CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 3080-2012
PIURA
RESTITUCIÓN DE MENOR
Lima, dieciocho de enero
del año dos mil trece.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número tres mil ochenta - dos mil doce en
audiencia pública de la presente fecha; con lo expuesto por la Señora Fiscal
Suprema según Dictamen número 599-2012-MP-FN-FSC obrante de fojas
cuarenta y cuatro a cincuenta y uno del cuadernillo de casación y producida la
votación conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia. MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por El Ministerio
de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a través de la Dirección General de
Niñas, Niños y Adolescentes en su calidad de autoridad Central Peruana
contra la sentencia de vista expedida por la Sala Descentralizada Civil de
Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura la cual revoca la resolución
de primera instancia que declara fundada la demanda
de solicitud de
restitución y reformándola la declara infundada. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha
veintinueve de agosto del año dos mil doce declaró procedente el recurso de
casación por la infracción normativa material y procesal de los artículos 1, 3, 4,
5, 12 y 13 de la Convención de la Haya respecto a los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores y al Principio de Tutela Jurisdiccional
Efectiva exponiendo la parte impugnante lo siguiente: a) las excepciones
contempladas en la Convención deben ser materia de un cuidadoso análisis
pues el retorno de la menor Silke Rosella Mahn Alemán a Alemania no implica
una decisión sobre la tenencia o custodia a favor del padre pues ésta la
determinarán las autoridades alemanas; b) el considerar que la menor se ha
integrado a su actual entorno familiar no es argumento para alejarse del
espíritu de la Convención de la Haya respecto a los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores pues no es causal de excepción
imponiendo el interés superior del niño por el contrario la pronta restitución del
menor a su residencia habitual que en el presente caso es Alemania; c) no se
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ha tenido en cuenta que el objetivo de la Convención de La Haya es asegurar
la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en
cualquiera de los países parte y que los derechos de custodia y visita vigentes
en dichos países sean respetados siendo que en el presente caso se verifica
la retención ilegal que cometió la madre de la menor al no cumplir con retornar
a la niña en el plazo previsto en la autorización de viaje otorgada por el padre
Uwe Mahn con fecha treinta de octubre del año dos mil nueve (para viajar al
Perú del veinte de setiembre y regresar a Alemania el treinta de octubre del
año dos mil nueve); y d) la sentencia de vista vulnera el principio de la Tutela
Jurisdiccional Efectiva ya que lo resuelto es contrario a derecho además de no
contener un razonamiento adecuado que sustente la decisión revocatoria no
interpretando adecuadamente la norma jurídica aplicable. CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por
las causales antes mencionadas corresponde examinar en primer lugar la
causal in procedendo referente a la vulneración del derecho a la Tutela Judicial
Efectiva pues de declararse fundado el recurso por dicha motivación resultaría
innecesario examinar la causal sustantiva. SEGUNDO.- Que, en tal sentido y
haciendo una breve introducción respecto al decurso del proceso debe
indicarse lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Que, de fojas
treinta y cinco a cuarenta y dos obra la demanda interpuesta por el Ministerio
de la Mujer y Desarrollo Social a través de la Dirección de Niñas, Niños y
Adolescentes por el que se pretende la restitución de la menor Silke Rosella
Mahn Alemán a su país de residencia habitual por estar siendo retenida
ilegalmente; refiere que Uwe Mahn y la demandada Karla Amparo Alemán son
padres de la menor Silke Rosella Mahn Alemán la cual fue trasladada con
fecha veinte de setiembre del año dos mil nueve al Perú por su madre con la
autorización de viaje correspondiente emitida por su padre hasta el día treinta
de diciembre del año dos mil nueve siendo retenida ilícitamente luego de esta
fecha por la madre en la ciudad de Sullana; por auto de fecha veintiuno de
diciembre del año dos mil nueve expedido por el Tribunal de Familia de
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Chemnitz se concedió al demandante la custodia de la menor imponiéndose a
la madre demandada el deber de entregar a la referida menor mandato dictado
al amparo de la Convención de La Haya del año mil novecientos ochenta
correspondiendo al juzgado en tal situación constatar que se viene
produciendo una retención ilícita en los términos que establece el artículo 3 de
la Convención de la Haya y determinar el lugar de residencia habitual de la
niña así como si la menor se encuentra integrada al nuevo país en el que
viene siendo retenida ilícitamente y si existe o no la causal de improcedencia
prevista en el artículo 13 incisos a y b de la Convención de la Haya;
CONTESTACION DE LA DEMANDA. Por escrito de fojas ciento seis a ciento
catorce Karla Amparo Alemán Dioses contesta la demanda negando que la
menor se encuentre ilegalmente en el país; alega que la misma tiene
nacionalidad peruana y posee partida de nacimiento encontrándose más de un
año en Perú habiéndose adaptado a su entorno social; agrega que el actor no
tiene calidad moral para pedir la patria potestad de la niña pues ella y su hija
se han venido al Perú por las constantes agresiones psicológicas de parte del
