documento - Comunicación - Universidad Complutense de

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REAL COLEGIO COMPLUTENSE
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CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND
CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law
------------------------------------------------------------------------------------Fundacion
GARRIGUES
ICO
ALLEN&OVERY
Abogados-As.T.
Carmen Galán López
Profesora Titular
Departamento de Derecho Mercantil
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
“LA INCIDENCIA DEL CONCURSO SOBRE LOS
OBLIGACIONISTAS DE LA SOCIEDAD COTIZADA” 1
SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN.- II. LA CONSIDERACIÓN DE LOS OBLIGACONISTAS
COMO GRUPO: LA SINDICACIÓN Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
CONCURSALES POR EL COMISARIO. 1. La sindicación obligatoria y sus
efectos en relación a los derechos concursales. 2. El Comisario como sujeto
legitimado para el ejercicio de los derechos concursales. 2.1. Solicitud del concurso.
2.2. Insinuación de los créditos en el concurso. 2.3. La representación en el
Convenio.- III. EL PAGO ANTICIPADO Y LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN.- IV. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS OBLIGACIONISTAS COMO
ACREDORES CONCURSALES Y FIJACIÓN DEL IMPORTE DE LOS
CRÉDITOS. 1. 1. La clasificación de los obligacionistas como acreedores
concursales. 1.1. La emisión de obligaciones garantizadas. a) Las garantías reales.
b) Los avales. c) Otras garantías. 1.2. Las obligaciones no garantizadas. 2. Fijación
del importe de los créditos.
I. INTRODUCCIÓN.
Muchas y muy diversas son las cuestiones que se suscitan al afrontar el estudio
concreto de la incidencia sobre los obligacionistas (y, a tenor de los mismos, de otros
titulares de créditos a los que la LSA asimila en su régimen) del procedimiento
concursal abierto a la sociedad emisora, máxime si se trata de una gran sociedad, es
decir, de una sociedad cotizada en Bolsa. La amplitud de las cuestiones que ello suscita
nos impediría abordar, si quiera fuera de modo sintético, la amplia gama de incidencias.
Por ello, nuestra intención en esta Comunicación se limita a poner de manifiesto
algunos aspectos de régimen en los que afloran las peculiaridades de este colectivo de
acreedores en su tratamiento concursal a la luz de la nueva regulación contenida en la
1
Este texto ha sido redactado exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second HarvardComplutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate Insolvency.
Cualquier referencia a su contenido y a la posición del autor en relación con el tema deberá hacerse en
relación con la publicación definitiva cuyos datos se anunciarán en esta misma página.
1
Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal, que entrará en vigor el 1 de septiembre de
2004.
En principio la Ley Concursal no establece ningún régimen específico para el
tratamiento de los obligacionistas en el concurso, más aún, la nueva Ley deroga el viejo
régimen que se venía aplicando respecto a las grandes sociedades de ferrocarriles y
obras públicas 2 , y que fue mantenido en la Ley de Sociedades Anónimas (art. 310) 3 .
Ello determina, lógicamente, que los obligacionistas han de ser contemplados como
los demás acreedores de la sociedad en el concurso y situarlos en la categoría que les
corresponda en función de la naturaleza de su crédito. Lo cual abre ya un temario
importante en función de la emisión concreta que se haya realizado y las garantías que
para la misma se hayan previsto.
Pero además, el peculiar modo en que aparecen agrupados los obligacionistas a
través del Sindicato y las competencias de representación que se otorgan al Comisario
inciden sobre el concurso alterando el régimen de legitimación previsto para los
acreedores concursales aisladamente considerados.
Sin olvidar que las previsiones en materia de amortización (con prima o lote) o
pago anticipado de las obligaciones inciden no solo en las previsiones en torno a la
valoración y calculo de dichos créditos sino que además, el pago anticipado puede
entrar en conflicto o, más correctamente, verse afectado por las previsiones de la norma
referidas a las acciones de reintegración.
Se trata, por tanto, de esbozar groso modo, en el contexto de la nueva regulación, las
líneas generales en torno a las peculiaridades de régimen que ofrecen los obligacionistas
como acreedores concursales.
