ii. - Binasss

II.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Esta sección reproduce resoluciones de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia y aspectos
trascendentales de los razonamientos
que fundamentan los fallos, sobre materias relacionadas con la Seguridad
Social.
En la reproducción se mantiene la
redacción literal de los aspectos sustanciales, con licencias puramente formales, como adoptar algunas siglas y
abreviaturas conocidas, y dividir los párrafos largos en varios párrafos cortos,
con el propósito de facilitar la lectura.
Algunos pasajes no esenciales
se han resumido, y aquellos que tienen
poca relevancia incluso se han sustituido con puntos suspensivos.
Con el mismo criterio, los nombres de las personas que intervienen
como partes en los procesos se han
sustituido por iniciales, pues se trata
de resaltar los aspectos jurídicos doctrinarios que van configurando el Derecho Costarricense de la Seguridad
Social.
En todo caso, se proporcionan
las referencias exactas para quienes
deseen consultar los expedientes originales.
1.- DERECHOS ADQUIRIDOS. REQUISITOS Y
CONDICIONES
No se adquieren derechos para el
NO uso de reloj marcador si no existe
voluntad institucional de quitarlo y su
falta se debe a necesidades de reparación. Tampoco es discriminatoria su
aplicación sólo a los guardas nocturnos
internos, porque es distinta la naturaleza de su función.
Tal fue la jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, en resolución de 16 horas del 6 de mayo de
1992, voto N°1173-92.
* Recurso de amparo N°152-M-92, promovido por F.V.B. contra la Administración y la Jefatura de Aseo y Vigilancia
del Hospital de la Anexión.
RESULTANDO:
1°. Alega el accionante que la medida de
instalar nuevamente un reloj marcador en ese
Hospital, es contraria a las cláusulas 3 y 80
del laudo arbitral vigente y discriminatoria
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porque sólo se le impone al que funja como
guarda del tercer turno.
II°. Por su parte, los señores E.R.C. y
J.A.A.A., Administrador y Jefe de Aseo del
Hospital de la Anexión, al contestar la audiencia conferida informaron que, a partir del mes
de noviembre del año pasado, se puso en operación un reloj de guarda en el tercer turno, con
cuatro estaciones en los puntos extremos de las
instalaciones del Hospital, para restablecer un
valioso servicio que hace algunos años se había
perdido, como consecuencia de haberse dañado
en forma misteriosa el que existía. Añaden que
nunca ha existido intención de quitar ese control, simplemente es hasta ahora que se obtienen los recursos institucionales tendentes a reponerlo.
Consideran que no se violan las cláusulas 3 y 80 del laudo porque no se está frente
a un derecho adquirido, y rechazan la discriminación que se alega por estimar que el
hecho de que algunos guardas externos no
marquen, se debe a que sus puestos externos
fueron concebidos para ser fijos y para ello
tienen su respectiva caseta.
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CONSIDERANDO:
UNICO: Estima esta Sala que en el
presente caso, no se ha producido ninguna
violación constitucional, porque queda muy
claro del informe rendido bajo la fe de juramento, que nunca existió la voluntad institucional de quitar el reloj marcador, y por lo
tanto no puede hablarse de un derecho adquirido. En esos términos el acto recurrido no
resulta violatorio del laudo ni de derecho
constitucional.
Por otra parte, el problema de la discriminación que se alega, tampoco existe porque la labor del guarda interno, que es a quien
se obliga con esa medida, no es igual a la
de los guardas externos, porque estos
últimos están obligados a llevar a cabo su
labor desde casetillas o puestos fijos,
siendo distinta la naturaleza de su
función a la del guarda interno, que debe
necesariamente circular para llevar a
cabo su función. Como bien lo señala la
parte recurrida, el reloj marcador es el
único control que tiene la Institución para
verificar que la vigilancia interna se esté
dando conforme a los requerimientos
institucionales.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso.
2.- NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS.
NATURALEZA JURIDICA Y CONDICIONES
El trámite interno que se utilice
en una institución para el nombramiento de sus funcionarios, siempre y cuando no sea discriminatorio, es un asunto
de índole administrativo. La igualdad
jurídica establecida en el artículo 33
constitucional implica trato igual en
idénticas condiciones.
La Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, mediante Voto
N°1628-92, de 15:27 horas del 17 de
junio de 1992, resolvió en el sentido
apuntado.
* Recurso de amparo N°1554-M-91 interpuesto por D.R.C. contra el Presidente Ejecutivo y el Gerente de la División Médica de la CCSS.
mismo, actuación que considera violatoria de
sus derechos constitucionales.
2°.- El Presidente Ejecutivo de la institución demandada contesta que el reclutamiento del personal de Trabajo Social, se rige
por las "Normas para el Reclutamiento y
Selección del Personal de Trabajo Social", y
para llenar la plaza ocupada en forma interina
por la recurrente, se realizó el 12 de febrero
del año pasado un concurso interno, en que
podían participar los trabajadores sociales
que ocupaban en ese momento un puesto en
propiedad. Si tal concurso se declara desierto,
se debe realizar un concurso externo, en el
que sí pueden participar los interinos y demás
interesados. La Licda. D.R.C. por su condición de interina, no podía participar en el
concurso interno para llenar la plaza en propiedad, de conformidad con las normas citadas.
RESULTANDO:
1 °. - Alega la recurrente que trabaja para
la CCSS desde octubre de 1987, en forma
interina, primero como Profesional Técnico
1, siendo recalificada luego a Profesional 2.
