SEGUROS, CONTRATACIÓN ESTATAL, CONSORCIO Y

SEGUROS, CONTRATACIÓN ESTATAL, CONSORCIO Y COASEGURO
Concepto 2008062500-001 del 30 de octubre de 2008.
Síntesis: En materia de la responsabilidad, en tanto que en el consorcio ésta es de carácter
solidario, en el coaseguro cada asegurador responde en proporción al riesgo que asume
en el contrato. Se concluye que dentro del esquema de contratación estatal de seguros bajo
la forma de consorcios no se configura el coaseguro.
«(…) consulta sobre la posibilidad de adjudicación de un contrato de seguro en un proceso
de licitación, en el cual la mejor oferta es la presentada por un consorcio a título de
coaseguro.
En primer término conviene advertir que no es de la competencia de esta Superintendencia
pronunciarse sobre la determinación que debe tomar una entidad pública respecto de la
adjudicación de un contrato de seguro en una hipótesis como la planteada en su
comunicación; no obstante, con el propósito de aportar elementos de juicio para resolver
sobre la materia nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 referido al tema de la capacidad para contratar con el
Estado establece: "Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar
contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales".
De acuerdo con la norma precitada, se otorga capacidad para contratar no solo a las
personas reconocidas legalmente con tal aptitud, sino, adicionalmente a los consorcios y
uniones temporales.
En los términos de lo establecido por el numeral 1 del artículo 7º de la precitada Ley, se
entiende por consorcio "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato" (se subraya).
Se trata, pues de la actuación conjunta de sujetos con capacidad propia respecto de los
cuales, para los concretos efectos de la ley, se les reconoce habilidad jurídica bajo la
calidad única de contratista en relación con la propuesta y ejecución del contrato.
De otro lado, como puede inferirse del texto de las normas citadas, la conformación del
consorcio no constituye una persona jurídica distinta de sus miembros, se trata de una
modalidad asociativa por parte de sujetos que ante la administración actúan de manera
conjunta, pero conservando cada uno su individualidad jurídica, respecto de los cuales la
ley, para ese fin específico de presentación de una misma propuesta en procesos de
contratación estatal, reconoce capacidad y determina su clase de responsabilidad.
En este orden, la responsabilidad solidaria que deriva su naturaleza en virtud de la misma
ley de contratación estatal, implica que cada miembro del consorcio tiene el carácter de
deudor principal de las obligaciones objeto del contrato y, por su parte, la entidad estatal
puede dirigirse contra todos los miembros en su calidad de deudores solidarios o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio 1.
En este sentido, el artículo 52 de la ley 80 precitada al referirse a la responsabilidad de los
contratistas reitera que “Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones
y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley.”
Refiriéndose a esta figura la Corte Constitucional en fallo de 22 de septiembre de 1994
sostuvo:
“Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los
consorcios, y a estos últimos se los suele asimilar a la figura del ‘joint venture’ del derecho
americano o al ‘peternish’ de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las
informalidades que rodean su organización jurídica.
“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones
jurídicas, es decir para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la
esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto
que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito
necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.
“(…)
“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurídica.
“(…)
1
"La solidaridad, referida a los compromisos adquiridos por dos o más personas, significa que la obligación se
manifestará cumplida o incumplida en relación con el consorcio, no teniendo cabida la parcelación o individualización
de las responsabilidades, salvo para la aplicación de pronunciamientos sancionatorios en el caso de las uniones
temporales…Por ficción de la ley los consorciados constituyen una unidad ante la entidad contratante, de tal suerte que
lo ejecutado por uno de ellos reporta beneficios o aprovecha a todos los consorciados por igual, en la misma forma que
las omisiones y ejecuciones deficientes o extemporáneas les producirá perjuicio. A título de ejemplo, la ejecución
defectuosa, incompleta o inadecuada del objeto contractual habilita a la entidad contratante para exigir a uno o a todos
la reparación o repetición de la parte deficiente, según el caso, o a la ejecución de lo que falte …"
(…)
"…todo lo expuesto anteriormente de los consorcios es aplicable a las uniones temporales, excepto la obligación de
señalar 'los términos y extensión de la participación en la propuesta y su ejecución' que tiene por objeto poder
determinar e individualizar 'las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato', las cuales se aplican de 'acuerdo con la participación de cada uno de los miembros de la unión temporal' ".
Bautista Moller Pedro José. Licitaciones, Contratos y Sanciones. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá , 1999, páginas
29,30 y 32.
“El artículo 7º. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido
esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y
vinculantes que lo conforman; es así como la norma determina que el consorcio surge ‘...cuando
dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución
de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato’.
“Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un
sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la
celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad
jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales.
“Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la ‘unión
temporal’, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º. Sin embargo, la
norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y
explica de paso su razón de ser.” 2 (negrillas ajenas al texto).
En igual sentido en sentencia de septiembre 5 de 2001 la Corte Constitucional señaló:
“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas
como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son
los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para
la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos
en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos
para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores)” 3.
La anterior reseña normativa y jurisprudencial sirve para ilustrar sobre la posibilidad legal
que tienen las aseguradoras en un proceso de contratación estatal de seguros, de actuar de
forma mancomunada bajo la forma de consorcios o uniones temporales, distribuyéndose
entre sí el riesgo asegurable de conformidad con las particularidades del mismo y
respondiendo de manera solidaria ante la entidad estatal.
Ahora bien, desde la perspectiva propia del contrato de seguro regulado en nuestro Código
de Comercio se observa que la mencionada figura solo tendría en común con el coaseguro
la posibilidad que tienen los aseguradores de distribuirse entre sí el riesgo asegurable. En
efecto, el artículo 1095 del Código de Comercio define el coaseguro como aquel “…en
virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia
previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro.”
No obstante, en materia de la responsabilidad, en tanto que en el consorcio ésta es de
carácter solidario, en el coaseguro, por aplicación del artículo 1092, cada asegurador
responde en proporción al riesgo que asume en el contrato.
2
Sentencia C-414/94. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
3
Sentencia C-949/01. Magistrado Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
Como corolario de lo anterior se concluye que dentro del esquema de contratación estatal
de seguros bajo la forma de consorcios no se configura el coaseguro 4. En tal virtud,
existiendo expresa normativa en la Ley 80 sobre la responsabilidad que se deriva para sus
integrantes, no resulta legalmente admisible colegir al respecto una responsabilidad
diferente.
En este orden de ideas, la circunstancia conforme a la cual, según las consideraciones
precedentes, en un consorcio las aseguradoras puedan distribuirse el riesgo a asumir, no
implica que actúen bajo la forma de un coaseguro y mucho menos que la responsabilidad
sea la prevista en el estatuto mercantil, pues ésta se encuentra expresamente consagrada por
la Ley 80, de forma tal que independientemente de esa distribución dichas aseguradoras
responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la
propuesta y el contrato.
Finalmente, es del caso señalar que en la práctica de la contratación administrativa de
seguros, las entidades estatales en los respectivos pliegos de condiciones solicitan se
informe si la propuesta de las aseguradoras se presenta a título de consorcio, unión
temporal o bajo la figura del coaseguro, con lo cual por aplicación de la normativa
prenombrada, desde un principio se tiene claridad sobre su responsabilidad.
(…).»
4
Como tampoco en las uniones temporales en las cuales por disposición del mismo artículo 7 de Ley 80 de 1993
la responsabilidad también es solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.