II. LA CONSIDERACIÓN DE LOS OBLIGACONISTAS COMO GRUPO.
1. La sindicación obligatoria y sus efectos en relación a los derechos concursales.
La emisión de obligaciones por las sociedades comporta la exigencia de constituir
una asociación o “sindicato” de obligacionistas, dirigido a garantizar la mejor
defensa de sus intereses y de facilitar sus relaciones con la propia entidad emisora.
2
La Disposición Derogatoria Única establece, en su apartado segundo la derogación de las diversas leyes
reguladoras del sector (a través de sus cuatro subapartados) y en el apartado tres, 3º, la derogación de los
arts. 870 a 941 del C. de co.
3
El art. 310 de la L.S.A. que hemos de considerar parcialmente derogado, en función de lo establecido en
la Dis. Derogatoria Única apartado 4. “Asimismo quedan derogadas cuantas normas se opongan o sean
incompatibles con lo dispuesto en esta Ley”.
2
Esta previsión, contenida en el art. 283.2 del T.R.L.S.A es, podríamos decir, una
constante que acompaña a la emisión de dichos títulos o similares desde finales del
S.XIX, aunque con alcance y valoraciones diversas.
En todo caso lo que resulta interesante observar es que las primeras
manifestaciones de dicho agrupamiento aparecen conectadas con situaciones de
insolvencia de la sociedad emisora 4 , situación en la que los derechos de los
obligacionistas requieren de un tratamiento global o colectivo. Por ello, aunque la
finalidad de protección buscada por la sindicación de los obligacionistas ofrezca,
desde mediados del S.XX, una amplia gama de situaciones no vinculadas con los
procedimientos de insolvencia, es obvio que ante la apertura de uno de ellos dicha
estructura implica una garantía de protección y de unificación en el contexto del
concurso.
Pero, obviamente, como todo órgano asamblearío, previsto para incorporar a todos
aquellos que a lo largo de la vigencia de la emisión puedan suscribir dichas
obligaciones, la Ley se ocupa de establecer la designación, por la sociedad emisora,
de una persona que con el nombre de Comisario actué de contraparte en el
otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas,
viniendo a cumplir la función de representante legal del sindicato, legitimado para el
ejercicio de las acciones que a éste correspondan (art. 303.1 L.S.A.) y, en general,
para tutelar los intereses comunes de los obligacionistas (art. 303.3 L.S.A).
Ello implica que la legitimación para el ejercicio de las acciones en defensa de los
intereses colectivos del sindicato correspondan al Comisario (art. 303 L.S.A.)
mientras que el ejercicio de las acciones individuales, es decir, aquellas que
legitiman al obligacionista para su ejercicio, les correspondan a estos directamente
cuando afecte al interés particular de un obligacionista (ART. 302 L.S.A.).
Esta peculiar estructura de organización de los obligacionistas se proyecta sobre
el concurso generando, como apuntábamos, una serie de peculiaridades respecto al
ejercicio de los derechos que corresponden a los obligacionistas como acreedores
concursales.
4
Vid. al respecto, referencias bibliográficas históricas contenidas en APARICIO GONZÁLEZ, Mª L.:
“Reflexiones sobre la tutela de los obligacionistas en las situaciones de crisis económica de la sociedad”,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 581, julio-agosto, 1987, pp. 1.049 y ss.
3
2. El comisario como sujeto legitimado para el ejercicio de los derechos
concursales.
En la medida en que, como hemos apuntado, la Ley le confiere al Comisario la
defensa de los intereses comunes de los obligacionistas y la legitimación para el
ejercicio, cuando proceda, de las acciones judiciales correspondientes al Sindicato, no
parece ofrecer dudas que, en principio, declarado el concurso los intereses que se
generan para los obligacionistas son intereses generales, no hay que olvidar que la
emisión de las obligaciones ha de contemplarse globalmente pues sus características son
comunes para todos los suscriptores, por tanto, como se vean afectados estos por el
concurso afecta a todos por igual en la medida en que se cuestiona la posibilidad del
cumplimiento por la sociedad emisora de los términos del contrato de emisión. Lo cual
no es obstáculo para que, internamente en el Sindicato, los obligacionis tas se puedan ver
afectados de distinta forma en base a las distintas situaciones prevista respecto a la
amortización de los títulos.