A pesar de estar ocupando una plaza vacante,
cuando dicha plaza salió a concurso, no se le
autorizó, por ser interina, a participar en el
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CONSIDERANDO:
1 °.- Hechos probados de relevancia
para la decisión de este amparo:
a) que la recurrente labora para la CCSS
desde el 19 de octubre de 1987 y desde el 25
N°3 - Abril de 1993
de febrero del año siguiente ocupa una plaza
vacante.
b) Que de conformidad con la normativa propia, la Caja sacó a concurso interno la
plaza ocupada en forma interina por la recurrente.
c) Que con fecha 4 de abril del año
pasado, la Jefe de la Sección de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos
Humanos de la Caja contestó una solicitud
expresa de la recurrente para participar en el
concurso interno de Trabajo Social, indicándole que por tratarse de un concurso interno,
ella, como funcionaria interina, no podía participar. Agrega que superada la etapa del concurso interno, de ser necesario, se realizaría
un concurso externo en donde podrán participar los funcionarios que la normativa existente ha dejado sin participar en el concurso
anterior.
2°.- El trámite interno que se utiliza en
una institución para el nombramiento de sus
funcionarios, siempre y cuando no sea discri-
minatorio, es un asunto de índole administrativo cuyo conocimiento no incumbe a esta
Sala. La igualdad jurídica establecida en el
artículo 33 constitucional implica trato igual
en idénticas condiciones. No puede pretenderse entonces, un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales.
Para llenar una plaza vacante la institución
recurrida acude, en primer término, a un concurso interno en el cual pueden participar, en
igualdad de circunstancias, las personas que
ocupen puestos en propiedad. El que se le
impida a los servidores interinos participar en
ese concurso interno no violenta el principio
constitucional de no discriminación, pues su
situación jurídica laboral es diferente a la de
los que ocupan puestos en propiedad, por
ello, al no observar la Sala violación alguna a
los derechos fundamentales de la recurrente, se debe declarar sin lugar este recurso.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso.
3.- NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS
El solo hecho de retrasar el concurso para que los interinos puedan
optar a los cargos en propiedad, y mientras se respeten sus derechos como
interinos, no constituye violación a los
derechos fundamentales de éstos.
Mediante Voto N°2790-92, de las
8:36 hs. del4 de setiembre de 1992,
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia estableció esta jurisprudencia.
* Recurso de amparo establecido por la
Licda. L.S.S. contra la CCSS.
I.- La Licda. L.S.S. interpuso recurso de
amparo contra el Presidente Ejecutivo de la
CCSS y el Jefe de la Sección de Laboratorios
Clínicos de la Dirección Técnica de Servicios
de Salud, por cuanto a pesar de laborar como
Microbióloga 1 desde el 30 de junio de 1986
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para la Caja y ocupar un puesto interino no
ha sido nombrada aún en propiedad, omisión
que considera la coloca en una posición de
inferioridad laboral y salarial, así como de
inseguridad, al no tener asegurado su puesto,
y de desigualdad jurídica, pues se les niega el
derecho de participar y ser elegidos, en igualdad de condiciones con los nombrados en
propiedad, en los puestos de la materia de su
interés. Lo anterior estima es contrario a los
artículos 7, 11, 27, 28, 30, 33, 50, 51, 56, 57,
60, 62, 68, 71 y 74 constitucionales.
II.- En su informe, los doctores E.J.F. y
L.S.S., Presidente Ejecutivo de la CCSS y
Jefe de la Sección de Laboratorios Clínicos de
la Dirección Técnica de Servicios de Salud
de esa Institución, respectivamente, indicaron que la recurrente actualmente se encuentra nombrada como Microbióloga 1 en el
Hospital San Juan de Dios desde el 9 de junio
de 1987, plaza que está vacante.
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Que las plazas de profesionales en Microbiología para ser asignadas en propiedad
están sujetas a concurso, según lo establecido
por el Reglamento al Estatuto de Servicios de
Microbiología y Química Clínica, por lo que
no están sujetas a la discrecionalidad de ningún jefe de la Institución, de modo que la
recurrente necesariamente se debe someter a
concurso para ser nombrada en propiedad.
Que de ninguna manera la condición de
interina lesiona los derechos fundamentales
de la gestionante, pues como profesional tiene la opción de participar en los concursos
internos y externos por las plazas que a tal
efecto saque la Institución, además de que
ninguna discriminación laboral sufre, toda
vez que el servicio prestado es igual que al de
un profesional en propiedad y la recurrida le
reconoce los aumentos anuales que tenga en
su desempeño como interina.
Que la Caja se vio en la necesidad de
actualizar el Reglamento a la Ley del Estatuto
de Microbiología y Química Clínica, por lo
que se emitió uno nuevo, mediante Decreto
Ejecutivo publicado en La Gaceta (Diario
Oficial) del 9 de marzo del año en curso. Que
al requerirse la aprobación del nuevo Reglamento, no había sido posible sacar a concurso
las plazas vacantes que, como la que ocupa la
recurrente, existen en la Caja. No obstante se
han integrado las comisiones técnicas respectivas a fin de sacar a concurso esas plazas.
En virtud de lo expuesto, consideran
que lo actuado está ajustado a derecho, por lo
que no existe violación a ningún derecho
constitucional de la recurrente.
CONSIDERANDO:
Como del informe rendido –que se tiene
dado bajo juramento- se constata que si bien
la recurrente trabaja en forma interina como
Microbióloga 1 desde el 26 de enero de 1987
para la institución recurrida, sin que a la fecha
haya obtenido un nombramiento en propiedad, eso solo hecho no constituye violación
alguna de sus derechos fundamentales, toda
vez que ha gozado de estabilidad laboral -con
las mismas condiciones laborales y salariales
que los profesionales nombrados en propiedad – y como tampoco se ha tomado, por parte
de la recurrida medida alguna que tienda a
cesarla en el desempeño de sus funciones
para sustituirla por otro nombramiento en
forma interina, no encuentra esta Sala arbitrariedad alguna en lo actuado, máxime que lo
alegado por la recurrente es más bien reflejo
de temores u no de acciones concretas que la
recurrida haya ejecutado en su perjuicio.
