OBSERVACIONES AL PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO DE FALTAS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES PARTICIPACIÓN DEL CELS EN LA AUDIENCIA PÚBLICA CONVOCADA POR EL SENADO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (TRATAMIENTO DEL PROYECTO DE LEY A-21/09-10) 3 DE NOVIEMBRE DE 2010 I. LA LÓGICA DE LA DETENCIÓN POLICIAL COMO SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS DE SEGURIDAD El proyecto de modificación del Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires insiste con la larga tradición del castigo de conductas predelictuales. Se inscribe en la concepción del control policial de determinados sectores sociales construidos como potencialmente peligrosos y conserva la respuesta punitiva como forma de resolución de los conflictos de convivencia. La propuesta resuelve algunas de las cuestiones más críticas del anteproyecto de 2009. Sin embargo, mantiene la idea básica de ampliar las facultades de las fuerzas de seguridad para detener personas, poniendo en serio riesgo las libertades de los habitantes de la provincia y en particular de los menores de edad. El actual proyecto de Código de Faltas habilita a la policía a realizar arrestos sin orden judicial justificados en contravenciones que no describen conductas objetivas sino figuras discriminatorias inspiradas en los viejos edictos policiales. En algunos casos, el proyecto plantea como deber de la policía la detención de aquellas personas sospechosas de cometer una falta otorgándole mayores atribuciones “callejeras”. El proyecto dispone la aprehensión policial directa, sin necesidad de intervención judicial previa (ver punto II.8.1 del presente documento). De este modo, la regla para la actuación policial es la detención más allá de que de la sanción no resulte la privación de libertad. La centralidad de la detención policial para este tipo de paradigma se advierte en la definición de contravenciones abiertas como la del artículo 72 que dispone que “será sancionado el que no observe una disposición legalmente tomada por la autoridad competente si el hecho no constituyere una infracción más grave”. Estas figuras funcionan como cláusulas residuales que remiten a justificaciones como la de “resistencia a la autoridad” desembocando en la utilización arbitraria de la facultad policial de detención. La crítica política, social y jurídica a este tipo de respuesta estatal cobró visibilidad en oportunidad de discutir la derogación de los edictos policiales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Aquel debate puso de manifiesto la necesidad de discutir la función policial y sus atribuciones y el contendido de una política de seguridad democrática. Ya en 1998 sostuvimos: “Las características de este sistema posibilitaron que la aplicación de los edictos se tradujera en detenciones masivas y arbitrarias. La vaguedad de las conductas prohibidas y la falta de los controles propios del sistema penal sobre su ejecución fueron construyendo, hacia adentro de la agencia policial, la figura del “sospechoso” como toda aquella persona que por sus características personales subvierta el “orden urbano”. Desde su nacimiento, y a pesar de padecer serios vicios, los edictos fueron incorporados gradualmente al tejido institucional. De este modo regularon el ejercicio de la fuerza del Estado hasta consolidarse como la “única herramienta” de la agencia policial para garantizar la seguridad de aquel “orden”. Claro está que este modelo paradigmático de seguridad —basado en un cuestionable criterio de prevención— no sólo fue consentido por los poderes institucionales del Estado, sino que fue asumido por aquellos como propio.”1 (p. 61) La propuesta que analizamos implica sostener este mismo paradigma, sin perjuicio de los cambios que se proponen al código vigente, maquillaje que pretende mostrar que se abandonaron las figuras tan escandalosas como ridículas de la propuesta de 20092. Volver a la discusión desde este mismo marco político implica un gravísimo retroceso que tiene como consecuencia habilitar (aún en el plano simbólico) las prácticas de detención policial arbitrarias y evitar las discusiones pendientes sobre seguridad, reforma policial y judicial. Esta iniciativa viene a corroborar la lógica policial instalada de que sin esta “herramienta” no es posible desarrollar verdaderas políticas de prevención. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que este tipo de facultades lo único que genera es un aumento de la cantidad de detenciones policiales, que no se ven corroboradas con la prevención de delitos más graves, pero que importan un caudal importante de recaudación policial y de control territorial sobre sectores específicos de la población. Según datos del propio Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, las aprehensiones en la provincia se incrementaron exponencialmente en los últimos años. En el 2002, se registraron 81.012 aprehensiones mientras que en el 2009 el número se triplicó, llegando a 248.546. Resulta ilustrativo, lo informado por la Comisión Provincial por la Memoria en su informe del año 2008: “Detener más no significa detectar más delitos: en las entrevistas mantenidas con los titulares de las dependencias policiales del casco urbano de la ciudad de La Plata, la detención por averiguación de identidad fue caracterizada como una efectiva herramienta de prevención de delitos. El Estado provincial no realiza análisis ni estudios de los resultados que arroja su utilización. De los datos obtenidos a través de las actas analizadas por el Comité Contra la Tortura, surge que los sectores que más sufren la persecución policial son los de menores recursos y dentro de estos los que integran las franjas etarias que van entre los 14 y los 25 años De un total de 658 detenciones, sólo en dos casos (0,30%) se iniciaron actuaciones por delitos tipificados en el código penal. Estos datos nos permiten poner en tensión tanto la eficacia de la aplicación de la detención por averiguación de antecedentes en la prevención y represión del delito, como el denominado sentido común u olfato policial, a la vez que reafirmar que la defensa de estas prácticas discrecionales de la policía tiene su raíz en criterios estigmatizantes y la utilidad como herramienta de extorsión en el marco de la actividad recaudatoria de la institución policial.”3. CELS, Derechos Humanos en Argentina, Informe anual enero-diciembre 1998, Eudeba, 1999, p. 166. Esa propuesta fue fuertemente criticada por un amplio sector social y político. Ver http://www.cels.org.ar/common/documentos/declaracion_codigo_faltas.pdf. 3 Comité contra la tortura, Comisión Provincial por la Memoria. El sistema de la crueldad IV - Informe sobre violaciones a los derechos humanos en lugares de detención de la provincia de Buenos Aires. 