
recientemente fallado, en el que se trataba de eventuales hijos de desaparecidos, víctimas de
los delitos indicados en el párrafo anterior.
En el marco de la responsabilidad internacional asumida por el Estado, y por supuesto a
través de los poderes constituidos, he reseñado algunas de las respuestas brindadas a la fecha
en temas profundamente relacionados con el que nos ocupa. En tal sentido es necesario
evaluar el grado de coherencia institucional que existe entre la habilitación de los juicios de la
verdad, la limitación del alcance de la cosa juzgada respecto de los delitos de sustracción de
menores en las causas seguidas contra la cúpula militar de la última dictadura militar y,
paralelamente, legitimar la negativa de una presunta víctima de tales delitos a someterse a la
prueba de sangre para determinar el nexo biológico con la sola invocación del ejercicio de su
derecho a no querer conocer su identidad.
1.- En el caso Muller, Jorge17 la causa llega a conocimiento de la Corte Suprema a raíz
de un recurso extraordinario interpuesto por quien era el padre adoptivo de un menor adopción plena- impugnando una decisión judicial que ordenaba la extracción de sangre del
menor adoptado para realizar un examen de histocompatibilidad como medio para establecer si
existía o no correspondencia genética con personas que podrían ser abuelos de sangre del
menor.18
En este contexto se efectiviza la negativa del padre adoptivo a producir la prueba
hemática, alegando la incidencia que la medida tiene en garantías constitucionales
16
En su voto el Dr. Petracchi manifestó que a partir del Caso Barrios Altos,”han quedado establecidas fuertes restricciones a las
posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para obstaculizar la persecución penal respecto de conductas como las que se
le atribuyen a Jorge Rafael Videla... corresponde rechazar en el caso toda interpelación extensiva del alcance de cosa juzgada que
impidiera la persecución penal del imputado por hechos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos.” Por su parte,
el Ministro Maqueda sostuvo que”: al momento de juzgar la proporcionalidad de las restricciones de derechos que todo proceso
penal conlleva ya no basta contraponer el interés legítimo estatal con el de la persona que soporta la restricción sino que deben
ponderarse los derechos de las víctimas...” agregando que: “en concordancia con lo resuelto por la Corte Interamericana en el
Caso Barrios Altos... son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos... prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos...”
17
CSJN Fallos: 313:1113.
18
El hecho inicialmente investigado era el abandono de un menor de pocos meses, hallado en la vía pública. Los supuestos
abuelos se presentan en la causa manifestando que ciertas circunstancias los inducían a suponer que el menor abandonado podría
ser su nieto. Agregan un documento de identidad. De las diligencias probatorias ordenadas surgió que la edad del menor no
coincidía y que el documento de identidad agregado se había confeccionado sobre un certificado de nacimiento adulterado. En
síntesis, las circunstancias de la causa demostraron la inexistencia de pruebas indicativas de identidad entre el menor cuyo
abandono se había investigado y aquel que aparecía en el documento falsificado.
12
involucradas en el caso: igualdad, debido proceso, defensa en juicio, privacidad, por ser lesivo
del ámbito individual que protege el artículo 19 de la Constitución Nacional.19
La regla que parece dar sustento al voto de la mayoría es la que sostiene: “... que las
normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba
deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente
delictivos que constituyen el objeto sumarial (artículo 178 y 180 del Código de Procedimiento
Penal) y no otro cualquiera. Así lo corrobora el artículo 322 del mismo código ritual al exigir que
el hecho o circunstancia sobre el que ha de recaer el examen pericial sea “pertinente a la
causa””20.
Asimismo, el principio general enunciado se fortalece con la remisión expresa a los fines
que persigue la adopción plena y a la normativa que la regula.