Eso sí, debe la Institución accionada, de
conformidad con el nuevo Reglamento del
Estatuto de Servicios en Microbiología y
Química Clínica, sacar a concurso la plaza
que ocupa la recurrente dentro de un plazo
razonable y dar a ésta la posibilidad de concursarla. En consecuencia, el recurso deviene
improcedente y así debe declararse.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso.
4.- DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD.
Existe un derecho humano a morir con dignidad, que se explica para
aquel paciente que, debidamente asesorado por un profesional de la salud,
ha decidido pasar sus últimos días sin
experimentar dolores que nublen su existencia.
Así lo ha reconocido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
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ticia, mediante Voto N°1915-92, de las
14:12 horas del 22 de julio de 1992.
* Recurso de amparo N°1784-M-92, promovido por M.M.V. y C.L.G.Ch., en favor
de
M.G.Ch. contra el regente farmacéutico de la farmacia F.F. y la farmacia del Hospital S.J.D.
N°3 - Abril de 1993
RESULTANDO:
1°.- Alegan los accionantes que la amparada, M. G. Ch., sufre de un cáncer de cérvix
metastásico en fase terminal y que debido al
avanzado estado de la enfermedad, el único
tratamiento posible es el del control del dolor,
pues debido a que tiene metástasis en los
huesos ella sufre dolores de indescriptible
intensidad que sólo pueden aliviarse de manera temporal mediante la aplicación de sulfato de morfina pura inyectable, según lo
prescrito por la doctora tratante y que de
acuerdo a las recetas hechas por ella -que
cumplen todos los requisitos que exige el
Reglamento de la Junta de Vigilancia de Drogas Estupefacientes y Psicotrópicos- (la señora) M. G. Ch. debe recibir una dosis de morfina intramuscular cada cuatro horas, que
equivalen a un total de 36 ampollas diarias.
Agregan que pese a estar las recetas
autorizadas, en múltiples ocasiones han tenido la acongojante experiencia de constatar
que prácticamente en cada farmacia, el regente farmacéutico tiene una interpretación
personal de las disposiciones que rigen la
distribución de morfina, y que la interpretación que hacen de esas regulaciones es errónea, por lo que se niegan a entregar la totalidad de las dosis prescritas.
Indica que los regentes aducen en algunos casos que, según las directrices del Ministerio de Salud, sólo pueden entregar seis
ampollas al día, otros que 18, e incluso otros
sostienen que el Reglamento sólo les permite
despachar seis ampollas cada 48 horas.
Esto ocurre a pesar de que el artículo 46
del Reglamento citado señala en forma clara
que el máximo por receta es de seis ampollas,
pero que el número de recetas por día queda
a juicio y responsabilidad del médico. Señalan que pese a estar las recetas debidamente
autorizadas, la farmacia F.F. y la farmacia del
Hospital S.J.D., les negó la venta de la morfina en las dosis recetadas, lo cual a su criterio
es violatorio de los derechos constitucionales
de la amparada M.G.Ch.
En consecuencia solicitan se obligue a los
recurridos a vender la droga en las dosis pres-
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critas, ya que la negativa afecta profundamente
a la amparada al privarla del medicamento idóneo para controlar los dolores intensos y agudos
que le provoca su enfermedad y provoca un
estado permanente de angustia y sufrimiento en
su familia y amigos, al verla sufrir de dolores
cuya intensidad resiste una adecuada
descripción en este recurso."
2°.- El señor M.A.V.G., farmacéutico
de la farmacia F.F., al contestar la audiencia
conferida por la Sala indicó que la regente de
la farmacia es la Dra. M.E.C.A. y que él actúa
como co-regente debido a los horarios de
atención de esa farmacia. En cuanto al fondo
del recurso, estima que el mismo debe ser
rechazado porque la farmacia para la que
trabaja no está en una situación de poder para
que impida a persona alguna mediante su
negativa, la adquisición de productos farmacéuticos, además asegura que no existió de su
parte violación a los derechos de la amparada.
Lo que sucedió -según narra-, fue que el 27
de octubre de 1990, alrededor de las nueve de
la mañana se presentó un señor desconocido
pidiéndole que le preguntara a su jefe cuántas
recetas de morfina podía suplirle; al revisar
las recetas vio que autorizaban seis ampollas
cada cuatro horas, lo que llamó su atención,
por lo que consultó a su superiora la Dra.
M.E.C.A., quien le indicó que solamente se
podía despachar una receta diaria, lo que se le
indicó al señor, por lo que éste se exaltó y
les indicó que eran unos ignorantes de la ley
y que regresaría con ella para que la leyeran.
A raíz de lo sucedido la Dra. M.E.C.A.
consultó al Departamento de Estupefacientes
del Ministerio de Salud y una vez hecha la
consulta, le informó que de acuerdo al artículo 46 de la Ley de Psicotrópicos, si el caso
amerita y el médico se hace responsable de la
prescripción, se podía despachar la cantidad
que fuera necesaria; por último indica que el
señor no regresó para entregarle las ampollas
que a ese momento tenía disponibles la farmacia, que en total eran 30.
Por último manifiesta que no ha existido dolo, culpa o negligencia alguna de su
parte sino celo profesional, mal entendido por
uno de los accionantes, quien posiblemente
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por la angustia que sufre no supo explicarse
ni volvió posteriormente. En razón de lo anterior, solicita que se rechace el recurso sin
que ello signifique que van a negar el acceso
al psicotrópico conforme a la ley.
3°.- Por su parte la Dra. N.M.Ch., regente de la farmacia del Hospital S.J.D., informó que la Dra. A.Q.S. recibió una llamada
de la Dra. L. Q. T., en la que le informaba sobre
el caso de su paciente M.G.Ch., quien utilizaba dosis altas de morfina solicitándole la ayuda en la entrega de lo prescrito en las recetas
porque se trataba de una paciente privada.
Cuando se le consultó cuántas ampollas requería, indicó que 18 ampollas diarias, ofreciéndole la Dra. A.Q.S. toda la ayuda mencionada.
