ponencia jm carbonero dipusevilla marzo 2016
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Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo Jornadas sobre Contratación electrónica Diputación de Sevilla-Inpro El nuevo panorama de los procedimientos de adjudicación tras las últimas Directivas europeas y las leyes de transparencia José Miguel Carbonero Gallardo Doctor en Derecho, T.A.G. Jefe del Servicio de Contratación Administrativa Diputación de Granada Esquema 1) Introducción: naturaleza y evolución histórica de los procedimientos de adjudicación y de la modificación de los contratos públicos 2) Los procedimientos de adjudicación en la Directiva 2014/24/UE, de 31 de marzo, sobre contratación pública. Tratamiento de los procedimientos en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (2015) 3) La incidencia de las normas sobre transparencia en los procedimientos de adjudicación 1) Introducción: naturaleza y evolución histórica de los procedimientos de adjudicación y de la modificación de los contratos públicos Los procedimientos de adjudicación de los contratos administrativos son un elemento esencial de la contratación pública. Desde su origen, desde que fueran conocidos como la forma de los contratos en el siglo XIX, los procedimientos de adjudicación fueron considerados como garantes de la transparencia y objetividad de la Administración a la hora de seleccionar a los contratistas, y por ende, invertir dinero de la Hacienda pública. Ello además de contratar en las mejores condiciones para el interés de la Administración, lo que originariamente se identificaba necesariamente con el mejor precio. 1 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo En esencia es ese el doble papel que siguen desempeñando los procedimientos de adjudicación en nuestros días. Por un lado, el cumplimiento de una serie de formalidades, de trámites procedimentales, sirve hoy para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa. Tras el procedimiento de adjudicación, la Administración debe conseguir contratar la prestación ofertada con la opción óptima de entre las que hayan sido propuestas por los empresarios con capacidad suficiente para ello. De esta forma el procedimiento es un instrumento para poner a disposición de la Administración las mejores prestaciones posibles, satisfaciendo el objeto contractual y el interés público que siempre debe subyacerle. Se cumple así con las exigencias de economía de la Administración; con los principios de eficacia e incluso de eficiencia. Dicho de otro modo, el procedimiento de contratación se pone al servicio de los principios de buena administración. Pero el procedimiento de adjudicación sirve al mismo tiempo, al igual que lo hizo en sus orígenes, para la salvaguarda de una serie de principios que no están directamente relacionados con el objeto del contrato, sino con la naturaleza de la Administración. En el siglo XIX se hablaba de poner a salvo a la Administración y a sus funcionarios de los tiros de la maledicencia, es decir, los procedimientos debían servir para adjudicar los contratos de forma imparcial y objetiva como corresponde a las instituciones que tutelan el interés público y gestionan los recursos de todos los ciudadanos. Este papel que también deben desempeñar los procedimientos de adjudicación no ha mermado un ápice en nuestros días. Sólo se ha actualizado la forma en que lo expresamos. Pero no cabe duda de que los procedimientos de adjudicación siguen evitando la arbitrariedad en la selección de los contratistas (tal vez no con absoluta eficacia, pero en buena medida sí que lo hacen). Incluso hemos visto que alguna de las últimas leyes sobre la materia era presentada como un instrumento contra la corrupción. Actualmente este papel lo asociamos con la objetividad de la Administración en la tutela del interés general, derivado de la propia Constitución Española de 1978. Pero en esencia es este mismo papel el que desempeñan los procedimientos de adjudicación cuando los ponemos a la luz del derecho comunitario al que estamos obligados desde hace más de dos décadas. En efecto, hemos visto cómo el derecho comunitario somete la contratación pública a la consecución efectiva de principios y 2 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo libertades básicas, tales como los de igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos y empresarios de la Unión, y que se sustancian procedimentalmente en la publicidad, en la igualdad para concurrir, en la transparencia y en la objetividad para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Pues bien, para mí éstas son las mismas funciones que siempre se encomendaron al procedimiento de adjudicación, aunque actualizadas y puestas en consonancia con el ordenamiento jurídico comunitario del que formamos parte. Lo que probablemente también ha ocurrido es que con el tiempo se ha acentuado excesivamente la preocupación por el procedimiento en comparación con la preocupación por la determinación ágil de la prestación más conveniente para la ejecutar el contrato de la Administración. De ese modo, como hemos visto, el instrumento para la Administración que son la contratación administrativa y sus procedimientos han llegado a ser considerados instrumentales pero para luchar contra otras patologías: la corrupción fundamentalmente. Y, desde luego, los procedimientos de contratación han demostrado que para eso no son el mejor remedio. O al menos, no tal como han estado diseñados hasta ahora. Respecto de las modificaciones contractuales, una primera aproximación a su concepto y naturaleza nos obliga a