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Demanda de juicio ordinario de acción individual de nulidad de condiciones
generales de la contratación y reclamación de cantidad. Nulidad cláusula de
índice de revisión IRPH
Paz Cano
Autor: Paz Cano
Resum
Competencia de los juzgados de primera instancia. Modelo adaptado a la Ley
Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1
de julio, del poder judicial.
Text
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AL JUZGADO
DON.............. Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de
D...................., según designa Apud Acta que se formalizará cuando para ello sea
requerido, y bajo la dirección letrada de D................ abogado colegiado en el Ilustre
Colegio de Abogados de Barcelona, con el núm. ante el juzgado comparezco y como
mejor en derecho proceda, DIGO:
Que mediante el presente escrito interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN
ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE
CONTRATACIÓN, SUBSIDIARIA DE NULIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO, Y
RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
La DEMANDADA es
........................................
la
entidad..............................
con
domicilio
social
en
Fundamento la presente demanda en base a los siguientes hechos y fundamentos de
derecho:
HECHOS:
I.- ANTECEDENTES:
Primero.- CONTRATO:
En fecha ..................... la entidad .............................. y mi representado suscribieron
escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de .................. D................................. bajo
el número ............. de su protocolo.
El referenciado contrato contiene las siguientes condiciones:
Capital prestado: «.........€»
Tipo de interés: El tipo de interés inicial ....... % nominal anual.
Tipo de interés variable
ÍNDICE DE REFERENCIA:
ÍNDICE SUSTITUTIVO:
SUSTITUTIVO 2º:
TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS A MAS DE TRES AÑOS DE LAS
CAJAS DE AHORRO (IRPH )»
Diferencial: .............
En virtud de la DA 15ª.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización, a partir del 1 de noviembre de 2013 el
Banco de España dejó de publicar los siguientes índices:
a.
b.
c.
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición
de vivienda libre, concedidos por los bancos.
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición
de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.
Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
En consecuencia, en la revisión del tipo de interés anual del préstamo suscrito
por mi representado, realizada en fecha....................., el tipo de interés fue
calculado de conformidad con el índice sustitutivo (primero/segundo) de la
escritura, del siguiente tenor literal:"................."
Los efectos de la desaparición del Índice contratado, en el supuesto objeto del
presente procedimiento, y al haber desaparecido también el índice sustitutivo,
han sido que mi cliente ha visto convertido su préstamo de interés variable a un
préstamo de interés fijo al ............%, tal y como se reseña en la escritura "La
interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la
publicación del índice de referencia sustitutivo, implicara la perduración de la
aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido
posible calcular".
Se acompaña como documento núm. 1 copia de la escritura de préstamo
hipotecario, señalando como ubicación de los originales para el supuesto de
que esta fuera impugnada de contrario, el protocolo del referido notario.
Segundo.- CONDICION DE CONSUMIDOR Y USUARIO DEL ACTOR.
De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por la
que
se
aprueba
el
Texto
refundido
de
la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes compl
ementarias, y el Art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi cliente,
como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o
profesional, tiene la condición de consumidor.
Tercero.- CONTRATO DE ADHESIÓN CON CONDICIONES GENERALES.
Nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no
negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha "sido impuesta
por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos", supuesto que de conformidad con
el artículo 59 del TRLCYU queda sometido, no solo a la Ley 7/1998 sobre
Condiciones Generales de la Contratación, sino también a la normativa
específica de consumidores.
Asimismo, tal y como contempla el artículo 1 de la Ley 7/1998 LCGC, "El hecho
de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se
hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto
del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un
contrato de adhesión."
Cuarto.- EL ÍNDICE DE REFERENCIA IRPH
El valor del denominado IRPH ... es la media obtenida a partir de los tipos
medios de interés de los préstamos hipotecarios con un plazo superior a tres
años que han sido concedidos por las entidades durante cada mes. Recoge por
tanto el valor del Euribor y los diferenciales que se le vienen a aplicar,
partiendo de datos obtenidos a través de las propias entidades que conceden
los productos bancarios a los distintos consumidores españoles.
Dicho esto, conviene explicar a finales del 2007 empieza a notarse en España
una crisis crediticia. El Banco Central Europeo puso en marcha diversas
medidas para estimular la economía, una de las cuales fue la bajada de los tipos
de interés.
El índice hipotecario marca mínimos históricos y por ello el Euribor también
(índice de referencia más comun en los prestamos hipotecarios). Los bancos
reaccionan ante tal bajada para evitar una bajada en las revisiones de los
intereses de los préstamos concedidos, por lo que para compensarlo ofrecen a
sus clientes préstamos con diferenciales más altos para que las nuevas
hipotecas, pudieran compensar las pérdidas de las entonces vigentes.
En este mismo sentido, se incrementan las hipotecas donde el índice de
referencia aplicable será el IRPH.
Los ciudadanos con una hipoteca del IRPH se ven perjudicados cuando los
bancos suben los diferenciales, ya que el IRPH se calcula a través de la media
de las hipotecas que se conceden. Antes de la crisis, con el Euribor tan alto, la
media de los valores de las hipotecas era alta y por tanto el IRPH era alto.
Si bien con las bajadas de los tipos de interés, aquellos préstamos suscritos
bajan, no ocurre así con el IRPH que continua siendo mucho más alto que el
EURIBOR, ya que las hipotecas que se conceden lo son a altos tipos de interés,
pues aunque el Euribor este bajo, el diferencial que se ofrece por las entidades
es alto. De esta forma, al calcular la media de las hipotecas concedidas, el
resultado es un IRPH alto.
En definitiva, la operativa bancaria incide en el IRPH de tal forma que éste
resulta fácilmente manipulable.
