Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA Informe sobre la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio I. Introducción. El BOE de 23 de junio de 2010 publicó la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se trata de una reforma muy amplia y heterogénea, que modifica preceptos tanto de la Parte General del Código Penal como de la Especial. En la Parte General se modifican cuestiones tan diversas como el régimen de las circunstancias atenuantes, dando carta de naturaleza legal a la atenuante de dilaciones indebidas; se cambia la regulación del cumplimiento de las penas privativas de libertad; se introduce la nueva medida de libertad vigilada; se otorga un mayor protagonismo a la pena de localización permanente; se aclara el cómputo del tiempo de la prisión provisional para los ya condenados; se implanta la responsabilidad penal de las personas jurídicas; se modifica la regulación del decomiso, así como de la prescripción de los delitos. Y en lo que respecta al catálogo de infracciones penales contenidas en la Parte Especial del Código Penal, se tipifican nuevos delitos: la obtención, el tráfico o el trasplante ilícito de órganos humanos; el acoso laboral e inmobiliario; los delitos de trata de seres humanos; la corrupción en el sector privado y en el deporte; y el delito de piratería. Asimismo, se reforman delitos ya existentes, como los sexuales, a fin de dar una mayor protección a los menores; los de daños o revelación de secretos, para introducir las nuevas modalidades de comisión por medios informáticos; se cambia la regulación del delito de estafa y de otros delitos contra el patrimonio; se agravan las penas en algunos supuestos de alzamiento de bienes y se atenúa el tratamiento a los casos más leves de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, cuando se trate de ventas a pequeña escala de copias fraudulentas; se reforman los delitos relativos al mercado y los consumidores; se endurece y amplía la respuesta penal en salvaguarda de la ordenación del territorio y el urbanismo; se modifican los delitos contra el medioambiente; se altera el delito de malos tratos a animales domésticos; se endure el tratamiento a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, así como el fraude de subvenciones; se reforman los delitos contra la salud pública y el tráfico de drogas; se alivia la respuesta penal ante los delitos contra la seguridad vial; se introducen cambios en los delitos de falsificación de documentos, así como en los de asociación ilícita, terrorismo o contra la comunidad internacional. 1 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA Seguidamente analizamos de forma sucinta las reformas que más afectan al ejercicio profesional de los Arquitectos Técnicos y a su organización colegial. II. Responsabilidad Penal de las personas jurídicas. Una de las más importantes novedades de esta reforma es la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 33.7 y concordantes de la Parte Especial). Esta reforma afecta a sociedades profesionales, empresas promotoras y constructoras, entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación, empresas fabricantes y suministradoras de productos de la construcción, servicios de prevención, sociedades de tasación, etc. A continuación reseñamos sus elementos principales. Estructura de imputación: Únicamente podrá ser declarada expresamente así lo establecieran. para las infracciones penales que A tener en cuenta por el colectivo profesional de los Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación son las previsiones contenidas a este respecto en los siguientes delitos: contra la ordenación del territorio y el medioambiente (art. 318 CP), contra los recursos naturales y el medioambiente (arts. 325-328 CP) y de falsificación de certificados (arts. 397-399 bis CP). Sin embargo, no se ha previsto la posibilidad de imponer responsabilidad penal a las personas jurídicas en otros delitos que afectan al ámbito de actividad en que operan los Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación, como los delitos contra el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores (arts. 316318 CP) o el delito de riesgo catastrófico (art. 350 CP). Para la fijación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha establecido una doble vía: Imputación de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Responsabilidad penal por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidas a la autoridad de las personas del apartado anterior, hayan podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las circunstancias del caso concreto. 2 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA Se podrá declarar con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de las personas físicas referidas en el apartado anterior. Catálogo de penas aplicables a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. c) Suspensión de actividades por no más de 5 años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por no más de 5 años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la Seguridad Social por no más de 15 años. g) Intervención judicial por no más de 5 años. Atenuación de la responsabilidad a) Por confesión de la infracción a las autoridades. b) Por colaboración en la investigación aportando pruebas. c) Por reparación o disminución del daño. d) Por establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos en el futuro. Entidades que no pueden ser responsables penalmente El Código Penal exime de responsabilidad penal a diversas entidades de interés general, bien “ejecutando directamente políticas públicas”, bien “prestando servicios esenciales a la comunidad”1. En concreto, el art. 31 bis aptdo. 5º exime: “al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”. Así se expresa el Consejo de Estado en su Dictamen al Proyecto de Reforma, Consideración Cuarta apartado D). 