La contrarreforma de la Ley de Quiebras en la emergencia

“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”,
AUTOR: Ariel A. DASSO
“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
El artículo resumido fue publicado en La Ley el día 31 de mayo de 2002. El
adjunto contiene un desarrollo ampliado y anotado.
LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE QUIEBRAS EN
LA EMERGENCIA -LEY 25.589-
SUMARIO:
I. EL POR QUÉ DEL CAMBIO.
II. EL ANTECEDENTE EN EL PROYECTO DEL PODER EJECUTIVO DEL 17 DE
ABRIL II.1. EL PUNTUAL CONTENIDO DE LA CONTRARREFORMA III. LA NUEVA LEY 25.589 IV. EL PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD: (ART. 1: QUE MODIFICA EL ART. 43 LEY
24.522)
V. EL LÍMITE MÍNIMO EN LA PROPUESTA DE QUITA O ESPERA VI. EXISTENCIA DE ACUERDO: (ART. 2: ART. 49 DE LA LEY 24.522) VII. LA REINSTALACIÓN DE LOS ARTS. VINCULADOS AL ART. 48: (ART. 3, 4 Y 5:
REESTABLECEN LOS ARTS. 50, INC. 5º; 51 Y 53 DE LA LEY 24.522) VIII. LA NOVACIÓN Y EL RETORNO A LAS FUENTES: (ART. 6: RESTABLECE EL
ART. 55 DE LA LEY 24522.) VIII. 1. LA NOVACIÓN Y LOS FIADORES Y CODEUDORES IX. LA DEROGACIÓN DE LA PRÓRROGA DEL PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD EN LOS
CONCURSOS EN TRÁMITE: (ART. 7: DEROGA EL ART. 8 DE LA LEY 25.563) X. LAS EJECUCIONES DE GARANTÍAS: (ART. 7: DEROGATORIO DEL ART. 8, 2DO.
PÁRR. DE LA LEY 25.563) XI. LA DEROGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIONES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO: (ART. 8: DEROGA EL ART. 9 DE LA LEY 25.563) XII. LA DEROGACIÓN DE LA PRÓRROGA DEL PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO:
(ART. 9: DEROGA EL ART. 10 DE LA LEY 25.563) XIII. LA FINALIZACIÓN DE LA VEDA DEL TRÁMITE DE LOS PEDIDOS DE QUIEBRA: (ART. 10: DEROGA EL ART. 11 LEY 25.563) -
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
XIV. LA DEROGACIÓN DE UNA NORMA CONSUMIDA: (ART. 11: DEROGA EL
ART. 15 DE LA LEY 25.563) XV. LA SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES CONTRA LOS DEUDORES IN BONIS:
(ART. 12: QUE MODIFICA EL ART. 16 DE LA 25.563) XVI. LAS NORMAS QUE PERDURAN EN LA LEY 25.563 XVII. VERIFICACIÓN REPRESENTACIÓN Y VOTO POR FIDUCIARIOS: (ARTS. 14 Y
16: QUE INCORPORAN LOS ARTS. 32 BIS Y 45 BIS EN LA LEY 24522) XVIII. EL REESTABLECIMIENTO DEL CRAMDOWN EN EL ART. 48: (ART. 13:
DEROGA EL ART. 21 DE LA LEY 25.563) XVIII.1. CRONOGRAMA DEL NUEVO ART. 48 XVIII.2. EL VALOR DE LA EMPRESA XVIII.3. PASIVOS POSTCONCURSALES Y OCULTOS. XVIII.4. LOS EVALUADORES (ART. 219: MODIFICA EL ART. 262 DE LA
LEY 24.522) XVIII.5. REMOCIÓN Y REMUNERACIÓN XVIII.6. EL CRITERIO DE ADJUDICACIÓN XIX. EL CRAMDOWN DEL ART. 48 Y SU SENTIDO EN LAS EXCEPCIONES. SU
REINSTALACIÓN XX. LA HOMOLOGACIÓN Y EL CRAMDOWN POWER: (ART. 52, LEY 24.522)
XXI. ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL XXII. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN Y LA COOPERATIVA DE TRABA21: MODIFICA EL ART. 190 DE LA LEY 24.522) -
JO: (ART.
XXIII. LA NORMA DE DERECHO TRANSITORIO XXIV. COLOFÓN
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
I. EL POR QUÉ DEL CAMBIO
La Ley 25.563 del 14 de febrero del 2002, adquirió vigencia la Reforma de la
Ley de Quiebras en el marco de la emergencia1 .
Dijimos que la Ley es instrumento de la política pero que jamás puede esperarse de una Ley de quiebras soluciones para la economía y la precaria
existencia de la Ley 25.563 lo confirma.
Sin embargo, encontramos justificada la preocupación del Gobierno en el
marco de la gravísima situación generada con la decisión de política económica asumida el 6 de enero del 2002 y consagrada por la Ley 25.561, que dispuso la pesificación de todas las deudas existentes a dicha fecha en el sistema
financiero, provocando además los mismos, y entre particulares un abrupto
cambio en las condiciones básicas y fundamentales del sistema monetario y
el régimen de las obligaciones. La Ley, art. 2, delegó en el Poder Ejecutivo
la facultad de establecer las relaciones de cambio entre el peso y la moneda
extranjera y reglamentar la reestructuración de las obligaciones en curso de
ejecución. A dicha reestructuración apunta la Ley 25.563 la cual, aún cuando
denominada genéricamente de “reformas de la Ley de Quiebras” también
inmisiona severamente en el ámbito de los derechos individuales al margen
o por encima de la situación de la insolvencia y consagra concretamente la
suspensión de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales del sector privado e
hipotecario, con algunas excepciones y .
En tanto en el art. 11 de la Ley 25.561 regula las obligaciones entre particulares pesificando las mismas en la relación 1$ a 1U$S y estableciendo un
sistema de negociación por el plazo de 180 días para la reestructuración de
las obligaciones en curso de ejecución a fin de compartir “de modo equitativo” los efectos del cambio monetario. Interín el deudor no puede suspender
los pagos ni el acreedor puede negarse a cobrar. Los pagos que se realicen
serán computados a cuenta y en el término acordado por la Ley deben compensar las diferencias mediante negociaciones directas. Vencidos los 180 días
prescriptos, y a falta de acuerdo la situación conflictiva será decidida por los
Tribunales según criterios que el Poder Ejecutivo está facultado para reglamentar siguiendo los principios del art. 1.198 del Código Civil y del novedoso “esfuerzo compartido” , tomado sin lugar a dudas según la expresión de
GHERSI del derecho Alemán aún cuando en un contexto diverso .
Sin embargo la Ley 25.561 y los decretos del poder ejecutivo y resoluciones
del Banco Central mantienen la vigencia de los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928
que prohíbe la indexación de precios, actualización monetaria, variación de
costos, repotenciación de deudas, y deroga toda norma que se oponga a la
regla impeditiva a la cual están sometidas todas las obligaciones generadas
con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 25.561, esto es 6 de enero
del 2002.
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
La Ley de Quiebras en la emergencia 25.563, tuvo exactamente vigencia
desde el 14 de febrero del 2002 hasta el 16 de mayo de 2002.
Cumplió su objetivo?. Según el diputado DI COLA, presidente de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados ésto aconteció.
Aquella Ley fue comentada por innumerables artículos de la doctrina especializada. La crítica adversa fue unánime en cuanto a sus objetivos que
prácticamente están identificados en su contenido .
Se trató simplemente de suspender los efectos de las obligaciones respecto
del acreedor impidiéndole, temporariamente, emplear los medios legales a
fin de que el deudor le procure aquello a lo que se hubiere obligado, o hacerse procurar por otro a costa del deudor y obtener las indemnizaciones
correspondientes consecuentes a su incumplimiento (art. 505 C. Civ.). Las
suspensión de tales derechos se logra a través de una normativa dirigida
parejamente a “congelar” la relación acreedor deudor tanto cuando éste se
encontrara en estado de cesación de pagos como in bonis.
Respecto de la primera categoría, ésto es de los deudores en concurso preventivo, se los protege a través de una amplísima cobertura que consiste en
la extensión del período de exclusividad por un plazo de 180 días, el que con
facultad judicial puede ser extendida por 180 días más (art. 2); la prórroga
del vencimiento del período de exclusividad también por 180 días en el caso
de los concurso preventivos en trámite (art. 8); también por 180 días la suspensión de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales contra el deudor concursado (art. 9); la ampliación por un año del plazo de cumplimiento de las
obligaciones emergentes de un acuerdo homologado (art. 10); la suspensión
por 180 días del trámite de los pedidos de quiebra (art. 11). En el contexto de
las suspensiones o prórrogas de plazos por los que sin lugar a dudas el acreedor soportará el costo de la inacción y el deudor se beneficiará con la misma,
se agregan otros contenidos que en cambio aparecen como resultado de
una filosofía o política económica destinada a preservar la estabilidad de los
elencos controlantes de las empresas: la suspensión hasta el vencimiento de
la Ley de emergencia, el 10 de diciembre del 2003 de las garantías de obligaciones financieras que permita la transferencia del control de las sociedades
concursadas o sus subsidiarias (art. 8 2do. párr.) y la extensión de los efectos
de la novación de todas las obligaciones preconcursales resultantes de la homologación del acuerdo a los fiadores y codeudores solidarios (art. 7).
En la misma Ley 25.563 se consagró la suspensión por el plazo de 180 días
de todas las ejecuciones judiciales o extrajudiciales (salvo un mal legislado
elenco de excepciones), contra los deudores in bonis y por el mismo término
la prohibición de traba de nuevas medidas cautelares y la suspensión de las
existentes (art. 16). La doctrina nacional fue particularmente severa y quizás
como nunca respecto de otro texto legislativo abundaron las críticas partiendo de la base de que la ruptura del orden jurídico no podría constituírse en
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
fundamento validante de reprogramaciones económicas y llevaría a efectos
contrarios a los perseguidos. Coincidentemente también provocó una severísima reacción de parte de todo el sector involucrado en la economía bajo
el común denominador del crédito, víctima de la suspensión de la economía
en la emergencia.
Frente a la gravedad inconstitucional de la ruptura del orden jurídico, el debate cobró particular relevancia en torno a los contenidos de Derecho de la
Emergencia.
La Ley de Emergencia en la Quiebra entorpeció las relaciones del Gobierno
con los Organismos Internacionales de Crédito tendientes a obtener financiación para paliar la difícil situación económica y una de las tantas condiciones, (todas severas y difíciles de cumplir), requeridas por los organismos de
créditos internacionales fue la lisa y llana derogación de la Ley 25.563 .
Así pues jaqueada por la doctrina, constituída en uno de los elementos excluyentes o de ruptura de la negociación con los Organismos Internacionales
de Crédito y sin haber ínterin logrado que la economía real se destrabara y
recuperara el circuito económico de bienes y servicios, se cumple el apotegma: nació para morir . Más aún, su muerte -perpetrada ahora con la ley
25.589- es condición para sobrevivir. Vaya paradoja!.
La Contrarreforma, provocó verdaderas angustias en el ámbito legislativo y
se reflejaron en los debates previos en la Cámara de Diputados que la aprobó
con media sanción el 9 de mayo y en el Senado de la Nación, el que concretó
el 16 de mayo pasado la aprobación urgente reclamada por el Poder Ejecutivo para que el Presidente de la Nación exhibiera el cumplimiento de uno de
los requisitos de los Organismos Internacionales de Crédito, en la reunión
de Madrid, al día siguiente
En definitiva pareciera que la Ley 25.563 con su presencia y su derogación
fue nada más y nada menos que un factor de negociación, pero interín agravó los males.
II. EL ANTECEDENTE EN EL PROYECTO DEL PODER
EJECUTIVO DEL 17 DE ABRIL
El origen de la Contrarreforma se focaliza con precisión en el proyecto del
17 de Abril del 2002 elevado para el tratamiento por parte de la Cámara de
Diputados por el Poder Ejecutivo suscripto por el Presidente DUHALDE,
el Ministro de Justicia VANOSSI y por el jefe de gabinete de Ministros CAPITANICH.
La Ley 25.589 conserva la filosofía del proyecto del PE pero la Cámara de
Diputados introdujo importantes modificaciones a la Ley 24.522.
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
II. 1. EL PUNTUAL CONTENIDO DE LA CONTRARREFORMA
La Ley 25.589 es dictada en plena emergencia productiva y crediticia declarada en el art. 1º de la Ley 25.563 no derogado. Sigue siendo pues una Ley
en la emergencia pero no tiene los efectos transitorios del Derecho de la
Emergencia sino respecto de aquellas normas que deja subsistentes en la
Ley 25.563, esto es, el art. 12 relativo al acceso al crédito y contratación con
el Estado; el art. 13 referido a la tasa de justicia en el ámbito de la jurisdicción federal, el art. 14 que regula el tema arancelario y el art. 16 referido a
la suspensión de ejecuciones y medidas cautelares respecto de los deudores
in bonis. Estas normas tendrán vigencia hasta el 10 de diciembre del 2003,
salvo que antes se declare el cese de la emergencia.
La Ley 25.589 tiene además contenidos modificatorios de los arts. 39; inc.
2, 3 y 10; 43, 48, 49 ,50 inc. 5º, 51, 52, 53, 55, 69; 72, 75, 76, 190 y 262 de la
Ley 24.522 y adiciona a la misma dos artículos bajo la numeración de 32 bis
y 45 bis.
El nuevo contexto de la Ley 24.522 queda así configurado con la redacción
originaria, la de los textos modificados y de los incorporados en estos dos
últimos casos por la Ley 25.589.
III. LA NUEVA LEY 25.589
La Contrarreforma está constituída por un cuerpo legal de 22 artículos de
los cuales el último es de forma.
No se trata de una nueva Ley regulatoria de la insolvencia, la cual está a cargo
de una comisión de juristas a quien le ha sido encomendada su elaboración,
según reiteradas manifestaciones realizadas en el propio recinto del Congreso de la Nación en ambas Cámaras por los presidentes de las respectivas
comisiones LILIANA NEGRE DE ALONSO en el Senado y DIPUTADO
DI COLA en la Cámara Baja, confirmado por los demás en recientes exposiciones públicas reiteradas en ocasión de la sanción de la Contrarreforma.
La Ley 25.589 constituye simplemente la derogación de la Ley de quiebras
en estado de emergencia 25.563 pero va más allá cuando incluye en la Ley
24.522 nuevos preceptos dedicados a especiales supuestos o incorpora una
nueva normativa para el tratamiento del acuerdo preventivo extrajudicial y la
verificación, voto y representación por el fiduciario .
IV. EL PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD (ART. 1 QUE
MODIFICA EL ART. 43 LEY 24.522)
El art. 1 deroga el art. 2 de la Ley 25.563 y modifica según un nuevo conteni-
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do el art. 43 de la Ley 24.522. El período de exclusividad que en esta última
es de 30 hasta 60 días de dictada la resolución de categorización del art. 42
y que en virtud de la reforma en la emergencia se extendía a 180 días con la
posibilidad de ampliación a 180 más a criterio judicial, queda constreñido a
90 días desde la notificación ministerio legis de la resolución de categorización, plazo que el Juez puede extender en función del número de acreedores
o categorías por 30 días más. Así pues el total que en la Ley de Reformas
estaba posibilitado hasta los 360 días, queda limitado ahora al máximo de
hasta 120 días . Obviamente por tratarse de la Ley concursal se computan
como días hábiles: art. 272, inc. 2º.
Deberá tenerse en cuenta que en los días hábiles previstos originariamente
en la reforma del 14 de febrero de 2002 hasta el 16 de Mayo de 2002, fecha
de sanción de la Ley 25.589 corrieron 61 días hábiles, por lo cual sumados a
los establecidos en la Contrarreforma, la efectiva suspensión tendrá un período no mucho menor a los 180 días establecidos en la Ley 25.563.
Dijimos oportunamente que el período de negociación establecido por la
Ley 24.522 es singularmente reducido y aparece en tal sentido a la cabeza
de los ordenamientos restrictivos en el Derecho Comparado. En el sistema
estadounidense el período es de 120 días a favor del deudor y a partir de allí
nace el derecho a proponer un acuerdo por parte de terceros. También son
más amplios los plazos establecidos para la negociación con los acreedores
en las legislaciones falimentarias existentes en el derecho continental.
No puede pues sino conceptuarse adecuada la determinación establecida
en la Contrarreforma. El alcance del nuevo texto está expresamente determinado en el art. 20 de la nueva Ley dedicada al derecho transitorio. No se
modifican los plazos o fechas que estuvieren establecidos en el concurso
preventivo en trámite.
Así pues en aquellas hipótesis en las cuales se hubiere realizado el reordenamiento del cronograma del concurso preventivo en función de la Ley de
reformas que autorizaba su extensión a 180 días (con la posibilidad de su
ampliación a un plazo no mayor de 180 día más), mantendrá vigencia y no
será procedente la reformulación de los plazos.
Tampoco será procedente ampliar o prorrogar el período de exclusividad
ya establecido ni, obviamente suspender, postergar la audiencia informativa
que de acuerdo a los términos de la Ley. 24.522 art. 45 debe realizarse 5 días
antes del vencimiento del período de exclusividad (art. 20, Ley 25.589).
V. EL LÍMITE MÍNIMO EN LA PROPUESTA DE QUITA
O ESPERA
La Contrarreforma mantiene la eliminación producida por la Ley 25.563 art.
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2º en el texto del art. 43 de la Ley 24.522.
Al respecto debemos destacar que el proyecto del Poder Ejecutivo del 17 de
Abril de 2002 reestablecía el límite del 40% de los créditos quirografarios en
la propuesta de quita y otras modalidades, y mantenía su exclusión, siguiendo
el régimen de la Ley 24.522, para las hipótesis del reimplantado cramdown
del art. 48.
El reciente fallo de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal del 04/09/2001 en el caso Linea Vanguard,
actualizó la polémica, que tiene una casi secular tradición en el derecho falimentario, en torno a la conveniencia del límite de mínima en la propuesta
de acuerdo .
Las instituciones deben ser evaluadas en función de las circunstancias económicas y sociales que constituyen el escenario en las que deben funcionar.
Desde el punto de vista eminentemente teórico el debate se justifica y en pro
o en contra de la existencia o la inexistencia de límites existen argumentos
que pueden suscitar convicción mayor o menor pero nunca demostrarán
absolutamente nada .
En condiciones actuales de catástrofe económica aquello que calificamos
como anacrónico ya cuando hubimos de comentar la Ley 24.522 de 1995
hoy es lisa y llanamente un despropósito. La crisis de la empresa involucra
los intereses de toda la comunidad y hoy la pretensión de mínima es la de
obtener que a todo costo, aún con renuncia total del crédito el deudor pueda
continuar con la actividad . La quiebra, el mal mayor, debe ser evitada y cada
vez serán más groseros los instrumentos en la medida en que más crítico,
conflictivo y precario sea el escenario. El acreedor y con ello la comunidad
aspiran a que el deudor siga trabajando y la Ley no puede constituírse hoy en
el impedimento para que ello ocurra aún cuando sea con sacrificio íntegro
del crédito anterior a la presentación en concurso, en tanto cuanto serán
los mismos acreedores quienes a través de la expresión de su voluntad mayoritaria lo consientan. Por otro lado la Contrarreforma viene a colocar en
igualdad de situaciones las hipótesis de la primera y segunda ronda ya que
en el sistema de la Ley de quiebras en la segunda ronda o cramdown del
art. 48 no se aplica el límite. Desde este punto de vista, pues, un argumento
subsidiario aparece coincidente, este de naturaleza sistemática junto al otro,
eminentemente pragmático y contingente .
Recordemos en una última instancia que estamos siempre en el marco de
una emergencia la cual de variar las circunstancias permitirá que quizá allí
sí, estabilizada la economía y reprogramadas las relaciones acreedor-deudor
como aspiraba la Ley 25.563, la reforma encomendada por el Gobierno a la
comisión de juristas, actualmente en curso, trate el tema de acuerdo a nuevas
condiciones económicas.