Posteriormente se presentó a la farmacia el señor M.M.V., esposo de la paciente,
con cuatro recetas rosadas de estupefacientes
emitidas por la Junta de Control de Estupefacientes del Ministerio de Salud, por seis ampollas de morfina cada una, con indicación de
aplicar una intramuscular cada cuatro horas.
Indica que esas recetas fueron debidamente
despachadas, pero que al día siguiente se
volvió a presentar el accionante con cuatro
recetas más, y las farmacéuticas F.V.R. y
VS.G.le indicaron que había autorización de
la Dra. L.Q.T. de dispensar 18 ampollas de
morfina por día, y no 24 como pretendía.
El accionante amenazó al personal de
la farmacia si no se le atendían sus pretensiones, por lo que se le indicó que si la paciente
requería más morfina, ellas con mucho gusto
le dispensarían las recetas cuando fuera necesario a cualquier hora del día, previa presentación de los casquillos vacíos de las ampollas que se le estaban entregando en ese momento, esto por ser una medida interna del
hospital para la entrega de los casos de estupefacientes parenterales.
El accionante luego de ese incidente, no
volvió a presentarse en el resto del día, ni de
los dos siguientes; al tercer día se presentó
nuevamente, ahora acompañado de un notario, y solicitó que se le dispensaran cinco
recetas del estupefaciente por un total de 30
ampollas de morfina, las cuales le fueron
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entregadas atendiendo a la orden de suspensión del acto emitida por la Sala al darle curso
a este amparo...
4°.- El señor C.O.F.L., Vicepresidente
del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica,
al contestar la audiencia que se le confiriera,
indicó que su representada no es parte en el
recurso, pero que entiende que la audiencia
que se le otorgó es para que se refiera a la
materia objeto del amparo. Al respecto indicó
que en cuanto a la venta de drogas estupefacientes, el Colegio no tiene facultad alguna
de intervenir, por estar establecido por ley
que, ese control le corresponde a la Junta de
Vigilancia de Drogas Estupefacientes.
Por otra parte, señala que según la normativa legal, el único profesional que puede
despachar recetas de medicamentos es el profesional en farmacia, quien está obligado por
ley a rechazar el despacho de toda receta que
no se conforme a las exigencias legales. Ese
profesional, cuando realiza el acto farmacéutico, también tiene la obligación de analizar
si la receta que se le presenta es excesiva,
pues puede causar daño e incluso la muerte al
paciente y termina recalcando que el Colegio,
nunca ha dictado norma alguna referente a la
interpretación ni aplicación de las leyes y
reglamentos que rigen la materia y que debido al problema de la drogadicción, el regente
debe actuar con sumo cuidado no ya por
razones de ley, sino por razones de moral.
5°.- El Dr. E.S.J., en su condición de
gerente de la División Médica de la Caja
Costarricense de Seguro Social, contestó la
audiencia que sobre el punto en discusión se
le otorgara, indicando que las farmacias de la
CCSS, en cuanto a despacho de recetas de
estupefacientes, siguen los lineamientos establecidos en los artículos 55, 56, 59 y concordantes de la Ley General de Salud, así como
lo dispuesto por el Reglamento de la Junta de
Vigilancia de Drogas Estupefacientes del Departamento de Drogas. Estima que la Dra.
N.M.Ch. actuó en todo momento al amparo
de esas disposiciones legales y reglamentarias, actuación que avala esa gerencia.
6°. - La Sala otorgó audiencia a la Dra.
L.Q.T. por ser la médica tratante de la ampa-
N°3 - Abril de 1993
rada, quien al contestarla, en lo que interesa
indicó, que conoce la trascendencia del recurso pues la situación de M.G.Ch. es la realidad
de miles de costarricenses que padecen de
cáncer. La mayoría de ellos -manifiesta-,
muere con dolor y con una calidad de vida
deplorable en los últimos meses. Indica que a
la amparada se le diagnosticó un cáncer terminal en el año 1987 y que en 1990, por
primera vez en Alemania se le aplicó morfina
por un catéter al espacio epidural, a la columna vertebral.
A su juicio, este primer contacto que
tuvo con la morfina, en forma tan directa, la
sensibilizó de tal manera que cuando ella
conoció a la paciente, ésta ya no era "virgen"
en su contacto con la droga. Esto influyó para
que desde un inicio ella necesitara dosis más
altas de lo que normalmente se usa en un
principio. Aclara que lo anterior no conlleva
a calificar a la paciente como adicta, sino que
ya había estado sesibilizada al medicamento.
Es en el mes de agosto de 1990 que
contratan sus servicios profesionales y al inicio, la paciente tomaba acetaminofen con
codeína, droga que se usa para ese tipo de
tratamientos, y debido al dolor que presentaba, fue necesario subir la dosis y aplicar otros
medicamentos anti-inflamatorios. Cuando el
dolor ya no podía ser aliviado con estas drogas y la paciente presentaba gastritis importante por su ingesta, fue necesario recetarle la
morfina. Señala que también fue necesario
aplicarle esta droga en diferentes formas
(oral, intramuscular, indovenosa) y dosis,
junto con algunos otros medicamentos, todo
con la intención de aliviarle el dolor que no
cedía.
Ocho días antes de fallecer, se presentó
el conflicto en la farmacia del Hospital S.J.D.,
asegura que no recuerda si le manifestó a la
Dra. A.Q.S. si eran 18 ó 24 ampollas, pero en
todo caso estima que ello era irrelevante, pues
ella le había explicado el caso, los recetarios
estaban en orden, la paciente tenía expediente
en el hospital, por si cabía duda del diagnóstico, y era asegurada. Luego supo que la Sala
había ordenado la venta de la droga en las
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dosis prescritas, y que el problema se había
resuelto.