Con la aprobación de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección
al cliente de servicios bancarios se establecen los tipos oficiales que deberá
publicar mensualmente el Banco de España, haciendo especial referencia a las
características que establece su articulo 26, es decir que se calculen a coste de
mercado sin ser susceptibles de influencia por las entidades, y realizados con
un procedimiento matemático objetivo. Este mismo articulo prevé a favor del
consumidor que en caso de prestamos de interés variable se adjunte en un
documento separado una referencia a las cuotas periódicas que deberá
satisfacer en diferentes escenarios del índice (escenario de niveles máximos,
medios y mínimos según las referencias de los 15 años anteriores).
Como régimen transitorio se establece que se aplicarian los indices IRPH
bancos, Cajas y tipo activo de referencia de cajas de ahorro mientras no
desaparecieran, previendo su desaparición en el termino de un año desde la
publicación de la orden.
Todo lo anterior, estaba en pleno conocimiento de la entidad hoy demandada,
que siguió una política comercial de oferta de productos hipotecarios basados
en este índice, conocedora de su inminente desaparición –no solo desde la
publicación sino incluso desde los inicios de la tramitación de la Orden en el
año ..............-, con la única finalidad de dotar a la entidad de mayores beneficios
en perjuicio del consumidor.
(CATALUÑA) En Septiembre de 2015, el Sindic de Greuges publica un informe
sobre la problemática del índice IRPH, donde incluso se puede observar la
evolucion del IRPH Caixes y del EURIBOR entre los años 2000 y 2013 (Pag. 11
informe) con la conclusión de que analizados ambos el IRPH siempre se
mantuvo por encima del euribor, con una diferencia desde 1 punto hasta 3. La
conclusión es que este indice se realizaba con una media de todas las cajas, que
tenian el mismo peso especifico entre ellas de tal forma que cualquier
incremento de cualquiera de las cajas declarara influiría en el resultado del
IRPH incrementando los intereses aplicados. Es de destacar que el tipo base era
el TAE y que por tanto incluye las comisiones de tal forma que los tipos de
interes declarados representaban el coste total de los creditos.
De las manifestaciones que contiene el informe, cabe destacar que se indica que
el calculo no es transparente ya que los datos que facilitan las entidades, y a
partir de las que el Banco del España calcula el IRPH, no son publicas y por
tanto los consumidores no pueden siquiera verificarlas.
En sus conclusiones, el Sindic de Greuges recomienda al Parlament de
Catalunya a fin de que inste al Estado a modificar la DA 15 dde la Ley 14/2013
en el sentido de determinar como tipo se sustitución el euribor bas el
diferencial actual del mercado o bien a fin de que derogue la novacion
automatica de los prestamos y permita la negociación individual.
Se acompaña como documento núm. 2 informe sobre IRPH publicado por el
Sindic de Greuges en septiembre 2015.
II.- ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES:
Quinto.- CONTROL DE INCLUSIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO
El triple control del clausulado de los contratos de adhesión con condiciones
generales, viene determinado por los artículos 5 y siguientes de la Ley de
Condiciones Generales para la Contratación y, en el ámbito especifico de los
consumidores, en los Arts. 80 y ss. del TRLGCYU.
Dicho sistema de control, contemplaría los aspectos de incorporación de la
cláusula en el contrato, transparencia y, finalmente, el control de contenido
para determinar la abusividad.
Sin embargo, desde la Directiva 93/13/CEE -y en concreto en su artículo 4- se
establece la no valoración de la abusividad de las cláusulas (control de
contenido propiamente dicho) cuando éstas versan sobre elementos esenciales
del contrato, por lo que únicamente se podrá entrar en la valoración de los
controles de incorporación y de transparencia, con las salvedades para el
supuesto de que la redacción de la cláusula sea clara y comprensible.
En cuanto al primero de estos controles, la inclusión en el contrato con
condiciones generales, viene definida por los requisitos que establecen los
artículos 5 de la LCGC y. 80 del RD 1/2007, que enumera aquellos que deben
contemplar las cláusulas no negociadas individualmente: Información previa
y expresa sobre la existencia de la cláusula, y que ésta sea redactada con
Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad y legibilidad; y Buena fe y
justo equilibrio.
Llegados a este punto debemos invocar no solo la Orden Ministerial de 5 de
mayo de 1994, ya que ésta no será aplicable a todos los contratos, sino también
el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e
Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2 "Determinar
la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus
clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación
contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así
como las operaciones o contratos bancarios en que tal información precontractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al
cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y
evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a
su situación financiera."
El incumplimiento de la normativa -vigente en cada momento- sobre
transparencia bancaria supone pues que la cláusula no superaría el control de
incorporación
En cuanto al control de transparencia, en la actualidad, y tras las sentencias
dictadas por el Tribunal supremo, y en concreto las de fecha 18 de junio de
2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y las recientes de 24 y 25 de
marzo de 2015, junto con las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
fechas 21 de marzo de 2103, 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015, el
control de transparencia ha quedado definitivamente delimitado.
El Tribunal supremo declara la procedencia del control de transparencia sobre
cláusulas esenciales como son aquellas que determinan el precio del contrato.
Resuelve que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca y
comprenda "las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o
servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio
patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado,
como de la posición jurídica que realmente asumen en los aspectos básicos que se
deriven del objeto y de la ejecución del contrato"(STS 8/9/14).
Continúa la misma Sentencia (y de ella se hacen eco los Magistrados D.