remontarnos a las clásicas doctrinas del derecho administrativo, con mención obligada de la conocida como Escuela de Burdeos. Hasta hace bien poco tiempo el estudio de la contratación pública, adjetivada como administrativa, conllevaba frecuentemente la mención de que los contratos persiguen una finalidad de interés público y ese interés público subyacente motivaba su génesis, procedimiento de adjudicación y fase de ejecución. En esta última, se admitió la posibilidad de modificar el contrato precisamente por razón de interés público suficientemente justificado, de modo que era posible imponer la modificación al contratista, y en algunos casos se contemplaba la correspondiente indemnización. El interés público no ha desaparecido de la contratación, claro está. Pero admítanme el comentario de que actualmente está compartido en cuanto que dicho interés no es sólo ya el de la Administración que promueve la celebración y ejecución de un contrato. Ese interés público existe; pero en la contratación pública actual, ha ganado peso el interés público que hay al otro lado: esto es, el interés de los ciudadanos en que el dinero público sea administrado de forma transparente y eficiente. Esta nueva contemplación de la contratación impregna todas sus fases y, como veremos, está influyendo en las 3 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo últimas regulaciones de la materia, tanto comunitarias como nacionales. Y lo está haciendo en todas sus fases, tanto en la medular de los procedimientos de adjudicación como en la de ejecución, donde se vigilan extremadamente las modificaciones para que estos, so pretexto del interés público de la Administración contratante, no resulten una quiebra de esas otras facetas de interés público presentes y a las que me he referido hace un momento. 2) Los procedimientos de adjudicación en la Directiva 2014/24/UE, de 31 de marzo, sobre contratación pública. Tratamiento de los procedimientos en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (2015) Comenzaré exponiendo resumidamente la regulación que la vigente Directiva (DCP) hace de los procedimientos de adjudicación; regulación cada vez más exhaustiva por parte de la Unión Europea, pues no olvidemos que es en la aplicación de los procedimientos donde se dirimen, se garantizan o se frustran los grandes principios de la contratación (intereses públicos): libertad de concurrencia, competencia, libre mercado, transparencia… 2.1- Procedimientos: El catálogo de procedimientos que ahora ofrece la DCP presenta las siguientes fórmulas: abierto, restringido, licitación con negociación, diálogo competitivo, asociación para la innovación, procedimiento negociado sin publicidad previa. A) Abierto Su concepto no cambia, pues consiste en que cualquier operador económico interesado podrá presentar una oferta en respuesta a una convocatoria de licitación (art. 27 DCP). Con carácter general (salvo cuando haya precedido anuncio de información previa), el plazo mínimo para la recepción de las ofertas será de 35 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación (también la nueva Directiva permite la reducción en cinco días de este plazo ordinario, no del urgente que menciono a continuación, cuando se admite la presentación de las ofertas por medios electrónicos). Cuando ese plazo sea impracticable a causa de una situación 4 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo de urgencia debidamente justificada por el poder adjudicador, estos podrán fijar un plazo no inferior a 15 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación. Las ofertas deberán presentarse acompañadas de la información para la selección cualitativa que solicite el poder adjudicador. B) Restringido El mismo comentario cabe hacer respecto de este procedimiento, pues para la DCP (art. 28), en el procedimiento restringido cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación (solicitud acompañada también de la información que el poder adjudicador haya solicitado para la selección cualitativa). A la postre, sólo podrán presentar una oferta los operadores económicos invitados por el poder adjudicador tras la evaluación por este de la información proporcionada. Cabe la posibilidad de que el poder adjudicador limite el número de candidatos a invitar, con un mínimo de cinco (art. 65 DCP). No obstante, cuando el número de candidatos que cumplan los criterios de selección y satisfagan los niveles mínimos de capacidad (ver art. 58.5) sea inferior al número mínimo, el poder adjudicador podrá seguir adelante con el procedimiento invitando solo a los candidatos que cuenten con la capacidad exigida. Y, esto también es importante, el poder adjudicador no podrá incluir en el mismo procedimiento a otros operadores económicos que no hayan solicitado participar en el mismo, o a otros candidatos que no posean las capacidades exigidas. En el caso del procedimiento restringido se suceden dos fases principales o dos plazos de concurrencia (presentación de solicitudes de participación por parte de los operadores económicos interesados, y presentación de ofertas por parte de los candidatos finalmente invitados). Para el primer lapso, el plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación o, en caso de que se utilice un anuncio de información previa como medio de convocatoria de la licitación, de la invitación a confirmar el interés. En el segundo caso, el plazo mínimo para la recepción de las ofertas será también de 30 días, a partir de la fecha de envío de la invitación a licitar (en mi opinión, si la norma dispusiera que esta invitación se publique en lugar de