Manifiesta que al final, poco antes de
morir, se le aplicó a M.G.Ch. el medicamento
vía endovenosa lo cual permitió que muriera
sin dolor, consciente hasta minutos escasos
antes de su muerte, logró despedirse de sus
seres queridos y luego de rezar se quedó a solas
con su esposo, en cuyos brazos murió
momentos después...
7".- En escrito recibido el 16 de noviembre de 1990, los accionantes comunican
que la amparada falleció el día 6 de ese mes
y año...
CONSIDERANDO:
1°.- Varios son los temas de fondo y
muchas las interrogantes que, dentro de los
límites que nos presenta el propio caso, se
debe abordar para determinar si a la amparada M.G.Ch. se le lesionaron sus derechos
constitucionales cuando, en vida y sufriendo
de esa enfermedad terminal, debió enfrentar
junto con sus familiares, obstáculos importantes para lograr obtener el tratamiento prescrito por su médico tratante, que –aunque
destinado únicamente a aliviar el dolor- por
la imposibilidad médica de curarla dado el
estado avanzado de su enfermedad, se vio
afectada por una serie de "actitudes" y disposiciones legales que al ser interpretadas presentaron problemas para que se entregara la
dosis prescrita de morfina.
Dentro de los aspectos más relevantes
a definir se encuentran:
a) si un farmacéutico tiene el derecho a oponerse a despachar una receta médica y si es
así ¿en qué circunstancias?,
b) ¿cuál es la interpretación que debe darse al
artículo 46 del Reglamento de la Junta de
Vigilancia de Drogas Estupefacientes y Psicotrópicos?, y
c) si existe un derecho humano a morir con
dignidad.
De conformidad con el análisis anterior
cabe determinar si existe o no responsabilidad de los demandados y de ser así, los efectos que el amparo tiene en un caso en que la
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amparada ha fallecido durante el curso de los
procedimientos.
II°. - Antes de entrar a analizar los temas
expuestos supra debemos definir otro de no
menor importancia que se refiere a la naturaleza mixta del recurso -al estar recurrida una
farmacia privada y otra que funciona bajo el
régimen hospitalario dependiente de la
CCSS- por haber sido cuestionada en un escrito de respuesta, la admisibilidad del mismo, al menos por una de las partes recurridas.
Manifiesta el Sr. M.A.V.G. que el recurso debe ser rechazado en cuanto a la responsabilidad que se reclama de su representada
-farmacia F.F.-, porque la negativa de ésta de
vender algún producto farmacéutico no impide que esa persona lo obtenga, y que por lo
tanto, no se encuentra en una posición de
poder que afecte los derechos de esa persona.
La función social que cumplen las farmacias del país y los regentes farmacéuticos
que las controlan cuando el servicio es privado, necesariamente nos obliga a tener a los
segundos como sujetos de derecho privado
con potestades públicas, como sucede con los
peritos o notarios en el ejercicio de sus cargos
y a los primeros como sujetos de derecho
privado con connotaciones sociales.
La importancia de la función que realizan hace que los efectos de esa actividad
repercutan en la salud pública de los administrados.
Siendo ello así, indudablemente que éstos tienen derechos importantes que se le
deben tutelar pese al carácter privado que
además pueda tener la actividad, como lo es
el de que no se le rehúse la venta de un
medicamento necesario para garantizar la salud, si de conformidad con la ley y el criterio
médico, éste puede ser despachado.
Pareciera que es éste el punto en discusión y es de estimar que en caso que se dé una
negativa, bajo las circunstancias expuestas,
ello conllevaría a tener la farmacia en una
situación de poder que amerita ser resuelta en
esta vía, pues, como en el presente caso, se
puede afectar la salud de una persona gravemente. Debe quedar claro que esta función
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social no permite que teniendo el medicamento y no existiendo obstáculo legal o médico para despacharlo, sea negado a un paciente, pues dicha función obliga a la farmacia a prestar el servicio, igual que una clínica
privada no puede discriminar a un paciente
-salvo por razones legales o médicas válidasobligándolo a ir a otra para su tratamiento.
Actualmente se acepta que los derechos públicos subjetivos se ejercitan no sólo frente al
Estado, sino también frente a los sujetos de
derecho privado cuando éstos se encuentren
en posibilidad de afectar derechos fundamentales.
La Ley de la Jurisdicción Constitucional en su artículo 57 acoge esta doctrina y
permite que esos derechos sean reclamados
directamente en esta sede, cuando los remedios jurisdiccionales ordinarios resulten insuficientes o tardíos para garantizarlos en el
caso en que se encuentren en peligro de ser
quebrantados. No hay duda que la vía más
expedita para abordar este caso es esta instancia, única que tiene potestades legales como
la de suspender en forma expedita los efectos
del acto impugnado, suspensión que en el
caso de la amparada le fue otorgada de inmediato, permitiéndole morir dignamente, sin
dolor, al lado de su familia.
IIIº.- Difícilmente de pocas cosas en la
vida se tiene tanta certeza como de la inevitabilidad de la muerte. Todos estamos destinados a morir, lo que no sabemos es dónde y
bajo que circunstancias hemos de enfrentar
ese inevitable hecho.
Aunque la muerte es incambiable, el
morir humano si ha cambiado a través del
tiempo conforme la ciencia médica ha avanzado. Antes la mayor parte de las personas
moría en su casa (en el caso de muerte natural), en medio de seres queridos, con atención
religiosa, sabiendo que iba a morir y con
todas las facilidades para tomar las determinaciones grandes o pequeñas pertinentes a su
situación. Hoy día, por el contrario, en la
mayoría de los países desarrollados la generalidad de las muertes naturales acontece en
clínicas y hospitales, donde diversos médicos
se utilizan para intentar prolongar la vida,
N°3 - Abril de 1993
sustituyéndose a veces la voluntad del paciente y de su familia, por la de los médicos
y demás personal hospitalario. En protesta a
ello, muchos han exclamado que el paciente
ya no es ni dueño de su propia muerte, pues
no sabe cuándo va a morir ni puede tomar la
decisiones del caso.