2008. 1 2 2 Una reforma como la propuesta es complemento necesario de los cambios legislativos que promueven el endurecimiento de las penas, el encarcelamiento masivo y preventivo y su consiguiente aumento de la tasa de prisionización, así como la delegación de la gestión de la seguridad en las policías. Este conjunto de medidas se articulan de hecho en programas de demagogia punitiva que sólo han demostrado fracasos y que se han convertido en uno de los principales obstáculos para encontrar soluciones eficaces a las legítimas demandas de seguridad de la ciudadanía. Máxime cuando se advierte la ausencia de políticas sociales específicas con capacidad para prevenir y resolver la conflictividad violenta y las consecuencias de la marginalidad. El círculo que cierra este entramado de respuestas es la ideología peligrosista que instala el “miedo” como uno de los problemas de conflictividad urbana. La experiencia nos muestra que instalar el miedo al otro sólo tiene por función justificar la sanción de leyes duras y ampliar las facultades policiales para dotarlos de mayores grados de discrecionalidad. Como dijimos, el manodurismo se nutre de diversos andamiajes. En primer lugar, la demagogia punitiva —que utiliza la ley penal al servicio de la instalación del problema de la inseguridad— ha generado el fenómeno de la inflación penal que consiste en la sanción de innumerables leyes que crean nuevas conductas delictivas. Además, acompaña a este proceso el endurecimiento de penas, como respuesta a la demanda de seguridad, cuando ya se ha demostrado que tal herramienta no funciona para prevenir conductas delictivas. A ello se suma la persistente violación de las garantías procesales mediante diversas normas que fueron endureciendo el sistema procesal penal bonaerense. Este repaso pretende dar cuenta de que el sistema contravencional vigente y el que se intenta implantar mediante este proyecto constituye un andamiaje más del aparato punitivo. El proyecto refuerza la estigmatización de los sectores vulnerables y direcciona las acciones hacia las agencias penales. El modelo proyectado, se ampara en la necesidad de perseguir los pequeños conflictos callejeros, como si ese fuera el punto de partida hacia la comisión de otros delitos y de mayor deterioro de la ciudad. La concepción que entraña este diagrama se resume en la idea teorizada por los criminólogos de la “ley y el orden”. La idea que subyace es que si un pequeño conflicto callejero no se castiga, entonces ello evidenciará que al Estado no le preocupa. Esta idea de resolver el problema de “las ventanas rotas”, propone que el control social debe focalizarse hacia los pequeños desórdenes de convivencia, pues dejarlos impunes será el inicio de problemas más serios. Estas teorías han demostrado resultar ineficaces y altamente represivas y estigmatizadoras4. El proyecto promueve esta línea de pensamiento: mayor presencia policial, visible y cercana para combatir las conductas “desordenadas”, o “antisociales”, lo que implica la criminalización de conductas amparadas en el ámbito de reserva de los ciudadanos o que no requieren 4 ANITUA, Gabriel Ignacio. Historia de los pensamientos criminológicos, Ed. Del Puerto, 2005. 3 necesariamente la intervención y sanción penal. La premisa es no tolerar transgresiones, ni infracción a ningún concepto moral, y postula al orden en las calles como objetivo primordial. Esto justificaría restringir derechos fundamentales que son vistos como obstáculos para el desarrollo de la guerra contra la inseguridad5. El proyecto insiste en que la respuesta del derecho contravencional debe ser igual a la que brinda el derecho penal, con estándares muy inferiores a los constitucionales. De hecho, permite la imposición de una sanción como el arresto inclusive para conductas que no representan gravedad. Es fundamental dejar de discutir políticas de seguridad en estos términos, con fuertes consecuencias simbólicas de legitimación de prácticas de violencia institucionales y efectos profundamente desigualitarios y, al mismo tiempo, del todo ineficaces para resolver los problemas que dice querer resolver. Esto mismo fue expresado por un importante arco político y social, en los principios del Acuerdo por la Seguridad Democrática6.En cualquier caso, la premisa debería ser debatir una reglamentación que permita o facilite la convivencia entre vecinos y no el establecimiento de normativa restrictiva de derechos. En el caso Bulacio vs. Argentina7 la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizó las políticas represivas del Estado argentino post-dictatorial; sus métodos ilegales de control social, como las razzias, las torturas y las muertes en comisarías; la complicidad judicial en la actuación brutal de las fuerzas de seguridad y la violación de derechos de las personas menores de edad. Los cuestionamientos de la Corte IDH alcanzaron tanto a las prácticas como a las normas que facultan a las policías de todo el país a detener personas arbitrariamente, por averiguación de antecedentes o de identidad, contravenciones u operativos de detenciones masivas. Por otro lado, estableció la obligación de que el Estado Argentino promueva reformas institucionales (normativas y prácticas) que impacten en un mejor desempeño y control de las fuerzas de seguridad. Tanto en Bulacio como en muchas otras decisiones de la Corte IDH se llama fuertemente la atención sobre que una detención arbitraria genera un espacio de vulnerabilidad de la persona que conduce a la violación de otros derechos fundamentales8. Existe una relación directa entre el Ver al respecto, CELS. Más derechos, más seguridad, 2002, disponible en www.cels.org.ar. El Acuerdo para una política de seguridad democrática fue firmado en el mes de diciembre de 2009 por una vasta alianza multisectorial y multipartidaria que objeta las respuestas autoritarias a los temas de seguridad ofrecidas por distintos gobiernos a lo largo de los últimos quince años y propone algunos criterios básicos para la acción democrática del Estado frente a los problemas del delito y la inseguridad. 