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
Cuánto nos satisfaría prohibir acuerdos inferiores a la mitad del crédito, como árbitros salomónicos de una justicia adecuada a lo posible!..
El reformulado art. 52, en el marco de las facultades del Juez al homologar,
le otorga explícita vía para negarla a acuerdos abusivos o en fraude a la Ley,
y ello constituye una contención judicial, que suple el objetivo del límite en
la quita.
VI. EXISTENCIA DE ACUERDO (ART. 2: ART. 49 DE LA
LEY 24.522)
La Ley 24.522 introdujo un nuevo esquema de impugnación y homologación
del acuerdo. En tanto en el sistema anterior de la Ley 19.551 la impugnación del
acuerdo se realizaba con posterioridad a la homologación, en el nuevo sistema
según Ley 24.522 aparece la resolución de “Existencia de acuerdo” del art. 49
la que constituye el dies a quo del período de impugnación que se regula en los
arts. 50 y 51.
La resolución del art. 49 hace saber la existencia de las conformidades de los
acreedores con las mayorías suficientes requeridas por la Ley. El acuerdo recién
podrá ser considerado tal al dictarse la resolución de homologación, en consecuencia era oportuna esta circunstancia para modificar el título del artículo que
debería haberse sustituído por el más apropiado de “Existencia de conformidades”.
El texto de la Contrarreforma parece volver al sentido que tenía la redacción
del art. 49 en la Ley 24.522 sin embargo se advierte que se limita a un nuevo y
escueto contenido “Dentro de los tres días de presentadas las conformidades
correspondientes el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo” .
El proyecto del Poder Ejecutivo del 17 de Abril de 2002 restablece directamente
el texto del art. 49 de la 24.522 en tanto que en la Ley 25.589 se elimina la explícita referencia al acuerdo y la diferencia parecería no tener razón de ser porque
tanto en el Proyecto del 17 de Abril como en la Ley 25.563, se restablece el art.
48. Cuál es la razón de la diferencia? Se trata de una distinta redacción porque se
consideró superfluo el texto anterior?. Pienso que ésta es la explicación.
La reformulación del art. 49 no fue explicada, quizá por la índole de la información focalizada en las cuestiones más importantes, en la exposición brindada por
RIVERA Y ANICH en la Comisión de Legislación y Presupuesto de la Cámara
de Diputados el 7 de Mayo de 2002, (es decir en forma inmediata previa a la media sanción otorgada en la Cámara Baja). Nada autoriza a deducir que la nueva
redacción suponga la inexistencia del período de homologación que reconoce
el presupuesto en la resolución del art. 49 que hace saber la obtención de las
conformidades.
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VII. LA REINSTALACIÓN DE LOS ARTS. VINCULADOS
AL ART. 48 (ART. 3, 4 Y 5: REESTABLECEN LOS ARTS. 50,
INC. 5º; 51 Y 53 DE LA LEY 24.522)
La derogación del cramdown del art. 48 de la Ley 24.522 dispuesta en el art.
21 de la Ley 25.563 obligó a la reformulación de los arts. de la Ley 24.522:
50, inc. 5º (impugnación al acuerdo); 51 (resolución que decide la impugnación); y 53 (medidas para la ejecución del acuerdo homologado), en todo lo
vinculado a los llamados supuestos especiales del art. 48.
El restablecimiento del cramdown del art. 48 supone la reincorporación de
aquella normativa. A ella nos referimos en el Cap. XVIII dedicado al art. 13
que contiene la nueva redacción del art. 48.
VIII. LA NOVACIÓN Y EL RETORNO A LAS FUENTES
(ART. 6: RESTABLECE EL ART. 55 DE LA LEY 24.522.)
El art. 7 de la Ley 25563 provocó una verdadera conmoción por sus alcances
en cuanto determina que la novación extingue las obligaciones del fiador y
los codeudores solidarios en la medida establecida para la obligación principal en el acuerdo homologado.
Se trata de un tema por demás polémico que obviamente movió las aguas
y nuevamente profundizó el debate, inmerso en el contexto puramente anti-crédito que guarda estricta compatibilidad sistemática con la télesis de la
reforma en la emergencia de la Ley del 15 de Febrero.
En tal sentido resulta casi innecesario recordar que el proyecto originario de
la Ley 24.522 elaborado en el Ministerio de Economía de la Nación introdujo la novación como efecto legal de la homologación del acuerdo sin ningún
tipo de limitación para todas las obligaciones con origen o causa anterior al
concurso.
Las observaciones generadas en torno a dicha redacción, llevaron a reflexionar en el sentido que del texto surgía la extinción de las obligaciones del fiador, codeudores solidarios o terceros constituyentes de otro tipo de garantía
real a favor del deudor .
Esta tesis emitida en pleno trámite del proyecto de la Ley 24.522 llevó a que
el Ministerio de Economía aclarara prontamente la situación, enviando al
Senado de la Nación la adición que como parte final del art. 55 establece el
expreso alcance de la limitación de la novación respecto de los fiadores y a
los deudores solidarios: “Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni la de los codeudores solidarios “.
La reforma en emergencia Ley 25.563 eliminó la adición y quedó así vigente
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el sentido primigenio del proyecto de la Ley 24522 emanado del Ministerio de Economía. La reforma del 14 de febrero de 2002 dirimió, en forma
coherente con su télesis, un conflicto de larga data y limitó las garantías
consecuentemente con el criterio prodeudor que constituye su común denominador.
La práctica cotidiana lleva particularmente, tanto en el caso de la banca institucionalizada como en el del préstamo no bancarizado, a la derogación y
desnaturalización del sistema de la responsabilidad limitada pues el acreedor
condiciona el acceso al crédito a la prestación de las garantías personales
de los administradores o accionistas por lo que la reforma tendió a protegerlos al menos en período de emergencia. Y esto no nos parece exagerado
sobre todo teniendo en cuenta que la Ley 24522 en el art. 68 introdujo ya el
concurso del garante que, afectado por la insolvencia del deudor encuentra
protección en el remedio preventivo.
De todos modos el sentido de la reforma en la Ley 25.563 apareció potenciado en el agravio eventual a los intereses del acreedor en el contexto en
el que se elimina la quita del límite mínimo del 40% en la propuesta a los
acreedores. Si el deudor lograre la conformidad a un acuerdo con una quita
que puede llegar hasta el 99% o, hasta la práctica remisión del crédito, llevaría a la extinción de garantía ya se tratare del fiador o del deudor solidario o
cualquier garantía real.
En virtud del efecto novatorio de la homologación del acuerdo instalada en
la Ley de Quiebras de 1995 art. 55, en caso de quiebra del deudor por incumplimiento del acuerdo, o aun de obligaciones sobrevinientes, los acreedores
por causa o titulo anterior a la presentación en concurso preventivo sólo
concurrirán a la distribución en la medida y alcance de la nueva obligación
que tiene causa en la homologación del acuerdo preventivo. Todas las obligaciones de causa o título anterior se encontrarán, pues, en una situación de
patente desigualdad frente a los créditos de causa o título ulterior. Mientras
aquellos habrán de soportar la quita o castigo implícito en el acuerdo incumplido, los otros ulteriores concurren a la quiebra por la totalidad de sus
créditos. Los acuerdos homologados durante la vigencia de la Ley 25.563
alcanzan -protegen- al fiador y al codeudor solidario.
En el derecho estadounidense la discharge, vía paralela e inspiratoria de la
novación incorporada en la Ley 24522 art. 55 contiene numerosas excepciones que en cambio no exhibe la Ley Argentina. La discharge releva al deudor
de toda responsabilidad por las obligaciones con causa o titulo anterior “descargables”. No es un privilegio de la sociedad de capital sino que aparece
común a todo el procedimiento concursal y se aplica a personas físicas o
jurídicas. Data de 1898 y subsiste con las modificaciones de 1978. En la sección 523,/4 se la consagra como derecho del deudor cuando no existe oposición de los acreedores. No es obligación del juez concederlo porque existen
motivos para la expresa denegación o excepciones que establece la Ley, tales
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
como conductas deshonestas del deudor reveladas con ocultamiento o falsificación de documentos o libros, adulteraciones del elenco de acreedores,
fraudes o ventajas indebidas, pérdidas o falta de bienes del patrimonio no
justificadas, inconductas en el procedimiento, que sin embargo no obstaron
a la confirmación.
La nueva legislación Alemana (Insolvenzordnung) del 5 de Octubre de 1994,
pero vigente recién desde 1999 contiene la denominada exoneración de deuda residual a favor de las personas físicas que acontece a condición de la
cesión de sus créditos embargables y remuneraciones derivados de un contrato de servicios o prestaciones corrientes por el término de 7 años desde la
clausura del procedimiento de insolvencia (arts. 286 y 287). Sin embargo, siguiendo al respecto el sistema estadounidense de excepciones a la discharge,
esta exoneración de deudas no alcanza al deudor condenado por sentencia
respecto de delitos como al que hubiere cometido falsedades o errores en
forma dolosa o con culpa grave en el procedimiento, incluídas las falsedades
o errores documentales (art.290).
Pero la novación, objetiva o cambio o extinción de la obligación anterior y
nacimiento de otra con causa en el acuerdo exhibe un alcance tan amplio en
la Ley 24.522 como no admite parangón en el derecho comparado.
VIII.1.- LA NOVACIÓN Y LOS FIADORES Y CODEUDORES
La posibilidad de limitar la acción contra los fiadores en los sistemas contemporáneos no aparece receptada, y en los proyectos que la permiten está
condicionada a que el acreedor en beneficio del que se ha establecido la garantía hubiere votado favorablemente la propuesta, por lo que se excluye tal
limitación de acción contra fiadores o codeudores solidarios cuando se trata
de acreedores disidentes o abstenidos.
La extensión de los efectos novatorios del acuerdo con el deudor a sus fiadores o codeudores solidarios, resulta claramente conculcatoria de la condición
de otorgamiento del crédito al concursado, para lo cual el acreedor, sin lugar
a dudas, tuvo en cuenta la existencia de aquellas fianzas o garantías que precisamente se pondrían en movimiento ante el defecto de pago del deudor
principal.
Es menester tener presente que también en el Proyecto de Ley Concursal
español en tratamiento ante las Cortes, la acción contra el fiador solamente
se extingue cuando el acreedor titular de la garantía vota favorablemente el
acuerdo, que también tiene efectos novatorios.
En la misma línea, la legislación del MERCOSUR expone en Brasil, la inexistencia de novación y la expresa determinación que el concordato no beneficia a los codeudores solidarios. Esta es la preceptiva de la Ley Paraguaya de
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
1969, en tanto que el Proyecto de Olivera García para la República Oriental
del Uruguay, siguiendo la tendencia de la Ley 24.522 y el Anteproyecto Español expresa que el acuerdo tiene efecto novatorio (art. 160) y consagra la
solución ecléctica: las fianzas y garantías son alcanzadas por la novación sólo
con relación de los acreedores que hubieren votado a favor de la propuesta
y La Contrarreforma vuelve a las fuentes .
IX. LA DEROGACIÓN DE LA PRÓRROGA DEL
PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD EN LOS CONCURSOS
EN TRÁMITE. (ART. 7: DEROGA EL ART. 8 DE LA LEY
25.563)
El art. 8 de la reforma en la emergencia determinó la prórroga en los concursos en trámite del período de exclusividad por un plazo no menor a 180
días hábiles contados desde la fecha de vencimiento prevista o de la última
prórroga judicial.
El proyecto del Poder Ejecutivo del 17 de abril disponía la reanudación de
los plazos procesales prorrogados y en tal sentido advertimos en nuestras
reuniones en las Comisiones de Legislación la reformulación de la redacción
del art. que establecía la reanudación a partir del 30 de junio del 2002 en todos los procesos concursales regidos por la Ley 24.522 que se encuentran en
período de exclusividad. Aquellos plazos no fueron suspendidos sino solo
prorrogados y no puede reanudarse lo que está en curso.
La dificultad gramatical devino abstracta en tanto la Ley, apartándose del
proyecto del Poder Ejecutivo, dispone la derogación lisa y llana del art. 8. Cómo deben entonces considerarse los plazos prorrogados en virtud de la Ley
25.563?. La norma de derecho transitorio del art. 20 de la Contrarreforma,
establece como principio general que la misma rige a partir de su publicación
y se aplica a los concursos en trámite y determina que no modifica los plazos
o fechas en cada caso establecidos por el Juez, pero deroga expresamente la
prohibición del art. 43 1º párrafo según Ley 25.563 que autorizaba a extender el período de exclusividad por lo cual no podrá ampliarlo o prorrogarlo
ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa.
Esta norma no alcanza la hipótesis concreta del artículo 8 de la Ley 25.563
ahora derogado y parece nunca obrar expresamente en la primera parte de
la 2da. oración del art. 20 cuando expresa que la “aplicación de esta Ley no
modifica los plazos o fechas establecidos en cada caso por el Juez” porque
en la hipótesis del art. 8 de la Ley 25.563 la prórroga está establecida por
ministerio de la Ley y en el transcurso del período de vigencia de la misma
el deudor acomodó o adecuó su negociación al nuevo plazo de vencimiento
establecido por la Ley 25.563 por lo cual, por aplicación congruente con lo
establecido en el art. 1 de la Ley 25.563, no modificado en la Contrarrefor-
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
ma se trata de efectos correspondientes a actos perfeccionados al amparo
de su vigencia. Desde luego era distinto el espíritu del Proyecto del Poder
Ejecutivo del 17 de Abril y quizás la dificultad en la reformulación para usar
la terminología adecuada en orden a las fechas y forma de cómputos de los
plazos a partir de un nuevo dies a quo focalizado en el 30 de junio del 2001,
y la presión en la sanción no fue extraña a esta lisa y llana derogación.
X. LAS EJECUCIONES DE GARANTÍAS (ART. 7:
DEROGATORIO DEL ART. 8, 2DO. PÁRR. DE LA LEY
25.563)
La derogación comprende también la suspensión de las ejecuciones de garantías de obligaciones financieras que estaba asistemáticamente incluído en
el art. 8 de la Ley 25.563. Esta norma fue duramente criticada por la doctrina conceptuándose que la misma guardaba correlato con la derogación del
cramdown y la pretensión inmovilista que caracterizó a la reforma en la protección de los accionistas o socios controlantes de las sociedades deudoras e
incluso, con una proyección trascendente a las subsidiarias.
XI. LA DEROGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE
EJECUCIONES EN EL CONCURSO PREVENTIVO:
(ART. 8: DEROGA EL ART. 9 DE LA LEY 25.563)
El art. 9 de la Ley 25.563 había prescripto la suspensión por 180 días de
las ejecuciones judiciales y extrajudiciales contra el deudor concursado. Esta
norma se deroga y a partir de la vigencia de la Ley de Contrarreforma debe
conceptuarse reestablecido el sistema ordinario de los arts. 21 inc. 2º), 2da.
oración, 23 y 24.
Resulta aquí oportuno acotar que la suspensión de las ejecuciones fue interpretado doctrinariamente como suspensión de las subastas .
XII. LA DEROGACIÓN DE LA PRORROGA DEL PLAZO
PARA EL CUMPLIMIENTO (ART. 9: DEROGA EL ART. 10
DE LA LEY 25.563)
El art. 10 de la Ley 25.563 había determinado una prórroga en el plazo para
el cumplimiento de las obligaciones resultantes del acuerdo homologado .
El art. 9 no deroga el art. 10 citados supra sino que simplemente pone término a la prórroga y así la ampliación que había establecido por el plazo de un
año queda interrumpida, “concluye” -dice el texto de la Contrarreforma- el
día 30 de junio de 2002. Debe interpretarse entonces que la extensión del
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
plazo para el cumplimiento, que estaba previsto por un año, queda en definitiva acotado en un período que va desde el 14 de febrero del 2002 al 30 de
junio próximo a partir de cuya fecha se reanuda el computo del plazo.
En consecuencia el plazo para el cumplimiento de la obligación derivada del
acuerdo homologado ya corrido hasta el 14 de febrero, habrá de ser cumplimentado para llegar al dies ad quem, con un segundo período que nace al
día siguiente del 30 de junio hasta integrar el plazo originario previsto en el
acuerdo.
Deberá recordarse acá que todos los plazos aludidos en el Cap. II de la Ley
25.563 son hábiles en orden a lo establecido por el art. 272 inc. 2º) de la Ley
24.522 .
XIII. LA FINALIZACIÓN DE LA VEDA DEL TRÁMITE
DE LOS PEDIDOS DE QUIEBRA (ART. 10: DEROGA EL
ART. 11 LEY 25.563)
La norma derogada suspendía por 180 días el trámite de los pedidos de
quiebra dejando a salvo la posibilidad de aplicar las medidas precautorias del
art. 85 (dirigidas a la protección de la integridad del patrimonio del deudor).
Durante la vigencia de la Ley 25.563 la interpretación literal de la normativa
del art. 16 párr. 2do. y 3ero., la constituyó en el único medio para la traba de
medidas cautelares.
Se entendió adecuadamente que la suspensión no prohibía la promoción del
pedido de quiebra sino la declaración de la misma. También que no vedaba
la declaración de la quiebra a pedido del deudor.
La derogación de la norma implica que a partir del 16 de Mayo el acreedor
reinstalado en la posibilidad de ejercicio de sus acciones vuelve a la disponibilidad del pedido de quiebra contra el deudor insolvente y en general en
todas aquellas situaciones expuestas con carácter enunciativo en el art. 77
Ley 24.522.
XIV. LA DEROGACIÓN DE UNA NORMA CONSUMIDA
(ART. 11: DEROGA EL ART. 15 DE LA LEY 25.563)
La norma derogada en la emergencia determinaba que dentro de los 90 días
las entidades financieras debían reprogramar sus acreencias al 30 de noviembre del 2001 y celebrar un acuerdo en el marco de las previsiones de la Ley
25.561, que como recordamos alude a los criterios de “equidad”, ampliado
luego por el Decreto 214/02 a la teoría del “esfuerzo compartido”. El segundo párrafo determinaba que en hipótesis de falta de acuerdo la entidad
financiera debía previsionar el 100% del crédito del deudor.
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
El 2do párr. fue vetado por el P.E. al promulgar la Ley el 14 de febrero del
2002.
El párrafo subsistente constituía una imposición moratoria para la entidad
financiera, que guardaba coherencia en el marco general de la Ley ahora
derogada en sus principales normas. Por otra parte el plazo de 90 días fue
prácticamente consumido durante los 61 días hábiles de vigencia de la Ley.
XV. LA SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES CONTRA
LOS DEUDORES IN BONIS (ART. 12: QUE MODIFICA
EL ART. 16 DE LA 25.563).
Una de las normas que subsiste en la Ley 25563 es la suspensión de las ejecuciones contra los deudores in bonis que consagra el art. 16 de la Ley 25563.
Esta norma aparece en el Cap. II de la Ley de reformas en la emergencia
dirigida al sector privado e hipotecario. En su párrafo primero suspende por
180 días las ejecuciones judiciales o extrajudiciales y consagra un elenco de
excepciones en los que la enumeración aparece confusa pues se mezclan la
naturaleza de los créditos con aquellos otros que guardan correspondencia
con la naturaleza de los bienes, el objeto de la ejecución y con los términos
de vigencia de la Ley.
En el segundo párrafo suspende por el mismo plazo de 180 días las medidas cautelares trabadas y prohíbe las nuevas medidas cautelares. Un último
párrafo declara nulos todos los actos de disposición extraordinaria sobre los
bienes del deudor durante el período de suspensión, salvo acuerdo expreso
de los acreedores.
La normativa fue la más infortunada entre las muchas que merecen esta
calificación en la Ley 25563. Rápidamente y después de la perplejidad que
ocasionó la aparición de la norma se interpretó que la suspensión de los
plazos de las ejecuciones estaba referido sólo a las subastas y en cuanto a
las medidas cautelares se entendió que comprendía solamente al desapoderamiento .