ser enviada –notificada- individualmente, sería más seguro e igual para todos computar el plazo desde la fecha de publicidad; sin embargo, estableciendo el 5 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo cómputo desde el envío, queda la incertidumbre del momento en que cada operador económico la recibe y eso puede dar lugar a desigualdades). Este plazo de presentación de ofertas puede fijarse de mutuo acuerdo entre el poder adjudicador y los candidatos seleccionados, siempre que así lo disponga el Estado miembro, y siempre que el plazo fijado sea idéntico para todos los candidatos seleccionados. A falta de acuerdo, el plazo no podrá ser inferior a 10 días a partir de la fecha del envío de la invitación a licitar. También en el procedimiento restringido se prevé la reducción en cinco días del plazo para la recepción de ofertas (no el de las solicitudes de participación) si el poder adjudicador admite la presentación electrónica de las ofertas. Y cuando los plazos (ambos, en este caso) sean impracticables a causa de una situación de urgencia debidamente justificada por los poderes adjudicadores, estos podrán fijar: a) un plazo para la recepción de las solicitudes de participación que no será inferior a 15 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación; b) un plazo para la recepción de ofertas que no será inferior a 10 días a partir de la fecha de envío de la invitación a licitar. C) Licitación con negociación Esta vez, la terminología utilizada por la Directiva me parece acertada, pues al antiguo procedimiento negociado con publicidad, le da la denominación correcta conforme al vocabulario tradicional español. De este modo, habiendo publicidad se opta ahora por el nombre de “licitación con negociación”, en los que “cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación que contenga la información indicada en el anexo V, partes B y C, proporcionando la información para la selección cualitativa que haya solicitado el poder adjudicador. En los pliegos de la contratación, los poderes adjudicadores determinarán el objeto de la contratación facilitando una descripción de sus necesidades y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse, y especificarán los criterios de adjudicación del contrato. Indicarán asimismo qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas. La información facilitada será suficientemente precisa como para que los operadores 6 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la contratación y decidir si solicitan participar en el procedimiento. El plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación o, en caso de que se utilice un anuncio de información previa como medio de convocatoria de la licitación, de la invitación a confirmar el interés. El plazo mínimo de recepción de las ofertas iniciales será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de la invitación… Sólo podrán presentar una oferta inicial aquellos operadores económicos invitados por el poder adjudicador tras su evaluación; y además éste podrá limitar el número de candidatos aptos que van a ser invitados (art. 29.2 DCP). La oferta inicial es la base de las negociaciones ulteriores; aunque es posible que el poder adjudicador se reserve la opción de adjudicar directamente a alguna de las ofertas iniciales, expresándolo así en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés (art. 29.4). En ningún caso se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación (art. 29.3). Es decir: se negocia sobre la base de los requisitos mínimos y de los criterios de adjudicación; a partir de su cumplimiento. Tal como viene siendo lícito, los procedimientos de licitación con negociación podrán realizarse en fases sucesivas, a fin de reducir el número de ofertas que haya que negociar, aplicando los criterios de adjudicación especificados en el anuncio de licitación, en la invitación a confirmar el interés o en otro documento de la contratación. Para ello, esta opción deberá ser indicada por el poder adjudicador en el anuncio de licitación, en la invitación o en algún otro documento de la contratación (art. 29.6). Finalmente, cuando el poder adjudicador piense concluir las negociaciones, informará a los licitadores restantes y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. Verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos y cumplen lo dispuesto en el artículo 56.1, evaluarán las ofertas definitivas con arreglo a los criterios de adjudicación y adjudicarán el contrato de conformidad con los artículos 66 a 69 (art. 29.7). Lo que no se negociará son las ofertas definitivas: una vez presentadas estas, la 7 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo adjudicación recaerá sobre alguna de ellas, sin que puedan ser modificadas por los operadores económicos. Me interesa destacar que la nueva Directiva dota de más contenido procedimental al negociado. Siempre habíamos apreciado que el negociado carecía de pautas para el órgano de contratación; no en vano ha solido decirse que es un procedimiento informal. Ahora la Directiva aumenta notablemente la densidad procedimental y esas pautas que hemos de observar para desarrollar correctamente un procedimiento que muchas veces es sospechoso de fraudulento. D) Diálogo competitivo El diálogo competitivo mantiene su esencia. En él, la nueva Directiva menciona expresamente la relación calidad-precio, pues “a petición del poder adjudicador, se podrán llevar a cabo negociaciones con el licitador que haya presentado la oferta que presente la mejor relación calidad-precio de acuerdo con el artículo 67, con el fin de confirmar