Francisco Javier Orduña y D. Xavier O´Callaghan en el voto particular formulado
a la sentencia de 25 de marzo de 2015) que "El control de transparencia
responde a un previo y especial deber contractual del predisponente que debe
quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del
contrato que reglamenten las condiciones generales.... Se proyecta de un modo
objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de
comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente
reglamentación seriada".
Y, finalmente, respecto al alcance de ese deber, dispone la misma Sentencia que
"en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta sala,
contempla a estos efectos la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 C-26/13
declarando, entre otros extremos, que "el artículo 4, apartado 2 de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que en relación con una cláusula
contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de
entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea clara y
comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el
contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiera la cláusula
referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras
cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor
pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas de su cargo" (el resaltado del texto es
nuestro)
Sexto.- CLÁUSULA OBJETO DE DECLARACIÓN DE NULIDAD: ÍNDICE DE
REFERENCIA APLICABLE AL INTERÉS VARIABLE. CLÁUSULA..............
La firma del contrato de préstamo vino precedida de una serie de
conversaciones, mantenidas entre mis mandantes y el representante de la
entidad demandada, las cuales giraron en torno al capital prestado, los plazos
de devolución y al resultado aproximado de las cuotas correspondientes.
Capital, plazo y cuota. El resto de las cláusulas resulta complejo para el común
de los consumidores.
Durante la oferta del préstamo no se permitió a mis representados negociar
ningún otro extremo del contrato a firmar, creyendo éstos –porque así se lo
indicaron- que contrataban un producto a interés variable por lo que
probablemente resultarían beneficiados con los cambios de mercado y las
posibles bajadas de los tipos de interés.
Con anterioridad al otorgamiento de la escritura pocas explicaciones más se le
dieron, ni siquiera se les facilitó un borrador de la misma para comprobar el
contenido del documento. En la fecha de la firma, acudieron simplemente a
firmar, sin mediar explicación ni negociación alguna, todo ello con total
confianza en el representante de la entidad y en el notario otorgante.
CONTROLES DE INCORPORACIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO:
Es obvio que nos hallamos, también en este supuesto, ante una cláusula
predispuesta, incorporada al contrato sin que el consumidor pueda modificar
su contenido y sin información suficiente ni negociación previa.
Es una condición General de la contratación, queda sometida pues a la
normativa de la unión europea y en concreto a la Directiva 93/13/CEE del
Consejo de 5 de abril de 1993, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación y a la Ley de consumidores.
En primer lugar, se incumple la normativa por los siguientes hechos:
El prestatario no fue informado de la existencia -ni se le ofrecieron- otros tipos
de interés más ventajosos que el IRPH, como el Euribor, desconociendo por
tanto que se le sometía a una carga económica y jurídica más gravosa y
perjudicial que la aplicada a la mayoría de las hipotecas de la época, y
causándole, de esta forma, una vulneración de sus derechos en perjuicio de sus
intereses, frente a los nada equilibrados beneficios de que gozará la entidad
bancaria que no solo impone la cláusula sino que, además, puede incidir
directamente en la evolución de esta.
No se le explico el funcionamiento del índice, y ni tan siquiera tiene opción a
contrastar los datos que las cajas o entidades entregan al Banco de España. Es
por tanto un calculo encubierto sobre el que el consumidor no tiene acceso ni
está publicado.
En cuanto a un posible control de abusividad, pese a tratarse de un elemento
esencial, entendemos que este sí cabe al hallarnos ante una clausula que, tal y
como indica el articulo 4 de la Directiva, no esta redactada de forma clara y
comprensible, ya que ninguna explicación se da sobre la forma de cálculo del
índice ni sobre los datos que se aplican para su obtención.
A este respecto, el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CE del Consejo de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, dispone:
«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se
considerarán abusivas sí, pese a las exigencias de la buena fe, causan en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
En consecuencia debe ser declarada de conformidad con el art 8.2 de la LCGC ya
que vulnerarían el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la
Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (vigente en el momento del otorgamiento).
También supone un desequilibrio entre las partes firmantes el hecho de que
éste índice ha sido calculado a partir de tipos que han sido declarados nulos por
sentencias judiciales, al tratarse de un índice en el que las entidades
bancarias pueden influir en su comportamiento, siendo por tanto también
contraria a la normativa del Banco de España.
Las propias entidades son las que remiten sus datos al Banco de España para la
publicación del índice, pero el desequilibrio entre los derechos de las partes
queda reflejado en el hecho de que esos datos se corresponden no en relación al
precio del dinero oficial, sino a los propios préstamos concedidos por las
entidades. A préstamos concedidos de interés más alto, el IRPH será alto, nos
hallamos pues no ante un indicador objetivo, sino basado en la contratación
propia y, por tanto, absolutamente subjetivo e impuesto por uno solo de los
contratantes.
En el mismo sentido, el hecho de que las Cajas fueran desapareciendo por
absorción o fusión, hace más evidente y fácil la posibilidad de que el índice
quede en manos de unos pocos, dejando el tipo de interés "en mano de uno de
los contratantes" y con absoluto desconocimiento por parte de la prestataria de
ese derecho reservado exclusivamente a la entidad.
Las entidades no explicaron -y de hecho no reconocen- que el índice fuera
manipulable y, por tanto, no realizaron a mis representados ni simulaciones
sobre el funcionamiento de la cláusula, ni les dieron las oportunas y verdaderas
explicaciones, tan sencillas como para que el cliente entendiera que si las
entidades otorgaban prestamos caros su interés subiría y que, en ese caso, el
cliente no podría hacer nada al respecto.