solicitante lo que queda corroborado con el proceso de Tenencia número 59509 además de que el solicitante incumple sus obligaciones alimentarias desde
diciembre del año dos mil nueve siendo ella el único sustento para su hija;
afirma que intentó comunicarse con el padre de la menor pero éste le
respondía con mensajes amenazantes reconociendo los malos tratos hacia su
persona. ETAPA DECISORIA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El
Juez del Juzgado de Familia de Sullana de la Corte Superior de Justicia de
Piura por sentencia obrante de fojas ciento noventa y siete a doscientos seis
declara fundada la demanda de solicitud de restitución de menor de edad al
considerar que el lugar de residencia habitual es aquel en el que la menor
tenía establecido su centro de vida inmediatamente antes de su traslado al
país requerido ha sido Alemania estableciendo que existe traslado o retención
ilícita de un menor cuando se infringe el derecho de custodia atribuido a una
persona o cuando el menor es llevado a través de una frontera sin permiso de
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quienes tienen derechos de custodia o cuando es mantenido en otro país más
allá del periodo acordado advirtiéndose
en el presente caso que la
autorización de viaje se confirió hasta el día treinta de setiembre del año dos
mil nueve por tanto se le viene reteniendo ilícitamente por la madre en el Perú
consignando además que no se ha acreditado que el retorno de la menor
implique un grave peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera
ponga a ésta en una situación intolerable lo que no ocurre en el presente caso
sino más bien todo lo contrario toda vez que la menor tiene buena imagen de
su padre. SENTENCIA DE VISTA.- Que, la Sala Descentralizada Civil de
Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura por sentencia obrante de
fojas trescientos cuarenta y cinco a trescientos cincuenta y tres revoca la
sentencia apelada que declara fundada la solicitud de restitución de menor y
reformándola declara infundada la demanda por considerar que si bien por
decisión unilateral de uno de los padres no se ha producido el retorno de la
menor a Alemania -lo que constituiría causal de restitución prevista en el
convenio de La Haya- debe tenerse en cuenta que la menor fue ingresada al
país cuando tenía sólo dos años y diez meses de edad y en la actualidad viene
cursando
exitosamente
su
nivel
de
educación
inicial
encontrándose
plenamente integrada a su actual entorno familiar y social a tal punto que el
centro de la vida actual de la menor de encuentra en nuestro país al lado de la
madre y la familia materna sin haber perdido el afecto que le genera la figura
paterna además que su restitución a Alemania ocasionaría en la niña
trastornos de orden familiar y la necesidad de adaptarse nuevamente a un
idioma y condiciones culturales que ya no le son familiares por lo que
atendiendo al interés superior del menor es conveniente que dicha menor se
quede en el país en el seno de la familia materna. TERCERO.- Que, el
recurrente señala como fundamento de su pretensión casatoria procesal que el
fallo expedido por la Sala Superior no es razonable por cuanto no valora los
medios probatorios que acreditan que el lugar de residencia habitual de la niña
Silke Rosella es Alemania vulnerando su derecho a la Tutela Judicial Efectiva
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toda vez que ya tenía establecido su centro de vida así como sus relaciones
inmediatas y sus estudios con prescindencia de otros factores como los del
domicilio y nacionalidad correspondiendo a este Supremo Tribunal determinar
si la conclusión adoptada por la Sala de mérito fue expedida respetando los
alcances glosados el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil
concordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados tienen la obligación de
fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad respetando los
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia CUARTO.- Que, en
ese sentido el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado en
concordancia con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil
regulan el Principio de Acceso a la Tutela Judicial efectiva la cual permite a
toda persona ser parte en el proceso para promover la actividad jurisdiccional
sobre las pretensiones planteadas - derecho que se reconoce tanto a las
personas físicas o naturales como a las personas jurídicas o colectivasdebiendo indicarse asimismo que este derecho no se agota en la garantía del
acceso a la justicia sino faculta a las partes a obtener un pronunciamiento
sobre el fondo de las pretensiones formuladas el que sólo podrá ser eludido
cuando resulten inadmisibles o improcedentes de acuerdo a las normas
legales garantizando que bajo ningún supuesto se produzca denegación de la
justicia1. QUINTO.- Que, el debido proceso viene a ser un derecho humano o
fundamental que asiste a toda persona por el sólo hecho de serlo facultándolo
a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un Juez responsable
competente e independiente toda vez que el mismo no solamente está en el
deber de proveer la prestación jurisdiccional a las partes o terceros legitimados
sino a proveerla con determinadas garantías mínimas que le aseguren un
juzgamiento imparcial y justo lo que se conoce como “el debido proceso
procesal o adjetivo” en tanto que “el debido proceso sustantivo” no sólo exige
que la resolución sea razonable sino esencialmente justa. SEXTO.- Que, la
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Ledesma Espinoza, María Elena, Derecho a la tutela Jurisdiccional Efectiva Comentarios al Código Procesal Civil.