En cuanto a la naturaleza de la medida el Tribunal reconoce que importa someter a un
menor de edad, que no es víctima del hecho de la causa -falsificación documento- y a quien
no se le imputa acto antijurídico alguno, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de
violencia, por mínima que sea, sobre su cuerpo lo que por sí invade su esfera íntima. Y a partir
de esta apreciación y luego de analizar diversas normas jurídicas derivadas del artículo 19 de
la Constitución Nacional (Art. 910 y 629 Código Civil; 378 del Cód. Proc. Civil y Comercial de la
Nación; Art. 316 del C.P.P.), concluye sosteniendo que: “si bien el proceso penal ofrece
características propias, por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo
de los delitos, ese interés no justifica que para colectar pruebas incriminatorias pueda
perpetrarse un atentado a la integridad física de una persona que no es imputada ni víctima del
hecho de la causa”. 21 Los votos en disidencia pusieron su acento en el alcance del artículo 19
de la Constitución Nacional y la protección del interés del menor; el carácter no traumatizante
de la prueba en sí misma; la ligazón entre interés del menor y la determinación de la identidad,
toda vez que: “... nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consciente de
la verdad por lo que cabe valorar positivamente la producción de la prueba en cuestión que
puede conducir, en el caso a aquélla.22
La estrecha relación entre derecho a la identidad de origen; el acceso a la verdad y la
no obstrucción del camino para reconocerla parecen principios y valores de raigambre
constitucional y constituyen algunos de los problemas que tenemos que resolver cuando son
otros los sujetos en conflicto.
2.- En el caso “H.G.S. y otro”23, se investigaban las entregas a terceros de niños de
corta edad, sustraídos de sus padres, a cambio de una suma de dinero. Entre los imputados se
encuentra quien habría oficiado de entregador. Matrimonios supuestamente receptores de los
niños son citados a prestar declaración indagatoria.
En uno de esos casos se solicitó la prueba hemática, resistida por los presuntos padres.
Para resolver acerca de la procedencia de la medida ordenada la Corte evalúa que:
a. La menor es la víctima y quienes se oponen a la medida los presuntos autores de los
delitos que se investigan.
b. La negativa a la realización de la prueba impide conocer el nexo biológico que dicho
examen tiende a acreditar o descartar.
19
El artículo 19 de la Constitución Nacional dispone:" Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.”
20
21
22
23
Considerando 15 del fallo en análisis.
Considerando 16 del fallo en análisis.
Considerando 8 del voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt.
CSJN Fallos: 318:2518.
13
c. Los hechos que originan las actuaciones han consistido en la separación de los niños
recién nacidos de sus padres biológicos y la posterior eventual supresión y suposición de
estado civil y falsedad ideológica de documento público.
d. La medida dispuesta guarda relación directa con el objeto procesal de la causa, es
conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excede los límites propios del
proceso en que fue dispuesto.
e. No se afecta la garantía constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar
contra sí mismo (Art. 18 C.N.) ya que desde antiguo el Tribunal ha sostenido que lo
prohibido es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones
que debieran provenir de su libre voluntad pero ello no implica prescindir de evidencias de
índole material, como es la prueba de sangre.
f.
Son relevantes aspectos relativos a la naturaleza de la prueba, a la ínfima perturbación en
relación con los intereses superiores que importan la persecución del crimen para
resguardar a la sociedad; la negativa a la extracción de sangre no se dirige a proteger el
derecho a disponer del propio cuerpo sino a obstaculizar una investigación criminal, en la
que quienes se niegan son los imputados y el menor es la víctima, es decir que afecta
derechos de terceros; la prueba no constituye prueba humillante o degradante; la
intromisión en el cuerpo se encuentra justificada pues en el proceso penal tiene especial
relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la
verdad en el juicio; la norma destinada a regir los procesos de filiación no debe aplicarse al
ámbito penal pues tienen causa, objeto y finalidad diferente.
g.
No puede prescindirse del derecho a la identidad del menor y a su sustento constitucional
con especial mención de la Convención de los Derechos del Niño.
h. La existencia de una razón de justicia exige que el delito comprobado no rinda beneficios.