La reforma realiza una redacción muy prolija en el primer párrafo determinando que la suspensión de las ejecuciones se refiere solamente a la “subasta” de bienes inmuebles que constituye la vivienda del deudor o de los
destinados a la producción o comercio o actividad del mismo y exceptúa en
forma concreta a los créditos de naturaleza alimentaria, los derivados de la
responsabilidad por comisión de delitos penales, laborales, los derivados de
la responsabilidad civil contra las aseguradoras, las obligaciones posteriores a
la entrada en vigencia de la Ley y la liquidación de bienes en la quiebra.
Se ha vuelto simple aquello que fue muy confuso en su origen.
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
En cuanto a las medidas cautelares la “suspensión” afecta a aquellas que
importen “desapoderamiento” de los bienes afectados a los establecimientos
comerciales o fabriles que fueren necesario para su funcionamiento.
XVI. LAS NORMAS QUE PERDURAN EN LA LEY 25.563
Según dijimos supra la Ley 25.563 mantiene su vigencia salvo en lo no derogado, que es muy poco.
El Cap. I integrado por el art. 1, constituye pues el marco de la Contrarreforma lo cual significa que sus normas están siempre dentro de la Ley de
Emergencia que vencerá el 10 de diciembre del 2003.
En el Cap. II dedicado a los deudores en concurso preventivo, todos los
artículos han sido derogados o modificados con excepción de los arts. 12, 13
y 14. En el art. 12 se plasma la voluntarista norma del acceso al crédito del
deudor concursado por medio de la eliminación de toda restricción que lo
impida, para lo cual el BCRA debe instrumentar una línea de redescuentos,
hasta ahora inexistente destinada a que las entidades financieras asistan a
las empresas concursadas que formulen una propuesta de acuerdo que por
ésta sea considerada razonable y viable. Además la norma establece que las
sociedades concursadas y en quiebra podrán contratar libremente con el Estado Nacional por lo cual concordantemente se deroga el inc. 1º) del art. 28
el decreto 1023/01.
Mantienen vigencia el art. 13 que establece la tasa especial del 0,75% del
importe de los créditos verificados y la del 0,25 % cuando dicho importe
supere los $100 millones y en su consecuencia se mantiene la derogación del
inc. c) del art. 3º de la Ley 23.898 de tasa de justicia . También subsiste el art.
14 que establece la reducción del porcentual para la regulación de los honorarios, la que queda limitada al 1% del activo estimado cuando éste supere
los $ 100 millones.
A este reducido marco ha quedado constreñida la originaria redacción de
la Ley 25.563, que aún vigente exhibe pues un contenido diametralmente
opuesto a la Contrarreforma. Como un Jano de dos caras, mostró en su primera faz el rostro adusto de las limitaciones en la emergencia y en la otra vigente desde el 15 de mayo, desaparecen las anomalías, pero no hay sonrisas.
Como si los objetivos perseguidos hubieren sido logrados, como si la emergencia hubiere diluído su causa, curiosamente mantiene su marco pero trasmuta su rostro en una nueva y antípoda Ley.
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
XVII. VERIFICACIÓN REPRESENTACIÓN Y VOTO POR
FIDUCIARIOS (ARTS. 14 Y 16: QUE INCORPORAN LOS
ARTS. 32 BIS Y 45 BIS EN LA LEY 24522).
La Ley 11.719 de 1933 contenía en los arts. 199 y 200 previsiones referidas
a las obligaciones sobre debentures con garantía flotante. En el art. 200 se
establecía que si hubiesen sido emitidos sin garantía deberían reunirse dentro
de un plazo determinado para resolver la forma de concurrir la solución de
los procedimientos concursales (quiebra o antequiebra).
Cada uno de los grupos debía nombrar un representante por mayoría de
capital según que hubieren decidido la admisión o rechazo del concordato.
También regulaba el título habilitante para el voto: testimonio del acta de la
asamblea y el certificado de depósito de las obligaciones en el Banco de la
Nación o en el banco oficial de la respectiva jurisdicción, si hubieran sido
emitidas al portador.
En la Ley 19551 de 1972 el art. 53 regulaba la forma de participación en
la votación en las propuestas por parte de los portadores de debentures o
bonos convertibles, los que en virtud de la Ley 19550 art. 325 podían ser
emitidos por las sociedades anónimas o en comanditas por acciones .
Establece que deben los titulares reunirse en asamblea convocados por el
fiduciario o el juez. Cada uno de los grupos según se expidan por la emisión
o rechazo nombrarán un representante por mayoría de capital. El título habilitante para la junta será el testimonio del acta de la asamblea.
Aquella normativa curiosamente se traspapeló en ocasión del tratamiento
de la Ley 24.522 cuando precisamente más auge habían tomado en el marco
de una economía activada, este tipo de títulos como instrumentos útiles de
capitalización externa.
Su ausencia fue notoriamente sentida en el marco de los grandes concursos.
La falta de regulación legal sobre la forma de verificación, representación y
votación generó más de un conflicto, aprovechado para dilatar y postergar
los no esclarecidos derechos formales en el concurso del emisor.
La Ley 25.589 llena pues un vacío, paradójicamente en un momento en que
la economía excluye la operatividad de estas formas de financiación empresaria. Sin embargo llegan a tiempo en el momento de la crisis pues dilucidarán conflictos en torno a la verificación y votación de los acreedores titulares
de esos instrumentos.
El art. 35 bis establece la verificación por fiduciarios y otros sujetos legitimados en tanto que el 45 bis determina el régimen de voto. Aquí aparece como
novedad la posibilidad de que un único fiduciario o representante designado
por la asamblea intervenga exteriorizando su conformidad o su desacuerdo
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
y manifieste, en su caso, a cuál de las propuestas alternativas adhieren.
El fiduciario tiene capacidad para desdoblar su voto y se computará como
aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo (según al método previsto en el fideicomiso o en la Ley que resulte aplicable) y como rechazo por el resto. En caso
de voto divergente se computa en la mayoría de personas como singular, es
decir sólo uno (art. 45 bis, inc. 6).
El sistema puede generar conflictos. Entre ellos en la hipótesis que no solo
será de laboratorio insinuada por TRUFFAT en cuanto a que el voto divergente obsta a la categorización autónoma del fideicomiso en una categoría
integrada exclusivamente por él en tanto un solo beneficiario que rechace en
asamblea la propuesta determinará la suerte del concurso, pues en esa categoría no se podría obtener la mayoría de personas, en cuya hipótesis el único
salvataje estaría dado por el cramdown power .
XVIII. EL REESTABLECIMIENTO DEL CRAMDOWN
EN EL ART. 48 (ART. 13: DEROGA EL ART. 21 DE LA
LEY 25.563)
El art. 48 de la Ley 24.522 se constituyó en ocasión del tratamiento de la Reforma de la Ley de Quiebras en la Emergencia, en el eje central del debate de
la nueva normativa . La demonización del cramdown fue esgrimida por un
sector de opinión, totalmente ajeno a las corrientes doctrinarias, que focalizó en el instituto el medio para viabilizar la extranjerización de las empresas
insolventes en la Argentina. Desde luego que el ataque reconoce causas que
pueden estar justificadas en situaciones puntuales pero lo cierto es que nunca se detectaron en el marco de la crisis empresaria desde 1995 hasta el 2001
con aplicación de la Ley 24.522. En los casos de cramdown homologados,
inferior al medio centenar, jamás se detectó una homologación a favor de
una empresa extranjera, supuesto este que en sí mismo fuera axiológica y políticamente descalificable, lo que es descartable en tanto no se trate de interés
estratégico. El cramdown fue presentado en sociedad en el art. 48 en 1995
y sus notorias deficiencias fueron puestas de relieve por los comentaristas y
superadas por una rica doctrina y particularmente por la aplicación de jueces
atentos y preocupados, lo cual constituye hoy la justificación del instituto.
Actualmente se encuentran en desarrollo mas de un cramdown importante
en la Capital Federal y en el interior del país. La subsistencia de la empresa a
través de esta novedosa regulación permite mantener el nivel ocupacional de
cantidad de familias, que de otra manera pasarían a engrosar la multitud de
desocupados cuya ominosa existencia agobia a los argentinos.
El cramdown constituye una segunda ronda que supone inexorablemente
una primera en la cual el deudor fracasó en el intento de obtener la conforpágina 19
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midad de los acreedores. Su empresa, supuesta la eliminación del cramdown,
está destinada inexorablemente a la quiebra y en ella, la mejor de las hipótesis es
la venta de la empresa como unidad, o la enajenación en conjunto de los bienes
que la integran o la singular de todos o parte de los mismos (art. 204 LCQ).
En el sistema de venta de la empresa, ya fuere como unidad o como conjunto de sus bienes o más aún en el caso de enajenación singular, el producto
de la enajenación será destinado al pago de los gastos de la quiebra, de los
créditos privilegiados en el orden legal, y en una última instancia a los quirografarios. Finalmente a los acreedores subordinados socios o accionistas
(art. 109 Ley 19.550).
La práctica de la quiebra en el mundo entero revela que raramente los quirografarios cobran algún porcentaje. Después de largos trámites e insuperables
esperas el acreedor quirografario nada percibe, tampoco los socios o accionistas de la empresa. En la enajenación como consecuencia de la quiebra los
trabajadores de la empresa pierden la relación laboral y pasan a engrosar la
larga fila de acreedores que nada cobran; el Fisco pierde su crédito sumándose al elenco de aquellos que recibirán las migajas de un exiguo remanente
después de pagados los gastos del concurso. Este tétrico panorama es el
común denominador de la liquidación en la quiebra en todos los países del
mundo, sin excepciones.
Si la quiebra con sus daños y sin ningún beneficio es el destino inexorable del
fracaso del concurso preventivo no existe fundamento que asista a quienes
argumentan que el cramdown provocará un mal mayor focalizado en el supuesto desplazamiento del anterior empresario, el que ya en el momento en
que no tuvo la conformidad de sus acreedores sabe que fatalmente perderá
la empresa la cual será enajenada en el trámite liquidativo de la quiebra con
perdida inexorable de los puestos de trabajo y el destino de la incobrabilidad
de suma alguna para acreedores y socios o accionistas.
Estos elementales conceptos al parecer no están asimilados por el conocimiento
público. Las dificultades para la aplicación del cramdown son eminentemente
técnicas jurídicas. Están centradas en algunos aspectos de la regulación del valor
de la empresa, el cumplimiento de los plazos, las garantías de continuación de la
actividad por parte del adquirente, los legitimados para inscribirse en el registro
de adquirentes, los sujetos del procedimiento si limitados a sociedades del tipo
capitalista o también aplicable a unidades productivas, la fórmula para determinar el valor residual de las acciones o cuotas. Estos debates, útiles, múltiples y
enriquecedores, no van en detrimento del instituto. Por el contrario constituyen
la especulación hacia el conocimiento jurídico en busca de mejores soluciones
en el interés de la comunidad. Todo ésto ha aparecido confundido y frente al
desconocimiento y a la mala interpretación de los efectos del cramdown, la Ley
25.563 no se conformó con la suspensión del instituto sino que impuso una insólita derogación (art. 21, Ley 25.563), que en el ámbito del estrecho carácter del
derecho de la emergencia aparece abiertamente inconstitucional.
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
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De todos modos la frustración de los objetivos perseguidos por la Ley 25.563
y su estrepitoso fracaso significó implícitamente la exaltación del instituto
derogado y el debate que pretendió su eliminación terminó por provocar
una desproporcionada potenciación del en torno al problema, que llega a los
medios de comunicación a un exagerado dimensionamiento, solo comparable a la ignorancia respecto del instituto.
Hay muchos bienes, que provienen de males. El maniqueísmo que todo lo
radicaliza en términos de bien y mal termina realizando una conjunción de
la que en una última instancia a veces sale el equilibrio. En buen momento,
este debate, ha servido para esclarecer el conocimiento de una figura jurídica
que aparecía reservada a círculos académicos u operadores muy finos en el
derecho, y a jueces esforzados y estudiosos. En el Congreso de la Nación
la preocupación de muchos legisladores pone de relieve la asunción de responsabilidades que en gran medida desmienten el descrédito que pretende
invadir a la clase política dentro de todo el desconcierto descalificatorio que
hoy agobia como mal endémico al país.
El debate en torno al cramdown no tuvo un esclarecimiento profundo, reservado sin lugar a dudas a otras esferas, pero en cambio demostró inquietud por su conocimiento y finalmente la convicción respecto de sus útiles
alcances y valiosos contenidos. Como a Lavalle, fue menester saber que lo
desollarán para bien conocerlo.
Ya la Contrarreforma del Poder Ejecutivo, elevada el 17 de Abril al Senado
proponía el restablecimiento del art. 48 con el mismo texto de la Ley 24.522
y además, en el art. 52, dedicado a la homologación incorporaba una fórmula
que traduce sintéticamente la figura del cramdown power, con un sentido
análogo al que exhibe la legislación estadounidense, la cual fue tomada como
modelo solamente en el fin perseguido, no así en el procedimiento instaurado en el art. 48 de la Ley 24.522 .
El proyecto del Poder Ejecutivo del 17 de Abril del 2002 restablece íntegramente el art. 48 de la Ley 24522 sin modificaciones. Exhibe la intención de
no modificar la redacción ni siquiera allí donde ya la jurisprudencia ha establecido criterios de interpretaciones cuando aparecen dudas, lo que hubiere
podido ser plasmado en un nuevo texto. La política legislativa en tal sentido
aparece respetable por cuanto cuando se realiza alguna modificación parcial
se arriesgan generar a efectos no queridos o indirectos.
Sin embargo la Cámara de Diputados no desdeñó el desafío y ANICH y
RIVERA plasmaron una nueva normativa que mejora la anterior y no solo
restablece el art. 48, con una nueva formulación sino que además introduce en el art. 52 la homologación judicial por imperio del Juez que tiene un
análogo contenido al cramdown power de la sección 1129 de la Bankruptcy
Act. del Cap. XI.
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El texto del art. 48 en la Contrarreforma mantiene los mismos sujetos del
cramdown que en la Ley 24.522, (es decir solo sociedades de capital con
20 empleados como mínimo), pero tiene la explícita determinación de que
también puede intervenir la sociedad concursada lo que le está vedado por
la Ley 24.522 .
Satisface así exigencias de quienes piensan injusta la discriminación que impedía a la sociedad deudora intervenir en la segunda ronda.
La otra modificación importante consiste en la expresa determinación que
el valor residual de las cuotas o acciones sobre cuya base se determinará el
eventual pago de un precio a los socios o accionistas desapropiados se realiza sobre el “valor real de la empresa en el mercado”.
Ambos aspectos son positivos porque diluyen críticas en contra del instituto
y permiten a la sociedad deudora intervenir en igualdad de condiciones con
los demás interesados, pero no modifican sustancialmente los alcances ya
logrados jurisprudencialmente.
XVIII.1.- CRONOGRAMA DEL NUEVO ART. 48
El cronograma del nuevo art. 48 difiere sustancialmente del establecido de la
Ley 24.522 y a mi juicio introduce algunas modificaciones positivas que no
alteran la esencia del instituto .
Al vencimiento del período de exclusividad siempre que se trate de concursos de sociedades susceptibles de ser sujetos de procedimiento (S.R.L., S.A.,
Cooperativas, que no sean pequeños concursos) el juez no deberá decretar la
quiebra, sino que dentro de los dos días (sustituye a las 48 horas que literalmente se exponían en la Ley 24.522) dispondrá la apertura del registro para
que en el plazo de cinco días se inscriban acreedores y terceros interesados
en la adquisición de las cuotas o acciones y a efectos de proponer propuesta
de acuerdo preventivo y .
Se advierte en la redacción del inc. 1º) la supresión de la conflictiva alusión a
la “empresa en marcha”. No podemos menos que adherir a la nueva redacción. Expusimos largamente nuestra convicción en el sentido que dicha expresión no era condicionante de la viabilidad del procedimiento. La empresa
puede o no estar en marcha, (descartamos ante todo la imprecisión del concepto “en marcha”). Puede tratarse de empresas periódicamente detenidas
-estacionales- o bien carente de funcionamiento actual pero potencialmente
viable ya fuere por la existencia de intangibles que la hicieren valorable en
el mercado o por otras circunstancias que revelaren en una última instancia
que el detenimiento o la no marcha no tiene el carácter extintivo de la misma
empresa.
El problema había generado dos fallos contradictorios de la Sala E, sucesivamente en los casos Canga y Siap. Adherimos al primero y formulamos crítica
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del segundo, aún cuando advirtiendo en todo caso que las circunstancias fácticas no expuestas en las respectivas sentencias podían explicar la diferencia
en la solución .
Deben publicarse edictos (inc. 1º) y si no existieran inscriptos en el registro
procederá la quiebra (inc. 2º).
Si dentro de los cinco días, existiera algún inscriptos dictará la resolución de
apertura del procedimiento y determinará el importe que deben depositar
los mismos para la publicación de edictos .
A continuación, el juez debe dictar la resolución de designación del evaluador
(inc. 3º , 1era. oración). El texto no fija plazo y esto constituye un defecto.
Treinta días después del vencimiento del plazo para la inscripción en el registro de apertura, el evaluador debe presentar la valuación (inc. 3º, 2da.
oración), la que deberá realizarse teniendo en cuenta el nuevo contenido del
informe general del art. 39 inc. 2º y 3º .
Dentro de los cinco días siguientes los interesados podrán formular observaciones a la valuación (inc. 3º, 3er. párr.).
Vencido ese plazo el juez debe proceder a dictar la resolución de valuación
(que es inapelable), -inc. 3º, 4to. párr.- en la cual fijará, además, la fecha de
la audiencia informativa, la que tendrá lugar, como en el período de exclusividad cinco días antes del plazo para presentar las conformidades (inc. 5º,
1era, oración). La Ley no establece plazo para la resolución de valuación y
esto es disvalioso por cuanto constituye el dies a quo para la presentación
de las conformidades que deben realizarse veinte días después de la aludida
resolución de valuación (inc. 4º, 3era. oración).
La audiencia informativa constituye la “última oportunidad” para manifestar
las propuestas a los acreedores (inc. 5º, 2da. oración).
El procedimiento luego varía según el sujeto que en primer término obtuviere las conformidades, el deudor o un tercero.
Si el deudor fuere el primero (recuérdese que compite en igualdad de condiciones -inc. 4º, 2da. oración-) corresponde la aplicación del procedimiento
de los arts. 49 a 52. Si en cambio quien obtiene las conformidades fuere un
tercero, el procedimiento varía según se tratare de una valuación de la empresa de la que resultare (i) la inexistencia del valor positivo en cuyo caso el
cramdista se convierte en titular del capital social sin pagar suma alguna a los
socios accionistas; (ii) si en cambio la valuación fuere positiva el juez debe
dictar, previo dictamen del evaluador, una resolución de nueva valuación de
la empresa con reducción del importe judicialmente determinado con anterioridad (inc. 3º, 1era. oración), en proporción a las condiciones del acuerdo
conformado, para lo cual debe dar intervención al evaluador (inc. 7º. b.) .
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
También aquí el procedimiento queda condicionado a la actitud del cramdista: (i) si decide pagar la suma resultante de la valuación reducida en el
porcentual del “sacrificio” de los acreedores, debe manifestarlo y depositar
el 25% dentro del plazo de los veinte días de la resolución del juez que determina el valor base. Diez días después deberá depositar el saldo (inc. 7º,
c. 1era. oración); (ii) si por el contrario ofrece a los socios o accionistas un
valor menor al resultante de la resolución de reducción realizada por el juez,
para adquirir la empresa a través de la transferencia del cien por ciento de las
cuotas o acciones, debe obtener la conformidad de la mayoría de los socios
que representen las dos terceras partes del capital social dentro de los 20 días
de la resolución judicial de reducción del valor de la empresa con relación a
la propuesta conformada [inc. 7, c. (ii)] en cuyo caso dentro de los 10 días
debe depositar o pagar a los socios o accionistas el precio de su oferta (inc.
7º c., (ii) 2da. oración,).