7 Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003. Es fundamental destacar que desde entonces la Corte Interamericana se encuentra supervisando el cumplimiento de sentencia, y que hace un año emitió una resolución en la que advierte que aspectos esenciales de la sentencia aún no se han cumplido (ver resolución del 26 de noviembre de 2008, disponible en http://www.corteidh.or.cr/supervision.cfm). 8 En los casos “Maritza Urrutia vs. Guatemala” (p. 87); “Juan Humberto Sánchez vs.Honduras”, (p. 96); “Bámaca Velasquez vs. Guatemala” (p. 150) y “Cantoral Benavides vs. Perú, (p. 90), entre otros, la Corte IDH ha señalado 5 6 4 debilitamiento de los controles policiales y el aumento de las detenciones ilegales, el armado de causas judiciales y las denuncias de tortura y maltrato en las comisarías. En este marco, la iniciativa que comentamos significa un enorme retroceso y un claro incumplimiento de las obligaciones asumidas por el país. En lugar de trabajar para adecuar la legislación y la actuación policial a los estándares internacionales en la materia se propone una revalorización de este tipo de legislación y de las prácticas que habilita. Se pierde entonces, una vez más, la oportunidad de la creación de un sistema de resolución de conflictos locales que debería caracterizarse por privilegiar soluciones reparatorias por sobre las respuestas punitivas, dar mayor capacidad de intervención e incluso de decisión a los sujetos directamente involucrados en el conflicto y promover un procedimiento ágil para responder a las demandas de quienes habitan la provincia o transcurren por ella. En definitiva, entendemos que el proyecto que se discute es una muestra de las políticas demagógicas que pretenden responder a los cuestionamientos relativos a la seguridad con respuestas punitivas ineficaces y violatorias de las obligaciones internacionales asumidas en materia de derechos humanos y que además, como veremos a continuación, presenta graves problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa. II. ANÁLISIS DEL PROYECTO En los puntos que siguen desarrollaremos los graves problemas de constitucionalidad y de regulación que contiene el proyecto tanto en su parte general como especial. II.1. Violación del principio de lesividad El principal acierto se encuentra regulado en el artículo 3 del proyecto, ya que establece que sólo serán castigadas las acciones que “…lesionen o pongan en peligro cierto los bienes que este código tutela.”. Ello importa una clara opción del legislador por castigar sólo aquellas conductas que provoquen una afectación significativa de un bien jurídico ajeno. Como es sabido, el bien jurídico es un elemento lógico necesario de la dogmática penal que pretende funcionar como límite del poder punitivo en un Estado de Derecho. El texto del artículo 3 del proyecto, además, parece tomar partido por la no punibilidad de las figuras de peligro abstracto, en tanto contempla la posibilidad de sanción, sólo en los casos de lesión o de peligro “cierto” de los bienes tutelados. Ello indudablemente constituye un avance, ya que una “persona detenida ilegalmente se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con dignidad.” 5 que históricamente el derecho contravencional se caracterizó por sancionar conductas abstractas, basado en tesis peligrosistas y de derecho penal de autor. No obstante la declamación de este principio general, lo cierto es que el proyecto en su parte especial tipifica conductas basadas en la peligrosidad del autor, inocuas o que pueden implicar actos preparatorios. Existen varios tipos contravencionales que olvidan identificar peligros o lesiones concretas, lo que implica una notoria contradicción con el principio general mencionado. Ya sea que se trate de la tipificación de delitos, como de figuras más leves como las contravenciones, debe exigirse que las conductas que se prohíben produzcan un resultado lesivo. Una muestra de los problemas de este proyecto es la figura prevista en el artículo 63. Esta tipificación simboliza el paradigma de derecho penal autoritario.9 La disposición pretende prohibir y sancionar lo siguiente: “Será sancionado el que con acto, palabra, dibujo o inscripción torpe u obscena ofendiera a terceros.” Además de vulnerar el principio de lesividad, transgrede la libertad de expresión y por supuesto el principio de legalidad sustantivo, en tanto la tipicidad no describe conducta alguna. Otra versión de las violaciones al principio de lesividad la podemos encontrar en lo establecido por el artículo 38 pues impone la sanción de multa a “…quien pusiere a alguna persona con su consentimiento o sin él, en estado narcótico o hipnótico o realizare en ella tratamiento que suprimiere la conciencia o la voluntad, con peligro para su salud o su vida.” La crítica subyacente es que se castiga aún con el consentimiento del afectado. En rigor, el consentimiento elimina la tipicidad de la conducta o funciona como una justificación. La razón de otorgarle tal significado al consentimiento de la víctima se vincula con el principio de lesividad, ya que sólo habrá lesión a un bien jurídico ajeno en tanto y en cuanto el sujeto pasivo no consienta dicha lesión. Según la doctrina, la intervención punitiva en estos casos, sería de un grado intolerable de irracionalidad10. Por su parte el artículo 55 castiga a quien ingresare sin causa justificada a una “heredad, campo o terreno, cercado o vedado, o casa deshabitada o cualquier otra propiedad ajena, sin permiso del dueño…”. El ingreso a una casa deshabitada, no lesiona la intimidad. Por lo demás, no 9 La doctrina utiliza el ejemplo de las prohibiciones del derecho nazi referidas a fórmulas tales como “todo comportamiento que afecte los valores morales del pueblo alemán”. “El caso límite es el de las leyes penales raciales, donde una condición natural de la persona forma por sí sola el presupuesto de la pena. Pero el mismo esquema viene reproducido en tiempos modernos por la persecución penal de los herejes y las brujas y, en tiempos modernos, por el modelo nazi del ‘tipo normativo de autor’, por el estalinista ‘enemigo del pueblo’ y por el positivista del ‘delincuente nato’ o ‘natural’…” (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 101). 