3.- Los hechos investigados en la causa “Guarino, Mirta Liliana”24 se referían a la
separación de un niño recién nacido de sus padres, hoy desaparecidos, mientras estos se
encontraban detenidos durante la última dictadura militar. Según datos aportados por el que
podía ser abuelo biológico del niño -querellante- la víctima de la retención u ocultamiento y de
la supresión de estado civil podría encontrarse en poder de uno de los matrimonios imputados.
Tanto el matrimonio en cuestión como la representante del menor impugnan la realización
del examen de histocompabilidad invocando expresas garantías constitucionales tales como el
derecho a la intimidad, a la salud, a la integridad física, entre otros.
El dictamen del Procurador hace expresa remisión a las reglas elaboradas por la Corte
Suprema en el caso “H.G.S. y otro”, y considera que en el caso no se dan los presupuestos ya
que la medida no es el resultado de una labor investigativa que permitiera sospechar
fundadamente que el menor no es el hijo biológico de quienes se aparecen como sus padres.
La “orfandad probatoria” debilita la justificación adecuada de la razonabilidad de la medida
dispuesta.
Sin embargo la Corte Suprema confirma la medida, ratificando las siguientes reglas:
a. La validez constitucional de la medida
doctrina del fallo “H.G.S. y otro”.
-extracción de sangre compulsiva-
conforme
b. La medida compulsiva ordenada debe realizarse sobre el menor, y no sobre los imputados
razón por la cual no hay relación alguna con el principio de inocencia.
c. Al establecer que la medida en sí misma no afecta garantías constitucionales, negar su
cumplimiento afectaría lo establecido en el artículo 75, inciso 22, circunstancia que podría
ocasionar la responsabilidad del Estado.
24
CSJN Fallos: 319:3370.
14
d. En las particulares circunstancias del caso “la prueba ordenada aparece como el medio
para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor”.
e. Medidas como las decretadas están dirigidas a la averiguación de los hechos, lo que
constituye el fin y el objeto de todo proceso.
Ahora bien ¿es constitucionalmente sustentable sostener que algunas de las reglas
elaboradas en estas causas pierden toda relevancia cuando la prueba de sangre compulsiva se
dispone respecto de un adulto, víctima de los delitos que se investigan?
¿Corresponde en este último supuesto otorgarle al derecho a la privacidad un alcance
absoluto?
¿La negativa a conocer la identidad en el marco de un proceso penal, en el cual se
investiga la apropiación de menores y supresión de estado civil y en el que se comprometen
derechos y garantías de otros sujetos y de la sociedad en su conjunto, está alcanzada por la
protección del artículo 19 de la Constitución Nacional?
4.- Caso Ferretón. Caso Vázquez Ferrá. Posición de la Corte. Una respuesta
constitucional alternativa.
En ambas causas se somete a decisión judicial la procedencia de una prueba
compulsiva de sangre ordenada en un proceso en el que se investiga la sustracción y
sustitución de estado civil de menores, apropiados durante la última dictadura militar, mayores
de edad a la fecha, y que no aceptan someterse voluntariamente a la medida. Los imputados
son los aparentes padres adoptivos y los querellantes los supuestos familiares biológicos.
La cuestión a dirimir se centra en un acto de naturaleza conminatorio dispuesto por uno
de los poderes públicos frente al que se reclama protección de derechos y garantías de
raigambre constitucional.
El conflicto moral al que referí al comienzo de este comentario está configurado por la
indudable presencia de sufrimientos éticos, espirituales, psíquicos y físicos que embargan a
quienes se han convertido en víctimas inocentes de actos aberrantes. Sentimientos
absolutamente intransferibles.
Sin embargo, planteado el conflicto de razones y valores, el ordenamiento jurídico y su
interprete, en este caso el Poder Judicial, no tiene otra alternativa que dar una respuesta. Una
respuesta que, desde la justicia imperfecta de los hombres, intenté armonizar aún lo que no
parece conciliable.
A tales fines, no es posible transitar el camino si previamente no se individualizan
claramente quiénes son las víctimas de los hechos que han dado lugar a la persecución penal
concreta. Quiénes, ya sean por los derechos invocados, por los valores defendidos o por los
intereses representados, están directamente afectados por la resolución a la que se arribe en la
contienda judicial.