La homologación debe acontecer según la secuencia de los arts. 49 a 52 lo
que no dice explícitamente el texto legal, pero ello se sigue de una interpretación integradora .
La falta de determinación de los plazos para dictar las resoluciones judiciales
de designación del evaluador y fijación de la audiencia informativa (inc. 3º,
1era. oración) y de la resolución judicial de valuación (inc. 3º, 1era. oración),
y la confusa redacción del inc. 7º b) provocan indefinición respecto a los
tiempos de los que disponen las partes en la conclusión de la negociación
en torno a las conformidades a la propuesta y al procedimiento que debe seguirse cuando el valor residual final fuere positivo (hipótesis del inc. 7 b.) .
XVIII.2 EL VALOR DE LA EMPRESA. LA VALUACIÓN DE LA EMPRESA CONSTITUYÓ UNO DE LOS ASPECTOS MÁS CONFLICTIVOS EN LA APLICACIÓN DEL ART. 48 DE
LA LEY 24.522 .
Se sostuvo en las sesiones de la Cámara de Diputados y del Senado en ocasión de la discusión y sanción de la Ley 25.563, y el debate se actualizó en
las mismas circunstancias de la Ley 25.589, que la valuación de la empresa
constituye el punto neurálgico para impedir el precio vil en la transferencia
de las cuotas o acciones. Ciertamente no hemos advertido tal importancia en
el sistema el que, si bien generó doctrinariamente innumerables opiniones,
muestra en la práctica una situación absolutamente diversa, porque los socios
o accionistas negocian al momento de dar su conformidad con el cramdista
el precio de su participación en el capital social que debe pasar a manos del
cramdista . Recordemos, por lo demás, que al momento del cramdown del
art. 48 ya la sociedad ha recibido la respuesta negativa de los acreedores a su
propuesta de acuerdo y está condenada a la quiebra.
De todos modos es cierto que el escenario económico, inédito en nuestro
país, colocará a las empresas frente a la situación de cramdown del art. 48 carentes de experiencias en este marco. Por ello el objetivo de obtener un valor
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
real no carece de contenido se modifica la fórmula de valuación de la empresa, aún cuando es menester advertir que ya con la vigencia de la Ley anterior
la jurisprudencia y la propia doctrina, incluso la de los mismos proyectistas
VÍTOLO Y RIVERA, destacaban que el valor patrimonial que sirve de primera pauta para la ulterior detracción al mismo de la quita en proporción al
castigo que experimentan los acreedores respecto de la propuesta aceptada,
reconocía la inclusión de los valores intangibles .
Por vía de la modificación de los arts. 39 inc. 2 y 3 este valor de la empresa
debe realizarse por el valuador sobre la base del valor real del mercado y para
ello en el informe general el síndico debe informar el valor de los activos incluyendo los intangibles y en cuanto al pasivo debe incluir la previsión de los
créditos denunciados por el deudor que no se insinuaron y demás elementos
de contabilidad u otros verosímiles. Las nuevas pautas son las establecidas al
respecto por el proyecto del Ministerio de Justicia de 1997.
La presentación de la valuación de la empresa es realizada por el evaluador
30 días después del vencimiento del plazo para la inscripción de los interesados en adquirir las cuotas o acciones de la sociedad concursada. Además de
las pautas del art. 39 inc. 2 y 3, debe ponderar las altas y bajas y en general
las modificaciones producidas en los activos y los pasivos postconcursales.
De esta manera se responde a los fines de fijar el valor base a las objeciones
realizadas al respecto del régimen de la Ley 24.522 en la que estas ulteriores
modificaciones en activos y pasivos de la empresa no eran computadas al
momento de la homologación. Es menester destacar que múltiples disposiciones jurisprudenciales suplieron la omisión de la Ley y ordenaron un
nuevo cómputo del valor con la inclusión de los pasivos postconcursales y .
La resolución judicial de valuación prevista para los 20 días antes de la presentación de las conformidades no es la definitiva pues para seguir la misma
pauta de la Ley 24.522 que proyecta al valor final el sacrificio impuesto de
los acreedores en la propuesta acordada, el Juez debe dictar una nueva resolución de valuación del valor de la empresa teniendo en cuenta ahora la
reducción producida en el pasivo como resultado del acuerdo (art. 48, inc.
7º, b.).
El cramdista, al tiempo de presentación de las conformidades (art. 48, inc.
4º) conocerá cuál es el valor real que deberá pagar por la empresa, pero deberá realizar sus propios cálculos y esto no es valioso, pues podrán diferir
de los que finalmente surjan de la resolución judicial de reducción ulterior
(inc. 7 b., proemio). Desde luego le quedará la posibilidad de desistir de su
empeño pero ésto habrá frustrado todo el esfuerzo que culminó con la conformidad de los acreedores.
Si bien es cierto la nueva fórmula aspira a determinar el valor real en el mercado, mantiene siempre la conexión del mismo, con el común denominador
de su proyección siempre condicionada al contenido de la propuesta conforpágina 25
“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
mada, esto es lo que los proyectistas de la Ley 24.522 consideraban como la
transferencia al valor real del castigo al pasivo resultante del acuerdo.
XVIII.3. PASIVOS POSTCONCURSALES Y OCULTOS
El valor de la empresa constituye algo así como la estrella polar del navegante. Aparecerá en el firmamento siempre al alcance de la mano, pero será
inasible. Constituirá una brújula, una sugestión hacia el destino pero no el
destino mismo.
Uno de los elementos que confluyen a esa resignación frente al objeto imposible está dada por los pasivos ocultos. Son aquellos que ni fueron denunciados ni se insinuaron, (ni siquiera tardíamente).
Encuentran un importante -pero insuficiente- acotamiento temporal en la
previsión del art. 56, oportunamente incluída en la Ley 24.522: la verificación tardía debe deducirse (ya fuera por incidente mientras dure el trámite
del concurso o por la vía que corresponda si se promoviere con ulterioridad)
dentro de los dos años de la presentación en concurso, vencido cuyo plazo
prescriben las acciones del acreedor (incluso antes, si el plazo de prescripción relativo al crédito del que se tratare fuere menor).
En el Proyecto de 1997 se sustituía la prescripción (que comprende a las
acciones pero no al derecho del acreedor remiso o indolente) por el plazo de
caducidad de 6 meses a contar de la última publicación de la finalización del
concurso prevista en el art. 59 penúltimo párrafo. Reputamos a esa reforma
sustancial, pues con ella adquiría certeza y definición la situación del concursado ya que los acreedores “dormidos” (calificación ésta que se atribuye a
Provinciale), no podrán alterar sorpresivamente el nuevo estado patrimonial
que, en el régimen vigente en la Ley 24.522 -en esto subsistente- provocan
los pasivos latentes. Se obtendría un “fresch start” y además en la misma línea, siempre en pos de una mayor certeza, inductiva del interés del cramdista
y el descarte de pasivos ocultos, el Proyecto del 97 determinaba la caducidad
de los derechos de los acreedores postconcursales, no manifestados oportunamente.
El art. 48 reformulado según Ley 25.589 incluye los pasivos postconcursales
para la determinación del “valor real de mercado” pero a diferencia de su
modelo no ha intentado ninguna formulación para evitar la nociva incidencia de los pasivos ocultos.
Se piensa fundamentalmente en los pasivos fiscales que pueden resultar de
estimaciones de deudas no exteriorizadas a la época del desarrollo del cramdown (ej. “estimaciones de oficio”), lo cual constituye un elemento disuasivo del interés del tercero. Queda pendiente, pues, una mejor solución para
la Comisión de Juristas que estudian la reforma de fondo a la Ley 24.522.
Se advierten además asincronías entre el nuevo texto y el no reformado texto
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
del art. 53 en cuanto a las medidas de ejecución para el acuerdo. El cotejo del
desarrollo anterior con el cronograma del nuevo art. 48 facilitará la interpretación ahora tan compleja .
Debe inscribirse la sociedad concursada?. Nada dice la Ley y debió decirlo
para evitar inútiles especulaciones, como las que ahora surgen al confrontar
los textos del art. 48 inc. 1º, donde nada se dice al respecto, con el del inc.
2º que determina que ante la inexistencia de inscriptos se declarará la quiebra y el inc. 4º segunda oración en donde expone que “el deudor recobra la
posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas,
en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto
de los interesados oferentes”.La cuestión tiene interés sólo dogmático pues
bastará que se inscriba un tercero (no tan tercero) para poner en movimiento
el sistema.
Ante la ausencia de toda indicación en cuanto a la condición de la inscripción la conclusión será que sólo podrá intervenir en el cramdown del art. 48
si se hubieran inscriptos terceros (rectius: uno al menos). Desde luego que la
cortapisa carece de todo sentido empírico pues nada impedirá que esta “condición” se cumpla sólo para habilitar el acceso de la sociedad concursada a
la segunda ronda y “compita” en igualdad de condiciones (rectius: contra
nadie). Con lo que en la práctica el instituto del art. 48, en su nueva fórmula,
constituye siempre una segunda chance para la sociedad concursada, lo que
de iure y de facto significará que a partir del vencimiento del período de
exclusividad si no hubiere obtenido la conformidad de sus acreedores a su
propuesta de pago dispondrá de un plazo adicional de 59 días hábiles, para
presentar las conformidades de los acreedores, que no obtuvo durante el
período de exclusividad.
Como traída de la mano la cuestión inmediata es determinar si a la sociedad
concursada le basta con obtener las conformidades faltantes en el período
de exclusividad hasta lograr las mayorías del art. 45. La respuesta debería ser
afirmativa siempre que se tratara de la misma y única propuesta. En cambio,
aún cuando la propuesta fuera única pero distinta a la del período de exclusividad ó cuando se tratare de propuestas distintas a sendas categorías de
quirografarios, deberá obtener las conformidades ex novo.
Y aquí se advierte que el nuevo art. 48 constituye siempre una “segunda
oportunidad” para las sociedades concursadas.
XVIII.4. LOS VALUADORES (ART. 219: MODIFICA EL ART. 262 DE LA LEY
24.522). EL TÍTULO DEL ARTÍCULO SUSTITUYE AL DE LA LEY 24.522 (ESTIMADORES) POR EL DE EVALUADORES.
Los valuadores tienen la misma función que en la Ley 24.522 está reservada a los estimadores del valor presente, la que está encomendada a bancos
comerciales o de inversión, instituciones financieras o expertos en materia
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
financiera. Deberán dictaminar en dos oportunidades: en la primera sobre
el valor real de la empresa (inc. 3, 2da. oración) y en la segunda sobre el valor
residual de las cuotas o acciones (inc. 7, b.). Ambos dictámenes ilustran al juez,
pero no son vinculantes. El juez debe dictar dos resoluciones de valuación: la
primera (necesaria) antes de la Audiencia Informativa (inc. 3, c. 2da.) y la segunda, contingente, cuando el primero en obtener las conformidades fuere un
tercero y el valor de la primera valuación fuere positivo. (inc. 7, b. proemio).
El elenco cambia, pues en tanto se eliminan los bancos comerciales y se mantienen los bancos de inversión, los expertos en materia financiera son desplazados por entidades de auditoria con más de diez años de antigüedad.
Conforme a la Ley 24.522 la Cámara de Apelaciones de la respectiva jurisdicción, debe abrir un registro para que se inscriban los interesados, quienes
pueden hacerlo indefinidamente. La modificación elimina la inscripción indefinida. Sin lugar a dudas el tema quedará diferido a la reglamentación de
la respectiva Cámara. El Comité de Acreedores en cada caso propondrá una
terna entre cuyos integrantes elegirá el juez.
En la Ley 24.522 en caso de ausencia o insuficiencia de inscriptos el juez
puede designar al Banco Nación de la Argentina. La solución es sustituída
pues en tal hipótesis el Comité de Acreedores será quien sugerirá al juez,
dos o más evaluadores que deberán cumplir los requisitos para designación
expuestos en el párr. 1º del nuevo texto: entre ellos el juez realizará la designación.
XVIII.5.REMOCIÓN Y REMUNERACIÓN
El nuevo texto elimina la referencia que la Ley 24.522 realizaba remitiendo
en el tema de remoción del experto al art. 255 de la Ley y modifica el sistema de remuneración, pues establece que se hará sobre la base del trabajo
efectivamente realizado sin considerar el monto de la valuación, dejando de
lado los topes de máxima y mínima contenidos en la Ley 24.522 que fija los
mismos en el 0,3 % y 0,5 % del valor resultante de la actuación y como mínimo un sueldo del secretario de Primera Instancia y no más de cinco sueldos.
Estas dos últimas formas no parecen útiles ni convenientes.
XVIII.6. EL CRITERIO DE ADJUDICACIÓN
La Ley 25.589 ha desoído la doctrina que descalificó el criterio de selección
de las propuestas eventualmente conformadas en el ámbito del cramdown
del art. 48, focalizado en el primero que presente las conformidades.
El Proyecto de 1997 las había acogido y plasmado, en cambio una fórmula altamente
convincente y, desde el punto de vista axiológico, valiosa. Las cuotas o acciones deberían ser adjudicadas al titular de la propuesta que hubiere logrado, presentándola
dentro del término legal el mayor número de conformidades entre los acreedores
quirografarios. Con lo cual sigue el modelo de la Bankruptcy Act, estadounidense.
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Al comentar aquel proyecto , dijimos que nos parecía más adecuado el parámetro de la mayor oferta de precio (rectius: el precio mejor por las cuotas o acciones), criterio éste adoptado en el Proyecto Polino iniciado en la Cámara de
Diputados por el bloque del FREPASO en el expediente 7310/D de 1996.
Esta solución es la más convincente desde el punto de vista dogmático, porque
la elección de la oferta de esta forma, constituye el elemento justificante, desde
el punto de vista constitucional, de la transferencia forzosa o expropiación que
es en sustancia (rectius: la naturaleza jurídica) el cramdown del art. 48.
En nuestro Ordenamiento Común, las “transferencias forzosas”, que acontecen sin la voluntad del tradens (art. 1324, Cód. Civ.) son excepcionales,
pues evaden el principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1197, 1137,
954 Cód. Civ.) y sólo encuentran legitimación a través de la fórmula legalmente establecida en “justo precio” o “precio cierto”, requisito inexorable
sin el cual carecen de legitimidad (arts. 1788 bis, 1349 a 1356 Cód. Civ. y arts.
13 inc. 5º; 91 inc. 1º; 92 y 245 Ley 19.550 de Sociedades Comerciales).
De todas maneras, en todos los acuerdos homologados por vía de cramdown siempre obtuvo las conformidades de los acreedores uno solo de los
interesado, nunca dos. Siempre fue uno (el único). Más aún: -en todos los
casos- con la sola excepción del caso “Ferroviaria S.A.” , nunca el cramdista
las presentó en el plazo establecido por la ley. Siempre lo hizo luego de solicitar una prórroga que en todos los casos el juez concedió.
Lo expuesto demuestra que la forma en que está plasmado el criterio de
preferencia entre las propuestas conformadas no tiene importancia en la
práctica, pero precisamente ello constituye una razón mejor para haber consagrado otra, que hubiera merecido en dogma mayor respeto y constituyera
una adecuación a los principios constitucionales, que, en cambio, la fórmula
del “primero” vulnera: arts. 16 y 17 CN .
XIX. EL CRAMDOWN DEL ART. 48 Y SU SENTIDO EN
LAS EXCEPCIONES. - SU REINSTALACIÓNCon el nombre de cramdown (una sola palabra, sin separación) se entiende en la legislación de quiebras de Estados Unidos (Bankruptcy Act.), la
potestad (power) del juez para imponer a todos los acreedores un plan de
recuperación de la empresa en estado de cesación de pagos, aún cuando no
hubiere obtenido el voto favorable de las mayorías de acreedores en la forma
requerida por la misma Ley.
La Ley 24.522 en su art. 48 introdujo una fórmula del salvataje de las empresas en crisis que, quizá equivocadamente, fue presentada con el mismo
nombre, aún cuando, curiosamente en forma análoga a lo que acontece en
Estados Unidos, el nombre aparece solamente en los “legislative statement”
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
(informes elevados al Senado y Cámara de Representantes) .
En el Derecho Concursal Contemporáneo, la preocupación por el salvataje
de la empresa, separada del empresario infortunado e incapaz, procurando
a través del procedimiento mantener la fuente de ocupación, producción y
riqueza constituye un desvelo concentrado en varias legislaciones con múltiples variantes.
El salvataje desplazó en las dos últimas décadas al objetivo fundamental del
Derecho de la crisis que se encontraba focalizado en la satisfacción del interés de los acreedores, pero doctrina y legislación exhiben un debate permanente en el que los dos polos se contraponen, sustituyen y complementan.
La tendencia tuvo la primera expresión doctrinaria en Francia con el Informe Sudreau y se concretó en la Ley Francesa del 25 de Enero de 1987 Nº
98, llamada de Redressement Judiciaire (Recuperación Judicial) que regula un
plan de continuación de explotación con cesión total o parcial de cualquier
ramo productivo, a favor de otro u otros empresarios que eventualmente
está precedido por un período de locación de la empresa por parte de un
tercero (location gerancé).
El cramdown originario del Derecho Anglosajón, no es sino una especie del
género abarcativo de las muchas fórmulas intentadas en el Derecho Comparado para concretar el salvataje de la empresa separándola del empresario
ineficaz o desventurado que ha fracasado en su gestión.
En el idioma ingles to cram significa “forzar” y down “abajo o hacia abajo”
por lo que una traducción literal significaría “someter”.
El instituto se ve bien descripto con esta traducción por cuanto en la
Bankruptcy Act. (Ley de Quiebras Estadounidense), Título XI, Sección
1121 del U.S.Code, consiste en una normativa en virtud de la cual el deudor
tiene exclusividad para presentar el plan de reorganización dentro de los
120 días de la apertura del procedimiento y si no lo hiciere queda habilitado
para hacerlo cualquier interesado, incluso acreedores, sin que esté prohibido
hacerlo a los accionistas.
El juez para aprobar el plan (en nuestro léxico jurídico se denomina homologación a lo que en Estados Unidos se llama confirmation) debe computar
la voluntad de la mayoría de los acreedores, pero aún cuando ésta no hubiere
sido lograda puede imponer el acuerdo (cramdown power) a todos los acreedores sometiendo a su imperio la voluntad de los disconformes, en tanto se
respeten otras condiciones que en una última instancia pueden reducirse a una
regla de garantía mínima: que ningún acreedor reciba, menos de lo que hubiere
de percibir en la hipótesis de la liquidación, que sería consecuencia inexorable
de la consecuente quiebra por falta de homologación de la propuesta.
La influencia del Derecho Estadounidense se refleja con variantes en la Ley
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
Alemana (Insolvenzordnung) sancionada en 1995 pero aplicada a partir de
1999. Constituye la regulación integral de la insolvencia mas moderna, en
la que el plan de reorganización puede ser propuesto no sólo por el deudor
sino por otros interesados. La fórmula alemana que adapta el cramdown
aparece bajo el nombre prohibición de obstrucción y consiste, como en el
Derecho Estadounidense, en una facultad judicial de considerar otorgada
la aceptación por parte de los acreedores aún cuando ésta no hubiere sido
expuesta efectivamente, o hubiera sido expresamente negada, siempre que
considerase que el acreedor no quedará a causa del plan en peor situación
que aquella en la que se encontraría sin el mismo (art. 45, bajo el título “Prohibición de obstrucción”).
Por último, el más conservador de los sistemas, el italiano acaba de incorporar en el Decreto legislativo 270 del 8 de Julio de 1999, para la “Administración Extraordinaria de grandes empresas en estado de insolvencia”, una
forma de conclusión del procedimiento por vía de acuerdo con los acreedores que -también contra una tradición secular- puede obtener no ya sólo el
deudor sino también un tercero, acreedor o no.