10 ZAFFARONI, RAÚL. ALAGIA, ALEJANDRO Y SLOKAR ALEJANDRO. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. p. 381. 6 vemos cuál sería el ataque al derecho a la propiedad que permitiera la injerencia del Estado. El mero ingreso a un domicilio deshabitado no constituye necesariamente lesión patrimonial y para el caso, ya se encuentra regulado el delito de usurpación en el catálogo de delitos enumerados en el Código Penal. En relación al artículo 62 que castiga a quien “ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carácter sexual en el espacio público, ocasionando molestias a terceros…”, podemos decir que desde el punto de vista empírico, la alteración de la moral pública no es consecuencia directa de la acción de ofertar o demandar en el espacio público. Por el contrario, la alteración a la moral se puede producir mediante otras acciones voluntarias distintas tales como realizar ruidos molestos, perturbar el tránsito de personas o de vehículos, etc., que pueden suceder con ocasión de ofertar o demandar los denominados “servicios de carácter sexual”. La lesión entonces, podrá darse de modo abstracto y no se encuentra necesariamente ligada a la actividad de ofrecer o demandar sexo en la vía pública. Es razonable que la oferta y demanda de sexo no pueda realizarse frente a establecimientos educativos o clubes a los cuales concurran niños, y en los horarios en que en dichas instituciones haya actividad con menores de edad. Lo mismo puede decirse de la oferta y demanda de sexo frente a templos religiosos. Pero igualmente, jamás podrá sancionarse esta conducta sin que se acredite que se hayan infringido o puesto concretamente en peligro derechos de terceros. En el capítulo referido a las contravenciones contra la fe pública, el artículo 85 contiene una polémica tipificación en el inciso e), ya que castiga a “El que se vista con hábitos religiosos o uniformes que no les corresponda usar”. Lo mismo ocurre con el artículo 87 en cuanto sanciona “…al propietario, administrador, gerente, encargado y/o empleado que facilitare a título oneroso o gratuito uniformes, insignias, símbolos o accesorios similares a aquellos de uso oficial y exclusivo por las fuerzas armadas, de seguridad o policiales, a quien no acreditare fehacientemente su calidad de miembro de dichas fuerzas.” II.2. Violación del principio de culpabilidad. Derecho penal de autor. Reincidencia El proyecto prevé que los contraventores declarados reincidentes sólo podrán ser sancionados con multa, trabajo de utilidad pública y/o arresto, lo que excluye la posibilidad de que sean sancionados con castigos más leves tales como obligaciones de conducta, inhabilitación, clausura o comiso. El concepto de “reincidencia”, asociado a la imposición de una pena más grave, tal como ha sido demostrado inequívocamente por la mejor doctrina, representa un resabio del derecho penal de autor, contrario al principio de reserva, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y 26 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. 7 De esta manera se propone "etiquetar" a quien ha cometido más de una contravención, estableciendo para él un régimen punitivo más grave que el que corresponde según la valoración del hecho concreto de que se trate.11 Esto implica, a su vez, un agravamiento automático del reproche que impide al juez aplicarle una sanción leve. En tal sentido es dable traer a colación lo sostenido por el juez Benjamín Sal Llargués: "Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el criterio de selección lo determina un estereotipo compatible con los segmentos sociales marginales, resulta además, clasista y –en último análisis– racista. La condición de reincidente es –por los mecanismos de esa selección, especialmente por la denominada "inteligencia criminal" de la agencia ejecutiva– el estereotipo del estereotipo (...)"12.(El destacado es agregado). Por otra parte, en la parte especial, particularmente en los capítulos III y IV referidos a las alteraciones a la moral pública y a las alteraciones a la tranquilidad y al orden público, existen tipos contravencionales que traducen una clara manifestación de derecho penal de autor y que se traducen en la construcción de estereotipos sociales peligrosos. Una rápida lectura de las contravenciones dejan entrever esta idea. Por ser las más evidentes mencionamos sólo dos, se pretende detener y sancionar al ebrio y al que circule con rostro oculto13. Además, sin que de ello surja perjuicio alguno para terceros. El artículo 19 de nuestra Constitución Nacional establece que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.” De este modo, lo único que puede ser objeto de investigación son conductas y no personalidades, estilos o planes de vida, excepto que impliquen una afectación concreta a derechos de terceros. Por el contrario, el derecho penal de autor “...imagina que el delito es síntoma del estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales.” A ello se agrega que “[e]ste estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, trata de una versión secularizada MAIER, Julio B. J., op. cit., pág. 644. SAL LLARGUÉS, Benjamín, "Acerca de la reincidencia". Garantías. Revista Jurídica de la Defensoría del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires. Años 2, Número 4, Diciembre de 2000, pág. 19. 13 Ver al respecto, “Articulo 64.