1.1.- El adulto, victima del presunto delito que se investiga, y sobre quien se ordena la
prueba compulsiva, pese a su negativa a producirla.
1.2.- Los familiares biológicos, también víctimas del presunto delito, para quienes la
prueba hemática representa la certidumbre del vínculo para cerrar una parte de la
historia o proseguir la búsqueda.
1.3.- El estado, en representación de los intereses de la sociedad que se traducen en lo
que se presupone son valores institucionales que exceden a las partes y que,
además, se verían fuertemente comprometidos ante una eventual responsabilidad
de los poderes públicos en el ámbito internacional.
15
Ante la envergadura del conflicto cabe preguntarse si, al revocar la medida ordenada,
los fallos de referencia no han incurrido en una visión sesgada de los sujetos comprometidos,
de los fines concretos y de las consecuencias valiosas y disvaliosas en orden a aquellos.
Ahora bien, corresponde precisar los derechos, deberes y garantías que se ponen en
juego desde la visión de cada uno de los protagonistas del litigio a resolver.
En tal sentido, desde la persona sobre la que se ordena la prueba compulsiva se
invocan como afectados el principio que veda la autoincriminación (Art.18 C.N.); el derecho a la
privacidad -entiendo necesario discernir entre intimidad corporal e intimidad personal,
encuadrando en este último supuesto el alegado derecho a no conocer la identidad- y el
derecho a la integridad física, psíquica y moral.
Desde los querellantes, -cuya consideración está prácticamente ausente en los fallos
en cuestión- el derecho a la protección de la familia, teniendo en cuenta que se trata del grado
de protección que merece en el sistema la eventual familia biológica; el derecho a la
información veraz; el derecho al esclarecimiento de los hechos y a la eventual sanción de los
responsables; el derecho a la verdad.
Desde la sociedad, el derecho a que se preserve la persecución penal contra los
presuntos responsables; el derecho a la sanción de los autores de los delitos; el derecho a la
verdad como derivación del principio preambular de afianzar la justicia, todos ellos además
garantías del estado constitucional de derecho.
Respecto de los intereses estaduales en juego no es posible hacer abstracción de
eventuales responsabilidades en sede internacional ya que la naturaleza de los delitos
investigados derivan de otros delitos de lesa humanidad expresamente condenados en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos reconocidos con jerarquía constitucional en
los términos del artículo 75 inciso 22. En tal sentido, el Preámbulo de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas expresa que los hechos condenados
en ella violan “múltiples derechos esenciales de la persona humana” y, en razón de ello, el
artículo 12 dispone que: “Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la
búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieran sido trasladados a
otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres”.
¿Es posible interpretar, con justificación racional suficiente, que las obligaciones que asume el
Estado argentino para revertir las consecuencias terribles de delitos de lesa humanidad y
sancionar a los responsables quedan neutralizadas en aquellos casos concretos en los cuales
se investiga, justamente, la apropiación y sustitución de estado civil de un menor, por el simple
hecho que aquel menor sea mayor de edad y no acepte voluntariamente la prueba de sangre?
Provoca idéntica reflexión lo manifestado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en el Informe Anual 1985-1986 en el que, al referirse a los campos en los cuales
debían tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos, manifiesta que:
”Toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como
las razones y circunstancias en que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que
esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez nada puede impedir a los familiares de las
víctimas conocer lo que aconteció con sus seres más cercanos. Tal acceso a la verdad supone
no coartar la libertad de expresión, la que claro está deberá ejercerse responsablemente; la
formación de comisiones investigadoras cuya integración y competencia habrán de ser
determinadas conforme el correspondiente derecho interno de cada país o el otorgamiento de
los medios necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que pueda emprender las
investigaciones que sean necesarias...”.