El cramdown argentino del art. 48 está, pues, inserto en la mas avanzada
técnica jurídica para afrontar la crisis de la empresa y se expresa con un
sistema en virtud del cual si el empresario insolvente fracasa en su empeño
de obtener la conformidad a su propuesta a los acreedores, en lugar de quebrar, como ocurrió tradicionalmente desde la primera regulación concursal
argentina, abre una segunda ronda en la que pueden intervenir acreedores, o
terceros interesados, incluso accionistas de la sociedad concursada (y ahora
explícitamente en la Ley en gestión, también la empresa -sociedad deudora-),
para presentar en plazos abreviados otra propuesta de acuerdo a los acreedores que en caso de ser aceptada, da derecho al proponente a adquirir la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital de la S.R.L. o S.A.
concursada, pagando un valor residual a los antiguos socios o accionistas.
Se trata de un procedimiento que solamente es aplicable a las sociedades de
capital que tengan un nivel ocupacional de por lo menos 20 empleados.
Sin grandes glorias, pero con más encomios que críticas funciona aceptablemente y constituye en una época de crisis de la economía un puerto relativamente seguro que posibilitó la continuación de varias empresas, las que
en el régimen anterior, inexistente el cramdown, hubieran quebrado inexorablemente.
El art. 48 de la Argentina, tanto en su redacción originaria como en la introducida por la Ley 25.589, sólo tiene en común con el estadounidense el
nombre y la circunstancia de permitir que el plan sea propuesto por un tercero que no sea necesariamente el deudor. La culminación del procedimiento
en forma exitosa puede significar el cambio de mano de la empresa lo que
en el sistema estadounidense puede acontecer (aun cuando no se hubiere
logrado la conformidad de la mayoría de los acreedores exigidas por la Ley)
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
a través de la facultad judicial (cramdown power) de imponerlo a todos, lo
que en cambio no ocurrirá en el sistema del art. 48 de la Ley Argentina, pero
sí en la Ley que ya se trata en el Congreso.
Declarada la inclemente emergencia productiva y crediticia la Ley 25.563
del 14 de febrero de 2002, mal llamada de Reforma de la Ley de Quiebras,
en el intento de evitar las quiebras y traslaciones patrimoniales y de control empresario durante el período de la convulsión económica generada
por la pesificación y en tanto durase el ajuste a través de la reprogramación de las deudas, suspendió la vigencia de varios institutos y “derogó”
el cramdown el que, como ocurre con muchos mortales ganó inusitada
notoriedad cuando, sin ninguna explicación válida se decretó su muerte.
Insospechadamente algunos empresarios lo consideran un fantasma que
colocará a sus establecimientos a expensas de acreedores que, a favor del
deterioro económico, provocará el desplazamiento de la propiedad sin contraprestación equivalente. Se olvida, quizá, que el cramdista no logrará tal
objetivo si no obtiene la conformidad de los acreedores a su propuesta de
pago, aquella que no obtuvo el deudor.
En suma, lo que aparece como el objetivo positivo de la Ley 24.522 que lo
implantó, pensado sin duda como el instrumento idóneo para concretar la
finalidad que la doctrina y el derecho comparados postulan desde hace muchos años, separar a la empresa viable del empresario infortunado o inepto,
pasó a ser considerado como una amenaza maléfica que, como resultado de
la crisis por vía de la aplicación de este instituto, provocaría la exacción del
empresariado nacional por capitales foráneos.
En las negociaciones que el Gobierno realiza para colocarse en condiciones
exigidas por parte de los Organismos Internacionales de Crédito, el cramdown impíamente “derogado” aparece como una exigencia de inexorable
restablecimiento por parte del FMI (que, exagera sus bondades) .
La Contrarreforma mejora el instituto del art. 48, pero además introduce
uno nuevo que tiene afinidad con el cramdown power estadounidense. Se
trata de la facultad judicial para imponer el acuerdo aunque no hubiere obtenido las mayorías exigidas por la Ley a condición que la propuesta hubiere
sido votada por alguna categoría de los acreedores, englobada en una base de
cómputo única por mayoría de tres cuartas partes de capital y no discrimine
en forma no equitativa o irracional a los acreedores disconformes .
Sin embargo es fundamental advertir que el cramdown del art. 48 por sí
mismo no significa vía libre para que algún inversor asuma el control de la
empresa insolvente de las manos del empresario ineficaz, ni la certeza de que
su supresión lo evite.
La potenciación de expectativas en pro o en contra del instituto es sin duda
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
desmesurada. Las inexorables reglas de la negociación están constituídas por
principios a los que este instituto no puede encorsetar.
Con o sin cramdown la negociación entre el deudor insolvente y sus acreedores tiene el propósito común de evitar la quiebra y está sometida a las
reglas del mercado. Los acreedores acordarán la conformidad a la propuesta
de quien, al margen de su vínculo anterior, merezca mayor credibilidad y
ofrezca garantía de cumplimiento.
Hoy el debate en torno a su subsistencia, o ampliación mantiene plena virulencia y está inyectado de intereses e ideologías. Un importante sector empresario no oculta sus tribulaciones y procura salvar de los supuestos riesgos
del cramdown argentino (el del art. 48) a las empresas insolventes involucradas en un amplio espectro de actividades vinculadas al ámbito cultural.
En la medida en que un determinado instituto forme parte de una Legislación General como es la de quiebras, las excepciones al sistema solo se
justifican cuando remiten a Leyes especiales que regulan la prevención o
liquidación en razón de la particular actividad de que se trate, como acontece
con todas aquellas hipótesis previstas como excepciones a la aplicación de la
Ley en los art. 2 y 48 (seguros, entidades financieras, asociaciones de pago de
jubilaciones y pensiones, etc), pero no existe fundamento válido para sostener que empresas insolventes vinculadas a medios de comunicación tengan
un tratamiento diferenciado en forma tal que la legislación genere dudas
respecto al derecho constitucional de igualdad frente a la Ley.
XX. LA HOMOLOGACIÓN Y EL CRAMDOWN POWER
(ART. 52, LEY 24.522)
Una de las reformas más importantes introducidas por la Ley 25.589 es la
instauración en el art. 52 dedicado a la homologación del acuerdo, del instituto denominado en Estados Unidos Cramdown Power .
El proyecto del P.E. del 17 de Abril reestablecía el texto del art. 48 según Ley
24.522 pero ANICH Y RIVERA prefirieron el Proyecto del Ministerio de Justicia 89/97 sobre el cual elaboraron el cramdown power con un nuevo contenido.
La reforma es aquí sumamente importante. La Ley 24.522 (art. 52) establece
en forma más que escueta que “no deducidas impugnaciones o rechazadas
las interpuestas el Juez debe dictar resolución homologatoria en el acuerdo
en el plazo de 10 días”.
En la Contrarreforma este prefacio se mantiene pero a nuestro criterio erróneamente se suprime el plazo para la homologación. Se responde que los
plazos procesales de las Leyes de fondos son suficientes. Pienso que toda
vez que existe un plazo se evitan discusiones en torno a la amplitud de los
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
mismos y a la existencia de justificativos para las excepciones. La Ley de
Quiebras tiene un contenido procesal que es fundamental y los plazos hacen
a su eficaz desarrollo.
La homologación es tratada metodológicamente según que se considerare
(i) una propuesta única o (ii) cuando hubiere categorización de acreedores
quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas. En la primera de las
hipótesis, obtenidas las mayorías del art. 45 el Juez debe homologarla, repitiendo de esta manera el texto de la Ley 24.522 pero ahora con el aditamento
del criterio general establecido en el inc. 4 del art. 52: “en ningún caso homologará una propuesta abusiva o en fraude a la Ley”. Esta normativa ya
había sido receptada por la jurisprudencia que rescataba la facultad inalienable del Juez para aplicar el contenido del orden público, la moral y las buenas
costumbres al momento de homologar. De todas manera prefiero la nueva
pauta concretada en el abuso o el fraude a la Ley, que desplaza al politizado
y contingente orden público .
En la hipótesis de propuestas conformadas (acuerdo), en las que hubiere
existido categorización de acreedores con pluralidad de propuestas a las respectivas categorías, y si hubieren obtenido las mayorías del art. 45, o tratándose de grupos las del art. 67, el Juez deberá homologar el acuerdo de la misma manera que cuando se tratare de la hipótesis del inc. 1 esto es propuesta
única (art. 52, inc. 2º a.).
El cramdown power se introduce en el art. 52 inc. 2 d), cuando no se hubieren logrado las mayorías en todas las categorías, en cuya hipótesis el Juez
puede imponerlo siempre y cuando se encontrare reunida la totalidad de los
siguientes requisitos: (i) aprobación, por lo menos, de una de las categorías
de acreedores. Sigue al respecto el modelo estadounidense; (ii) conformidad
de, por lo menos, tres cuartas partes del capital quirografario; (iii) la tercera
condición está significada por la no discriminación siguiendo el modelo estadounidense , pero a diferencia de aquel define la discriminación que consiste
(siguiendo las pautas de la doctrina y fallos de Tribunal Estadounidense) en
impedir que los acreedores comprendidos en la categoría disidente elijan
cualquier propuesta acordada con alguna de las categorías que las aprobaron
con lo cual se pone coto a una mala práctica también conjurada por nuestra
jurisprudencia que en el sistema de la Ley 24.522 imponía propuestas residuales, las de menor contenido a los acreedores disidentes .
La segunda condición plasmada en el art. 52 inc. 2º, b. (ii) consistente en
la conformidad de no menos de las tres cuartas partes del capital quirografario, hará de dificilísima aplicación el cramdown power. En el precedente
argentino que sin lugar a dudas tuvo en cuenta el legislador, proyecto de la
Comisión de Justicia 89/97, el porcentual que habilitaba el poder de homologación en contra de la voluntad de las categorías estaba focalizado en las
dos terceras partes del capital quirografario y la misma solución se advierte
en el proyecto del 17 de Abril, antecedente inmediato de la Ley 25.589. Sería
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
sumamente rara la hipótesis de aplicación de esta norma. El 75% de la totalidad de los quirografarios constituye un límite demasiado alto y la posibilidad
de aplicación de la facultad judicial de homologar aún contra la opinión de los
disidentes queda reducida a una mínima expresión casi patológica que estará
significada por aquellos casos en los cuales algún acreedor obstruccionista niegue la conformidad en alguna categoría. Si los disconformes en una o varias
categorías tuvieran cierta entidad en la cuantía de sus créditos la condición
establecida en el inc. 2 d, parágrafo (ii), impedirá el cramdown power.
La cuarta condición también guarda correspondencia con lo que constituye
el denominador común del sistema estadounidense: que ningún acreedor
como resultado del acuerdo impuesto reciba un dividendo inferior al que
obtendría en el supuesto de quiebra y .
Desde luego aquí la condición se da por cumplida, pues raramente acontecerá una hipótesis que la excluya.
A pesar de su acercamiento al modelo estadounidense de la Bankcruptcy
U.S.Code el cual contiene como criterio aplicable por el juez al momento de
homologar el control de posibilidad de cumplimiento (feasibility), la contrarreforma no lo ha incluido en el nuevo art. 52 .
XXI. ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
El acuerdo preventivo extrajudicial regulado en la Ley 24.522, tiene su antecedente en la Ley 22.917 de 1983 que reformó la Ley de Concursos 19.551,
introduciendo en ella un instituto de corte netamente privatista, que anticipó
el giro que en ese sentido luego concretaría la Ley 24.522 de 1995 .
Consiste en una negociación privada de naturaleza contractual que vincula al
deudor en algunos sistemas con todos los acreedores (criterio de la unanimidad) o bien con parte de ellos; con amplitud de criterio en las prestaciones
respecto de lo cual no se diferencia del amplio elenco ahora contenido en el
art. 45 de la Ley 25.522 para el concurso preventivo judicial .
La par conditio creditorum, si bien diluída en su rigor clásico, se mantiene
en el concurso preventivo judicial, pero nunca fue nota esencial ni siquiera
secundaria del acuerdo preconcursal extrajudicial.
Sus objetivos son fundamentalmente la rapidez, la economía en el gasto,
y la discreción, pues se aspira a que el tratamiento de las dificultades no
trascienda en la medida en que inevitablemente acontece en el concurso
preventivo.
La regulación establecida por la Ley 24.522 configuró un notorio avance respecto de la 22.907 pero, de todos modos no logró el propósito perseguido.
Debe imputarse esa circunstancia en primer término a la inseguridad de las
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
partes (deudor y acreedores comprometidos en el período de la negociación)
por cuanto la agresión patrimonial al deudor por parte de los acreedores
impacientes perturba todo tipo de posibilidad o avance con aquellos otros
proclives a un acuerdo. No es posible negociar cuando otros traban medidas
cautelares que atan al deudor y postergan los derechos de los acreedores a
los interlocutores convocados extrajudicialmente. Por ello la nueva normativa otorga a la presentación del acuerdo para su homologación el efecto
suspensivo de las acciones de contenido patrimonial.
El procedimiento está al alcance de cualquier persona física o jurídica y puede tratarse de un acuerdo que se mantenga en el ámbito privado o bien que
sea presentado para ser homologado judicialmente. En este caso es condición que el sujeto deudor lleve registración contable pues siempre es menester dictamen o certificación de contador con relación al estado del activo
y pasivo actualizado, la lista de acreedores, codeudores, fiadores o terceros
obligados y la constancia que no existen otros acreedores registrados; (art.
72). No es menester que tal contabilidad sea llevada de acuerdo a las exigencias por la ley pues la certificación del contador tiende precisamente a
superar estas circunstancias.
Cuando se trate de acuerdos no homologados tienen el alcance del contrato
vinculante entre las partes y “res inter alios” respecto de aquellos que no
intervienen y no pueden ser alcanzados por sus efectos. En cambio, la homologación los hace oponibles con alcance que varían según las legislaciones y sus respectivos regímenes aún a aquellos acreedores que no hubieran
intervenido en el procedimiento cuya garantía están concretada en el sistema
de “oposición” la que conforme a la Ley 24.522 (en esto no reformada) se limita a las puntuales causas de i) omisión o exageraciones del activo o pasivo;
ii) inexistencia de las mayorías exigidas por la Ley (art. 73).
La homologación requiere que la conformidad de los acreedores suscriptores del instrumento privado cuya homologación se pretende constituyan la
mayoría absoluta de los acreedores y que representen las dos terceras partes del pasivo total quirografario y privilegiado (art. 73). Precisamente en
la exigencia de una mayoría compuesta en una base de cómputos en la que
también interviene estos últimos (privilegiados) focalizó la doctrina un obstáculo potenciador de las dificultades para la viabilidad del instituto (yo diría,
excluyente de su aplicación). Los acreedores privilegiados, tienen la protección de la acción que corresponde a la naturaleza de su crédito. Carecen de
estímulos como para integrar un acuerdo plural. Su garantía lo desentiende
de la suerte de los quirógrafos .
En el régimen de la Ley 24.522, el acuerdo homologado es oponible a los
acreedores que no participaron en él, aún cuando posteriormente se decretare la quiebra.
Ella no alcanzó a convertirlo en instrumento útil para paliar la crisis empresaria.
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
Es menester advertir que la falta de compaginación con las expectativas generadas con la fórmula impuestas por la Ley 24.522 tiene por causa, (i) la
aludida inestabilidad de la posición del deudor frente a los acreedores que no
tengan interés en la negociación; (ii) la forma de composición de las mayorías en el caso de que se pretenda la homologación en la que la integración
en la base de cómputo con los privilegiados asume el carácter de dificultad
insuperable pues existiendo tales garantías las mismas inciden en la suma de
la base de cómputo y difícilmente se logre su participación en el acuerdo.
La nueva normativa de la Ley 25.589 diluye las exigencias legales observables
y constituídas en impeditivas del fácil acceso al sistema, para dar a las partes
un marco de negociación expeditivo, económico y liberar a los Tribunales
sobrecargados en los procedimientos de crisis concursal, un alivio.
El objetivo se centra en pocas pero importantes reformas que pueden calificarse como positivas. La más trascendente: desde el momento de la presentación del acuerdo con los requisitos del art. 72 para la homologación,
se suspenden las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con
idéntico efecto al establecido para los concursos preventivos en los art. 21
inc. 2 y 3 (art. 72, últ. párr.).
Esta norma es de suma importancia y elimina la causal más seria frustrante
de estos acuerdos.
Las mayorías para la homologación que en el régimen de la Ley 24.522 (art.
73) incluían al pasivo total sumando quirografarios y privilegiados quedan
limitadas a los primeros con la sola exclusión de los privados de voto en
los términos del art. 45, es decir con tratamiento análogo al del concurso
preventivo.
La legitimación para la oposición a la homologación que en el régimen de la
Ley 24.522 (art. 74) estaba admitida a los acreedores “no comprendidos en el
acuerdo”, se extiende a los “denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado de acreedores que debe presentar
el deudor al momento de requerir la homologación”.
El no denunciado que no acreditare sumariamente su calidad de acreedor no
podrá formular oposición ello de acuerdo a la nueva normativa que afina el
concepto de la Ley anterior: “no comprendidos”.
La publicidad mantiene sus contenidos (art. 74) y el período de oposición se
reduce de 15 a 10 días (art. 75).
Los efectos de la homologación que en el sistema de la Ley 24.522 se limitaban a la oponibilidad a los acreedores no firmantes de los actos que se
otorgaron en su consecuencia, tienen ahora el alcance de la homologación
del acuerdo preventivo con remisión explícita al art. 56 de la misma manera
que también se encuentra alcanzado por los efectos regulados en el concurpágina 37
“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
so preventivo en cuanto a novación, nulidad e incumplimiento (art. 76) en las
Secc. III (arts. 55 a 59); IV (arts. 60 a 62) y V (arts. 63 y 64) del Cap. V, Tit. II.
Se aplican al nuevo art. 52 (cramdown power) que no integra el elenco de artículos comprendidos en las Secciones aludidas en el nuevo texto del art. 56
El nuevo sistema exhibe una superación de los problemas existentes para la
aplicación en el régimen de la Ley 24.522 aún cuando desde el punto de vista
dogmático se ha puesto de relieve que en la nueva Ley se mezclan elementos
heterogéneos incompatibles con la pureza de un ordenamiento adecuado
extrajudicial .
XXII. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN Y LA
COOPERATIVA DE TRABAJO (ART. 21: MODIFICA EL
ART. 190 DE LA LEY 24.522)
El art. 190 la Ley 25.589 introduce tres párrafos. Impone al juez tomar en
consideración el pedido de trabajadores en relación de dependencia que
representen dos terceras partes del personal en actividad o de acreedores
laborales para continuar con la explotación bajo la forma de cooperativa
de trabajo. Especifica explícitamente que la continuidad de la empresa en
cualquiera de sus formas no hacen nacer derechos a nuevas indemnizaciones laborales. Finalmente incorpora un último párrafo en el que se faculta al
juez para, por medio de resolución fundada, ampliar los plazo previstos en la
Ley para la continuidad de la explotación de la empresa del fallido, con dos
pautas que aparecen dirimentes de cualquier duda: en la medida en que fuere
razonable para la liquidación del establecimiento como unidad de negocio
y con la explotación en marcha, lo que diluye la prevención que provocan
procedimientos de dilación en la expeditiva realización de los bienes que no
tengan por objeto mejorar su precio en la enajenación.
XXIII. LA NORMA DEL DERECHO TRANSITORIO
(ART. 20)
Esta norma que debería ser, según se expuso, la última de la Ley, previa a la
de forma (comunicación al Poder Ejecutivo: art. 22) aparece antes de la modificación comentada en el capítulo anterior, la que fue introducida a último
momento y con tal apremio que ni siquiera llegó a ocupar el orden debido.
La norma de Derecho Transitorio establece la entrada en vigencia de la Ley
en el día de su publicación y su aplicación a los concursos en trámite. Se publicó en el BO Nº 29.899 del 16 de Mayo del 2002.
Conforme se expone supra Cap. IV no se modifican los plazos establecidos
en aplicación de la Ley 25.563 o 24.522 originariamente, pero se deroga la
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
autorización al juez para extender el período de exclusividad prevista en el
art. 43, 1er. párr. de la Ley 24.522 texto según Ley 25.563 art. 2º.