- Será sancionado el que consumiere alcohol en la vía pública, transitare o se presentare en lugares accesibles al público, en estado de ebriedad manifiesta, o se embriagare en lugar público o abierto al público. De igual manera se procederá con los casos de intoxicación manifiesta. La sanción de la primera falta podrá limitarse a la asistencia a centros de recuperación especiales, de acuerdo a lo establecido en la sentencia. Será considerado agravante si se ocasionare molestias a otras personas. Si resultare necesario para salvaguardar la salud o integridad del infractor, deberá ser trasladado y asistido en establecimiento público.” y “Artículo 71.- Será sancionado quien circulare por la via pública con atuendos destinados a ocultar su rostro de manera tal que impidiere u obstruyere su identificación, excepto que ello obedeciere a motivos religiosos, culturales étnicos o sanitarios.” 11 12 8 de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de naturaleza mecánica, y por ende, se trata de un estado peligroso.”14 Esta concepción arcaica del derecho punitivo se relaciona con la escuela criminológica positivista, más específicamente con la teoría lombrosiana del “hombre criminal” mediante la que se intentaba legitimar la tesis de que el delincuente era un ser atávico, constituyendo una suerte de biologización del delito. Afirma ZAFFARONI: “Con la biologización del delito, la criminología nacía académicamente como un saber que se dedicaba a señalar signos y síntomas de una specie generis humani inferior... Su objeto estaba bien delimitado: se trataba del estudio de un grupo humano biológicamente inferior.”15. Entre otros autores y siguiendo esta línea de pensamiento autoritaria y racista, fue el discípulo de LOMBROSO, Enrico FERRI quien consideraba al delito como un síntoma de peligrosidad, pues era peligroso aquel que realizaba un tipo de comportamiento que no respondía al disciplinamiento verticalizado de la sociedad industrial. Para todas estas vertientes positivistas y en particular para la peligrosidad ferriana, era criminalmente peligroso quien había cometido un delito como quien no, es decir, existía una suerte de peligrosidad post-delictual y un tipo de peligrosidad pre-delictual, lo que fue identificado por varios autores con la denominada peligrosidad social y criminal.16 La vigencia de este pensamiento se manifiesta con la sanción de este tipo de normativas basadas en la idea más moderna de la “peligrosidad social”, que habilita fundamentalmente a la detención policial de personas estereotipadas o estigmatizadas, más allá de que luego el juez contravencional les aplique o no la sanción correspondiente. II. 3. Violación del principio de legalidad El principio de legalidad tiene como finalidad garantizar objetividad en la aplicación de la ley. El comportamiento punible debe estar perfectamente determinado en forma previa y de una manera válida en general, de manera que la sanción no quede sólo al arbitrio de los agentes estatales. Como se afirma con acierto, el principio de legalidad tiene diversas consecuencias, que generan prohibiciones. Entre las derivaciones del principio se encuentra la prohibición de dictar leyes indeterminadas o imprecisas17. ZAFFARONI, E.; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Obra citada, Ed. Ediar, p. 49. ZAFFARONI, E.; obra citada, p.240. 16 FERRI, E. Sociología criminal, 1896. 17 BIGLIANI, Paola y CONSTANZO, Mariano. El olvido de la legalidad. Un análisis del principio de legalidad a través de la “inflación penal” y sus consecuencias en HENDLER, E. Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico comparado. Ed. Del puerto, 2001. 14 15 9 FERRAJOLI denomina a este principio como de estricta legalidad y constituye una garantía que funciona como límite consistente en que las conductas punibles estén predeterminados de manera taxativa.18. Nuestro máximo Tribunal, lo ha afirmado desde antaño a partir del conocido fallo Mouviel19. En dicho precedente se estableció que cualquier tipo contravencional (edictos en aquél momento) requiere de una norma emanada del Poder Legislativo, precisa y determinada, puesto que sólo de esa forma se respeta el principio republicano de gobierno, el principio de legalidad y el principio de reserva (Arts. 1, 18 y 19 de la C.N.). Sin embargo, varias figuras de los proyectos analizados violan el principio de estricta legalidad por la indeterminación de la conducta punible. Son ejemplos de ello, los artículos 35, 41 b), 63, 65, 68 y 92. Merece especial mención el artículo 85 inciso c) en cuanto dispone que “Será sancionado el que publique o exhiba anuncios ambiguos que puedan provocar confusión acerca de la profesión u oficio que ejerce con otro que no tiene derecho a ejercer.” El esfuerzo que debemos hacer para interpretar este tipo, no es suficiente para llegar a comprender cuál es la conducta punible. Según afirma la doctrina, la ley debe ser “adecuadamente accesible, esto es, que el ciudadano debe poder tener una indicación adecuada en las circunstancias de las normas legales aplicables a un caso dado y, en segundo lugar, a que ella sea formulada con la suficiente precisión como para permitirle al ciudadano que regule su conducta, pudiendo prever las consecuencias que pueden surgir de una determinada conducta”20. Otro problema que se vincula con la transgresión al principio de legalidad, lo hallamos en los artículos 40 y 101, puesto que introducen la discusión existente en torno a las denominadas armas impropias. El artículo 40 establece que se castigará la portación de cualquier arma “inequívocamente apta para ejercer violencia o agredir” y el artículo 101 define a las armas como “Toda aquella propia o impropia con la que se pudiere infligir una herida o lesión corporal capaz de poner en peligro la salud o la vida”. II.4. Violación del principio de proporcionalidad II.4.1. La sanción de arresto FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Ed. Trotta, p. 379 CSJN. Fallos 237:636 20 PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 94 y s., con cita del Caso “Sunday Times”, del TEDH. La Corte Suprema declaró la invalidez de los tipos penales excesivamente vagos en el caso “Mussotto”, Fallos 310-2:1909. 