Es esclarecedora la Sentencia del JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 1 DE
DONOSTIA de fecha 9 de febrero de 2015, RESOLUCION 32/2015 [Veure]
"las entidades son las que facilitan los datos para que se elabore, cabe concluir
que la concreción de la cuantía del índice se verifica con datos que facilitan tales
entidades respecto a los préstamos que conceden. Si conceden más préstamos a
un interés superior, éste se eleva. Si conceden más a precio inferior, disminuye.
.../...
En mayor o menor medida, por lo tanto, la entidad demandada influye en el
importe del índice que se utiliza. Además ante la progresiva disminución del
número de cajas, esa influencia ha ido creciendo. Queda comprometido, por
tanto, lo dispuesto en el art. 1256 Código Civil que dispone "La validez y el
cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes" . Por eso algún fundamento tiene el reproche que se hace en la
demanda porque, apartando por peyorativo el término "manipulable", en tanto
que una de las partes, el prestamista, tiene la posibilidad de influir en el importe
del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes. El
dato tiene relevancia porque no hay constancia en la escritura de constitución del
préstamo de que advierta de algo semejante, o que se explique, al menos, el modo
en que se determina la cuantía del IRPH, disciplinadas en normas de rango
reglamentario y por lo tanto de muy complicado conocimiento, y no afectadas por
la previsión del art. 6.1 Código Civil, Al margen de que el índice se publique por el
Banco de Esparta, conocer esa circunstancia; es decir, la posibilidad de que una
decisión comercial del prestamista pueda influir directamente, y en medida
relevante dado el escaso número de cajas, en el importe del índice de referencia,
podría haber pesado en la decisión de los contratantes de elegir uno de los siete
tipos oficiales que existían al tiempo de constituirse el préstamo con garantía
hipotecaría.
Asimismo, con la imposición de este índice, se vulnera lo dispuesto en la Orden
de 5 de mayo de 1994 que dispone en su Art. 6.2 "en el caso de préstamos a tipo
de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito
únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que
cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la
propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud
de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades".
Como contempla la Sentencia dictada del Juzgado de Donosti a que hemos
hecho referencia: "Es decir, la norma que habilita en su DA 2ª que el IRPH
Entidades pudiera ser utilizado como índice oficial advierte que no debiera ser
susceptible de influencia por la propia entidad de crédito, o por varias de ellas
concertadas. En idéntico sentido, la Circular 8/1990 modificada por la Circular
5/1994, del Banco de España, en el apartado 7 de su norma 6ª".
Concluye la reseñada sentencia: "Pues bien, como se expresó antes, la referencia
al IRPH Entidades sin explicitar la influencia que la prestamista tiene en su
conformación y cuantificación supone la vulneración de las normas antes
expresadas, de naturaleza imperativa, es decir, el art. 1256 Código Civil, el art.
60.1 TRLGDCU, y la disciplina bancaria antes mencionada que obligan a un nivel
de información y transparencia que no refleja la escritura de préstamo
disponible".
También en este sentido, la Sentencia del Juzgado de primera instancia 8 de
Almería, AUTO N° 207/2014, declara:
"el uso de este índice es ciertamente minoritario frente al Euribor, que es el
índice de referencia publicado diariamente que indica el tipo de interés promedio
al que las entidades financieras se ofrecen a prestar dinero en el mercado
interbancario del euro.
En el presente caso, el índice establecido para los prestatarios en el contrato que
sirve de título ejecutivo, resulta claramente perjudicial para aquellos, frente al
más objetivo del Euribor, porque al tratarse de un índice basado en el tipo medio
de los préstamos hipotecarios que conceden Bancos y Cajas de Ahorro, y
desvinculado al precio del dinero, resulta palmario que es mucho más gravoso
para los consumidores que si se hubiera establecido la referencia al Euribor.
.../...
Estima este juzgador que para la validez de la cláusula del IRPH utilizado, dado
que no existe constancia de que los clientes tuviesen conocimientos financieros, se
les debería haber realizado, previamente a la firma del contrato, las distintas
simulaciones entre los referenciales más comunes, comenzando por el Euribor, y
lo cierto es que no se ha acreditado tal circunstancia, provocando así un
desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato, por lo que cabe declarar la
nulidad de la citada cláusula, dado su carácter abusivo.
Finalmente, y en relación a esta cláusula, quedemos indicar que la desaparición
de las Cajas de Ahorros motiva la sustitución por el IRPH conjunto de entidades
en virtud de la DA. 5ª.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y en el
supuesto de no haber publicado el sustitutivo, el préstamo quedará vinculado
hasta su finalización al último índice aplicado.
Es decir, con la desaparición del IRPH aplicable al contrato y también del
sustitutivo, desde el mes de ............, el crédito hipotecario objeto del presente
contrato es un crédito de interés fijo y no de interés variable como en su
día se contrató, desvirtuando de esta forma la voluntad contractual de mi
cliente y el interés que pretendió se aplicara a su préstamo, todo ello sin que
fuera previsto, le fuera explicado debidamente y comprendiera el alcance de
dicha novación impuesta por la desaparición de los índices y, sí prevista por la
entidad.
Reiterando en este sentido nuestras manifestaciones sobre abusividad, falta de
información y que el cumplimiento del contrato queda en manos de una de las
partes, sin posibilidad de intervención de la otra, que queda indefensa y que es
merecedora de protección, máxime en este supuesto donde el prestatario es
consumidor y usuario.