En esta compleja trama de derechos, garantías y obligaciones la aplicación del principio
de armonización sugiere, tal como en alguna oportunidad lo ha dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que: “... la interpretación de la Constitución Nacional no debe efectuarse
de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que
se destruyan recíprocamente, antes bien ha de procurar su armonía dentro del espíritu que les
16
dio vida; cada una de las partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las
demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental”.25
En línea con lo expuesto, y de acuerdo con las particulares circunstancias del caso y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, los
criterios para determinar el alcance de los derechos fundamentales, las restricciones o, en su
caso, el contenido esencial, requiere ser reformulado de manera de integrar los derechos
individuales singularmente considerados con los intereses legítimos sociales y estaduales
presentes así como con los derechos de todas las víctimas -directas o indirectas- de los
hechos cuestionados y motivo de la persecución penal.
Los planteos traducen una tensión entre el interés de la sociedad en la investigación y
castigo de los delitos, entre los derechos y valores que pretende satisfacer aquellos que
necesitan definir el nexo biológico y entre los derechos a la intimidad, a la libertad de
disposición corporal y a la integridad física que intenta resguardar la presunta víctima de los
delitos.
Las cuestiones a resolver pueden ser formuladas de la siguiente forma:
•
¿La extracción de sangre compulsiva incide en el ámbito constitucionalmente protegido de
los derechos y garantías de la persona obligada?
•
¿Es posible admitir que en orden a las particulares circunstancias del caso el nivel
constitucional de protección debe ceder razonablemente?
•
¿En tal caso, el sacrificio impuesto al derecho fundamental invocado es susceptible de
alcanzar justificación constitucional objetiva y razonable?
El derecho a no conocer la identidad, aún suponiendo que estuviera alcanzado por las
disposiciones del artículo 19 de la Constitución Nacional, podría encontrar su contra argumento
en el derecho de las otras víctimas de los hechos sometidos a investigación a constatar el
vínculo biológico. Circunstancia esta que, por otra parte, se convierte en la clave de la
persecución penal de los imputados.
El problema pareciera desplazarse desde el mero encuadre constitucional de los
derechos hacia la relación de estos con la naturaleza y características de la medida dispuesta y
su relación con los propósitos perseguidos
En orden con el criterio expuesto, la primera cuestión es analizar el derecho a la
privacidad, y el derecho a la integridad física.
En cuanto al derecho a la privacidad es posible distinguir dos aspectos. La intimidad
corporal, ligada al pudor y el recato, y la intimidad personal, entendida como el ámbito propio y
de reserva frente a la acción y conocimiento de los demás.
En relación con la integridad física es posible diferenciar, tal como lo ha hecho el
Tribunal Constitucional Español a quien sigo en este tema,26 la intervención corporal y los
registros e inspecciones corporales. Mientras que la primera apunta a la extracción del cuerpo
de determinados elementos internos o externos para el informe pericial, la segunda supone una
invasión más profunda, dentro de las cuales se ubican los exámenes ginecológicos, ruedas de
reconocimiento etc. El fin de tales medios probatorios es averiguar circunstancias relativas al
hecho punible o a la participación del imputado.
En tal sentido la prueba hemática puede catalogarse, tal como lo ha considerado el
derecho comparado, como una medida de intervención corporal categorizada como leve. Sin
25
CSJN Fallos: 312:196.
26
Sentencia 02/07/1996. En este pronunciamiento el Tribunal analiza cuestiones similares a las tratadas en este comentario. Es
importante distinguir en dicho pronunciamiento aquellos criterios que hacen a la armonización y ponderación como pautas
generales de análisis y su posterior aplicación al caso concreto para habilitar o denegar la medida de prueba.
17
embargo está relacionada con lo que a través de ella pueda averiguarse o conocerse y con el
grado de afectación que produce, lo que la interrelaciona con la intimidad personal.
La primera conclusión que surge es que se constata que hay aspectos, tanto de la
integridad física, ello con independencia de no existir lesión o menoscabo del cuerpo, como de
la intimidad personal, efectivamente involucrados en la prueba de sangre en general y, en la
compulsiva en particular. Ante tal verificación la aplicación automática de la subsunción daría
como respuesta la violación al artículo 19 de la Constitución Nacional. Sin embargo la norma
constitucional establece límites que deberían ser tenidos en cuenta para la solución final del
litigio pero que requieren encontrar los parámetros fuera del sistema normativo expreso.