compromisos financieros u otras condiciones contenidas en la oferta, para lo cual se ultimarán las condiciones del contrato, siempre que ello no dé lugar a que se modifiquen materialmente aspectos fundamentales de la oferta o de la contratación pública, en particular las necesidades y requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, y no conlleve un riesgo de falseamiento de la competencia ni ocasione discriminaciones” (art. 30.7 DCP). E) Asociación para la innovación Este es un nuevo procedimiento de adjudicación, según el cual “cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación, proporcionando la información para la selección cualitativa que haya solicitado el poder adjudicador” (art. 31.1 DCP). Esto en cuanto a quiénes pueden participar. Pero, cuál es la razón de ser de este nuevo procedimiento viene establecido en el art. 31.2, según el cual “la asociación para la innovación tendrá como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los poderes adjudicadores y los participantes” (art. 31.2). 8 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo Como es lógico, “en los pliegos de la contratación, el poder adjudicador determinará cuál es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado. Indicará asimismo qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todos los licitadores. La información facilitada será lo suficientemente precisa como para que los operadores económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la solución requerida y decidir si solicitan participar en el procedimiento” (art. 31.1). El procedimiento en sí, tiene similitudes con otros ya conocidos (negociado, diálogo competitivo, restringido). Por ejemplo: el plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación; igual que en el abierto, restringido, diálogo competitivo y licitación con negociación. Sólo podrán participar los operadores invitados por el poder adjudicador tras la evaluación de la información facilitada, y este podrá limitar el número de candidatos aptos a invitar; igual que en restringido, diálogo y licitación con negociación. Puede estructurarse en fases sucesivas; igual que la generalidad de los procedimientos. La particularidad en este caso consiste en que dichas fases pueden seguir la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación, que podrá incluir la fabricación de los productos, la prestación de los servicios o la realización de las obras. La asociación para la innovación fijará unos objetivos intermedios que deberán alcanzar los socios y proveerá el pago de la retribución en plazos adecuados (art. 31.2). Se podrán negociar todas las ofertas, iniciales y ulteriores, pero nunca la definitiva; y no son negociables los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación; igual que en licitación con negociación y diálogo competitivo. Se trata de un procedimiento dotado de mucha flexibilidad, que en realidad lo que permite es un amplio uso de la negociación, lo que en realidad proclama la 9 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo Directiva como una de sus líneas principales. Procedimentalmente no me parece que ofrezca mucho mayor interés, salvo el desarrollo que haga el legislador. Es también importante tener en cuenta que se trata de un procedimiento cuyo objeto lo constituyen prestaciones que normalmente no están entre los objetivos de la mayoría de poderes adjudicadores, sino de aquellos que operan en sectores innovadores, de investigación, con importante capacidad inversora, etc. Luego presumo que, al igual que ha ocurrido durante la vigencia de las Directivas de 2004 con el diálogo competitivo, la asociación para la innovación será un procedimiento que nunca utilicen la mayoría de los poderes adjudicadores españoles. F) Procedimiento negociado sin publicidad previa Como es tradicional, se contempla la posibilidad de un procedimiento negociado sin publicidad para la contratación de obras, servicios y suministros, bajo la concurrencia de circunstancias concretas y tasadas por la propia DCP. Esencialmente, los supuestos previstos por el artículo 32 DCP coinciden con los ya contemplados por la Directiva de 2004. Pero la verdadera cuestión a reflexionar no es la de los supuestos concretos previstos por la norma; para mi, lo que debe ser revisado es la posibilidad misma del procedimiento negociado sin publicidad: cuando las propias normas están fomentando la transparencia y publicidad y la tecnología permite una convocatoria rapidísima, cada vez tiene menos sentido defender que se adjudiquen contratos comunes sin promover concurrencia. Pero en cuanto a los procedimientos de adjudicación, es igualmente interesante la incursión que hace la nueva DCP en tareas no propiamente procedimentales, sino preparatorias de la adquisición, con el objetivo de comprar mejor. Hace tiempo que los profesionales de la contratación hablamos de que no es suficiente ya ser un experto conocedor de la normativa sobre contratación pública, sino también ser un buen “comprador público”. Esto exige otra cualificación distinta a la jurídica y esa línea se refrenda con este tipo de novedades incorporadas a la DCP. En este sentido, el art. 40 se refiere a las consultas preliminares del mercado: “antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o 10 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia”. Y como ello conlleva riesgos, el art. 41 limita la participación previa de candidatos o licitadores: “cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia. Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Las medidas adoptadas se consignarán en el informe específico previsto en el artículo 84”. La Directiva 2014 continúa enfatizando la importancia de las especificaciones técnicas. Importancia tanto porque su rigor influyen en la calidad de la prestación contratada posteriormente, como porque no deben dar lugar a discriminación alguna. Y en esta misma línea aparecen ahora las etiquetas (art. 43 DCP): “Cuando los poderes adjudicadores tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, podrán exigir, en las especificaciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, servicios o suministros corresponden a las características exigidas, siempre que se cumplan todas las condiciones siguientes: a) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto del contrato y sean adecuados para definir 11 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo las características de las obras, los suministros o los servicios que constituyan el objeto del contrato; b) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta se basen en criterios verificables objetivamente y no discriminatorios; c) que las etiquetas se establezcan en un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes implicadas pertinentes, incluidos organismos públicos, consumidores, interlocutores sociales, fabricantes, distribuidores y organizaciones no gubernamentales; d) que las etiquetas sean accesibles a todas las partes interesadas; e) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero sobre quien el operador económico no pueda ejercer una influencia decisiva. - Importante: - Los poderes adjudicadores que exijan una etiqueta específica deberán aceptar todas las etiquetas que confirmen que las obras, suministros o servicios cumplen requisitos equivalentes a efectos de la etiqueta. - Si a un operador económico, por razones que no se le puedan atribuir, le hubiera resultado manifiestamente imposible obtener la etiqueta específica indicada por el poder adjudicador o una etiqueta equivalente dentro de los plazos aplicables, el poder adjudicador aceptará otros medios adecuados de prueba, como por ejemplo un expediente técnico del fabricante, a condición de que el operador económico interesado demuestre que las obras, suministros o servicios que ha de prestar cumplen los requisitos de la etiqueta específica o los requisitos específicos indicados por el poder adjudicador. - Cuando una etiqueta cumpla las condiciones descritas como obligatorias anteriormente, pero establezca igualmente requisitos no vinculados al objeto del contrato, los poderes adjudicadores no exigirán la etiqueta como tal, pero podrán definir las especificaciones técnicas por referencia a las especificaciones detalladas de esa etiqueta o, en su caso, a partes de estas, que estén vinculadas al objeto 12 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo del contrato y sean adecuadas para definir las características del objeto del contrato. Y la misma importancia y papel similar juegan los informes de pruebas, certificación y otros medios de prueba (art. 44 DCP): “Los poderes adjudicadores podrán exigir que los operadores económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado expedido por un organismo de este tipo como medio de prueba de la conformidad con los requisitos o los criterios establecidos en las especificaciones técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones especiales de ejecución. Importante: - “Cuando los poderes adjudicadores exijan la presentación de certificados establecidos por un organismo de evaluación de la conformidad determinado, los certificados de otros organismos de evaluación de la conformidad equivalentes también deberán ser aceptados por los poderes adjudicadores”. - “Los poderes adjudicadores deberán aceptar otros medios de prueba adecuados que no sean los contemplados en el apartado 1, como un expediente técnico del fabricante, cuando el operador económico de que se trate no tenga acceso a dichos certificados o informes de pruebas ni la posibilidad de obtenerlos en los plazos fijados, siempre que la falta de acceso no pueda atribuirse al operador económico de que se trate y que este demuestre que las obras, suministros o servicios que proporciona cumplen los requisitos o criterios fijados en las especificaciones técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato”. Y mención especial por su importancia, me merece el tratamiento que la DCP 2014 hace de la división de contratos en lotes (art. 46). En esta cuestión, hay para mí un cambio de rumbo. A partir de la nueva Directiva, la regla general es la libertad para dividir el objeto del contrato en lotes, y hay que justificar la decisión contraria; todo ello guiado hacia el objetivo de facilitar el acceso de las PYMES a los contratos públicos. De este modo, “los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 13 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo del presente artículo (a establecer por los Estados, el paréntesis es mío), los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84”. A efectos de un mayor reparto de los contratos públicos entre distintos operadores económicos, la Directiva permite todas estas posibilidades: 1. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, si las ofertas pueden presentarse para uno, varios o todos los lotes. 