Por lo expuesto, entendemos que la cláusula alegada debe ser declarada
nula no solo por su falta de transparencia, abusividad, e incluso por la
vulneración de normas imperativas
Del estudio del supuesto de hecho concreto, objeto del presente
procedimiento se desprende:
Respecto del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia
documental o gramatical, deberemos estar a la presunción establecida por el TS
2013 de que cumpliendo la OM 1994, la cláusula queda incorporada al
contrato/ la cláusula no puede quedar incorporada al contrato ante el
incumplimiento de la misma. (Por ej: Falta oferta vinculante)
(En los supuestos no sometidos a OM 1994) Sin embargo, y debido a la cuantía
y fecha de suscripción del préstamo, la OM 1994 no sería vinculante para esta
operación, por lo deberemos ser aún estrictos en la valoración del control de
incorporación, en atención a la normativa bancaria, los códigos de conducta de
las entidades y, en concreto, a los requisitos establecidos en el artículo 48.2 de
la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades
de crédito letra h), en el apartado 2.
No solo no ha habido oferta vinculante, sino que los escenarios legalmente
exigidos no se han adjuntado a la escritura.
Su redacción..............
En cuanto al control de transparencia, propiamente dicho, (o control de
comprensibilidad real de su importancia), el hecho que determinará la licitud
de la cláusula en el ámbito de consumo, es si el consumidor puede conocer con
sencillez, tanto la carga económica que supone para él, como la carga jurídica;
en definitiva, el consumidor con la información previa prestada por la entidad
debe tener conocimiento de que esta cláusula no solo es parte del precio, sino
también su funcionamiento en el propio contrato y, claro está, lo que le puede
suponer respecto al precio final, ya que la falta de transparencia provocara un
desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, "una alteración no del
equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es
controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es
decir, tal y como se lo pudo representar el Consumidor en atención a las
circunstancias concurrentes en la contratación". (STS 24 de marzo de 2015)
En el contrato que trae causa del presente procedimiento, y aplicando los
mismos criterios la cláusula que impone el índice de referencia IRPH debe ser
considerada nula por falta de transparencia, y ello es así por las siguientes
causas:
- (supuesto de falta de oferta vinculante) En ningún momento la entidad
prestamista informó al prestatario subrogado del funcionamiento del índice de
referencia que se le iba a aplicar, ni entregó la oferta vinculante, tal y como
exigía el artículo 5 de la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de
1.994, la normativa posterior aplicable al contrato sobre transparencia que
actualmente confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios
(BOE de 29 de octubre de 2011) no habiendo podido estudiar mi representada
este extremo con el especial cuidado que requería, ni tan siquiera consta como
anexo a la escritura, ni en las advertencias efectuadas por el notario.
- En el momento de la firma del préstamo hipotecario no se dieron a mi
mandante las explicaciones oportunas sobre el tipo de interés aplicable, por lo
que dicha cláusula fue impuesta de manera unilateral.
- Dicha cláusula, además de no haber sido negociada individualmente,
introduce un índice de referencia habitualmente más elevado que el EURIBOR
teniendo pleno conocimiento la entidad bancaria, además, de que
presumiblemente el Euribor descendería muy por debajo del índice que se
ofrecía a mis clientes.
- No se les informó de la evolución del indice y su incidencia en sus cuotas,
según escenarios, maximo, minimo y medio calculados con los índices
aprobados durante los 15 años anteriores a la firma.
- No se informó al consumidor de la forma y metodo del calculo del índice y,
mucho menos, de que para él era inaccesible comprobar los datos que las
entidades ofrecen para el calculo por parte del Banco de España. Obviamente el
cliente entiende que el Banco de España es una entidad de prestigio, y en ella
confía, lo que no comprende es que los datos sobre los que se calcula son
únicamente valorados por las entidades, sin control.
- La deficiente información sitúa a las partes otorgantes en un completo
desequilibrio sobre el conocimiento del funcionamiento de la clausula, de su
repercusión y, por tanto, del precio final del contrato, ya que la entidad suscribe
el mismo sin siquiera indicar la forma en la que se calcula el índice aplicable y,
mucho menos, que las propias entidades eran las que incidían en dicho calculo.
- (ojo fechas) En la fecha del otorgamiento, la entidad ya tenía conocimiento de
la desaparición de los indicies, lo que implica que la incorporación de éste
pudiera incluso considerarse dolosa pues obliga a mis mandantes a asumir un
índice más elevado del habitual (euribor) y, ademas, que cuando éste
desaparezca su préstamo se convierta en un prestamo de interés fijo que
quedará establecido por encima del que se aplicaria con otro indice.
Un último apunte en relación a la publicidad e información previa:
No se puede considerar suficiente ni supeditar dicha información a la
comparecencia ante notario para otorgamiento de la escritura, ya que ello no
solo no implica la negociación de esa cláusula, pues la comparecencia de los
prestatarios en el notario acontece cuando la escritura ya está redactada y lista
para firmar; sino también que en ese momento ya no hay posibilidad de discutir
y aun menos de determinar las cláusulas que se incluyen o no. En conclusión, la
firma notarial se limita a una aceptación del clausulado impuesto sin que ello
implique ni signifique información ni negociación previa ni individualizada de
ninguna de las cláusulas. Tal y como dispone la STS 8/9/2014.
En cuanto a la abusividad de la clausula:
Según lo manifestado, nos hallamos ante una clausula impuesta por una de las
partes que genera un importante desequilibrio entre ellas.
Una clausula cuyo contenido y en especial sobre el calculo del tipo queda
únicamente en manos del prestamista y que, ademas, siempre ha actuado en
perjuicio del prestatario.
En conclusión:
La Entidad ha incumplido la normativa bancaria, de condiciones generales y de
consumidores en la imposición de esta clausula.
Vulnera asimismo el artículo 1256 del código civil al dejar la validez y
cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes.