1 3 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA Esta Asesoría Jurídica entiende que los Colegios Profesionales y demás Corporaciones de Derecho Público deben considerarse integradas dentro de las organizaciones que ejercen potestades públicas administrativas 2, por lo que deberían estar exentos de responsabilidad penal, en atención al interés general que persiguen con arreglo a la legislación aplicable3 y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional4. No obstante, al no estar los Colegios Profesionales expresamente mencionados, resulta interpretable dicha exención, que puede ponerse en duda especialmente cuando la actuación de los Colegios se enmarque dentro de sus funciones privadas. III. Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo. Se endurece el tratamiento de las conductas que atenten contra la ordenación del territorio y el urbanismo, lo que afecta tanto a los directores facultativos (art. 319 CP) como a los técnicos municipales (art. 320 CP). Reflejaremos, seguidamente, los cambios sufridos en los tipos penales que protegen estos bienes jurídicos. Tipos penales Art. 319 CP “1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, una construcción o edificación no autorizada autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años uno a cuatro años, a los promotores, Ver subrayado en el apartado anterior. Ver a estos efectos el art. 36 CE, los arts. 1.1 y 1.3 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales y preceptos concordantes de las Leyes autonómicas de Colegios Profesionales. 4 Entre otras, ver SSTC 76/1983, de 5 de agosto; 23/1984, de 20 de febrero; y 89/1998, de 11 de mayo. 2 3 4 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA constructores o técnicos directores que lleven a cabo una obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable. 3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delitos cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”. Art. 320 CP “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código 5 y, además, con la de prisión de seis meses a dos años un año y seis meses a cuatro años o y la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la su concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior a sabiendas de su injusticia. Art. 404 CP: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”. 5 5 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA Principales novedades Art. 319 CP Se amplía el ámbito de las conductas típicas a las obras de urbanización y se incluye en sus dos primeros apartados tanto las obras de construcción como de edificación. El primer apartado (que protege a los suelos protegidos) se asimila al segundo (que protege a los suelos no urbanizables) al indicar que se sancionarán las conductas descritas cuando las obras sean no autorizables, tengan o no autorización administrativa. Se agravan las penas. Se dispondrá el comiso de las ganancias obtenidas con el delito. Se establece la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de estos delitos. Art. 320 CP Se amplía el ámbito de las conductas típicas a la información o aprobación de cualquier instrumento de planeamiento y proyecto. También se penaliza la ocultación de actos ilícitos detectados en la inspección o mediante la omisión de inspecciones preceptivas. Se agravan las penas. IV. Delitos contra el medioambiente. También se agrava la respuesta penal en los delitos contra el medioambiente, lo que afecta, entre otros, a directores facultativos y técnicos municipales. A renglón seguido examinamos los cambios realizados en los tipos que protegen a este bien jurídico. Tipos penales Artículo 325 CP “1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u 6 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior. 2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión de dos a cuatro años”. Artículo 327 CP “En todos los casos previstos en los dos artículos anteriores, el Juez o Tribunal podrá acordar alguna de las medidas previstas en las letras a o e del artículo 129 de este Código. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión superior a cinco años. b) Multa de uno a tres años, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas”. Artículo 328 CP: “Serán castigados con la pena de prisión de cinco a siete meses y multa de 10 a 14 meses quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. 7 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA «1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años quienes establezcan depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. 2. Con las mismas penas previstas en el apartado anterior serán castigados quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas. 3. Serán castigados con la pena de prisión de uno a dos años los que en la recogida, el transporte, la valorización, la eliminación o el aprovechamiento de residuos, incluida la omisión de los deberes de vigilancia sobre tales procedimientos, pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. 4. El que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general traslade una cantidad importante de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años. 5. Cuando con ocasión de las conductas previstas en los apartados anteriores se produjera, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior. 6. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este artículo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 8 Paseo de la Castellana, 155, 1º 28046 MADRID Tel. (91) 570 55 88 Fax (91) 571 28 42 e-mail: consejo@arquitectura-tecnica.com http://www.arquitectura-tecnica.org C ONSEJO G ENERAL DE LA A RQUITECTURA T ÉCNICA DE E SPAÑA ASESORÍA JURÍDICA 7. Cuando en la comisión de cualquiera de los hechos previstos en los apartados anteriores de este artículo concurra alguna de las circunstancias recogidas en los apartados a), b), c) o d) del artículo 326 se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código.» Artículo 329 CP: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”. Principales novedades: Se agravan las penas. Desaparece el subtipo agravado antes previsto en el art. 325.2 CP. Se amplían las conductas típicas; especialmente a través del art. 328 CP, del que cabe resaltar la inclusión de actividades relacionadas con los residuos, pero también mediante los arts. 325 y 329 CP. Se establece la responsabilidad de las personas jurídicas para estos delitos. En Madrid, a 12 de julio de 2010. 9