Queda expresamente prohibido “por ninguna razón” que el juez amplíe o
prorrogue el período de exclusividad ya establecido: suspender o modificar la
audiencia informativa ya fijada. La absoluta prohibición es incompatible con
un criterio de razonabilidad. Existiendo causas fundadas pueden darse razones
que evadan la fórmula cerrada (“ninguna razón”) que la excepcionen .
Las innumerables dificultades del Derecho Transitorio no tienen un adecuado tratamiento en el escueto art. 20, claramente insuficiente, dejando y
puerta abierta a interpretaciones jurisprudenciales que deberán ser resueltas
según las características de cada caso y consecuentemente abrirán el camino
a fallos contradictorios que agregarán condimento a la inseguridad jurídica.
En virtud de la Contrarreforma, al momento de juzgar muy posiblemente el
juez se encuentre con la vigencia sobre la misma relación jurídica de normas
superpuestas según que se las considere “causadas” en un determinado momento, o simplemente “efectos” de relaciones jurídicas anteriores.
Las dificultades fueron expuestas ya en ocasión de la Ley 25.563 y ahora con
la nueva ley, se potencian .
XXIV. COLOFÓN
La Ley 25.589 deroga la Ley de quiebras en la emergencia 25.563 y ello acontece sin que los hechos que motivaron la Ley de Emergencia hayan desaparecido ni siquiera aparezcan diluidos en su gravedad . Por el contrario la emergencia prolongada sólo conduce a la catástrofe. Y el modo de salir de ella se
encuentra en el retorno a la legislación de las épocas de paz y sosiego.
Quizá el cambio de filosofía que exhibe la Ley 25.589 sea un paradigma para
retornar a las fuentes y recuperar la normalidad tan distante se debe desandar el
camino de lo hecho en la emergencia buscando en la legislación y en las normas
comunes de las épocas de la plena vigencia constitucional, el equilibrio ausente.
CRONOGRAMA DEL NUEVO ART. 48
Vto P Excl
2d. Apra. de Reg. (“de la soc. concda”)
suma para edictos que deben depositar al inscribirse
inc. 1
5 d. INSCRIPCION
inc. 1 Inexistencia: Q
inc. 2
Resol: desigN de evaluador No fija plazo
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
inc. 3, 1era.
30 d PResentN de la ValN
inc. 3, 2da.
a) 39, i 2, 3 y 10
b) Alt baj. mod. de Activos
c) Pas. post + 4%
5 d. OBS
inc. 3, c) 1era.
ResN de ValN inap. y fija A. INF No fija plazo
inc. 3, c) 2da. inc. 5, 1era.
5 d. A Informativa - ult. opd : propuestas
inc. 5, 1era. inc. 5, 2da.
20 d PresN. Conformidades Si no se obtiene: Q
inc. 4, 3era.; inc. 6, 1era.
inc. 8
q Deudor primero: (se aplican 49 a 52)
inc. 6, 2da.
q Tercero: · Val. - : adquiere sin pagar (Se aplican 49 a 52)
inc. 7 a) y se homologa
· Val + : Res. Jud. de reducN del ValR inc. 3, 2da. No
inc. 7 b) en propN a “ del fija plazo VR Pte. Pvo quir. en relN al Acdo.
I ó II
- 20 d. Paga: deposita 25% - 20 d. ofrece <: 2/3 del cap. soc.
inc. 7 c) 1era. inc. 7 c) 1era. y dep. 25% ó 100%
- ....Homolog. y transf..(49/52) - ... Homolog. y transf.. (49/52)
- 10 d. : saldo - 10 d.: eventual saldo
inc. 7 c) 2da.
CRAMDOWN DEL ART. 48
(PROYECTO DE REFORMA de 1997)
De inmediato Resol.de apert.del regist. para formular propuesta
1 a) fija importe para edictos
b) Fija valor base de venta de todo los activos: 1, II
valor realiz (39 i 2a) - (Pvo. verif. + pend.de verif. o adm. + dend + 39 i 2 b
1)
c) Convoca a postconc. x 10 d.
d) Administración interina 1, III
e) Edictos por 2 días 1, IV
Ultima publicación
5 5 d. Inscripción (y pago para edictos)
página 40
“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
1, I 1, I, 2da
10 d. Postconc. “se manifiestan al síndico” si no caducan
1, V y 7, d
20 Sin inscriptos:
20 d. Adicional para el deudor Si no quiebra
2, 1ra 2, 2da
30 30 d. Informe del síndico a) modificaciones s/ activos
(10 d. antes de los 40) b) modificaciones s/ pasivos
5, I b’) post.conc. (opinión)
b’’) de la Adm. interina
35 5 d. Observaciones
5, II
40 5 d. Present. y comunic. prop.conformadas (art.45) 3, I, III y 4, 1,V
3, I 3, III y 4, I
ofrece precio
garantía 25% (juntamente) 4, II
modif.societarias (90 d. art.94 inc.8 LS) 4, IV y V
Si ninguno quiebra
Juz. precio deftvo.: v.base, inf, obs + 4,5 % de activo
5, III (1,II) (5,I) (5,II) (5,III)
Ajustes (>): eventuales rechazos de postc.o rev. y cad. de no insinuados
5, IV Juz. fija a cargo del adqte.: garantía
48
3 d. H.S. Acuerdo y pedido de cramdown power 5 a, III
art.49, I art.49, II
53 5 d. Impugnación Procedente quiebra
art.50 salvo otras conformadas
art.51, I
Homologación o “cramdown power”
art.53 art.52, III
a) Homolog. (fija garantías del adquirente por ajustes) 5, IV
b) El que + adhesiones de cap. quirograf., si son 2 o + 4, III
c) Si no hay ac.: (o prosperan las impugnaciones): considera el “cramdown
power” 52, III
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
10 d. Pago del precio y constitución de las garantías por ajustes 5, V
Retiro del precio por el propietario de los activos o socios solo c/ perfeccionamiento de transf.de activos y cap. 5, VI
- los números arábigos dígitos presuponen el art.48 y corresponden a los
incisos
- los que corresponden a otros artículos están expresamente expuestos (ej.
art.52 inc.3 a)
- los números romanos corresponden a los párrafos en que separamos cada artículo o inciso -que tiene más de un párrafo- por razones pedagógicas
y expositivas (no aparecen en el texto del Anteproyecto).
1.- DASSO, ARIEL A.: “La reforma de la Ley de quiebras en el marco de
emergencia” Rev. LL, 25.02.2002, “La reforma de la Ley de Concursos y
Quiebras Transitoria y Conflictiva”, Rev. Doctrina Societaria y Concursal ,
t. XIII, Nro. 172, ed. Errepar, Marzo 2002, p. 909.)
Sus objetivos fueron claramente perfilados por el diputado DI COLA en la
sesión en la que tuvo sanción dicha Ley en la Cámara de Diputados el 30
de enero del 2002, cuando expuso “La Ley de quiebras es el resultado de la
alianza entre los sectores políticos que compartimos el mismo criterio con
los sectores de la producción nacional . En este marco debemos ganar
tiempo para darle a la economía real a fin de que pueda destrabarse y
recuperar lo que es el circuito económico de bienes y servicios”.
Y en el contexto de su explicación agregó “...lo que se pretende en esta
norma es a partir de la declaración de la emergencia productiva y crediticia
hasta el 10 de diciembre del 2003, sin eliminar o quitar definitivamente
ningún derecho, prorrogar plazos o dar esperas en la búsqueda en que los
sectores dinámicos de la economía puedan nuevamente lograr la movilización que tanto están requiriendo”.
La clara intención de la normativa 25.563 aparece además expuesta en su
propio texto cuando en el art. 15, el primero dedicado al tratamiento de la
deuda del sector privado e hipotecario, establece que las acreencias que las
entidades financieras tengan al 30 de noviembre del 2001 deberán ser
reprogramadas en un plazo de 90 días con los deudores del sistema por vía
de un acuerdo que queda sometido a las previsiones de la Ley 25.561 de las
deudas existentes frente al sistema financiero hasta 100.000 dólares en la
relación de 1$ a 1U$S
La Ley 25.561 al 6 de enero del 2002 establece en el art. 6 la pesificación
parcial de las deudas entre particulares: comprende a los créditos hipotecarios para la adquisición, construcción y refacción de viviendas; personales;
prendarios para adquisición de automotores y de personas físicas o jurídicas asimilables a las medianas y pequeñas empresas, hasta montos determinados
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
GHERSI, CARLOS: Conferencia organizada por Profesional Senior en
Hotel Intercontinental, 22 de Febrero de 2002: Seminario Teórico Práctico:
Emergencia Económica y Productiva. Pesificación de Contratos. Reformas
a la Ley de Quiebras.
RIVERA, JULIO: “La emergencia productiva y crediticia Ley 25.563
(,modificaciones a la Ley de Concursos y Quiebras), eldial.com, 8 de marzo
de 2002 “Porta un texto de incríble desprolijidad técnica y un notorio
desbalance en las relaciones acreedor-deudor. ALEGRÍA HÉCTOR: “La
emergencia, El derecho concursal y otros alcances. La Ley 25.563”, en
Emergencia Económica, Ed. LL, Abril 2002, p. 7 y ss. “Advierte razonabilidad en conceder un período de recomposición de las unidades económicas
mediantes una moratoria, pero remarca las dificultades de hacerlo bajo la
presión de acontecimientos graves, lo que importa la posibilidad de omisiones o defectos técnicos e incongruencias que requieren de un notable
esfuerzo interpretativo y, anticipo posiblemente de nuevas reformas legales.
TRUFFAT, DANIEL: En múltiples publicaciones en ED fue particularmente crítico y el primero de sus títulos refleja su escepticismo aunque no
su siempre renovado ánimo “Hoy estoy peor que ayer, pero mejor que mañana”, ED, 22 de Febrero de 2002, p. 1; MAFFIA OSVALDO: se pregunta
con un título que anticipa la respuesta “Es Ley la Ley 25.563?”, ED, 28 de
Febrero de 2002, p. 1.
Senadora ESCUDERO: Sesión ordinaria del 15 de Mayo de 2002, Senado
de la Nación, expuso, en su carácter de miembro informante de la Comisión de Legislación General del Senado:
“Ya en el la sesión donde revisamos la ley de quiebras, hace poco más de
tres meses, eran escasísimas las voces de los que en este recinto hacíamos
referencia a que estábamos avanzando en un tema que afectaba la seguridad jurídica en la Argentina. Lamentablemente, empujados por la crisis
que se vivía en esos días, por la incertidumbre que había provocado la
devaluación, la mayoría decidió dar aprobación a una ley que en realidad
lo que hacía era proteger excesivamente a los deudores en perjuicio de los
acreedores. Hoy vamos a tratar una modificación justamente a esas modificaciones que fueron oportunamente cuestionadas por algunos senadores.
Lo hacemos por pedido del Poder Ejecutivo y ante un reclamo de organismos multilaterales de crédito que le demandan a la Argentina que ponga el
acento en la seguridad jurídica. En este mismo recinto en el mes de enero
se había denunciado que no podíamos -con el pretexto de la emergenciamodificar leyes de fondo e instituciones que eran útiles en períodos de
estabilidad. Me parece que es absolutamente razonable que hoy, si bien la
situación de emergencia no se ha superado, pero se vislumbra otra situación de calma y un posible futuro para la Argentina, demos marcha atrás
y revisemos algunas de las malas disposiciones que se aprobaron en esa
oportunidad. Particularmente se nos dice que una de las necesidades críti-
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
cas es que la Argentina tenga un régimen internacionalmente reconocido
en materia de quiebras. Ese régimen es el que había sido avasallado, fundamentalmente, con la eliminación en una ley de emergencia de un instituto
de la ley de fondo, como era el llamado cram down.
La modificación de esta ley forma parte también del acuerdo de catorce
puntos firmado por el presidente de la Nación con catorce gobernadores,
tendiente justamente a devolver ese equilibrio entre acreedores y deudores.
Con respecto a la modificación más importante de este nuevo texto que
nos preparamos a aprobar, mi bloque tiene la posición de no introducirle
modificaciones, porque es una ley que necesita con urgencia el país”.
Desgraciadamente esta vez la sentencia se cumplió. La célebre frase en el
ámbito jurídico fue acuñada por VITERBO en 1930 cuando al nacimiento
del polémico derecho de receso en la legislación Italiana sentenció en è
nato per morire (nació para morir). Curiosamente el instituto floreció pero
no en Italia donde se mantuvo aún hoy constreñido, presa de un debate
doctrinario que no permitió su avance. Y como nadie es profeta en su tierra floreció en cambio en el derecho latinoamericano, argentino y brasileño
y acaba de cobrar inusitado vigor en las dos recientes Leyes de reformas
de sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades anónimas en
España
También la Ley 25.563 emanó del seno del P.E.
La Ley 25.589 pone fin a los alcances mas disvaliosos de la Ley 25.563 y
sobre todo reinserta a la Legislación Argentina en el marco de los principios concursales actuales del mundo globalizado un título lo sintetiza: “Un
régimen cercano al de otros países”, ALEGRÍA, HÉCTOR, La Nación,
15/5/2002. En el mismo sentido FARGOSI, H.: Quien postula aún una
mejor inserción en un trabajo cuya síntesis también se exhibe en el título:
“¿Sólo reforma de la Ley 24.522?”, LL 24./4/02.
En el proyecto del P.E. del 17 de Abril del 2002 se restablece íntegramente
el texto del art. 43 de la Ley 24.522: el plazo se fija en 30 días y hasta 60 en
virtud de resolución judicial. El dictamen de la Comisión de Legislación y
Presupuesto de la Comisión de Diputados determinó los plazos en definitiva consagrados.
Es bastamente conocida la actualización de la problemática en torno al
límite mínimo en la propuesta de quita y espera, activada en ocasión del
aludido fallo.
DASSO ARIEL A.:”El limite minino en la propuesta de quita y espera”,
“Suplemento de concursos y quiebras Nº 1”, La Ley - 20 de diciembre 2001, p. 18: Comentario al fallo “Línea Vanguard S.A.” CNCom.,
04/09/2001, con amplia referencia a los antecedentes nacionales, Derecho
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
Comparado, y posición adversa al fallo. En contra: TRUFFAT, DANIEL
E.: “Aproximación a la Ley 25.589 modificatoria de la Ley de Concursos y
Quiebras 24.522 y de la Ley 25.563”, ED, 27 de mayo de 2002.
BOQUIN GABRIELA: “Las facultades homologatorias del juez: ¿el fin
del vale todo en las propuestas concursales?”, Rev. de las Sociedades y
Concursos Nº 12, septiembre - octubre, 2001, p. 89.
ARIZE, CARLOS “La espera como quita en el concurso preventivo” LL
2000- D - p. 1269.
VAISER LIDIA: “La propuesta de acuerdo preventivo y la debida observación del orden jurídico. Facultades de los jueces” ed. Errepar, Doctrina
Societaria y Concursal Nº 169, p. 619. También con referencia al fallo de la
CNCom , sala “C”, 4.09.2001 en “Linea Vanguard S.A. s/ concurso preventivo”.
PERELLAN, OLBRECHTS Y TYTECA en “Traitè de l’argumentation”,
p. 1 y 6, cit. por GRILLO, Horacio Augusto: “Período de Sospecha en la
Legislación Concursal -Efectos retroactivos de la quiebra”.- Ed. Astrea
2001, p.112: “Buscamos convicción dentro de un ámbito que ofrece soluciones varias, no conclusiones lógico-deductivas irrefragables. En lugar de
inferir “more geométrica” a partir de verdades evidentes, arrimar modestamente razones y más razones para fundar la preferencia por alguna entre
varias decisiones posibles; razones que aisladamente no son constrictivas,
pero pueden ser persuasivas en conjunto; razones para convencer, no para
“demostrar”, pues nos encontramos en terreno extraño a la derivación
rigurosa de verdades a partir de otras verdades probadas o al menos asumidas como tales”
Lo que en cambio reputo definitorio es que en este momento, con la
actividad comercial e industrial paralizada, con una economía detenida, la
aspiración mínima en la comunidad toda es mantener los niveles ocupacionales y evitar este flagelo que agobia hoy a la Argentina singularizado en la
inexistencia de trabajo.
H. DE PAGE, :”Les juristes excellent toujours à manier les principes avec
une virtuosité étonnante sans doute, mais [...] en oubliant les réalités. C´est
pour les réalités que le droit est fait, et non pour la beauté des principes».
Traité élémentaire de droit civil belge, t. IV, 1942, Nº 860, proemio de
ZENNER ALAIN: Dépistage Faillites & Concordats, ed. Larcier, Brucelas,
1998.. («Los juristas sobresalen siempre en el manejo de los principios con
un virtuosismo asombroso sin duda, pero olvidando las realidades. Es para
las realidades que el derecho está hecho, y no para la belleza de los principios»).
Art. 49, según Ley 24.522:
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
Art. 49 - (Nuevo) EXISTENCIA DE ACUERDO. Dentro de los TRES
(3) días de presentadas las conformidades correspondientes, por parte del
deudor, dentro del período de exclusividad, o por los acreedores y terceros
en los casos del art. 48, inc. 3, el juez dictará resolución, haciendo saber la
existencia de acuerdo preventivo.
Art. 49, según Ley 25.563:
ARTICULO 3° - Modifícase el artículo 49 de la Ley 24.522 el que queda
redactado de la siguiente forma:
Artículo 49. Existencia de acuerdo. Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, por parte del deudor, dentro
del período de exclusividad, el Juez dictará resolución, haciendo saber la
existencia de acuerdo preventivo.
Art. 49 según Ley 25.589:
ARTICULO 2º - Derógase el artículo 3° de la Ley 25.563 e incorpórase
como artículo 49 de la Ley 24.522, el siguiente texto:
Artículo 49: Existencia de Acuerdo. Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo.
Senadora ESCUDERO: Sesión ordinaria del 15 de mayo de 2002 del Senado de la Nación, en su carácter de miembro informante de la Comisión
de Legislación General:
«Otra de las instituciones y que constituye una modificación importante es
volver a la situación de novación. En el mes de enero, cuando se modificó
la Ley de Quiebras y se estableció que el fiador también recibía los beneficios de la novación en el supuesto de homologarse el acuerdo preventivo,
ya advertíamos que esto sería realmente destruir a la fianza como instrumento de crédito. En este momento en que estamos tratando de restablecer el crédito en la Argentina es muy bueno volver a la legislación anterior.
Sin perjuicio de ello, se van a presentar algunas situaciones y creo que sería
bueno dejarlas planteadas para el futuro; por ejemplo, para cuando el
«cramdista», que es a su vez titular de este derecho del fiador, se quede con
la empresa. En este caso, posiblemente el «cramdista» debería asumir la
obligación de pagar esa fianza. O tal vez, asimilarnos a la legislación española y establecer que cuando el acreedor haya aceptado la propuesta de
acuerdo, este beneficio se extienda también al fiador» .
DASSO ARIEL A: Quiebras. Concurso preventivo y Cramdown, Ed Ad
Hoc, 1997, T. I, p. 837 y ss con un amplio desarrollo sobre el conflicto.
HEREDIA, PABLO: Exposición en la reunión de la Comisión de Legislación del Senado del 7 de mayo de 2002
Art. 161 «Los acreedores que no hayan votado a favor de la propuesta de
convenio, conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad
de los créditos contra los obligados solidarios y contra los fiadores o avalis-
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
tas del deudor»
DASSO ARIEL A.: El Concurso Preventivo y la Quiebra, parte III, Cap. IV:
«La novación de fianzas y garantías», Ed. Ad-Hoc, 2000, III, p. 1165 a 1205.
Dasso, Ariel A: «La reforma de la Ley de quiebras en el marco de emergencia», Rev. La Ley 25 de febrero de 2002
En la que se agregaba una conflictiva remisión al Cap. III que en la práctica era interpretada por algún sector de la doctrina como consagrando una
excepción respecto de los acreedores laborales. La dificultad ahora aparece
acotada frente al rigor temporal dispuesto por el art. 9 de la Contrarreforma.