18 19 10 La sistemática de las penas del proyecto muestra que cualquier violación a una de las normas del código puede acarrear la sanción de arresto (artículos 19 y 30).21 Esto implica la vulneración de otro principio fundamental: el principio de culpabilidad por el hecho, o principio de proporcionalidad, ya que habilitaría al juez a imponer sanciones de privación de libertad para conductas leves. Si bien el proyecto pretende quedar amparado en la idea de progresividad de las penas, la ausencia de límites que funcionen como topes máximos en las distintas figuras contravencionales resulta criticable y muestra la lógica punitiva que guía a este código. En este tipo de regulaciones la sanción de arresto debería ser de aplicación excepcional y limitada a las figuras más graves. La actividad estatal, en materia de regulación de la convivencia urbana, no puede disociarse de la realidad constitucional, ya que todas las garantías enunciadas en nuestra Carta Magna tienen como objeto contener las manifestaciones desbordadas del poder del Estado. Es en este marco que el derecho constitucional y el derecho contravencional deben equilibrarse. La actividad persecutoria del Estado en cualquier materia no puede desnaturalizar este equilibrio. A modo ilustrativo, resulta reñido con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que a alguien que “…azuze o espante animales…”22, se le pueda aplicar la pena de arresto, que no es otra cosa que la privación de la libertad. II.4.2. La discrecionalidad del juez para establecer las escalas penales En línea con el punto anterior, el proyecto en discusión no establece especie, ni escalas penales para cada uno de los tipos contravencionales. Según el artículo 30 del proyecto, el juez es quien determina en cada caso, la/s pena/s con la única limitación de tener en consideración la progresividad establecida en el artículo 1923, la finalidad educativa y de modificación de las conductas que impidan la convivencia. De este modo, la elección de la especie y el monto de las penas queda librada a la discrecionalidad del juez contravencional, limitado únicamente por el tope máximo establecido en el código para cada sanción en particular. Sin embargo, de las disposiciones del código no surge tope máximo para las sanciones de arresto y multa (que resultan ser las dos sanciones más graves). Esto importa otorgar amplia discrecionalidad al juzgador y una violación del principio de proporcionalidad de las penas, ya 21 En oportunidad de discutir los proyectos de reforma al código de convivencia urbana de CABA, expresamos que la figura de arresto no podía ser la regla (en un código que establecía alrededor de un 70% de casos sancionados con arresto). A su vez, que la magnitud de la sanción nunca podía ser igual o mayor que la pena mínima de los delitos, ya que estas figuras no fueron incorporadas por el legislador nacional como aquellas que merecen un mayor castigo. Ver al respecto http://www.cels.org.ar/common/documentos/dictamen_cels_codigo_contravencional.pdf. 22 Cfr. Art. 45 inc., b del Proyecto objeto de esta presentación. 23 Artículo 19.- Las penas que este Código establece, en orden de gravedad, son: a) obligaciones de conducta; b) inhabilitación; c) clausura; d) comiso; e) multa; f) trabajo de utilidad pública; g) arresto. 11 que al no establecer ningún parámetro para la manifestación del poder punitivo estatal, podría dar lugar a sanciones incongruentes con la gravedad del hecho y del daño causado. Una correcta regulación es aquella en la que el legislador establece el máximo posible de sanción que guarda proporcionalidad con la conducta que se reprocha y, a su vez, la que no limita el mínimo para que el juez pueda merituar el hecho. II.5. La prisión por deudas El artículo 24 del proyecto define la pena de multa y en su tercer párrafo establece que en caso de incumplimiento de dicha sanción, se procederá a la ejecución forzada, considerándose el importe como un crédito a favor del fisco. La incorporación de esta disposición, resulta un avance respecto del Decreto Ley 8031/73. Sin embargo, el párrafo siguiente contradice la mencionada disposición estableciendo que en caso de incumplimiento de la sanción de multa, ésta será sustituida por arresto. Es cierto que el artículo 25 dispone que el juez podrá modificar la pena de multa por la de trabajo de utilidad pública cuando “se hallare debidamente acreditado que el infractor no posee capacidad de pago”. Sin embargo, la regulación es ambigua y deja librado al juez la determinación de esta incapacidad lo que puede dar lugar a que existan casos de conversión de multas en arresto. Esta posibilidad representa un claro indicio de criminalización de la pobreza, al privar de la libertad a quien no pudiese afrontar el costo de la sanción, a la vez que violaría lo dispuesto por el artículo 7.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe la prisión por deudas. II.6. La secuela de juicio como causal de interrupción de la prescripción El capítulo VI del Título I regula la extinción de la acción y de la pena y establece el plazo de un año para determinar la prescripción. Ahora bien, en el artículo 33 se establecen los supuestos de interrupción de la prescripción, y es allí donde aparece el problema de la denominada “Secuela de juicio”, que evidencia la pretensión estatal de ampliar el plazo de un año para determinar si existió o no una falta. De sancionarse esta norma, en algunos casos podría darse que la prescripción por una contravención, opere en el mismo plazo de prescripción que el Código Penal establece para algunos delitos. Tal equiparación carece de sentido y sólo permite tolerar e incentivar la negligencia de los órganos encargados de aplicar este código. El instituto de la secuela de juicio fue criticado en relación con la individualización de los actos procesales que la constituyen. La vaguedad del término implicó que en algunos casos se haya considerado a esta causal de interrupción de la prescripción como violatoria de la garantía a ser 12 juzgado en un plazo razonable. Tal situación fue definitivamente resuelta en el ámbito nacional, con la reforma introducida mediante la ley 25.590 que modificó el artículo 67 del Código Penal. El intento de consagrar esta causal en el ámbito del derecho contravencional no tiene ningún sentido, salvo el de otorgarle al Estado más tiempo para investigar una falta que, por definición, tiene menor trascendencia