Con la inevitable esquematicidad con que hemos de abordar la cuestión, nos
referiremos a los tres momentos más significativos, dentro del contexto concursal, en
los que los acreedores concursales han de actuar en el ejercicio de sus derechos.
2.1. Solicitud del concurso.
Establece el art. 3 de la L.C. que estarán legitimados para solicitar el concurso
cualquiera de sus acreedores, cuando se verifiquen algunos de los supuestos
establecidos en el art. 2, en tanto presunción de la situación de insolvencia, y acrediten
su condición de acreedor conforme a las exigencias contenidas en el art. 7 de la Ley.
Por tanto la cuestión se centra aquí en el modo en que los obligacionistas pueden
ejercer tal derecho. No parece ofrecer dudas que, con independencia de la condición de
acreedores de la sociedad que individualmente corresponde a cada obligacionista, en
virtud de las obligaciones suscritas, el ejercicio de tales derechos frente a la sociedad, al
afectar a la colectividad de los mismos, corresponde al Comisario. Y ello no solo
porque la situación generada sigue estableciéndose en el contexto de relaciones entre los
obligacionistas y la sociedad, sino porque se trata aquí de una legitimación que
solamente puede ser contemplada respecto de la colectividad y no aisladamente de cada
obligacionista al aparecer todos ellos colectivamente afectados por la insolvencia. Por
tanto, en el supuesto de verificarse el presupuesto objetivo del concurso y ante el
4
incumplimiento de la sociedad en la satisfacción del importe de las obligaciones en el
plazo convenido (amortización de las obligaciones) o en el supuesto de que se le haya
reclamado el pago anticipado de las mismas ante el incumplimiento de la celebración de
los sorteos periódicos en los términos previstos en el cuadro de amortizaciones,
circunstancia que autoriza a los acreedores a reclamar el reembolso anticipado de las
obligaciones (art. 308.2 L.S.A.), el Comisario en representación de los obligacionistas
podrá solicitar el concurso de la sociedad. Obviamente, también podrá fundarse la
solicitud del concurso cuando el incumplimiento de la sociedad aparezca referido al
pago de los intereses pactados, con independencia del tratamiento jurídico que haya de
dárselos en el contexto del concurso. Cuestión distinta es la posibilidad establecida para
las emisiones de obligaciones garantizadas de que, ante el impago de los intereses por la
sociedad por más de seis meses, los obligacionistas decidan ejecutar la garantía
conforme a las previsiones establecidas en el art. 305 de la L.S.A. y no solicitar el
concurso. Esta es una medida de tutela que la Ley prevé a favor de los obligacionistas
aún no dándose una situación de insolvencia de la sociedad.
2.2. Insinuación de los créditos en el concurso.
También en fase de insinuación de créditos y comunicación a los administradores
concursales corresponderá dicha comunicación al Comisario. Y corresponderá al
Comisario teniendo en cuenta que la misma aparecerá referida colectivamente a todos
los obligacionistas de forma que el cómputo del crédito se hará de forma global por el
importe total de la emisión que quede por amortizar, junto a las peculiaridades de la
emisión que se hayan previsto: garantizada o no garantizada; con prima o lote;
convertibles o no convertibles. Dicho régimen conecta con el posible anonimato de los
titulares de obligaciones cuando éstas haya n sido emitidas como títulos al portador y
con la propia estructura y cuadro de amortización establecido en la escritura de emisión.
Ahora bien, tal circunstancia consideramos que no es obstáculo para que en la lista de
acreedores que han de elaborar los administradores concursales no se haga constar de
forma expresa, los obligacionistas concretos cuando su derecho de crédito aparezca
representados mediante títulos nominativos o por el sistema de anotaciones en cuenta, y
que, con independencia de la va loración que haya de hacerse de los mismos, se pueda
hacer constar el número de obligaciones de las que son titulares, el valor nominal de las
mismas, si son con prima o lote o sin son convertibles o no.