TRUFFAT, DANIEL: «Aproximación a la Ley 25.589 modificatoria de la
Ley de Concursos y Quiebras 24.522 y de la Ley 25.563», E.D. 27 de mayo
de 2002.
DASSO ARIEL A. «La reforma de la Ley de Quiebras en el marco de la
emergencia»», Rev. L.L. 2525 de Febrero de 2002, p. 1.
Se trata de las llamadas «Disposiciones Complementarias» de los arts. 19
y 20 que derogan las normas contrarias a la normativa de los arts. 12 y 13
respectivamente.
Los debentures aparecen regulados en la Ley 19060 reformada por Ley 20.658.)
TRUFFAT, DANIEL: «Aproximación a la Ley 25589 modificatoria de la Ley
de concursos y quiebras 24522 y de la Ley 25563» E.D. 27 de mayo de 2002,
con cita de OSCAR A. MARTINEZ, generador de «la perla» interpretativa.
Cámara de Senadores de la Nación, sesión del 15 de mayo del
2002. Exposición del miembro informante Senadora ESCUDERO:
«Al instituto del cram down lo estamos restableciendo con bastantes mejoras
con respecto a las que tenía en la ley anterior. Por una parte, nos estamos asemejando al derecho norteamericano y al derecho alemán, porque le permite
una segunda vuelta al deudor. Esto significa que cuando el deudor no pudo
lograr las mayorías en el período de exclusividad se abre un nuevo período
para que cualquier tercero, un acreedor o hasta el propio deudor, presente
una nueva propuesta. Y se le da al juez la facultad de que, aún en el supuesto
de que no se obtengan todas las mayorías, pueda obligar a los acreedores a
aceptar esta nueva propuesta que tiene como objetivo primordial la preservación de la empresa y, por lo tanto, de las fuentes de trabajo. Esto es lo que
realmente significa cram down, la facultad del juez de someter una decisión
a los acreedores. La otra modificación importante y superadora con relación
a la ley anterior es el tema del valor real de la empresa. Es decir, el juez para
aceptar que un tercero o un acreedor se haga cargo de la empresa va a exigir
que se pague un valor real. En esto es importante que recalquemos un poco
qué debe entenderse por valor real de la empresa. Así, los jueces tendrán en
claro que deberán considerar las marcas, el posicionamiento, el mercado y el
management. Es decir, quien haga la valuación tendrá que ponderar apropiadamente todos estos elementos.El cram down ha sido visto como un instipágina 47
“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
tuto maléfico por parte de algunos deudores que tienen temor a que vengan
acreedores extranjeros y se queden por monedas con sus empresas; también
creo que sus beneficios están un poco exagerados por parte de los organismos multilaterales de crédito. Creo que su reinstalación en la legislación
argentina es muy positiva ya que permite la continuidad de muchas empresas
y el apartamiento del deudor cuando ha sido ineficaz e ineficiente».
El conflicto y el consecuente debate que provocó la mala redacción del art.
48 fue superado por doctrina y jurisprudencia que por sobre el feo rostro
de una mala redacción, gramaticalmente redundante y confusa (MAFFIA:
«La ley de concursos comentada», Ed. Depalma, t. I, p. 191, afirma: «parece un estatuto más que un artículo») puso de relieve un instituto novedoso y singularmente útil para afrontar la crisis empresaria atendiendo a
la empresa más que al empresario, pero sin exagerado detrimento de éste.
En tanto en la legislación estadounidense consiste en la facultad judicial para
imponer el acuerdo a los acreedores disidentes dentro de normas de equidad,
no discriminación y razonabilidad, en el derecho argentino es una transferencia coactiva de acciones que se produce en la segunda ronda, en un procedimiento casi mecánico, en el que los interesados en adquirir la totalidad del
capital social pujan dentro de términos breves para obtener la conformidad
de los acreedores a una propuesta propia, en cuyo trámite y a través de una
formula compleja en torno a la determinación del valor residual de las cuotas
u acciones los accionistas o socios de la sociedad concursada que serán desposeídos de sus cuotas o acciones recibirán o no alguna suma como precio
por las mismas según que de los cómputos del valor surgiere que la empresa
tuviese valor positivo.
Sin embargo en la práctica la operativa no resultaba frustrante para los accionistas o socios controlantes (o no) de la concursada por cuanto nada les
impedía intervenir a título de socios o accionistas.
Ver in fine, grafico del cronograma del art. 48, según Ley 25.589, y según el
Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997.
El nuevo art. 48 supera en su redacción las deficiencias gramaticales que
exhibía la Ley 24.522, pero pudo haber sido plasmado con mayor precisión
y claridad aún. El tiempo más que escaso del que dispusieron los redactores
fue sin duda el determinante de alguna imperfección que de todos modos
superarán doctrina y jurisprudencia.
La Ley 25.589 mantiene intacto el elenco de sujetos susceptibles del procedimiento del art. 48 (S.R.L., S.A. y Cooperativas) y no sigue el Proyecto de
1997 que además constituía en sujetos del cramdown a la «unidad empresaria» o al «conjunto de bienes destinados a la producción» en los concursos
de personas físicas, sociedades de personas, cooperativas, asociaciones o
fundaciones. Sin duda, esta innovación encuentra una dificultad muy grande en la definición del concepto de empresa y por ello de la «unidad empresaria» y en la precisa determinación de los componentes del «conjunto
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
productivo de bienes». Esta dificultad está asumida en la doctrina italiana y
excluye en hipótesis su aplicación. Como una forma de paliarla auspiciamos
incluir en los requisitos de admisibilidad del concurso preventivo (art. 11) la
determinación de la «unidad empresaria» o el «conjunto productivo de bienes» con una explícito inventario de las cosas o bienes que los componen
e integrar la preceptiva, imponiendo en el informe general (art. 39) análoga
exigencia en forma que en la resolución de apertura del art. 48 el juez determinara la «unidad empresaria» o «conjunto de bienes» que constituirían
el objeto de la transferencia forzosa. Sin duda la dificultad del tema superó
el tiempo disponible para el estudio de la reformulación del art. 48 y, quizá,
si seguimos pensando que contiene un potenciado sistema de salvataje, la
comisión de juristas que tiene a su cargo la redacción integral de la nueva
Ley de Concursos y Quiebras encuentre aquí una senda útil para transitar,
conjuntamente con la aplicación del sistema a los pequeños concursos (Ver
nuestra obra: «Tendencias Actuales ....», op. cit, p. 364. y ss).
Las Asociaciones Mutuales: la Ley 25.374, que modifica la Ley de Asociaciones Mutuales 20.321, las incorpora en el nuevo contenido del art. 37,
al régimen de la Ley 24.522, son pues sujetos de la normativa ordinaria de
Concursos y Quiebras. Sin lugar a dudas esto determinó que en el debate
en la Comisión de Legislación General fuera propuesta su inclusión en el
elenco de sujetos susceptibles del cramdown, del art. 48, moción ésta del
Senador MORO, que no fue tratada en virtud del apresurado trámite impreso al Proyecto en el Senado, al cual aludimos supra
RACUGNO, GABRIELE Lo «scoporo» d’ azienda, ed.Guiffre Editore,
Milan, 1995, pag.55: «L’individuazione e la rappresentazione del complesso
aziendale: Un aspetto appare, peraltro, uniforme e costante in tutte le operazioni di scorporo, ed é constituito dalla individuazione dell’ azienda, o più
realisticamente, del ramo d’ azienda oggetto dello scorporo».
En doctrina y jurisprudencia italiana es pacífica la conclusión de que la
azienda, conjunto de activos aplicados, si bien puede constituir el objeto
del aporte en ocasión de la constitución societaria o aumento de capital, no
es en cambio, pasible de expropiación forzada, ver Spatazza, G. «Conferimento di beni in godimento e capitale sociale», Milan, 1991 pag.71, cit. por
Racugno, op.cit., supra, nota «Diritto Fallimentare», 1991, II, pag.343.
DASSO ARIEL A.: «El cramdown y la empresa en marcha», La Ley
2000-D, p. 310 (Comentario al caso Canga S.A.); «La empresa en marcha o
detenida y el cramdown», Rev. de Colegio de Abogados y Procuradores de
la Prov. de La Pampa Nº 51, Enero - Marzo 2001, p. 8 (Comentario al caso
S.I.A.P). El nuevo texto es conforme a la buena doctrina.
El nuevo texto del art. 48 sigue la inspiración del Proyecto de Ministerio
de justicia de 1997, pero no tiene ni la amplitud y precisión que se observaba en aquel y en algunos aspectos omite previsiones, en cambio expuesta
expresamente en el modelo.
Así por ejemplo omite determinar, como lo hacía aquel, el contenido de los
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
edictos, el orden de su publicación y el tiempo. Omite también la previsión
del modelo en cuanto a la administración interina de la sociedad concursada durante el desarrollo del procedimiento del art. 48.
39, inc. 2º: Composición actualizada y detallada del activo con la estimación
de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles.
3º: Composición de pasivo que incluye también, como previsión, el detalle
de los créditos que el deudor denunciara en su representación y que no se
hubieren presentado a verificar así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles; las altas y las bajas y las
modificaciones producidas en los activos y el pasivo postconcursal.
A diferencia de la Ley 24.522, art. 48 (inc. 3º, 2da. oración) y siguiendo el
Proyecto del Ministerio de Justicia 89/97 no se prevén otros plazos para
presentar y modificar las propuestas.
La ley omite aludir al procedimiento del art. 49 al 52 y este tratamiento diferenciado respecto de las sociedades concursadas -inc. 7, proemio- genera
interpretaciones diversas que pudieran ser evitados con un mayor tiempo
para lo que fue su apresurada redacción.
Aquí se advierte una ostensible facilitación para el tercero cramdista, a
quien le bastará con obtener la mayoría delos dos tercios del capital social,
aún cuando sus titulares no representen la mayoría absoluta de personas
-socios o accionistas- como estaba exigido en el art. 48 inc. 4º 1er. párr. in
fine.
Es observable la técnica aplicada en la redacción del art. 48 cuando aludiendo a la hipótesis de que el primero en obtener las conformidades fuere
el deudor, expone expresamente que «se aplican las reglas previstas para el
acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad» (inc. 6º, 2da.
oración). En cambio cuando en el inc. 7º desarrolla la hipótesis del acuerdo
obtenido por un tercero, omite tal precisión.
En la Ley 24.522 art. 48 la designación del experto y la fijación de la fecha
para la audiencia informativa se realiza en la resolución de apertura antes
del vencimiento del plazo de 5 días para la inscripción de los interesados.
El inc. 7 b) no tiene una redacción precisa. Procuramos concretar en el
cronograma adjunto, los distintos actos procesales.
DASSO ARIEL A.: «Los derechos de los accionistas en el cramdown»,
Comentario al caso Trigo Hnos. S.A. s/ conc. prev., publicado en Rev. de
las Sociedades y Concursos Nº 5, Julio-Agosto 2000, p. 37.
Ocurre lo mismo que, en tal circunstancia, acontece en la práctica estadounidense según la explicación del Juez LIFLAND en ocasión de su conferencia sobre el sistema concursal estadounidense en el Consejo Profesional
de Ciencias Económicas el 16/10/1998.
VITOLO D .R.: «Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras», Ed
Ad-Hoc, p. 190 a 198. - RIVERA, J.: «Instituciones de Derecho Concursal»,
Rubinzal Culzoni, p. 305
DASSO, ARIEL A.: «Otro cramdown para el maestro ausente», comentario
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
al caso Ferroviaria S. A. s/ conc. prev. -hoy cramdown, publicado en La
Ley 06 de Febrero de 2002, p. 5, sumario Cap. XI y XII
«Las turbulentas aguas del salvataje», ED, t. 175, p. 176, Comentario al caso
Schoeller Cabelma S.A. s/ concurso preventivo.
«El cramdown porteño», ED, t. 175, p. 836. Comentario al caso Schoeller
Cabelma S.A.
El art. 39 de la Ley 25.589 desdobla el inc. 2º de la Ley 24.522 y hace de él
dos incisos separados que toman los números de orden 2 y 3, respectivamente.
En el primero de ellos se manda al Síndico incluír en la valuación de los
activos los intangibles y en el otro dedicado al pasivo nuevos factores de
apreciación focalizado en los créditos denunciados y no insinuado y los que
resulten de la contabilidad u otros elementos de juicio verosímiles. Pareciera que en la hipótesis de sujetos no susceptibles del cramdown del art.
48 no serían menester tales informes. Sin embargo deben reputarse necesarios para todos los casos, pues constituyen, también, útil información a los
acreedores al momento de evaluar la decisión para prestar conformidad, o
denegarla respecto de la propuesta.
Así por ejemplo el art. 53, 3er. párr. sigue diciendo que la resolución de
homologación debe disponer la transferencia de las cuotas o acciones al
adquirente quien debe depositar el precio dentro de los 3 días de notificada
ministerio legis, en tanto que el nuevo art. 48 inc. 7º, inc. b y c establece un
procedimiento distinto en el que para el depósito del saldo se fija el plazo
de 10 días.
DASSO, ARIEL: «Tendencias Actuales del Derecho Concursal», Ed. Ad
Hoc, 1997, p. 390
DASSO ARIEL A.: «Otro cramdown para el maestro ausente», Comentario al caso Ferroviaria S.A. s/ conc. prev. - hoy cramdown, s/ conc. preventivo- hoy cramdown», 1er. Juz. de Procesos Concursales y Registros,
Mendoza, Juez FRAGAPANE en Mendoza, publicado en LL 06 de febrero
de 2002, p. 5
En el sistema de la Bankcruptcy Act. , seguido por el Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 en caso de competencia entre planes que hubieren
sido aprobados, el criterio de adjudicación está dado por el mayor número
de acreedores que lo hubieren conformado.
DERRIDA - GODE - SORTAIS: «Redressement et liquidation judiciaires
des entreprises», Recueil Dalloz - Sirey, París 1986, Número Especial: La
Ley Francesa 85-98 del 25 de Enero de 1985 conocida como «Redressement et liquidation judiciaire des entreprises», tiene por télesis «asegurar el
mantenimiento de actividades susceptibles de explotación autónoma, con
el mantenimiento de todos o parte de los trabajadores afectados y el pago
del pasivo», expone en el art. 85: «Le tribunal retient l´offre qui permet
dans les meilleurs conditions d´assurer le plus durablement l´emploi attaché à l´ensemble cédé et le paiement des créanciers». («El tribunal opta por
la oferta que permite las mejores condiciones para asegurar en la forma
más estable los empleos vinculados al conjunto cedido y el pago a los
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
acreedores»).
En nuestras sugerencias presentadas a la Comisión de Legislación del Senado, no tratadas, pues como se ha expuesto largamente el Alto Cuerpo no
tuvo tiempo material ni posibilidad institucional de formular modificaciones, atento a la urgencia en la sanción, propusimos introducir en el art. 48
como último párrafo a continuación del inc. 7. c. (ii):
Si más de un inscripto acreedor o tercero hubiera obtenido y presentado
las conformidades al vencimiento del plazo fijado en el inc. 4º), el juez,
cumplido el procedimiento de impugnaciones de los artículos 49 a 51,
procederá a homologar el acuerdo aplicando los criterios del artículo 52 y
preferirá la que juzgare conveniente por ofrecer mayores garantías para la:
1º) continuidad de la actividad; 2º) grado de mantenimiento del nivel ocupacional; 3º) interés de los acreedores, en ese orden.
Es de práctica reiterada en los medios de comunicación escritos (diarios y
revistas no especializados) denominar al instituto con dos palabras separadas: cram down.
En nuestra larga búsqueda doctrinaria de autores estadounidense, de donde
es oriundo el instituto generalmente la hemos visto escrita, como una sola
palabra. También en nuestra doctrina se la «imprime» de tal manera:
Doctrina Nacional:
BUTTY, ENRIQUE: «Cramdown, doctrina de la empresa y sus elementos,
y negocio indirecto legal», Cuadernos de la Univ. Austral, Nº 1, Derecho
Empresario Actual, 1996, p. 231; FAVIER-DUBOIS, EDUARDO (P.), Y
PANZER, ISABEL: «Cálculo del valor patrimonial de la empresa y
cramdown», Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc,
1995; KLEIDERMACHER, ARNOLDO: «Cramdown», Rev. Derecho y
Empresa, Nº 4, Universidad Austral, Rosario, 1995, p. 85; MAFFÍA,
OSVALDO: «Sobre el cramdown de la esencia (¡Perdón!: Sobre la esencia
del cramdown)», ED, t. 169, 1996, p. 1385; «El gran ausente: El plan de
salvataje en la ley 24.522», Rev. Derecho y Empresa, Nº 4, Universidad
Austral, Rosario, 1995, p. 24; MOSSO, GUILLERMO: El cramdown
argentino y otras novedades concursales», Ed. Rubinzal Culzoni, 1998;
MANÓVIL, RAFAEL: «El cramdown: crítica de algunos de sus aspectos
societarios», Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, t.
III, 1995, p. 71; PLINER, MARTA, Y FARHI DE MONTALBÁN,
DIANA: «Los efectos del cramdown en la sociedad concursada», Derecho
Societario Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, t. III, 1995, p. 115;
SABOR, HÉCTOR, Y BILENCA, JUANA: «El cramdown en el régimen
de la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522: aspectos filosóficos, legislativos y contables», Sociedades y concursos en el Mercosur, Ad-Hoc, 1996,
p. 425; TEPLITZCHI, EDUARDO: «Cramdown a la cuyana», ED,
30/12/1996. -»La propuesta de acuerdo preventivo y salvataje por terceros
en la ley 24.522», Sociedades y concursos en el Mercosur, Ad-Hoc, 1996, p.
431; VÍTOLO D.R. Y RIVERA J.: «Apostillas al nuevo proyecto de ley de
página 52
“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
concursos y quiebras», Rev. Derecho Económico Nº 25/1994, p. 110.
Doctrina Extranjera:
BELL, A. J.: «Making cramdown palatable: Postconfirmation interest on
secured claims in a Chapter 11 cramdown», en Rev. Wiliamette Law, 23,
405 (1987); BOOTH, C. D.: «The Cramdown on secured creditors: an
impetus toward settlement», National Conference of Bankrupcy Judges,
American Bankruptcy Law Journal, 60, Am. Bank, L. J. 69 (1986);
BROUDE, R. F.: «Cramdown and Chapter 11 of the Bankruptcy Code:
The Settlement Imperative», en Rev. 39 Business Lawyer, 1984; KLEE, K.
N.: «All You Ever Wanted to know About Cramdown Under the Bankruptcy Code», en Rev. 53 American Bankruptcy Law Journal, 133 (1979) »Cramdown II», en American Bankruptcy Law Journal, 64, 229 (1990);
MILLER, W. W. JR.: «Bankruptcy Code Cramdown under Chapter 11:
New threat to shareholder interests», Trustees of Boston University 1982.
Boston Universtity Law Review, 1982, 62 B. U. L. Rev. 1059; PACHULCKI: «The cramdown and Valuation under Chapter 11 of the Bankruptcy
Code», en North Carolina Law Rev., 925 (1980). Sin embargo el Collier
Banckruptcy Manual, Third Ed, 1996, lo desarrolla bajo el nombre “Cram
Down”.
Así expresamente lo expone el mensaje de elevación del P.E. al Congreso,
del Proyecto de la Ley 17 de Abril de 2002, promulgado luego con las
reformas y adiciones incorporadas en la Cámara de Diputados, con el Nº
25.589.
Ver infra Cap XX: art. 52
EL CRAMDOWN ESTADOUNIDENSE
El Plan de Reorganización contiene la posibilidad para el deudor de presentar un acuerdo, ya en el escrito inicial o en cualquier momento cuando
el procedimiento se iniciara a propuesta suya o de sus acreedores (Sección
1121.a)
El deudor conserva la exclusividad de hacer esa propuesta dentro del plazo
de 120 días de la resolución de apertura.