La clausula adolece de falta de transparencia, abundada por la falta de
información previa y el incumplimiento de la normativa, en tanto el
consumidor debe conocer el verdadero alcance de la cláusula que suscribe pues
se le están limitando sus derechos como consumidor, tales como una posible
bajada de los tipos de interés que afectarían a un índice como el EURIBOR y en
mucha menor cuantía al índice que se aplica. Ello supone un encarecimiento del
préstamo en comparación aquellos que aplican como índice de referencia el
EURIBOR que, de haber tenido conocimiento, seguramente hubiera decantado
al consumidor a la suscripción de ese tipo de préstamo.
Y, finalmente, la cláusula es abusiva por el grave desequilibrio que genera entre
las partes.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del Juzgado Mercantil 7 de Barcelona,
de fecha 16 de marzo de 2015 que declara la nulidad de la clausula por
infracción de normas de transparencia y por su carácter abusivo, condenando a
la entidad a su eliminación y a realcular las cuotas del prestamo hipotecario con
la eliminación de la cláusula anulada y, condenando también a devolver a los
actores la cantidad resultante del cobro de intereses por su aplicación.
Por todo ello la cláusula debe declararse NULA.
Subsidiariamente a la acción anterior,
ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO
Sexto.- Sobre Prescripción.
En relación con una posible prescripción de la acción, debemos señalar que no
es hasta el año 2013 y una vez se suprime el índice de referencia, cuando mis
representados tienen conocimiento de la realidad del producto contratado y, en
concreto, del funcionamiento del índice y de las diferencias entre la aplicación
de éste y del Euribor.
El Tribunal Supremo, a través de sus últimas resoluciones establece el dies a
quo para el cómputo de la acción a aquel momento en que el cliente "haya
podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".
Con esta interpretación se aparta de antiguas interpretaciones al artículo 1301
del Código Civil, y establece que el dies a quo será cuando se produzca en el
desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la
compresión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido
mediante un consentimiento viciado.
En
este
sentido
dispone
la
Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015, núm.769/2014,
en
relación a la contratación de productos bancarios:
"no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no
le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la
existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las
derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del
contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la
acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes
de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o
dolo".
Séptimo.- VICIO DEL CONSENTIMIENTO
El índice de referencia aplicado en el contrato de préstamo adolece nulidad al
haber incurrido en error mis mandantes al prestar su consentimiento.
La información que recibieron mis clientes es fundamental para analizar si ese
error es invalidante, y esencial es también contemplar la información que las
entidades deben facilitar a sus clientes de forma previa a los respectivos
otorgamientos.
d.
De conformidad con el artículo 1.261 del código civil el consentimiento es
esencial para la validez de la contratación y será nulo cuando tal
consentimiento se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, tal y
como así se dispone en el artículo 1.265 del código civil.
En este sentido, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un
consentimiento libre, valido y eficaz exigen plena conciencia del significado del
contrato, de sus derechos y de sus obligaciones.
El error invalidante del consentimiento, debe recaer sobre objeto del contrato o
sobre sus condiciones que dieron motivo a su celebración. Es decir, el error
debe ser esencial y excusable.
Nos hallamos ante un contrato de adhesión cuyas condiciones han "sido
impuesta por una de las partes", supuesto que de conformidad con el artículo 59
del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y usurarios (en adelante
TRLCYU) queda sometido a la normativa específica de consumidores y usuarios
y en el que por tanto la información a facilitar por la entidad bancaria es
esencial para que el prestatario tenga conocimiento de las consecuencias
económicas y jurídicas de lo que está firmando
La mayoría de los prestatarios desconocían los diferentes índices de referencia
que se aplicaban en los préstamos hipotecarios, su cálculo, su aplicación e
incluso sus consecuencias. Frente a esto, la entidad no ofreció la información
precisa y suficiente.
Al no entregarles cuadros contemplando diferentes escenarios sobre el
funcionamiento de esta cláusula o, incluso, diferenciando este tipo de otros
índices, se les vulnera su derecho a la información previa y se les impide
conocer el contenido jurídico y económico de la cláusula y, por tanto, se
encubre su funcionamiento y características diferenciándolos de otros tipos –
en definitiva- mas ventajosos.
Las entidades están obligadas a cumplir los requisitos establecidos en el los
artículos 80 y siguientes del TRLCYU, así como los artículos concordantes de la
LCGC respecto de la información y la redacción de las cláusulas a fin de que el
consumidor comprenda el contenido de las mismas
OPCIÓN SUBROGACIÓN:
Al respecto de la escritura de compraventa con subrogación y novación de
crédito hipotecario de fecha ............
Mis clientes ni tan siquiera recibieron copia de las cláusulas en las que se
subrogaron.
La entidad compareció en la notaria, autorizó la subrogación y novó las
cláusulas que mis clientes consideraban esenciales (plazo, ampliación y
diferencial) obviando toda alusión al índice de referencia aplicable del que,
hasta la publicación en los medios de las noticias sobre su supresión, y hasta
que no vieron su préstamo modificado a un tipo fijo definitivo, desconocían su
existencia.
En la escritura notarial no se hace siquiera referencia a que se hubiera
adjuntado información previa o copia de la escritura originaria.
Curiosamente, a requerimiento de esta parte, la entidad no solo no entrega
copia de la escritura sino que se limita a indicar que la soliciten al promotor,
cuando es obvio que la entidad tiene una copia autentica de la misma y el
prestatario es desde su subrogación cliente de la propia entidad y parte en el
contrato.
(OPCIÓN 2:)
Pese a que la escritura sí contempla el índice de referencia en el apartado del
tipo de interés aplicable (...............) lo cierto es que mis clientes desconocían su
contenido y su significado, especialmente en cuanto a que era un índice mucho
más perjudicial que el que habitualmente estaba siendo utilizado por el
conjunto de las entidades.