5
2.3. La representación en el Convenio o en la liquidación.
La previsión de que el concurso termine por Convenio entre el deudor y los
acreedores abre aquí también la función de representación que el Comisario cumple
respecto al sindicato de obligacionistas. En principio, al igual que en las competencias
anteriormente reseñadas, consideramos que la asistencia a la Junta de acreedores a los
efectos de debate y aprobación de la propuesta de Convenio, siempre que los
obligacionistas hayan de participar en él, es decir, cuando se trate de una emisión de
obligaciones no garantizada o cuya garantía no cubra la totalidad de la emisión,
corresponderá ejercitarla al Comisario como representante legal del Sindicato. Asistirá
en representación de los acreedores-obligacionistas (art. 118.2L.C.) y como mero
mandatario de lo decidido por la Asamblea de obligacionistas. Ello implica que
previamente a la celebración de la Junta (o tras la propuesta anticipada de convenio)
habrá tenido que reunirse la Asamblea, conforme a las previsiones legales, para
determinar su voluntad de aceptar o no la propuesta de Convenio.
Por otra parte no parece ofrecer duda alguna que la presencia en la Junta o la emisión
del voto del Comisario del sindicato de obligacionistas aparece referido, a efectos del
cómputo del pasivo ordinario exigido para el quórum de celebración o de aprobación
del convenio, a la totalidad del importe de la emisión que quede por amortizar.
En este contexto es necesario hacer una referencia expresa al supuesto de obligaciones
convertibles dado que, ante la situación de insolvencia de la sociedad y siempre que la
conversión haya quedado a la decisión de la sociedad, será un supuesto claro de
satisfacción del crédito mediante su conversión en acciones de la sociedad (art. 100.2
L.C.).
En el supuesto de que el concurso termine por liquidación también le corresponderá
al Comisario velar porque en su realización sean tenidos en cuenta los derechos
colectivos de los obligaciones a partir de la cuantificación de su derecho de crédito.
Aquí, surge la duda de si podrá aplicarse el régimen de prelación de las primeras
emisiones respecto de las segundas, en el supuesto en que la sociedad haya realizado
varías emisiones de obligaciones (art. 288 de la L.S.A. ) Del tenor de la legislación
concursal y del hecho de que establece un régimen de privilegios o prelaciones propio y
solo aplicable en el concurso con exclusión de ninguna otra prelación o privilegios,
6
dicho precepto solo tendrá aplicación cuando se reclame a la sociedad “in bonis” pero
no jugará en el contexto del concurso.
III. EL PAGO ANTICIPADO Y LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN.
El régimen societario prevé una serie de supuestos de reembolso y rescate de las
obligaciones emitidas por la sociedad, bien como consecuencia de la verificación de la
fecha de ve ncimiento o bien, con anterioridad a dicho vencimiento (art. 306 de la
L.S.A.). Mientras el primer supuesto ninguna incidencia presenta en caso de la posterior
apertura del concurso a la sociedad, la segunda posibilidad, que implica su amortización
o pago antes del vencimiento, suscita una serie de cuestiones en su relación con las
previsiones concursales relativas a las acciones de reintegración. En concreto, nos
referimos a la posibilidad de rescate por pago anticipado de acuerdo con las condiciones
de la escritura de emisión y del rescate verificado como consecuencia de los convenios
celebrados entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas.
Por lo que se refiere al primer supuesto, el pago anticipado, hay que señalar, que la
referencia a las condiciones de la escritura de emisión aparecerán referidas a la fijación
de las condiciones del ejercicio del derecho, es decir, a si podrá verificarse de forma
unilateral por la Sociedad o por el sindicato de obligacionistas o habrá de actuarse de
común acuerdo 5 . Se trata aquí de fijar el derecho de pago anticipado, sin más, que no de
establecer la anticipación del vencimiento que plantea otras cuestiones como veremos.