social que un delito. II.7. Los menores como sujetos contravencionales El artículo 6 del proyecto prevé la posibilidad de castigar a menores de edad, en cuanto establece que “No son punibles las personas que, al momento de cometer la falta, resulten menores de dieciseis años…”. Esta posibilidad de sancionar a menores de edad contradice la normativa provincial, nacional e internacional en materia de derechos del niño. Tanto la ley provincial 13.298 como la 13.634, han derogado la posibilidad de castigar a los menores de edad por contravenciones. Resulta ilustrativo el trabajo realizado por Julián AXAT en su análisis del artículo 6 del proyecto, a cuyos fundamentos nos remitimos, haciendo nuestros sus comentarios y críticas. II.8. La criminalización de la protesta social En el Capítulo IV de la parte especial del proyecto, se prohíben determinadas acciones con el fin de proteger la tranquilidad pública y el orden público. En relación a lo que nos ocupa en el presente apartado, los artículos 66 y 67 sancionan a quienes obstaculicen o impidan la circulación de vehículos o de personas por la vía pública o espacios públicos. Estas figuras contravencionales pueden llegar a representar una restricción ilegitima del derecho de protesta24. Este derecho es una consecuencia de la libertad individual y una manifestación colectiva de la libertad de expresión. Constituye un principio del sistema democrático, y por ello, cualquier restricción, modificación o prohibición de su ejercicio debe ser estrictamente fundada25. El sistema contravencional no es el instrumento adecuado para resolver una posible colisión entre los derechos a la libertad de circulación y el de protesta social. Además de esta consideración, las figuras contravencionales analizadas poseen varios problemas. Por un lado, el artículo 66 impone como requisito típico que no exista autorización legal para realizar la acción descripta. Mediante este requisito se exige un permiso que debe otorgar el La Corte IDH en la OC-85 del 13/11/1985 afirmo que para ser legítima “debe ser necesaria para los fines de una sociedad democrática” 25 CELS. El Estado frente a la protesta social, 2003, p. 62. 24 13 mismo Estado a quien se le reclama. Esta situación configura una limitación irrazonable de los derechos mencionados. A su vez, el artículo 67 establece una sanción a “…quien impidiere u obstaculizare, de cualquier modo y sin causa justificada, el tránsito de personas así como el ingreso o salida de lugares públicos”. La exigencia de una causa justificada, no solo transgrede el principio de inocencia, al invertir la carga de la prueba en cabeza del posible infractor, si no que a la vez, en los casos en que se alcancen situaciones de protesta, impone la obligación de justificar el ejercicio de ese derecho. II.9. La violación de garantías procesales II.9.1. Derecho a la libertad personal En el artículo 114 del proyecto se establece que el personal policial que previene en la comisión de una contravención deberá proceder a la aprehensión del imputado. A su vez, el art. 117 dispone que cuando se procediere por denuncia solo se detendrá al presunto infractor mediante orden escrita emanada del juez. Como vemos, por medio de estas disposiciones se habilita como regla, la aprehensión obligatoria sin orden judicial previa de toda persona acusada por la comisión de una contravención, al momento de la prevención policial y sólo en los casos de denuncia, la privación de libertad se realizará mediante orden judicial. Como dijimos en el primer punto de este documento, se abre de este modo, una enorme compuerta a la discrecionalidad de la agencia policial, para llevar a cabo aprehensiones. Como dijimos, la atribución de facultades discrecionales a las fuerzas de seguridad para privar de la libertad a personas tuvo como consecuencia la condena al Estado argentino en el caso Bulacio. La sanción de esta disposición implicará el incumplimiento de una decisión de un Tribunal cuya jurisprudencia es vinculante para la totalidad de los órganos del Estado argentino26. En esta sentencia la Corte IDH definió estándares específicos sobre detención de personas y consideró que el poder estatal para garantizar la seguridad pública no es ilimitado, y que la policía debe condicionar su actuación al respeto de los derechos humanos. En este punto, la Corte IDH enfatizó: “… esta Corte reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de “garantizar su seguridad y mantener el orden público. Sin embargo, el poder estatal en esta materia no es ilimitado; su actuación está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a Derecho (…) En cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el artículo 7 de la Convención Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley De acuerdo con el art. 68 de la CADH: “Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes….”. 26 14 (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)…”27. Y agregó que: “… Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial [de este] artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado…”28. Es más, la Corte Interamericana se refirió especialmente a la existencia de leyes y prácticas en Argentina que promueven facultades discrecionales de las fuerzas de seguridad de privación de la libertad de personas sin orden judicial, en general, y de menores de edad, en particular29. Y, al ordenar las medidas de reparación, en tanto garantías de no repetición de los hechos, estableció el deber del Estado de avanzar en “la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención”, y en “la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías…”30. Expresamente ordenó: “…garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, párrs.124 y 125. El destacado es propio. Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, párr. 129. El destacado es propio. 