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exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constituyen una garantía
constitucional consagrada en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política
del Estado el cual asegura la publicidad de las razones que los jueces tuvieron
en cuenta para pronunciar sus sentencias resguardando a los particulares y a
la colectividad de las decisiones arbitrarias de los jueces quienes de este
modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni decir las causas a
capricho sino que están obligados a enunciar las pruebas en las que sostienen
sus juicios y a valorarlas racionalmente siendo esto así es menester indicar
que la falta de motivación no puede consistir simplemente en que el juzgador
no exponga la línea de razonamiento que lo determina a decidir la controversia
sino también “en no ponderar los elementos introducidos en el proceso de
acuerdo con el sistema legal” es decir no justificar suficientemente la parte
resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla aspecto que guarda relación con
lo establecido por el Tribunal Constitucional en el Fundamento jurídico cuatro
de la sentencia número 04295-2007-PHC/TC2. SÉTIMO.- Que, en la
motivación de las resoluciones judiciales pueden presentarse vicios que
pueden ser objeto de control casatorio estos son: i) La falta de motivación y ii)
la defectuosa motivación; en relación a la primera debe señalarse que esta se
divide en tres agravios: a) Motivación aparente.- se da cuando la decisión se
basa en pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; b) motivación
insuficiente.- se presenta cuando vulnera el principio de la razón suficiente; y,
c) motivación defectuosa en sentido estricto.- ocurre cuando el razonamiento
del juez viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia3
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“el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial
previendo que las resoluciones judiciales no se encuentren justificados en el mero capricho de los magistrados sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”2 posición que guarda relación con lo expuesto en
la sentencia número 1230-2003.PCH/TC Fundamento jurídico número once, al indicar “que, uno de los contenidos del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5 del artículo 139 de la Norma Fundamental garantiza que los
jueces cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso mental que los llevó a decidir una controversia
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley pero también con
la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables”2. De ese modo la exposición de las
consideraciones en que se sustenta el fallo debe ser expresa clara legítima lógica y congruente.
Razonamiento Judicial, Academia de la Magistratura, Capítulo 6 los errores in cogitando, primera edición; Lima-Perú, 1997.
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denominándose en la doctrina los vicios o errores en el razonamiento del
juzgador como “errores in cogitando”. OCTAVO.- Que, en el caso de autos es
de verse que los fundamentos sobre los cuales el recurrente sustenta su
pretensión casatoria carecen de base cierta pues del decurso del proceso se
evidencia que se respetó el Acceso a la Tutela Jurisdiccional Efectiva del
impugnante por cuanto las instancias de mérito respecto a la pretensión
solicitada por el actor en su demanda obrante a fojas treinta y cinco a cuarenta
y ocho sustentaron sus fallos bajo un análisis de los medios de pruebas
aportados por las partes al proceso siendo del caso anotar además que el
recurrente impugna la sentencia de vista que desestima su pretensión a través
del presente recurso de casación por lo que debe declararse infundado el
mismo en cuanto a este extremo se refiere. NOVENO.- Que, si bien se
desestimó
la
pretensión
casatoria
procesal
corresponde
emitir
pronunciamiento respecto a la infracción normativa material lo es también que
se denunció la interpretación errónea de los artículos 1, 3, 4, 5, 12 y 13 de la
Convención de la Haya en relación a los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores al considerar que la Sala de mérito para revocar la
resolución apelada interpretó erróneamente dichos preceptos legales pues las
excepciones al mandato de dicho instrumento internacional deben ser
analizadas con cuidado toda vez que el hecho que la menor se haya integrado
a su actual entorno familiar no es argumento suficiente para alejarse del
Espíritu de la Convención antes citada. DÉCIMO.- Que, en ese contexto
debemos indicar que un Tratado Internacional viene a ser el acuerdo
celebrado por escrito entre estados regido por el derecho internacional que
consta en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos
cualquiera que sea su denominación particular” pues su ámbito de aplicación
temporo – espacial se determina por las disposiciones del tratado y surten
efecto a partir de la entrada en vigor en cada estado firmante no
considerándose la irretroactividad salvo cláusula expresa a dicha definición;
asimismo el artículo 55 de la Constitución Política del Estado prevé que el
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Tratado es un acuerdo adoptado entre miembros de la Comunidad
Internacional destinado a producir determinados efectos jurídicos que pueden
recaer sobre objetos de naturaleza diversa como la Cooperación Técnica,
apoyo económico, educación, límites, protección del medio ambiente o como
en el caso de autos Protección al Menor, (lo subrayado es nuestro) por lo que
deben ser cumplidos
en el ámbito del Derecho Público Internacional4.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, para los casos de sustracción de menores el
régimen
jurídico
internacional
aplicable
a
través
de
instrumentos
internacionales es la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (de fecha veinticinco de octubre del año
mil novecientos ochenta) y la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño (fecha veinte de noviembre del año mil novecientos ochenta y nueve).