En consecuencia, nos encontramos aquí con un supuesto en el que se ha podido
verificar por parte de la sociedad (ejercitando un derecho previsto en la escritura o
cumpliendo el derecho otorgado a los obligacionistas o de común acuerdo) el rescate de
obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la apertura del concurso (habiendo
tenido lugar) y que haya tenido lugar en los dos años anteriores a la declaración del
mismo. En la medida en que los obligacionistas no son sino acreedores de la sociedad y
5
La cuestión debatida en la doctrina estriba en determinar (vid. RODRIGUEZ MARTÍNEZ, J.D.,:
“Reembolso y rescate de las obligaciones” en “Derecho de Sociedades Anónimas. III. Modificación de
estatutos, aumento y reducción de capital. Obligaciones”, Vol. 2º, Madrid, 1994, p. 1.346, recogiendo las
opiniones manifestadas ya por URIA, R., “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, por
Uria/Menéndez, Madrid 1.) si la sociedad emisora puede imponer a los obligacionistas el reembolso
anticipado de los créditos, incidiendo así en la percepción de los intereses a percibir. No obstante los
autores sostienen que más que de una cuestión estrictamente mercantil, se trata de un problema de teoría
general de obligaciones ya que se trata de saber a favor está establecido el plazo en la emisión de
obligaciones. En nuestro Derecho el art. 1.127 C.C. establece que el término de las obligaciones “se
presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquéllas o de otras
circunstancias resultará haberse puesto a favor del uno o del otro” y siguiendo este criterio el art. 306 de
la LSA remite a lo previsto en la escritura de constitución.
7
se produce una anticipación en el reembolso de su crédito, del capital que el título o el
valor representa y, en su caso, de los intereses pactados bajo las diversas modalidades
(aunque, con reducción de éstos por el vencimiento anticipado) nos encontramos con
que tal operación parece encajar plenamente en las previsiones establecidas en el art.
71.1. y 2. de la L.C., según las cuales dicho reembolso podrá ser rescindido como acto
cuyo perjuicio para la masa se presume, sin admitir prueba en contrario, al tratarse de un
pago de obligaciones cuyo vencimiento es posterior a la declaración del conc urso.
Estamos ante una rescisión que no requiere intención de fraude, basta con que se haya
producido un perjuicio, es decir, una disminución injustificada del patrimonio del
deudor como ocurre en este caso. El efecto de la rescisión es la declaración de la
ineficacia del acto impugnado y la condena a la restitución de las prestaciones objeto de
aquel, con sus frutos e intereses (art. 73.1 L.C.). Se reintegrará a los obligacionistas en
su condición de tales devolviéndoselos sus títulos y se volverán a computarán los
intereses que en el ínterin se hayan devengado y los obligacionistas habrán de devolver
las sumas percibidas en concepto de amortización de sus obligaciones, incrementadas en
los intereses que se descontarán de los que se vuelvan a computar a favor de los
obligacionistas respecto al período trascurrido desde su amortización anticipada a su
rescisión.
El mismo criterio habrá de aplicarse, y con mayor motivo, cuando nos encontremos
con un reembolso de obligaciones con anterioridad a las fechas o previsiones de
amortización, en los términos apuntados, por convenio celebrado entre la sociedad y el
sindicato de obligacionistas. En este supuesto ni siquiera hay una previsión escrituraría
que determine una mínima objetivación en la decisión de pago anticipado y, en
consecuencia, en el contexto del concurso, éste pago anticipado de obligaciones que
vencen tras la declaración del concurso implica un perjuicio en sí respecto de la masa de
acreedores.
Distinta es la solución, en nuestra opinión, en otros dos posibles supuestos. Cuando
se trate de un supuestos de vencimiento anticipado de las obligaciones (en los dos años
anteriores a la apertura del concurso), es decir, de supuestos en los que ante el
incumplimiento de la sociedad en el pago de los intereses pactados o de la realización
de los sorteos preceptivos, los obligacionistas, a través del Comisario y previo acuerdo,
podrán decidir la resolución y rescate de sus obligaciones con anticipación a su
vencimiento o ejecutar la garantía cuando ello sea posible conforme a las previsiones
8
del art. 305 L.S.A., sin que dicha anticipación pueda verse afectada por las acciones de
reintegración al actuar el sindicato de obligacionistas en el ejercicio de un derecho
reconocido legalmente y derivado del incumplimiento del deudor.