Este tipo de controversias, aún en discusión, han tomado más auge dentro del movimiento mundial de la bioética -al cual la
Organización Mundial de la Salud le ha dedicado partes sustanciales de presupuesto-,
movimiento que pretende humanizar la medicina y vincular la ética a todos sus aspectos,
desde la investigación o alteración genética,
hasta el más sencillo de los procedimiento
médicos, para rescatar uno de los valores más
importantes para el hombre como lo es su
dignidad.
Independientemente de la posición particular que se puede tener frente a ciertos de
estos hechos, no viene al caso profundizar
sobre ellos por no ser la materia propia en
discusión. No obstante la narración anterior
nos demuestra cómo el cambio tecnológico y
científico en la rama de la salud, ha venido a
transformar a través del tiempo el morir humano, suscitando mucha discusión y controversia en este proceso.
Pero dichosamente, los avances científicos también nos han traído innumerables
bondades, y específicamente en el caso de la
muerte, hoy en día es reconocido que es mayor la cantidad de gente que puede morir sin
dolor -gracias a los medicamentos que alivian
al paciente-, que la que sufre en agonía el
deterioro de su vida por eso se habla también
en este sentido del derecho a morir con dignidad, no para hacer alusión a la conocida
discusión de si el paciente con un proceso
irreversible puede o no rehusar el tratamiento
aún cuando le cause la muerte repentina o
prematura, sino para referirse al derecho que
tienen quienes estando conscientes de que
van a morir, han escogido morir con el tratamiento médico que les permita hacerlo sin
dolor. Si este derecho existe, como efectivamente existe -al menos en estos términos-,
sería contrario a todo criterio de humanidad
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el negar el medicamento a un paciente que lo
necesita para su alivio, y dentro de esta línea
también lo sería el obstaculizar el acceso a
éste.
Establecido como está que existe un
derecho a morir con dignidad que explica, al
menos para efectos de este caso, la muerte sin
dolor para aquel paciente que debidamente
asesorado por un profesional de la salud ha
decidido pasar sus últimos días sin experimentar dolores que nublen su existencia, lo
que resta es establecer los alcances del artículo 46 del Reglamento de la Junta de Vigilancia de Drogas Estupefacientes, la potestad
de los regentes frente a una receta médica y
los alcances de las actuaciones de los recurridos en el caso.
IVº.- La prescripción y despacho de
drogas estupefacientes está específicamente
regulado en el Decreto Ejecutivo 8361-PPS
conocido como "Reglamento de la Junta de
Vigilancia de Drogas Estupefacientes del Departamento de Drogas Estupefacientes y Psicotrópicos" que encarga a una Junta el control
de las importaciones, exportaciones, tránsito,
compra, venta, distribución, donación, depósito y toda clase de contratación o convenio
relacionado con las drogas estupefacientes o
psicotrópicas.
Este reglamento permite a los médicos,
odontólogos y veterinarios -autorizados por
el respectivo colegio profesional-, la prescripción de drogas con receta médica para
fines terapéuticos con autorización expresa
del Ministerio. Esos profesionales deberán
registrar sus firmas en el Departamento de
Control de Drogas del Ministerio de Salud, y
el Ministerio les entrega recetarios oficiales;
el profesional que los recibe es personalmente responsable de ellos y las recetas que expida deben ajustarse a las siguientes condiciones: a) Ser redactadas en forma clara conteniendo instrucciones precisas para su
administración, b).- no se admiten abreviaturas, c) las dosis deberán ser escritas con letras
y números, d) deberán ser prescritas en todos
los casos para un paciente determinado, e) de
puño y letra del profesional que la prescribe
con tinta o bolígrafo, y f) la receta deberá
59
tener fecha de expedición e indicar el nombre
completo del paciente, su cédula de identidad, domicilio, edad y el código oficial del
médico.
Por su parte, el reglamento permite que
los médicos con autorización de la Junta receten dosis mayores a las prescritas en el
artículo 44, cuando se trate de aliviar enfermedades que produzcan molestias o dolores
agudos. Si la Junta lo autoriza se puede expedir un recetario especial a nombre del paciente; en el artículo 46 sobre este punto concreto
se establece:
"Si la Junta diere la autorización el Departamento extenderá un recetario oficial
especial a nombre del paciente, en cuyo
caso podrá prescribirse en cada receta seis
ampollas como máximo, sin embargo, el
número de recetas por día quedará a juicio y
responsabilidad del médico".
La norma y el sentido de todo el reglamento es suficientemente claro: lo que se
pretende es controlar, en lo que nos interesa,
el adecuado uso de la potestad de recetar, para
evitar abusos o desviaciones del uso autorizado de las sustancias psicotrópicas.
El control se le otorga principalmente a
la Junta y ésta no puede hacer más que verificar las formalidades que se le indican en el
reglamento, pues el sentido de control no
sustituye ni pretende sustituir el criterio del
médico tratante, y para ese efecto es que en el
artículo 46 citado, se hace la salvedad de
que el aumento de dosis en cada receta, quedará ajuicio y responsabilidad del médico, lo
que no podía ser de otra forma, ya que el
médico tratante es el que tiene el contacto
directo con el paciente, su historial y problemática, y por ello es el único que puede
asumir la responsabilidad médica y legal por
lo recetado.
Lo expuesto es válido no sólo ante la
Junta, sino también frente a los farmacéuticos
y farmacias que pese a que tienen la delicada
función y obligación de controlar los medicamentos, el mejor resguardo de la salud y
seguridad de las personas, y de verificar que
las recetas se expidan conforme a las exigencias científicas, legales y reglamentarias (ar-
60
tículos 55, 56 Ley General de Salud), aplicando el principio de hermenéutica legal y la
lógica racional, no podemos más que concluir
que esos conceptos ("mejor resguardo de la
salud", "exigencias científicas, legales y reglamentarias") contenidos en los artículos citados, no autorizan al farmacéutico a vetar
una receta -si cumple los requisitos de forma
contenidos en el Reglamento-pues no sólo no
tiene los conocimientos específicos en el
campo de la medicina que justifiquen que lo
haga, sino que no conoce el historial del
paciente, ni sus necesidades por no haber
tenido nunca contacto con él.