2. Los poderes adjudicadores estarán facultados para limitar el número de lotes que puedan adjudicarse a un solo licitador, incluso en el caso de que se puedan presentar ofertas para varios o todos los lotes, siempre que en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés se indique el número máximo de lotes, siempre que en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés se indique el número máximo de lotes por licitador. Los poderes adjudicadores indicarán en los pliegos de la contratación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que se proponen aplicar para determinar qué lotes serán adjudicados, en caso de que la aplicación de los criterios de adjudicación pueda dar lugar a que un solo licitador se le adjudique un número de lotes superior al máximo indicado. 3. Los Estados miembros (no los poderes adjudicadores directamente, este paréntesis es mío) podrán disponer que, en caso de que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, los poderes adjudicadores estén facultados para adjudicar contratos que combinen varios lotes o todos los lotes cuando dichos poderes hayan especificado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, que se reservan dicha posibilidad, y hayan indicado los lotes o grupos de lotes que puedan combinarse. 2.2.- Criterios: Art. 67 DCP. Criterios de adjudicación del contrato. 1.- “Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas al precio de determinados suministros o a la remuneración de 14 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo determinados servicios, los poderes adjudicadores aplicarán, para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa”. 2.- “La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo: a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, o c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución. …/… 2.3.- Mayor flexibilidad en el uso de la negociación Se considera que los procedimientos que permiten la negociación con publicidad previa han demostrado su eficacia para celebrar contratos con empresas u ofertas transfronterizas. En cambio, dados sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de anuncio de licitación, deben utilizarse únicamente en circunstancias excepcionales. En cualquier caso, el procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no 15 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos (Considerandos 42, 45 y 50 Directiva 2014/24/UE). 2.4.- Asociación para la innovación En el ámbito de los procedimientos de contratación, destaca también la novedad de la asociación para la innovación, como fórmula a utilizar “cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes”. En tal caso, la asociación para la innovación supone un procedimiento de contratación específico que permite a los poderes adjudicadores establecer dicha asociación a largo plazo con el objetivo de desarrollar la solución innovadora y la posterior adquisición de los nuevos productos, servicios u obras resultantes, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes, sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento de contratacion para la adquisición. El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (2015) dedica, como es natural, mucha atención y muchos artículos a los procedimientos de adjudicación. El catálogo de ellos y su regulación no difieren esencialmente de la Directiva, como también es natural. Voy a comentar aquí sólo algunas cuestiones que me parecen destacables, teniendo en cuenta que se trata sólo de un Anteproyecto, por ahora. Se generaliza la sustitución inicial de la documentación de los licitadores por una declaración responsable (art. 140 APLCSP), si bien con un contenido más detallado por parte de la Ley. De ese contenido, destaco algo que, en mi opinión, debería ser obligatorio en la actualidad: “la designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser “habilitada” de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares”. Se establece una regulación aún más extensa y compleja de los criterios de adjudicación. Es lógico, pues son la clave de la adjudicación. Pero también es cierto que los operadores necesitamos mayor claridad por parte del legislador a la hora de 16 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo implantar conceptos como los del coste o ciclo de vida de las prestaciones a contratar. Desde un punto de vista estrictamente práctico y realista, destaco que por primera vez, la Ley de Contratos se refiere a los servicios dependientes del órgano de contratación con relación a determinadas actuaciones de trámite. Esto disipa dudas para los funcionarios, pues hasta ahora sólo se atribuían actuaciones al propio órgano o a la mesa de contratación, cuando en realidad muchos actos de trámite son y deben ser realizados por los servicios técnicos (administrativos, en realidad) por agilidad y porque son más propios de ellos (notificaciones, requerimientos…). Se prevé, por fin, un procedimiento abierto simplificado, tras décadas de demanda por quienes nos dedicamos a la contratación administrativa. Respecto del procedimiento negociado, se avanza en la regulación de su contenido; esto es, se va dotando de más contenido legal a la negociación. Y esto era también una necesidad, porque la negociación no es una operación bien asumida por los órganos de contratación en España, y necesitamos más pautas legales para desarrollar tales procedimientos con cierta seguridad (no olvidemos la desconfianza que pesa sobre toda la contratación pública en general, sobre los procedimientos negociados en particular, y sobre los gestores públicos que los desarrollamos). En este sentido, tiene interés el siguiente mandato del art. 167.5 APLCSP, que no hace más que seguir fielmente lo establecido por el artículo 29.3 DCP: “Los órganos de contratación, en su caso, a través de los servicios técnicos de ellos dependientes, negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por éstos, excepto las ofertas definitivas a que se refiere el apartado octavo del presente artículo, que éstos hayan presentado para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. No se negociarán los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni tampoco los criterios de adjudicación”. Y destaco también muy positivamente que el APLCSP transcribe la Directiva (art. 29.4), al establecer que “los órganos de contratación que así lo hubiesen advertido en 17 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo el anuncio de licitación en el pliego, podrán adjudicar el contrato sobre la base de las ofertas iniciales sin que medie negociación” (art. 167.9 APLCSP). 