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, la sustracción de un menor se produce cuando
este es llevado a un país distinto del lugar de su residencia habitual con
infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona, institución u
organismo por el derecho del Estado en el cual el niño tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su desplazamiento debiendo considerarse
asimismo que la persona que traslada al menor (o que es responsable del
traslado cuando la acción material es llevada a cabo por una tercera persona)
confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado el
derecho de custodia tratándose por tanto de alguien que forma parte del
círculo familiar del menor en un sentido amplio siendo en la mayoría de los
casos la persona en cuestión el padre o la madre. DÉCIMO TERCERO.- Que,
sin embargo, dicho instrumento internacional contempla mecanismos de
excepción a efectos de determinar que el menor no retorne a su país tales
como: a) Que quien reclama no era custodio del menor o que siéndolo
consintió que fuera trasladado al país en el que se encuentra actualmente; b)
Que haya peligro físico o psíquico para el menor en caso de retornarlo a su
lugar de residencia; y c) No podrá consentirse el retorno cuando no lo permiten
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Chaname Orbe, Raúl Comentarios a La constitución Política del Estado Capítulo II De Los Tratados
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los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de
los derechos humanos y las libertadas fundamentales aspectos que para ser
amparados deben ser probados debidamente en el decurso del proceso.
DÉCIMO CUARTO.- Que, para el caso en concreto debe tenerse en
consideración que la Sala Superior al revocar la sentencia de primera instancia
y dispone declarar infundada la demanda incurre en error de interpretación de
la normativa internacional denunciada pues no tiene en consideración los
alcances previstos que consagran la obligatoriedad de cumplir con los tratados
internacionales regulando taxativamente los presupuestos para la aplicación
de las excepciones a efectos de que la menor Silke Rosella no retorne a su
país de origen como es Alemania no advirtiéndose de autos la actuación de
prueba alguna que corrobore que la referida niña previamente a su llegada al
Perú habría sufrido algún daño psicológico por parte de su padre como
tampoco que Alemania vulneraria sus derechos fundamentales apreciándose
de lo actuado que la menor manifestó según es de verse del informe de fojas
ciento cincuenta y cuatro a ciento cincuenta y cinco que su papá le sacaba los
zapatos para ir al campo y la abrazaba concluyéndose en el mismo como
recomendación que la niña debe mantener comunicación con su padre
razones por las cuales y en aplicación del principio de centro de vida que
consagra el derecho internacional corresponde disponer la restitución de la
menor Silke Rosella con su progenitor –y su madre si también decide
trasladarse- al país de Alemania domicilio en el que residió hasta antes de la
mudanza al Perú pues los motivos mediante los cuales la demandada Karla
Alemán Dioses pretende justificar su traslado se vinculan solamente con
cuestiones personales que no afectan directamente a la menor y si bien toda
persona tiene derecho de buscar lo mejor para si y radicar en aquel lugar que
considere más adecuado para su desarrollo integral debe atenderse que
cuando el ejercicio de ese derecho involucra a un menor en este caso a la niña
hija del demandante y demandada debe prevalecer el interés del menor por
sobre el de los mayores de edad. Por las consideraciones expuestas y a tenor
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de lo establecido en el acápite 2.1 del inciso 2 del artículo 396 del Código
Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
el Ministerio de la Mujer y Poblaciones vulnerables en representación del
ciudadano alemán Uwe Mahn; CASARON la sentencia de vista expedida por
la Sala Civil de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura su fecha
primero de junio del dos mil doce que revoca la sentencia de primera instancia
y reformándola declara infundada la misma; en consecuencia NULA la
recurrida y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la resolución de
primera instancia expedida con fecha diecinueve de julio del año dos mil once
que declara fundada la demanda DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Ministerio de la Mujer y Poblaciones vulnerables con Karla
Amparo Alemán Dioses sobre Restitución de Menor; y los devolvieron.
Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.S.S.
PONCE DE MIER
CHUMPITAZ RIVERA
VALCÁRCEL SALDAÑA
CABELLO MATAMALA
CALDERÓN CASTILLO
MMS / LCC
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