De igual forma, ningún efecto se seguirá en el supuesto en que la sociedad proceda a
adquirir sus obligaciones en un mercado secundario para proceder a su amortización.
Cuando la sociedad adquiera las obligaciones emitidas en un mercado bursátil o
cualquier otro mercado secundario donde coticen, la propia estructura y régimen de
funcionamiento de dichos mercados impiden que la operación pueda verse afectada por
las acciones de reintegración, como expresamente se establece en el aparado 5 del art.
71 de la L.C.
IV.
LA
CARACTERIZACIÓN
DE
LOS
OBLIGACIONISTAS
COMO
ACREDORES CONCURSALES Y LA FIJACIÓN DEL IMPORTE DE SUS
CRÉDITOS.
Ya hemos apuntado como los obligacionistas participan en el concurso de la sociedad
emisora como unos acreedores mas y, por tanto, en igualdad de derechos con el resto de
acreedores concursales. Por tanto, la apertura del procedimiento no determina ni es
causa de amortización o pago anticipado de las obligaciones en la medida en que la
apertura del procedimiento no produce el vencimiento anticipado de los créditos frente
al deudor. Y, en su condición de acreedores acudirán al concurso por el importe de sus
créditos y con el carácter de privilegiados o no que les correspondan según la naturaleza
y garantía de éstos (art. 288 L.S.A.).
Por tanto habremos de estar aquí, nuevamente, a las peculiaridades de emisión de las
obligaciones para conocer cual es el derecho concreto que les corresponde en el
concurso. Ello exige la referencia a dos aspectos del régimen concreto de la emisión que
se haya llevado a cabo, de una parte, si se trata de una emisión garantizada o no
garantizada, circunstancia que afectará a la naturaleza y clasificación de las obligaciones
como créditos concursales y, de otra, al modo en que se ha previsto la percepción de los
beneficios o intereses de los obligacionistas, esencial para valorar sus derechos en el
concurso a efectos, en su caso, bien de pactar el convenio o de producirse la liquidación
de la sociedad.
1. La clasificación de los obligacionistas como acreedores concursales.
9
Desde la perspectiva de las obligaciones como títulos o valores mobiliarios y la
posición que otorgan a los subscriptores en el concurso juega aquí una importante
diferenciación según nos encontremos ante obligaciones garantizadas o no garantizadas.
1.1. La emisión de obligaciones garantizadas.
Prevé el art. 284 de la L.S.A. que la emisión podrá garantizarse a favor de sus
titulares presentes y futuros, estableciéndose a continuación la enumeración de las
posibles garantías que, en opinión de la doctrina, no constituyen númerus clausus 6 .
Obviamente, la garantía que acompaña a la emisión de obligaciones aparece
garantizando tanto la percepción del principal como de los intereses a percibir por los
obligacionistas lo que, dependiendo de cual sea esta garantía tendremos un distinto
régimen de tratamiento de los obligaciones y de su consideración como acreedores
privilegiados en el concurso.
a) Las garantías reales.
Establece el art. 284 citado, en sus tres primeros apartados, que la garantía de la
emisión podrá consistir en una hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, en prenda de valores
que deberá ser depositada en un Banco oficial o privado o en prenda sin
desplazamiento. Es decir, en la constitución de una garantía real. En tal caso, declarado
el concurso, los obligacionistas globalmente considerados pasarán a constituir la
categoría de acreedores singularmente privilegiados (art. 90 L.C.), siempre que dicha
constitución se haya efectuado conforme a las previsiones establecidas en su legislación
específica. Tal calificación significa que hasta el importe de la garantía no se verán
afectados por el concurso ni en la satisfacción de los intereses ni en la devolución del
principal. La única cuestión que se suscita aparece relacionada con el bien afectado a la
garantía dado que aquí opera la limitación general establecida en el art. L.C., respecto a
la cual se establece que si se trata de un bien especialmente afectado al mantenimiento
de la actividad solo se podrá ejecutar cuando tras la aprobación del convenio o con la
apertura de la liquidación o cuando haya transcurrido un año sin que ninguna de las dos
situaciones se hayan verificado.
b) Los avales.