3) La incidencia de las normas sobre transparencia en los procedimientos de adjudicación Como ya he adelantado, acaso la más reciente influencia sobre los procedimientos de adjudicación (en realidad, sobre toda la contratación pública) es la ejercida por las leyes sobre transparencia. En mi opinión, además, esa influencia ha sido muy acertada en orden a una de las principales preocupaciones de los ciudadanos: la corrupción en la gestión del dinero público a través de la adjudicación de contratos. Traigo aquí unas reflexiones publicadas con el expresivo título de “publicidad, por fin, para los procedimientos negociados”. Pues si, por fin: publicidad y concurrencia. Porque al menos yo, cada día que pasaba comprendía menos por qué las leyes siguen reservando un amplio espacio para la existencia de procedimientos negociados sin publicidad. Desde que se generalizó la utilización del perfil de contratante tras la LCSP (2007), es difícil mantener que la gran mayoría de los procedimientos negociados que se tramitan, que lo son por tener un valor estimado inferior al umbral que fija la norma (200.001 € en el caso de obras, y 60.001 en los demás contratos), no gocen de publicidad y baste con solicitar oferta al menos a tres empresarios capacitados. Actualmente, con eso último el órgano de contratación cumple con la legalidad vigente; y a partir de eso todo el debate que queramos, pues la cuestión lo admite. La recién publicada Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (BOJA núm. 124, de 30 de junio), incorpora una Disposición adicional séptima, titulada “Transparencia en los procedimientos negociados sin publicidad”, que responde a esta opinión (al menos a la mía), y lo hace sin paliativos, en unos términos muy claros (dicho esto a reserva, siempre, de lo que los juristas podemos llegar a complicar cualquier precepto claro): “Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley 18 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores. Las ofertas que presenten los licitadores que no hayan sido invitados no podrán rechazarse exclusivamente por dicha circunstancia”. La Ley andaluza 1/2014 contiene otras medidas en materia de contratación. Explícitamente, su artículo 15.a) añade nuevas obligaciones de publicar información acerca de la actividad contractual, con gran exhaustividad; e incluso la publicación estadística relativa a los tipos de procedimientos utilizados. Eso si, respecto de los contratos menores se permite que la publicación sea trimestral. Es de agradecer este último detalle, pero habría sido mejor que antes de aprobar el precepto, se coordinasen las múltiples obligaciones de publicidad que ya existen y que se solapan por referirse a contenidos parecidos o idénticos: Ministerio de Economía, Cámara de Cuentas, Unión Europea… El paso dado ahora por la ley andaluza me parece bueno, y en una parte, en cuanto al segundo párrafo de aquella D.A. séptima, eleva a ley lo que ya aplicábamos por doctrina de la JCCA. Porque el órgano consultivo había concluido que la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración (informe 33/09, de 1 de febrero de 2010). Indudablemente, la convocatoria pública de los procedimientos negociados redunda en la concurrencia, en la igualdad de oportunidades para los empresarios y, a la postre, en unas mejores condiciones de los contratos que celebra la Administración. Esto no es ningún descubrimiento brillante, pero ha tenido que ser una coyuntura de crisis institucional la que ha obligado a que el legislador actúe: más vale tarde que nunca, o a la fuerza ahorcan (que cada uno se quede con el refrán que prefiera, o con los dos, pues no son excluyentes). Desazona un poco la prolongadísima vacatio legis, pues su disposición final quinta establece que la ley entrará en vigor al año de su publicación en el BOJA; y que las entidades locales 19 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo andaluzas dispondrán de un plazo máximo de dos años, desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta ley. Contrasten este lapso (que suena a moratoria), por ejemplo, con la entrada en vigor al día siguiente de la LRSAL (mandato más virtual que efectivo), y tendremos una muestra más del disloque normativo en que vivimos. Pues bien, la ley de contratos no había dado este paso hasta ahora, a pesar de ser un desarrolladísimo texto, especializado en los procedimientos de adjudicación y modificado para su mejora en incontables ocasiones. Y tampoco lo han hecho las Directivas europeas, que son las que realmente tiran de un convoy en el que el derecho nacional hace mucho tiempo que va remolcado. Basta leer las recientes Directivas sobre contratación pública, publicadas el pasado mes de marzo, para quedarse con las ganas de encontrar en el procedimiento negociado sin publicidad esta verdadera medida para favorecer la concurrencia. Es cierto que el negociado por razón de la cuantía (el más frecuente, repito) es un invento