En tal recorrido el desplazamiento hacia la ponderación de la medida en términos del
principio de razonabilidad brinda una pauta que no debiera ser desoída. El interrogante que se
agrega es si la medida compulsivamente dispuesta supera el test de constitucionalidad a partir
de la comprobación de tres subprincipios:
a. La condición de idoneidad, referida al logro del objetivo al que va dirigida. Grado de
certeza o eficacia para dirimir un interrogante sustantivo. Que sirva objetivamente
para determinar los hechos que constituyan el objeto del proceso penal.
b. La condición de necesaria, imprescindible para obtener el o los objetivos
propuestos. ¿Existe otra medida que represente idéntica eficacia en relación con los
fines perseguidos en el caso concreto? ¿Existen medios menos gravosos para
obtener idéntico resultado? ¿El grado de certeza que ofrece la medida es una dato
relevante a considerar?
c. La condición de proporcionalidad, que hace al equilibrio y a la moderación de la
afectación. Produce más ventajas que desventajas respecto al interés general, a los
intereses estaduales y a los intereses individuales involucrados.
Los tres subprincipios implican juicios valorativos y de ponderación pero al mismo
tiempo tienen la capacidad de demostrar, lo más objetivamente posible, la fuerza de la
justificación para tomar una decisión a favor o en contra.
La primera aproximación a una propuesta de regla podría sintetizarse en la necesidad
de ponderar el grado de intromisión al ámbito de derechos protegidos constitucionalmente que
ocasiona la medida dispuesta, en relación con las condiciones de idoneidad, de necesidad y
de proporcionalidad que acredita la misma para asegurar lo más integralmente posible los
fines constitucionalmente legítimos que guiaron su imposición y el fundamento de razonabilidad
que encuentra dentro del sistema constitucional.
En el estado constitucional de derecho las decisiones de los poderes públicos deben
cumplir con el requisito sustantivo de suficiente justificación. Y la justificación nunca puede ir
desprendida de las implicancias de hecho y de derecho que se irrogan. Si así fuera será sólo
aparente porque más allá del esfuerzo se habrá apartado de algunos de los valores en los que
se sustenta el sistema democrático republicano. Frente a un conflicto jurídico rara vez hay una
sola respuesta. El gran requerimiento es asignarle sentido al sistema y resolver lo más
adecuado en orden a las circunstancias fácticas y jurídicas que nunca son ajenas al
reconocimiento de valores.
A la fecha se ha presentado en el Congreso de la Nación un proyecto de ley regulando
la prueba compulsiva de sangre.
V
CONCLUSIONES. CONFLICTOS
Para el sistema democrático constitucional de la República Argentina las cuestiones
reseñadas, y los conflictos a que dan lugar, tienen un fuerte impacto institucional y
necesariamente obligan a reformular el alcance de ciertos principios fundamentales de la
norma base, así como la interacción, complementación y no contradicción de aquellos con los
receptados en los Tratados de Derechos Humanos reconocidos con jerarquía constitucional.
18
El principio preambular de “afianzar la justicia”, reconocido con carácter operativo por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27 tiene relación directa con el resultado valioso o
disvalioso de la toma de decisión en términos generales y con la decisión jurisdiccional en cada
caso concreto.
Y aquel objetivo encuentra concreción en el mandato constituyente expreso del artículo
28 que al disponer que: "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" irradia su directriz
a los poderes constituidos sin excepción.
A partir de la Reforma de 1994 el principio de afianzar la justicia y la directiva del
artículo 28 se han visto complementados con lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22,
conformando de tal manera un bloque de constitucionalidad que necesariamente supone una
fuerte posición valorativa y que, al mismo tiempo, induce a la adopción de una metodología de
análisis que asegure respuestas coherentes con los principios y valores que el sistema
pretende resguardar.