Si el deudor no lo hiciera, queda habilitado cualquier interesado, el síndico,
el comité de acreedores o tenedores de participaciones societarias, acreedores, fideicomisarios, incluido el propio deudor (si no lo hubiere presentado
dentro del plazo antes aludido), con las siguientes condiciones: a) que haya
un síndico (trustee) designado conforme a las normas del Capítulo XI; b)
que el plan propuesto por el deudor no hubiese obtenido la conformidad
de los acreedores en el plazo de 180 días de la resolución de apertura.
Los plazos señalados pueden ser reducidos o ampliados por el tribunal
(Sección 1121.d.)
Los créditos o derechos pueden ser clasificados en una categoría determinada sólo si son sustancialmente similares (Sección 1122.a).
Conforme las normas de la Sección 1123 el acuerdo debe disponer tratamiento idéntico para los créditos o derechos involucrados en las distintas
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
categorías, salvo que el titular acceda a un tratamiento desfavorable (Sección 1123 a.4.)
El contenido del acuerdo es singularmente amplio y entre sus posibilidades
se incluye la venta del todo o parte de la masa concursal con o sin gravámenes e incluso la posibilidad de la distribución de la totalidad o parte de
los bienes entre quienes detenten algún derecho sobre ellos (Sección 1123.1
5.d).
También puede disponer la modificación en el estatuto del concursado que
tenga forma de sociedad anónima, de cláusulas que prohíban la emisión de
acciones sin derecho a voto, o que dispongan respecto de varias categorías
de acciones con dicho derecho de voto entre las diversas clases de acciones,
incluyendo el caso de acciones preferidas. Asimismo puede incluir disposiciones que se estimen adecuadas respecto de la elección de directores que
la representen en el caso de incumplimiento en el pago preferente de los
dividendos (Sección 1123.a.6).
En orden a la homologación (Confirmation) del acuerdo, la Sección 1129
contiene el sistema denominado, en los legislative statements (informes
elevados al Senado y Cámara de Representantes) como cramdown.
Consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar a los efectos del
cómputo de las mayorías del acuerdo en forma positiva (afirmativa) a las
categorías disidentes (que no dieron conformidad al plan).
En esta hipótesis procederá de todos modos a homologarlo, forzando la
voluntad de las categorías disidentes, ya se tratare de créditos privilegiados
o quirografarios (en el sistema, los acreedores con privilegio constituyen
una categoría necesaria: están comprendidos en el plan -o acuerdo-).
Las condiciones a las que está sometido el juez son las siguientes: 1) que la
solicitud de aplicación de la voluntad derogatoria de la oposición de la
categoría disidente sea formulada a la solicitud del proponente del plan
(Sección 1129.b); 2) que el acuerdo (o plan) propuesto no sea injusto sino
“justo y equitativo” (fair and equitable) respecto de cada categoría de
créditos o derechos, que prestaron conformidad.
A diferencia de lo que acontece con la Ley 24.522 en la que se usan términos de valoraciones axiológicas, tales cuales son los referidos a la “justicia”,
“equidad” y “razonabilidad”, la Ley estadounidense establece los criterios o
requisitos que deben reunir las propuestas de acuerdo, a los efectos de ser
consideradas dichas exigencias. Distingue según las categorías de créditos:
a) Respecto de los privilegiados, el acuerdo debe disponer que los acreedores mantengan los privilegios ya sea que los bienes asiento de los mismos
sean retenidos por el deudor o transferidos (Sección 1129 b.2.A.i.): 1) que
cada acreedor privilegiado reciba pagos diferidos de contado por un
importe o valor que no sea menor al del derecho del acreedor de la masa
concursal sobre dicho bien; 2) que en caso de venta del bien asiento del privilegio, el producido quede afectado al crédito, en tanto satisfaga el equivalente indudable del mismo (Sección 1129 b.2.A.i.)
b) Con relación a los créditos quirografarios las condiciones de justicia y
equidad están regladas conforme dos parámetros: 1) deben recibir “un
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
valor a la fecha de vigencia del acuerdo igual al importe admitido de los
créditos” (Sección 1129 b.2.B.i), 2) los titulares de créditos o derechos
subordinados a los créditos de la categoría disidente no deben recibir bien
alguno en virtud del crédito o derecho subordinado (Sección 1129 b.2.B.i.)
c) La categoría disidente de derechos afectados puede incluir a socios
solidarios o comanditarios en sociedades personales, unipersonales, y a
accionistas de la anónima. Si a los titulares les corresponde una preferencia
fija de liquidación o un precio fijo de rescate la condición para la homologación es que reciban en virtud del acuerdo bienes por un valor igual al
superior entre el precio fijo de rescate o el valor de dichos atributos.
En caso de tratarse de créditos o derechos subordinados, será parámetro el
criterio de justicia y equidad para imponerle la aceptación, que no reciba
bien alguno a cuenta de los mismos.
Ningún crédito de la categoría sujeta al sometimiento del acuerdo a pesar
de su disidencia (cramdown) podrá ser obligado en tanto cualquier crédito
o derecho reciba más del 100 % de su importe y alguna categoría resulte
discriminada, en violación a los parámetros que da la Ley.
LLOYD, LORD DENNIS “La idea del derecho”, ed. Civitas, 1995, p. 294
El concepto de “orden público” ha sido descripto por un juez de comienzo
del siglo XIX como “un caballo muy rebelde que puede llevar a su jinete
no se sabe a dónde” (Burrough, J., en Richardson v. Mellisk -1824-), y esta
afirmación, junto con la advertencia más reciente de que es “una base muy
inestable y peligrosa sobre la que construir, hasta que no se haya afianzado
mediante una sentencia”, se repite regularmente en la mayoría de los casos
modernos en los que se invoca esta doctrina (Hanson, V., Driefontein
Consolidated Mines -1902-).
DASSO, ARIEL A. “Quiebras. Concurso preventivo y cramdown”, T.II,
, pag.371: el U.S.Code no contiene parámetros expresos para establecer
la injusta discriminación (“discriminate unfairly”), pero la jurisprudencia
marca como pauta la prohibición de tratamiento desigualitario entre clases
del mismo rango., ni trato preferencial al del rango inferior, salvo consenso
explícito del de rango superior postpuesto. En cambio, respecto de la exigencia de que el plan sea justo y equitativo (“fair and equitable”) los requisitos están explícitamente consignados según se trate de acreedores quirografarios (“unsecured creditors”), privilegiados (garantizados o “secured
creditors”), o bien socios o accionistas (“equity security holders”)
Así aconteció en el caso “Schoeller Cadelma” en el que el Juzgado permitió una reformulación de la propuesta originaria para salvar la anomalía:
DASSO ARIEL A.; “Las Turbulentas aguas del salvataje”, Comentario al
caso Schoeller Cadelma, El Derecho, t.175, p. 176; “El cramdown porteño”, Comentario al caso Schoeller Cadelma, El Derecho, t. 175, p. 836. Juz.
Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 11, 22/05/1997. Así también
ocurre en el caso Pedro López en el que el Juez Fragapane impuso la reformulación de una propuesta abusiva contra los disidentes (Pedro Lopez e
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
Hijos S.A. p/ Conc. Prev., Mendoza, Marzo 22 de 2002, inédita).
OTAEGUI, JULIO en “Derecho Empresario Actual”, I, pag.799, conceptúa que en una última instancia las múltiples precisiones que la Ley
estadounidense contiene pueden quedar reducidas a la condición de que
el acreedor al que le es impuesto el acuerdo no perciba menos de lo que
le correspondería en hipótesis de liquidación. La tesis es aplicada por el
JUEZ BARGALLÓ en la sentencia de homologación en autos “Schoeller
Cabelma S.A. s/ conc. preventivo”, publicada con nuestro comentario en
E.D.27/11/97, T.175, pag.176; 12/12/97, T.175
En el sistema de Bancruptcy Act. Estadounidense, sección 1129 (a.) (11)
constituye un elemento requerido para la aprobación del plan que el mismo
soporte un juicio de posibilidad, realizabilidad o mérito (feasibility). Así
pues el juez tiene la facultad de determinar si el plan de reorganización
puede efectivamente cumplirse en forma de evitar que al término del procedimiento se advierta la imposibilidad de su concreción, y la inutilidad del
largo proceso que el mismo insume. Se afirma que el feasibility test es una
evaluación de la solvencia del concursado al momento de la homologación
y una prospectiva de cumplimiento del plan.
WEINTRAUB, B. - RESNICK, A.: Bankcruptcy Manual, 4ª ed. 9-60. Un
plan tiene viabilidad (feasibility) si es idóneo para operar económica y eficientemente, si la entidad está en condiciones de competir y no será necesaria, razonablemente, una nueva reorganización.
JUAN ANICH: Sesión del 7 de mayo de 2002. Comisiones de Legislación,
Presupuesto y Hacienda.: “Este instituto está pensado por el legislador en
1999 como una alternativa con la cual el deudor que estaba en dificultades
económico financieras podría ocurrir en un acuerdo privado, negociarlo
con cierta libertad, presentarlo ante el juez y pedir la homologación”.
“Tal como estaba redactado, el artículo presentaba algunas dificultades
operativas. Hemos hecho una serie de modificaciones a los efectos de dar
contundencia que lo torne en una alternativa viable hoy y mucho más efectiva como solución de conflicto que el concurso. La idea que está detrás
de ésto es brindar una herramienta a los acreedores y al deudor para que
puedan negociar en un marco mucho más sencillo, simplificado, y acorde
a sus intereses, alternativas de solución del conflicto entre las partes, pero
que a su vez permita abaratar costos que señalan problemas con el que se
encuentra en la actualidad tanto el deudor como los acreedores. Entonces,
hemos reformado este instituto en varios aspectos sustanciales, pero lo
realmente importante, es que si bien se mantienen los principios rectores,
lo que se plantea es que la presentación del acuerdo produce automáticamente la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial contra
el deudor en los mismos términos del concurso preventivo. El objetivo es
generar una especie de pequeño paraguas de protección para que las partes
puedan, mientras dure el trámite realizar estos acuerdos con la mayor solidaridad posible pero dentro de un marco de protección normativa, cosa
que hoy no sucede en la actual legislación; de allí surgen los problemas que
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
se presentan en la instrumentación.”
Junto con esto se mantiene el régimen de mayorías y todo el sistema de
publicidad propio para que se presenten y se puedan oponer acreedores
“no incluídos o no denunciados por el deudor”. Además establece que
la homologación produce los mismos efectos previstos en el art. 56 Ley
24.522, es decir que se produce inmediatamente la imposición al resto de
los acreedores. De esta manera se le da una seguridad a las partes que están
negociando y acordando para perfeccionar este instituto.
“Las opiniones de Uds. en este aspecto serán sumamente enriquecedoras pero es importante, tener en cuenta que prácticamente casi todas las
legislaciones del mundo en los últimos años han tendido a favorecer este
tipo de instituto, a fin de evitarlo en un costo producido por la estructura
institucional, que no solo deben soportar los particulares sino también la
propia institución judicial, que de pronto se ve sobrepasada por la enorme
cantidad de procesos y conflictos de esta naturaleza.
Consideramos que con esto vamos a facilitar que en muchos conflictos que
hoy se resuelven en Tribunales, de pronto puedan ser acordados entre las
partes en un marco diferente, pero con plena seguridad jurídica, que es lo
que interesa destacar.
ROUILLÓN, ADOLFO: “Reformas al Régimen de la Ley de Concursos:
Ed. Astrea 1986, p. 95 y ss., en especial Cap. IX .Girará la nueva Ley de
concursos al privatismo?”, p. 349.
DASSO ARIEL A: “Concurso preventivo y la quiebra “, T. I, p. 40
ALEGRÍA H.: En sus primeras conferencias, comentando la Ley 22.903 de
1983 que introdujo el acuerdo preventivo extrajudicial en la Ley de Concursos y Quiebras, marcó prematuramente la observación.
ALEGRÍA H.: “La nueva ley de Concursos y Quiebras 25.589”, Conferencia en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal del 27 de Mayo
de 2002, aún inédita.
HEREDIA PABLO: Reunión informativa en la Comisión de Legislación
de la Cámara de Senadores del día 9 de Mayo, con la participación de los
Dres. Miguens H. y Dasso Ariel
“En Italia, el acuerdo preventivo extrajudicial requiere la unanimidad de
todos los acreedores del deudor. Falta uno y el acuerdo no existe, no se
tiene como tal. Y ese acuerdo es obligatorio para todos, justamente porque todos lo han aprobado. Es un acuerdo de masa. En la ley francesa se
establece otra solución. El acuerdo se puede hacer con algunos acreedores.
¿Con cuáles? Generalmente, con los más importantes, con los de mayor
peso. Qué me importa negociar con el acreedor al que debo cien pesos si
puedo arreglar con aquel al que le adeudo diez millones. Si quizás arreglando mi deuda con el de diez millones salgo de la situación de insolvencia.
Con arreglar con ese acreedor solucioné todo el problema. Es cierto que
el ejemplo es muy llano porque, generalmente, es un grupo de acreedores,
que son los de más peso. Arreglando con ese grupo salí de la situación de
preinsolvencia y aun de la situación de insolvencia, de la cesación de pagos
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“LA CONTRARREFORMA DE LA LEY DE
QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
manifiesta. No tengo necesidad de ir a buscar la conformidad de todos los
acreedores. Este es un exceso que puede conspirar contra la buena finalidad del acuerdo preventivo extrajudicial. Si debo salir a buscar la conformidad de todos los acreedores es muy probable que no la consiga. En
cambio, si logro algunos y del acuerdo resulta la finalidad para el que está
previsto, que es salir de la situación de insolvencia, es suficiente. Por eso,
el texto viejo es razonable. Pero si entramos en esta variante de la posibilidad de arreglar con algunos acreedores, los más pesados, los de mayor
peso económico, el acuerdo naturalmente no puede ser oponible respecto
de aquel que no participó. De ahí el viejo artículo 76 y la segunda parte del
69, que no aparece en este proyecto. Es decir que el acuerdo no obligue a
aquellos acreedores que no han participado. Insisto: hay una diferente concepción de cómo debe jugar el acuerdo preventivo. Si lo entendemos como
un mero contrato plurilateral o como un acuerdo de masa. Si lo concebimos como un acuerdo de masa, que haya unanimidad; si lo entendemos
como un acuerdo pluritaleral, que sean algunos. Esta última es la solución
de la ley francesa, la otra corresponde a la ley italiana, la que tenía la ley
24.522 -y que todavía tiene porque está vigente- es la francesa, que es la
más razonable. El problema está en que partiendo de esta distinta concepción se han mantenido en los artículos intermedios normas que aparecen
como dirigidas a una situación que no es la de los presupuestos. Es decir,
parece como que existieran acreedores que no han participado. De ahí que
se les da legitimación para oponerse según el artículo 75. Si partimos de la
base que todos consintieron quién va a oponerse?. Entonces, me parece
que el sistema de la ley vieja es más coherente que esto. Este sistema pierde
coherencia. El artículo 76, que es consecuente con la reforma de la segunda
parte del artículo 69, cambia mucho las cosas. Lo único que hace el artículo 76 de la ley vigente es conservar la inoponibilidad del acuerdo a los
acreedores que no participan. Es decir, no los puede obligar. Pero frente a
una quiebra, lo pactado en ese acuerdo es oponible y no entra como objeto
posible de revocatoria concursal. No entra en el período de sospecha, supera la revocatoria concursal. Está más allá de eso. Lo pactado en el acuerdo
preconcursal se respeta en la quiebra.
Al momento de preparar esta evaluación solo conocemos el trabajo de
TRUFFAT “Aproximación a la Ley 25.589. Modificatoria de la Ley de
Concursos y Quiebras 24.522 y de la Ley 25.563”, ED, 27 de mayo del
2002: pone particular énfasis en la aplicación temporal de la nueva ley.
Califica de prudente el precepto contenido en la primera parte del art. 20
que no modifica los plazos y fechas establecidos en cada caso, de la misma
manera que en aquellos casos de extensión al plazo primigenio que puede ser suprimida en cuanto “No ha tenido posibilidad de ser planteada o
decidida y se trata de una mera expectativa que puede ser suprimida por el
legislador sin agravio alguno a la Constitución... y viene a evitar innecesarios conflictos”. Sin embargo cuando la extensión del plazo fue planteada
por el concursado acogiéndose a los términos de la Ley 25.563 art. 8, pero
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en hipótesis contraria a la del 1er. párr. del art. 20 de la Ley 25.589, el juez
aún no modificó los plazos o fechas, la respuesta no será, cualquiera sea su
contenido irrefutable.
Los problemas de derecho transitorio son complicadísimos y la técnica
legislativa se mueve entre extremos: (i) la norma genérica que en una última
instancia traslada al juez del concurso la decisión de la ley aplicable, con
el riesgo insuperable de la anarquía jurisprudencial, dispendio de actividad
e insumo de tiempo hasta que, con pérdida de todos se consolide alguna
tendencia, o (ii) el casuismo metódico, que requiere de parte del Legislador
un esfuerzo sumo, máxima atención y dominio casi exitoso de la compleja
temática. Modelo de este tipo encontramos en el reciente Decreto Legislativo del 8 de julio de 1999 Nº 270 que consagra en Italia la nueva disciplina
de la “Amministrazione Straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza”, el cual pone en movimiento una nueva regulación que en forma
general en el art. 266 abroga el Código de Comercio de 1882 relativas a la
quiebra; la Legislación Falimentaria de 1903 sobre el concordato preventivo y pequeñas quiebras; la 1930 sobre quiebras, concordato preventivo y
pequeñas quiebras y en general toda disposición contraria o incompatible
con la del decreto. Maguer el texto omnicomprensivo del art. 266, el decreto legislativo contiene 24 artículos más destinados a regular con precisión
distintos aspectos e institutos con relación a la aplicación de las nuevas
normas, en los arts. 242 a 265. Desde luego ésta es la técnica que puede
reclamarse de una legislación elaborada con el tiempo suficiente para evitar
que el nuevo sistema en lugar de satisfacer antiguos problemas, multiplique
las dificultades con complejísimas dilemas de Derecho Transitorio.
ALEGRÍA HÉCTOR: “La Emergencia, el Derecho Concursal y otros
alcances - La Ley 25.563”, en Emergencia Económica, Ed. La Ley, abril
2002, p. 7, particularmente el Cap. 4 b. “Ausencia de previsiones para la
aplicación inter temporal de las normas”. El mismo autor ha reiterado las
dificultades ahora potenciadas en virtud de la presencia de una nueva ley,
en su reciente conferencia sobre La nueva ley de concursos y quiebras,
Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal del 27 de Mayo de
2002, inédita.; TRUFFAT D.: “Aproximación a la Ley 25.589....” cit. ED del
27 de mayo de 2002, también dedica bajo el título “La aplicación temporal. La gravísima cuestión de los derechos adquiridos” un extenso capítulo
concluyendo con un patético: “un semilleros de conflictos”; DI TULLIO:
“Concursos y Quiebras - Ley 25.589”, inédito, a cuya gentileza debemos la
posibilidad de su compulsa, alude al art. 20: “esta norma del derecho transitorio, pese a los esfuerzos que intenta para dar solución a las cuestiones de
la aplicación de la ley en el tiempo, traerá seguro inconvenientes”. Remite
a un trabajo de singular utilidad en torno a esta temática: IGLESIAS, J. Y
ESPARZA, G: “Efectos de la Ley con relación al tiempo. Los estatutos
temporales y la legislación concursal. Algunas notas sobre la Ley 25.563
y su reforma”, ED del 20 de mayo de 2002; GRAZIABILE, D. J.: “Breve
comentario a la nueva reforma comercial”, también inédito y recibido con
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QUIEBRAS EN LA EMERGENCIA - LEY 25.589”
igual deferencia del trabajo anterior, se ocupa del tema con un título casi
sarcástico: “El período de exclusividad (parece una calesita)” y expone:
“Con la nueva ley surgirían problemas que deberán ser resueltos por el juez
del concurso en cada caso en particular”.
ALEGRÍA, H.: Sintetiza en el título, una opinión que parece constituír
el común denominador de los primeros comentarios en torno a la Ley
25.589: “Un régimen cercano al de otros países
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