Bien sabemos que los farmacéuticos
son serios profesionales muy preparados en
su campo, pero pretender que esa preparación, que es específica, se extienda a la medicina y que sustituya la voluntad del médico
frente a un tratamiento determinado, no es
posible ni conveniente, los farmacéuticos deben procurar "el mejor resguardo de la salud"
y revisar que las recetas contengan las exigencias científicas, legales y reglamentarias,
únicamente dentro del ámbito de su profesión
y si estiman que una receta expedida legalmente puede no ser conveniente, puede así
indicarlo al paciente, o incluso al médico
tratante -si es de urgencia vía telefónica-,
pero no puede negar el despacho de la receta,
pues la responsabilidad legal y médica de lo
que suceda al paciente será únicamente del
médico tratante. Sí puede, por el contrario,
negar el despacho de una receta que no cumple los requisitos legales o que verse sobre un
medicamento cuya venta ha sido prohibida,
puede reportar cualquier situación anómala o
sospechosa que detecte a las autoridades correspondientes, pero no puede invadir otro
campo profesional-ni se puede pretender que
lo haga-, pues perfectamente la falta de formación en él, o de conocimiento del caso
concreto, puede llevarle a negarle a un paciente el tratamiento necesario y lesionarle
así su derecho a la salud.
Dentro del propio campo médico, existen mecanismos específicos creados para la
discusión entre profesionales de la medicina,
sobre un determinado caso, siendo prohibido
el opinar o incursionar, fuera de estos proce-
N°3 - Abril de 1993
dimientos, sobre el caso de un colega. Y si
desafortunadamente el médico comete un
error que causa un daño al paciente, la legislación penal ha establecido mecanismos para
que se reclame ese hecho, por mala praxis.
Vº.- Los recurridos sostienen que no
lesionaron los derechos de la amparada y que
la cantidad tan elevada de las dosis recetadas
obligaba a tener cierto celo profesional o
cuidado en su despacho. El co-regente
M.A.V.G. de la farmacia F.F., quien intervino
el día 27 de octubre de 1990 cuando el esposo
de la amparada se presentó a solicitar el despacho de la medicina, estima que actuó correctamente cuando se negó a despachar una
receta que tenía una prescripción de seis ampollas cada cuatro horas; alega que consultó
a la regente vía telefónica -ya que él es co-regente-, indicándole la Dra. M.E.C.A., que
solamente podía despachar una receta diaria,
lo que se le indicó al accionante, el que indignado se retiró manifestando que regresaría
con la ley en la mano.
En vista de lo anterior llamó nuevamente a la Dra. M.E.C.A. quien a su vez consultó
con el Jefe y Subjefe del Departamento de
Estupefacientes, informándole luego que de
acuerdo al artículo 46 citado, si el caso lo
amerita y el médico se hace responsable de la
prescripción, se podía despachar el medicamento, pero, alega en su descargo, que el
accionante no regresó posteriormente, razón
por la que no se despachó la receta, sin que
en esto último exista responsabilidad alguna
de él o la empresa para la que labora.
A criterio de la Sala, que el Dr.
M.A.V.G. no actuó con la diligencias debida
y que sus acciones impidieron que la amparada recibiera oportunamente -a través de su
esposo ya que ella estaba en cama en fase
terminal- el medicamento necesario para aliviar su dolor. El farmacéutico encargado en
ese momento del despacho de recetas, debió
de limitarse a revisar los requisitos legales
que el Reglamento de la Junta de Vigilancia
establece -cuyos alcances debía de conocer-,
y si tenía duda debió aclarar inmediatamente
la situación, aún por la vía telefónica, pero el
negarse a entregar la droga requerida le con-
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lleva responsabilidad por el posible daño causado. Lo procedente era indicar al señor
M.M.V. que esperara para hacer las llamadas
necesarias, a efecto de despachar el medicamento, una vez que se constatara que las recetas
estaban en orden y conforme a la ley.
El negarle en ese momento la entrega
de lo recetado, por no conocer los alcances
del Reglamento, cuyo conocimiento es obligado para cualquier regente de farmacia, sin
duda lesionó el derecho a la salud de la amparada, causándole gran angustia y sufrimiento a su familia, a la que se obligó a
efectuar una diligencia extra, cual era la de
lograr que la droga le fuera proporcionada en
otra farmacia, a lo que no estaban obligados
a someterse. Por supuesto que dada la angustiosa situación que vivía el esposo de la amparada, difícilmente iba a regresar a donde ya se
le había negado el medicamento.
Por supuesto que la actitud que según
narra el accionado, tuvo la regente Dra.
M.E.C.A., de ser cierta, seria igualmente reprochable desde el punto de vista profesional
y legal, pero por no habérsele tenido oportunamente como parte en este asunto, no procede tenerla como responsable, para no afectar su derecho de defensa.
No obstante lo anterior, se estima que
en el presente caso no resulta procedente
condenar en lo personal al precitado regente,
pues su actuar no pudo ser calificado como
de culpa grave si se toma en consideración
que no ha sido corriente se exija a las farmacias una actitud de protección a la salud en
los términos que lo plantea esta sentencia y
podría estimarse que actuó prudentemente al
consultar a la regente propietaria o principal
sobre la forma en que debía actuar, trasladándole en consecuencia a ella la responsabilidad por el actuar negligente de la empresa,
pero por la razón dada supra, referida a la no
audiencia de la farmacéutica M.E.C.A. y a los
personeros de la farmacia F.F., sobre los términos del recurso, ahora no puede reconocerse dicha responsabilidad en este pronunciamiento sin lesionar los derechos legítimos de
ellos a un debido proceso.