La consecuencia de tal tabla axiológica es que los derechos fundamentales, el principio
de supremacía constitucional y las garantías consagradas en el texto fundamental son los
ingredientes trascendentes para el éxito de la justicia constitucional.
Ahora bien, cuando del ejercicio de los derechos se trata, el principio según el cual no
hay derechos en su ejercicio absoluto (primer párrafo del Art. 14 C.N.) incorpora un dato
relevante, ya no sólo desde lo individual sino especialmente desde la convivencia social.
Pero al mismo tiempo plantea un conflicto. Ya que, sin duda uno de los grandes
desafíos del derecho constitucional es la coexistencia pacífica de los diversos derechos
reconocidos conforme su diversa naturaleza y, en razón de ello, resolver la tensión permanente
entre la actividad de los derechos y sus límites. En ese punto de intersección se sitúa la justicia
constitucional.
En tal sentido, el principio constitucional que pregona que las declaraciones, derechos y
garantías deben ser interpretados de modo de asegurar su goce efectivo y pacífico conduce al
concepto de armonización. La búsqueda de correspondencia entre aquellos es el resultado
querido y, por lo tanto, obliga al intérprete de la norma fundamental a instrumentar un
procedimiento de análisis que brinde pautas para ponderar las diversas variables
circunstancias- a tener en cuenta al momento de sellar la respuesta.
El fin constitucionalmente perseguido es la armonía, entendida como el arte de formar y
enlazar los derechos que aparentemente están en conflicto.
Tal vez es más adecuado visualizar el conflicto constitucional como un conjunto de
razones contrapuestas que siempre ponen en evidencia enfrentamiento de principios, valores y
matices de apreciación, las que no pueden ser independizadas de los fines constitucionalmente
legítimos que deben ser profundamente considerados.
Por lo tanto, reconocido que el sistema constitucional conforma un todo coherente y
armónico, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “la
interpretación de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto
armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener dicha unidad la correcta
inteligencia de sus cláusulas no alterará el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha
de interpretarse a la luz de todas las demás... “28 y, como derivación de tal doctrina, deben
privilegiarse las opciones interpretativas que optimicen su eficiencia y den por resultado la
respuesta más adecuada en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas del caso
concreto.
27
CSJN Fallos: 302:1284.
CSJN Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311 entre otros.
28
19
Por aplicación de los principios enunciados, a modo de síntesis final y sin que ello
agote el tema, es posible concluir que:
A.- El reconocimiento del derecho a la verdad y del derecho a la información ha habilitado
planteos judiciales que tengan por objeto tal pretensión, permitiendo el esclarecimiento de
hechos y circunstancias y la individualización de lugares y responsables.
B.- La no oponibilidad de la garantía de cosa juzgada cuando se trate de hechos nuevos y con
víctimas individualizadas, extremos desconocidos al tiempo de los juzgamientos, es una regla
construida a partir del Caso Videla y de aplicación a las Juntas Militares ya juzgadas
oportunamente por otros delitos.
C.- Es necesario que la Corte Suprema se pronuncie nuevamente acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de perdón en cada uno de los casos en
los que se ha revisto la cuestión, por aplicación directa de los Tratados Internacionales, como
único camino constitucional para verificar en concreto el modo de integrar la garantía de cosa
juzgada, la de non bis in ídem, la imputación de un delito desconocido al tiempo de dictado de
la normativa y su eventual declaración de inconstitucionalidad.
La declaración de nulidad absoluta de las leyes del perdón configura una decisión de
manifiesta naturaleza política pero sólo la declaración de inconstitucionalidad de las normas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación permitirá en principio la persecución penal de
aquellos que fueron beneficiados. Ello, por el momento, siempre que se trate de sujetos no
traídos a juicio en aquella oportunidad o, en su caso, que se trate de hechos nuevos,
desconocidos al tiempo en que fueron sometidos a proceso.
La justicia constitucional es algo más que la justicia a secas. Supone una cualidad del
sistema que sólo se percibe en acción en cada oportunidad que debe resolverse un conflicto
constitucional
20