29 En este caso quedó demostrado que Walter Bulacio no fue detenido por haber cometido un delito o por haber sido encontrado in fraganti; así como tampoco fue detenido en virtud de una orden emanada de una autoridad judicial. Por el contrario, su aprehensión fue posible porque la legislación argentina autorizaba —sigue autorizando y lo hará aún más con iniciativas como las aquí cuestionadas— a la policía a detener arbitrariamente a personas por la sola invocación de la averiguación de los antecedentes y/o la identidad o en virtud de normas contravencionales, en flagrante contradicción con las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de la Constitución argentina. “…La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo en la Argentina prácticas policiales que incluían las denominadas razzias, detenciones por averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales de policía (…) Las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener —salvo en hipótesis de flagrancia— y de la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad…” (Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, párr. 137. El destacado es propio). 30 Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, Op. Cit., párr. 143. El destacado es propio. Al respecto, es importante tener en cuenta que el artículo 2 de la CADH establece: “…Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. 27 28 15 de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia”.31 Resulta necesario aclarar que estas medidas involucran a todos los órganos del Estado y, desde ya, a la totalidad de las provincias del país. Por otro lado, el artículo 25 del proyecto establece que la sanción de arresto se cumplirá en comisarías u otras dependencias de la policía que reúnan condiciones adecuadas de habitabilidad, en caso de no haber establecimientos adecuados a tal fin. No podemos dejar de mencionar, el ineludible impacto que en los hechos provocará esta disposición en relación con las condiciones de detención en las comisarías bonaerenses, si tenemos en cuenta el hacinamiento y la sobreocupación que estas dependencias poseen actualmente32. Por otra parte, vale destacar que conforme el art. 120 quien actúe como juez contravencional podrá disponer la detención preventiva del imputado por un máximo de 12 horas. Sin embargo, en caso de tratarse de contravenciones reprimidas con arresto este lapso puede extenderse siempre que la gravedad del hecho y las demás circunstancias que lo rodeen lo ameriten o pudiere presumir fundadamente que su libertad implique la existencia de peligro de fuga y/o entorpecimiento del proceso. El análisis de la procedencia de la detención preventiva según “la gravedad del hecho y las demás circunstancias que lo rodeen” abre la puerta a una aplicación sumamente discrecional de este instituto, en flagrante vulneración del derecho de libertad del imputado durante el proceso y consecuentemente del principio de inocencia. Asimismo, si tenemos en cuenta, que las penas del código no se encuentran estipuladas en cada uno de los tipos contravencionales, a la vez que según el art. 30, el juez correccional es el que decide qué tipo de pena aplicar según la progresividad establecida en el art. 19, cualquier contravención puede ser reprimida con arresto, de modo que no existe un límite máximo de tiempo de detención preventiva para ninguna de las contravenciones tipificadas. II.9.2. El principio de inocencia En la figura del artículo 51 se sanciona a quien "vendiere o entregare a cualquier persona, sin justificar su causa, ganzúas u otros instrumentos aptos para forzar cerraduras", bajo la presunción de que todo aquél que realice algunas de estas conductas es un potencial cómplice de un ladrón. Como sabemos, el corolario lógico del estado de inocencia es que la carga de la prueba pesa sobre quien acusa y no sobre el imputado. En este caso, se pretende invertir el onus probandi mediante la obligación de justificar la causa de una venta o entrega. II.9.3. Principio acusatorio Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, Op. Cit., punto resolutivo 5. El destacado es propio. Para más información véase: Comisión Provincial por la Memoria, Comité Contra la Tortura, Informe Anual 2010; CELS, Derechos Humanos en Argentina, Informe 2010. 31 32. 16 De los artículos 10733 y 10934 se desprende que la instrucción y el juzgamiento de las contravenciones corresponderán a los jueces, a la vez que en el art. 103 se establece que el fiscal tiene una participación facultativa en el proceso, excepto en los casos en los que se encuentra estipulado que se le debe correr vista. De estos artículos surge, que en el sistema de enjuiciamiento propuesto, el juez además de juzgar, asume un rol de instructor y acusador. La acción y el juzgamiento se ponen en cabeza de la misma persona, vulnerando la garantía de juez imparcial, en contradicción con el modelo de corte acusatorio exigido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales, tal y como lo ha reconocido la CSJN en reiterada jurisprudencia35. El principio acusatorio consiste en el desdoblamiento de las funciones de investigar y juzgar en dos órganos estatales distintos. El nuevo modelo de enjuciamiento que se propone y que impera en la Provincia de Buenos Aires a partir de la reforma de 1998, asumió este postulado, ya que el sistema inquisitivo ha demostrado la incapacidad de garantizar el respeto por los derechos humanos. El alejamiento del modelo acusatorio se ve profundizado además por el artículo 137, donde se plantea la posibilidad de que los jueces que integran la Cámara, ante la tramitación de un recurso de apelación, puedan disponer medidas para mejor proveer, asumiendo un rol activo en el proceso, característico de un modelo de corte inquisitivo. Artículo 107.- La competencia para la instrucción de los procesos contravencionales se determinará: a) Por el lugar donde se hubiere cometido la falta; b) En caso de concurso de faltas, por el lugar en que se hubiere cometido la primera. Si no pudiere determinarse, corresponderá al Juez que primeramente hubiere intervenido. 34 Artículo 109.- Los Jueces podrán delegar en el titular de la comisaría que por jurisdicción corresponda la realización de las medidas y/o diligencias que estos dispusieren en el marco de la instrucción, siempre que no fueren aquellas de exclusivo resorte jurisdiccional. 35 Cf. CSJN Fallo: "Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones", causa n° 3221, L.486.XXXVI, rta. el 17/05/05, entre otros. 33 17