No hubo información ni negociaciones previas sobre el índice, y fue la entidad
la que impuso sus condiciones cuando, a buen seguro si hubieran tenido
conocimiento de lo que firmaban hubieran pedido otro tipo de índice de
referencia o, incluso, hubieran acudido a otra entidad.
No se ofreció la debida información sobre el comportamiento del índice, no se
les mostraron escenarios ni ejemplos de su funcionamiento y, mucho menos,
que este índice se calculaba de acuerdo con las practicas bancarias en la
concesión de los prestamos, es decir, a prestamos más altos de interés, índice
más alto, siendo muy poca la incidencia de las bajadas de los tipos de interés
impuestas por la administración o, incluso, por el banco central europeo.
De hecho, y a mayor abundamiento, mis clientes suscribieron un contrato de
préstamo de interés variable y no un contrato de interés mínimo fijo que es, en
definitiva, el préstamo que actualmente tienen.
El hecho de que se impusieran como índices sustitutivos otro que fue también
eliminado y, de forma subsidiaria que quedara el último publicado como tipo
fijo, es un supuesto que mis clientes nunca contemplaron. (Es de destacar que a
la fecha del otorgamiento, la entidad podía conocer la posibilidad de que dichos
índices fueran suprimidos)
En conclusión, el vicio en el consentimiento se produce cuando mis clientes no
son conscientes del alcance y consecuencia de la cláusula impuesta y del índice
de referencia que se les aplica. No comprenden su significado económico y
emiten un consentimiento viciado por error sobre un elemento esencial ya que
éste no es ni más ni menos que la cláusula que constituye el precio del
préstamo otorgado.
En cuanto a la excusabilidad del error ésta se ampara en la obligación legal de
que la entidad proporcione toda la información necesaria para que el
consumidor comprenda el alcance de la contratación. La excusabilidad, y más
en un contrato predispuesto por una de las partes, solo podría negarse en el
supuesto de que la entidad hubiera cumplido con todos los requisitos de
información previa, cumplimiento de normativa especial bancaria, sus propias
normas de conducta, y las buenas prácticas, y hubiera elaborado el clausulado
siguiendo la normativa de consumidores y usuarios aplicable, hecho que como
probamos no se cumplió.
El índice de referencia aplicado es nulo al existir un claro vicio en el
consentimiento prestado, al haber existido una información defectuosa sobre
las consecuencias económicas reales ese tipo de interés y esa falta de
información de la entidad bancaria impidió a los demandantes conocer o poder
llegar a conocer lo que estaban firmando.
En conclusión, la falta de publicidad e información previa y en el momento del
otorgamiento motivan y justifican no solo un desconocimiento absoluto del
alcance jurídico y económico de la cláusula sino también un error en el
consentimiento.
EFECTOS DECLARACIÓN DE NULIDAD
Octavo .- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD:
De conformidad con la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, en
su artículo 8 que se remite al actual Texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes compl
ementarias, RDL 1/2007 de 16 de julio, junto con el artículo 1303 CC, y todo
ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del propio
tribunal de la unión Europea: "quod nullum est nullum effectum producit", en
principio la nulidad de la clausula supone el tener a ésta por no puesta, no
pudiendo vincular al consumidor.
Pese a lo expuesto, la nulidad del tipo referencia de interés en un préstamo
hipotecario puede entenderse como una cláusula tan esencial que sin ella
quede desvirtuado el propio contrato por lo que tal declaración podría
comportar la nulidad de la escritura al no ser posible su integración.
Las consecuencias de la anterior situación pueden ser, en la mayoría de los
casos, especialmente perjudiciales para el consumidor; en los otros supuestos
(aquellos en los que el préstamo esté prácticamente amortizado) dicha nulidad
no será perjudicial.
En tal caso, cuando la nulidad de la escritura de préstamo suponga la
imposibilidad de que las partes no puedan restituirse las prestaciones entre si,
ante el grave perjuicio que ello supondría para el consumidor,
subsidiariamente entendemos que debería sustituirse el índice de referencia
anulado por otro.
Amparamos tal solicitud de conformidad con lo establecido en la
STJUE Sala cuarta de 30 de abril de 2014 en el asunto C-26/13 que dispone que
cuando los efectos de la declaración de nulidad sean más perjudiciales para el
consumidor que la aplicación de la propia cláusula, es ajustado al derecho
comunitario que el juez pueda subsanar la nulidad declarada sustituyéndola
por una disposición supletoria del derecho nacional:
"En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera
sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez
a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a
consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio
derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.
84 En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente
exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía
que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón
puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se
disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca.
85 Por las anteriores consideraciones se ha de responder a la tercera cuestión
prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse
en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en
la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede
subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone
a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa
cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional."
En este sentido, la sustitución del IRPH por el EURIBOR, se fundamenta por dos
motivos principales:
En primer lugar, porque el índice de EURIBOR era aquel más comúnmente
utilizado a la fecha del otorgamiento y, en definitiva, aquello que pensó mi
mandante que firmaba; en segundo lugar por la recomendación del Sindic de
Greuges en el informe emitido en septiembre de 2015 donde resuelve
recomendar la negociación con las entidades a fin de sustituir el índice IRPH o
bien su sustitutivo por más ajustado y apropiado al préstamo hipotecario que
es el EURIBOR.
Noveno.- REQUERIMIENTO PREVIO:
El pasado día................... Mi representado entregó carta a la entidad bancaria, hoy
demandada, solicitando la sustitución del diferencial aplicado, y sustituido por
un tipo fijo del ......... para toda la vida del préstamo, que fue negada mediante
carta de fecha ....................., abocando a mi mandante al inicio de acciones
judiciales.