6
Así, TAPIA HERMIDA, A., “La Emisión de obligaciones”, en Derecho de Sociedades Anónimas. III.
Modificación de Estatutos, Aumento y Reducción de Capital. Obligaciones, Vol. 2, Madrid, 1994, p. 1075
al señalar que podrá constituirse cualquier otra garantía además de las expresamente previstas en el
precepto.
10
Establece también el art. 284 la posibilidad de que la emisión de obligaciones
aparezca garantizada con aval solidario de un Banco oficial o privado o Caja de Ahorros
o de una sociedad de garantía recíproca inscrita en el registro especial del Ministerio de
Economía y Hacienda.
La constitució n de este tipo de garantía determinará que los obligacionistas se dirijan
frente al avalado quien, responde solidariamente, dentro del límite y condiciones del
aval, y luego será éste el que se insinué en el concurso conforme a las previsiones
establecidas en el art. 87.6 y 7 de la L.C.
c) Otras garantías.
Establece, por último, la norma citada la posibilidad de que la emisión aparezca
garantizada por el Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipios, o
cualesquiera otras no contempladas en los supuestos anteriores. Aquí, habrá que estar al
régimen concreto de su constitución para determinar el derecho que corresponde a los
obligacionistas en el ejercicio de la garantía ante la insolvencia del deudor emisor.
1. 2. Las obligaciones no garantizadas.
Cuando nos encontremos ante la emisión de obligaciones no garantizadas o cuya
garantía no cubra la totalidad de la emisión, los obligacionistas podrán hacer efectivos
los créditos sobre los demás bienes, derechos y acciones de la entidad deudora (art.
284.3). Es decir, nos encontraremos ante acreedores ordinarios (por el principal) y como
tales habrán de ser contemplados en el concurso. Participarán en el convenio a través
del Comisario o, en su caso, en la liquidación por el importe de sus créditos. La
peculiaridad aquí radica en que la propuesta deberá afectar globalmente, nuevamente, al
importe de la emisión bajo las condiciones en que ésta se haya verificado (con prima o
lote, etc.) dado que estos supuestos constituyen un régimen especial que no puede
encuadrarse propiamente en el concepto de intereses.
2. Fijación del importe de los créditos.
Aquí se plantean dos cuestiones o peculiaridades derivadas del nuevo régimen
concursal y del propio tratamiento de los obligacionistas en la legislación societaria.
Nos referimos, en primer lugar, al problema de tratamiento de los intereses que se
deriva del nuevo régimen contenido en la Ley concursal y su incidencia sobre los
intereses pactados de los obligacionistas.
11
Con carácter general la Ley Concursal viene a establecer un tratamiento del todo
novedoso de los intereses devengados con anterioridad a la declaración del concurso
–respecto a los intereses postconcursales las previsiones son similares a las actuales- al
incorporar el art. 92.3 los créditos por intereses, sin distinción7 dentro de la categoría de
los créditos subordinados, con excepción de los créditos con garantía real cuyos
intereses se satisfarán hasta el valor del bien. Esta previsión de la norma no ofrece otra
posible interpretación, aunque no deje de haber autores que ante lo excesivo e injusto
del precepto hayan querido reconducir tal caracterización, únicamente, a los intereses
devengados tras la apertura del concurso 8 .
Expuesto el régimen general y los términos de la Ley Concursal resulta obvio que
ello afecta, no hay que olvidarlo, al derecho propio de los obligacionistas pues el
préstamo que realizan a la sociedad lo realizan en función de los intereses que se les
prometen, con independencia de que llegada la fecha de la amortización se les devuelva
también el princ ipal o préstamo realizado 9 . La cuestión aquí estriba en determinar si las
percepciones prometidas por la sociedad se han de calificar de meros intereses a los
efectos de su postergación en el concurso, o si su consideración de operación financiera
llevará a su cómputo global con principales e intereses “pre o postconcursales” (sistema
de capitalización) como se viene haciendo hasta ahora bajo la vigencia del
procedimiento de quiebra aunque, no hay que olvidar, bajo criterios muy distintos, ya
que en éste caso la declaración de quiebra determina el vencimiento anticipado de los
créditos y los intereses preconcursales son satisfechos junto al principal. O, si
entendemos que dichos intereses han de ser tratados en plano de igualdad y,
7
Literalmente el precepto establece que “Son créditos subordinados” 3. “Los créditos por intereses de
cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta
donde alcance la respectiva garantía”.