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VIº.- Igualmente reprochable es la actitud asumida por los farmacéuticos del Hospital S.J.D. que se negaron a despachar el sábado 27 de octubre de 1990 la totalidad de las
ampollas recetadas por la Dra. L. Q. T., porque
en una conversación telefónica anterior, supuestamente ella se había referido a 18. Nuevamente hay que señalar que si la receta
reunía los requisitos legales como se reconoce, no se podía legalmente negar su despacho,
bastaba la consulta a la doctora -que en todo
caso no era necesaria por estar en regla la
receta-, y no procedía el despacho incompleto
de la receta, porque como se explicó supra,
que es válido también para la actitud asumida
por el co-regente de la farmacia F.F., un farmacéutico no dispone de posibilidad de veto
en relación con una receta legalmente expedida por un profesional médico autorizado.
Con esas acciones obstaculizadoras,
también se afectó el derecho a la salud y se
obligó nuevamente al esposo de la señora
M.G.Ch. a andar prácticamente mendingando de farmacia en farmacia, un medicamento
indispensable para el alivio de su señora. La
responsabilidad por este negligente actuar, la
debe asumir -en el caso de la farmacia del
Hospital S.J.D.- la CCSS, por ser ésta una
farmacia perteneciente a su régimen.
VIIº.- Cabe aclarar que pese a que la
amparada falleció el6 de noviembre de 1990,
no procede el archivo de esta causa, no sólo
porque en el caso de una condenatoria, sus
sucesores tienen derecho a cobrar la suma
indemnizatoria, sino porque no siendo éste un
caso de derechos patrimoniales, existe una
obligación de la Sala, que en doctrina se le ha
denominado función de juridicidad, de, una
vez requerida su intervención, pronunciarse
de oficio sobre la violación que se reclama;
lo anterior porque la violación a un derecho
humano nos afecta a todos como miembros
de la raza humana.
En consecuencia, la función de juridicidad de la Sala, de guardián de los valores
contenidos en nuestra Constitución, nos obliga más allá de la afectación individual de una
determinada persona.
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VIIIº.- En cuanto al derecho a la salud,
es importante aprovechar el contexto que nos
presenta el caso en estudio para aclarar que,
si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho -aunque
sí se preocupe de regular expresamente los
aspectos con ella relacionados, catalogados
como parte de los derechos constitucionales
sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser
derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución,
ya que éste -el derecho a la vida- es la razón
de ser y explicación última del derecho a la
salud. La conexión existente entre ambos es
innegable, el derecho a la salud tiene como
propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona,
sino también los demás aspectos que de ella
derivan.
Se dice con razón, que el ser humano es
el único ser de la naturaleza con conducta
teleológica, porque vive de acuerdo a sus
ideas, fines y aspiraciones espirituales; en esa
condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un
mundo civilizado, se le debe otorgar a su
derecho a la vida en toda su extensión, en
consecuencia a una vida sana. Si dentro de la
extensión que tiene este derecho está, como
se explicó, el derecho a la salud o de atención
a la salud, ello incluye el deber del Estado de
garantizar la prevención y tratamiento de la
enfermedad.
IXº.- Por último, es preciso indicar que
mediante escrito promovido por los accionantes, se denunció un incumplimiento de la
orden de suspensión del acto contenida en la
resolución del 29 de octubre de 1990. El
accionante M.M.V. señala que se presentó a
la farmacia del Hospital S.J.D. con cinco
recetas de morfina prescritas por la Dra.
L.Q.T. y que tras verificar los derechos de la
señora M.G.Ch. como asegurada y los requisitos legales de la receta, se le indicó que el
señor R. T. sería el encargado de despachar las
recetas, que éste revisó minuciosamente los
documentos varias veces y se negó a despacharlas alegando la falta de un sello y firma
N°3 - Abril de 1993
de alguno de los servicios del hospital. Pero
que luego de corregir la omisión se presentó
nuevamente y se le indicó que sin las ampollas vacías no se le podía despachar la receta
y que una vez que hizo entrega de las ampollas vacías, se le dijo que solo se despacharían
tres de las cinco recetas presentadas.
conocimiento del Ministerio Público, para
que se determine si el denunciado cometió el
delito contenido en el artículo 71 de la Ley de
Jurisdicción Constitucional.
Sigue diciendo el recurrente que advirtió de la resolución de la Sala y de que estaba
acompañado de un notario, manteniéndose
siempre la negativa. Una vez que el acta
notarial se comenzó a confeccionar, apareció
la regente y despachó las recetas restantes
pidiendo que se continuara con la diligencia
notarial. Esta denuncia de incumplimiento
que formulan los accionantes, no puede ser
resuelta en la vía, pero debe ser puesta en
Se declara con lugar el recurso. Se condena a la CCSS al pago de las costas, daños
y perjuicios causados, los cuales serán liquidados, en su caso, en la vía de ejecución de
sentencia de lo contencioso administrativo.
Testimóniense piezas al Ministerio Público
para que determine si el denunciado R. T.
incurrió en el delito de desobediencia contenido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional...
POR TANTO:
El concepto de salud que maneja la Seguridad Social implica los aspectos de la estima
propia y la superación personal. Los planes de la tercera edad comprenden programas
útiles que estimulan y encauzan las expresiones de la experiencia acumulada.
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Nº3 – Abril de 1993
El Hospital San Juan de Dios, fundado el 3 de julio de 1845, se halla
próximo a cumplir siglo y medio de servicio a la salud del pueblo
costarricense. Sin embargo, su antecedente Inmediato data de 1791, en la
ciudad de Cartago, pero debió cerrar por limitaciones
económicas. Actualmente es el más grande, pues sólo sus pasillos miden
más de ocho kilómetros de longitud.