Se acompaña como documentos num. ... y ..... la solicitud de eliminación de la
cláusula, junto con la negativa, no fundamentada, de la entidad bancaria.
Decimo.- Costas.
Procederá la imposición de las costas a la demandada en el supuesto de
estimarse las pretensiones de esta parte.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
I.- CAPACIDAD, LEGITIMACION Y REPRESENTACIÓN PROCESAL.
Artículo 6.1.3 de la LEC
Art. 10 de la LEC en relación con los Arts. 3 y 4 del RDL 1/2007 de 16 de
noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas
complementarias.
Art. 9 Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la
Contratación.
Art. 7 de la LEC en relación con el artículo 31.1 del mismo cuerpo legal.
II.- COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL
Art. 85.1 de la LOPJ que atribuye la competencia a los juzgados de primera
instancia tras la entrada en vigor de la modificación del articulo 86 ter apartado
2 dispuesta por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio, apartado 23 de su
artículo único, que únicamente otorga la competencia a los juzgados
mercantiles para las acciones colectivas relativas a condiciones generales de la
contratación y a la protección de consumidores y usuarios
Artículo 45 que define la competencia de los Juzgados de Primera instancia, en
la nueva redacción dispuesta por Disp. Final Cuarta de la
Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.
Art. 52.1.14 de la LEC, determinando la competencia del juzgado de primera
instancia correspondiente al domicilio del demandante.
III.- PROCEDIMIENTO
Arts. 248.2.1 y 249.1.5 de la LEC que establecen la tramitación por juicio
Ordinario de conformidad con los artículos 399 y concordantes de la LEC.
IV.- FONDO DEL ASUNTO:
IV-1.- General
Artículo 4 bis a la Ley Orgánica del Poder Judicial
1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 (en adelante Directiva
93/13), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, que conforme a la jurisprudencia del TJUE constituye una norma
de interés público (entre otras muchas STJUE 26/10/2006, C-168/2005),
justificando que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de
una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe
entre el consumidor y el profesional.
Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero
de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para
bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas
2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 (publicada en
el BOE del 28/02/2014).
Artículos 24 CE y 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.
Informe IC 2000, de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de
la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993.
Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el
texto
refundido
de
la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes comp
lementarias. (TRLGDCU)
Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación.
Código Civil. Con especial referencia a los artículo 1258, 1265, 1300 y 1303.
Artículo 1.256 del Código Civil el cual establece "la validez y el cumplimiento de
los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"
e.
Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización; Disposición adicional decimoquinta. Régimen de
transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia.
Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios (vigente hasta el 29 de abril de 2012)
y Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del
cliente de servicios bancarios
Especial referencia al artículo 6.2 de la Orden de Mayo de 1994 sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que
dispone: "En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la
presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como
índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean
susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas
conscientemente paralelas con otras entidades) Que los datos que sirvan de
base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático
objetivo."
Las partes:
Art. 2 Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación
en concordancia con los artículos 3 y 4 TRLGDCU en relación a las partes
contractuales y aplicación del TRLGDCU.
IV.2 EFECTOS DE LA NULIDAD
Artículos 9 y 10 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la
Contratación
Art. 9 LCGC, que señala que la "sentencia estimatoria, obtenida en un proceso
incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de
declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al
contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del
contrato...".
Artículos 1303 y concordantes del Código Civil.
V.- JURISPRUDENCIA
Nulidad del Índice de referencia:
Stc AP GUIPUZKOA secc. 2 de fecha 31 de marzo de 2015.
Stc. Juzgado Mercantil 7 de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2015.
Stc. Juzgado de lo Mercantil 1 de Vitoria. De fecha 15 de junio de 2015.
Stc. Juzgado de lo Mercantil 1 de Donosti. De fecha 29 de abril de 2014
Stc. Juzgado primera instancia 5 Valladolid de fecha 18 de febrero de 2015.
Sobre el vicio en el consentimiento:
Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 13 de julio del 2012
Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 04 de octubre del 2012
VI.- CUANTÍA.
De conformidad con el artículo 253.3 de la LEC. La cuantía del presente
procedimiento es INDETERMINADA
VII.- COSTAS.
De conformidad con los artículos 394 y siguientes de la LEC.
Por todo ello,
AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con
sus copias y la correspondiente liquidación de las tasas, me tenga por
comparecido y parte y por instada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN
ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE
CONTRATACIÓN, contra la entidad........................., y tras los trámites procesales
oportunos dicte Sentencia por la que DECLARE:
A. NULIDAD DE LA ...................... con todos los efectos inherentes a tal
declaración.
B. Subsidiariamente, y para el supuesto de que los efectos de la declaración
de nulidad supongan la nulidad del contrato de préstamo, se acuerde la
sustitución del índice de referencia declarado nulo, por el índice de
referencia EURIBOR, que determinará el tipo de interés adicionándole el
diferencial pactado.
C. Se condene a la entidad................... a realizar el recalculo de la operación
crediticia, sin aplicación de la clausula declarada nula y aplicando el tipo
de referencia ....................y, al abono a la actora de aquellas cantidades
abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de
referencia ..................
D. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
OTROSÍ DIGO.- Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con
todos y cada uno de los requisitos exigidos para la validez de los actos
procesales y si por cualquier circunstancia esta representación hubiera
incurrido en algún defecto, ofrece desde este momento su subsanación de
forma inmediata y a requerimiento del mismo, todo ello a los efectos
prevenidos en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por hecha la anterior manifestación a los
efectos legalmente oportunos.
Barcelona, a