8
Así, en concreto, GARRIDO, J.M., “La graduación de los créditos”, en La reforma de la legislación
concursal, dirigido por A. Rojo, Madrid, 2003, p. 240-241. Pero lo intereses postconcursales, cuyo
régimen aparece claramente expuesto en el art. 59 determina, con carácter general, la suspensión del
devengo de dichos intereses y su percepción, en la liquidación, tras los créditos concursales, y no hay que
olvidar que los créditos subordinados son una categoría de créditos concursales. De igual manera, aunque
con una dicción confusa, cuando el mismo precepto se ocupa de excluir de la suspensión de dicho
devengo a los créditos salariales los reconduce, de igual forma, a la categoría de créditos subordinados.
(En este mismo sentido ALONSO LEDESMA, C. “Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos
y su graduación”, en Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para
la Reforma Concursal, dirigido por R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra, Madrid,
2004, pp. 400 y ss. Por otra parte, el art. 94 establece, en la obligación de los administradores concursales
de elaborar la relación de acreedores, establece la exigencia de que se diferencien entre el importe del
principal y el de los intereses.
9
A este respecto señala URIA (URIA/MENENDEZ “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”,
T.II, Madrid, 19 p.) que “El derecho a recibir periódicamente un interés es acaso el más importante de los
que corresponden al obligacionista”.
12
inconsecuencia, sufrir su subordinación en el concurso, nos encontraremos con que tras
la entrada en vigor de la Ley concursal, ningún inversor admitirá la suscripción de
obligaciones si no aparece ésta garantizada suficientemente y garantizada con una
garantía que cubra el valor de la emisión y los intereses previstos.
En consecuencia los obligacionistas serán acreedores ordinarios por el importe del
principal del título pero acreedores subordinados por los intereses anteriores a la
declaración del concurso.
La segunda de las peculiaridades deriva del Derecho de sociedades y se conecta con
el modo en que los rendimientos o beneficios de los obligacionistas puedan venir
establecidos. Porque junto a la existencia de un interés (fijo o variable, y dentro de ésta
categoría, con interés aumentable –“incomebons”- o con cupón variable –“inds”-) que
como hemos visto plantea las cuestiones de su calificación como crédito concursal,
aparecen otras modalidades importantes como son las obligaciones con prima o lote.
Aquí ya nos encontramos ante una fijación que no puede ser calificada, a efectos del
concurso, como intereses desvinculados del principal. En el caso de la prima porque el
beneficio se materializa al amortizarse la obligación emitida bajo la par, ya que se
reembolsa el valor nominal de la obligación de forma que la diferencia entre éste y el
valor de suscripción constituye la prima (de reembolso o amortización), es decir, el
beneficio que obtiene el suscriptor.
En el supuesto de la emisión con el régimen es más complejo. Aquí lo que hay es una
suma de dinero, pactada en la escritura de emisión, que se entrega a manera de premio a
ciertos titulares de obligaciones designados por sorteo. En este supuesto, se trata de
sumas ya comprometidas aunque su distribución dependa del sorteo a realizar, por ello,
aunque al declare el concurso el obligacionista no tiene, respecto al lote, derecho
concreto y definido, es obvio que, por lo que se refiérela conjunto de los
obligacionistas 10 , el derecho existe, si bien sujeto a un plazo que no ha vencido. Por ello
consideramos que tampoco aquí se pueden considerar intereses y que el Comisario se
habrá de insinuar en el concurso por el importe de las obligaciones no amortizadas más
los lotes.
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Así, RODRIGUEZ MARTINEZ, J.D., “Reembolso y rescate de las obligaciones”, en Derecho de
Sociedades Anónimas. III. cit., p. 1.350.
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