español no previsto en aquellas normas europeas (aparece, que yo sepa, en la guía práctica de contratacion de la Comisión), pero la evolución expansiva de estas les hace llegar cada vez a detalles menores de la contratación, y a este podrían haber llegado con más justificación que a otros. Retomando una idea anterior, actualmente, con el uso generalizado del perfil de contratante, publicar la convocatoria para presentar oferta a un contrato no supone dificultad ni tiempo alguno. Siendo así, y mirando a la legislación nacional, ¿por qué no había obligado hasta ahora a esta publicidad? Y para no culpar siempre a otro nivel de gobierno o administración, es cierto que esta publicidad siempre ha podido hacerla voluntariamente cada poder adjudicador (como de hecho se están contratando todos los contratos menores por algunas entidades, redundando no sólo en concurrencia sino en mejores condiciones para la Administración compradora), ¿por qué tampoco se hace? Pues que cada uno formule su propia respuesta, pues aunque es fácil pensar inmediatamente en la falta de voluntad y en alguna medida sirve de respuesta, también es cierto que la publicidad generalizada de todos los negociados plantea algunas otras dificultades “técnicas” que merecen consideración. 20 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo Y es que, aunque el paso es bueno y muy conveniente, no puede ser el único porque los procedimientos de adjudicación son un complejo sistema en el que han de encajar muchos elementos. Por eso, en mi opinión, a la próxima ley de contratos (cuya cuenta atrás ya se ha iniciado para los legisladores nacionales de la Unión) le sigue quedando mucho terreno para emplearse a fondo. Porque la publicidad de la generalidad de las convocatorias está bien, pero debe acompañarse de algunos ajustes. Por ejemplo, tratándose de contratos muy comunes, pensemos en suministros corrientes u obras sencillas, la convocatoria en el perfil puede propiciar la concurrencia de un número elevado de empresarios, excesivo para un procedimiento negociado; más aún ahora que se admite la participación con la mera aportación de una declaración responsable (aunque la nueva Directiva sobre contratación pública, 2014/24/UE, art. 56.2, ciñe a los procedimientos abiertos la posibilidad de examinar las ofertas antes de comprobar los criterios de selección y la inexistencia de motivos de exclusión, y algo tendrá que decir sobre esto la futura ley nacional). Eso conlleva dificultades de gestión administrativa que hay que considerar: la carga burocrática de un procedimiento negociado sin publicidad es muy inferior a la de un procedimiento abierto (bien es cierto que no sería la misma, pues por ejemplo, se puede prescindir de la intervención de mesa de contratación), y en alguna medida ambas cargas comenzarían a aproximarse. Con el dato añadido de que el número de procedimientos negociados es muy elevado. Por otra parte, y desde el importante punto de vista conceptual, no es viable desarrollar una negociación con muchos empresarios. Pensemos que hubiera que negociar con tantos empresarios como concurren a un procedimiento abierto; esto no sólo es imposible materialmente, sino que tampoco encaja con las más elementales técnicas de negociación. La reflexión anterior me lleva a la última que quiero dejar apuntada. Con un alto número de empresarios concurrentes a un procedimiento negociado, lo más operativo es la adjudicación bajo criterios sencillos: objetivos exclusivamente, o casi. Pero eso choca con otro de los límites del procedimiento negociado, pues abundan desde hace años las sentencias, resoluciones, informes, etc., que dejan claro que el procedimiento negociado, por definición, exige negociación, y no debe 21 Jornadas sobre Contratación Electrónica Diputación de Sevilla, 14 de marzo de 2016 José Miguel Carbonero Gallardo convertirse en lo que hace ya tiempo el profesor MORENO MOLINA denominaba “mini-subastas”. Y, por otro lado, determinados contratos (los muy estandarizados como los que he mencionado) y determinados valores estimados (por ejemplo, los que actualmente legitiman el procedimiento negociado por razón de la cuantía), deberían poder adjudicarse en atención casi exclusiva al precio. Por eso, y utilizando aquí una terminología desenfadada, tal vez lo que necesitamos es la “legalización” de una “mini-subasta” para ciertos casos. Es decir, un procedimiento simplificado, abreviado o con parecida denominación, propuesto desde hace mucho tiempo por GIMENO FELIÚ (y ensayado ya en Aragón merced a ley autonómica, y en Navarra gracias a ley foral). Un procedimiento que parta de la publicidad que le damos a un abierto, pues resulta sencillo y rápido con el perfil según he dicho; que participe de la simplicidad procedimental del negociado sin publicidad, pues acorta mucho los trámites y plazos; y cuya adjudicación pueda decidirse en atención a criterios sencillos y preferiblemente objetivos, lo que supone también seguridad jurídica y agilidad. La necesidad de un procedimiento con estas o parecidas características es, como digo, una demanda antigua entre nosotros. Quizás esta nueva obligación legal de Andalucía es un elemento que coadyuva a evidenciarla. Repito que la obligatoria publicación de los procedimientos negociados es un buen paso, también necesario, que no debía esperar más, aunque precise otros ajustes en el sistema de adjudicación de contratos públicos. De alguna manera, este avance dado en pro de la transparencia, hace más perentoria la incorporación legal de un procedimiento de adjudicación más ágil y sencillo que los ordinarios. 22
