D. Francisco José Navarro Sachís

FICHA CURRICULAR
Francisco José Navarro Sanchís
Fecha de Nacimiento 1 de mayo de 1960
Nacionalidad: española
ESTUDIOS ACADÉMICOS
Profesión: Licenciado en Derecho
(Universidad de Córdoba, España).
EXPERIENCIA PROFESIONAL
Carrera Judicial, Magistrado
Magistrado especialista en el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo
Destino en la Audiencia Nacional del Reino de España (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Sección de
Derecho Financiero y Tributario.
OBRA PUBLICADA
Coautor del libro “La deuda fiscal. Cuestiones candentes de Derecho Administrativo y Penal”
en colaboración con el Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo D. Eduardo de
Urbano Castrillo. 350 páginas. Editado por La Ley (Grupo Wolters Kluver). Edición 2009. ISBN/
ISSN 978-84-8126-300-B.
Autor del libro “A valor de mercado”, recopilatorio de artículos publicados por el solicitante en el
suplemento jurídico IURIS & LEX/El Economista (2008-2010) y editado por Editorial Ecoprensa
S.A., con la colaboración de Quántor- El Derecho Editores y el Diario El Economista.
MEMORIA CONCLUSIVA
X SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUTIONAL TRIBUTARIO EN IBEROAMÉRICA
(Ciudad de México, 25 a 28 de junio 2014)
Ponencia sobre
Control judicial del gasto público y responsabilidad de la Administración
1.- Antecedentes normativos y jurisprudenciales.
2.- Argumentos principales que sustentan las conclusiones o propuestas.
a) El control judicial del gasto: sus problemas dogmáticos.
b) Ejemplos jurisprudenciales. La dificultad de desentrañar judicialmente los conceptos “asignación equitativa del gasto”, “eficiencia” y “economía”.
3.- Conclusiones.
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1.- Antecedentes normativos y jurisprudenciales.
a) Normativos.
1.- Principio de justicia en el gasto: Artículo 31.2 Constitución Española:
“…2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos
públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia
y economía”.
2.- Principio de universalidad en el control judicial de legalidad de actividad de la
Administración: Artículo 106 de la Constitución Española.
“1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de
la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican”.
3.- Legitimación por el interés legítimo en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo: Artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).
“1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo:…a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o
interés legítimo.
b) Jurisprudenciales:
1) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª (STS 10 de octubre 1989) (2 sentencias).
Creación de una empresa pública municipal. Esta creación es legalmente posible,
fruto de una potestad discrecional de la Administración, sujeta a la doble condición de
que la actividad que se vaya a desarrollar sea de indudable interés público, apreciable y
apreciado en el momento de su creación; y que en el ejercicio de la actividad empresarial
se someta sin excepción ni privilegio alguno a las reglas del mercado.
2) STS 30 de enero de 2012 (recurso de casación nº 6275/2009)
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Recurso de casación del Ministerio Fiscal contra una sentencia del Tribunal de
Cuentas en materia de enjuiciamiento contable, que se anula porque se aprobaron cinco
dictámenes (con su correspondiente gasto público), desde la perspectiva del artículo 31.2
de la Constitución. Se enjuicia la justificación del gasto no sólo a partir de consideraciones
de legalidad, sino también en atención a criterios de eficiencia y economía.
2.- Argumentos principales que sustentan las conclusiones o propuestas.
a) El control judicial del gasto: sus problemas dogmáticos.
La ponencia desarrollada se refiere a una de las posibles modalidades de control
externo del gasto público, el judicial, que deben efectuar en un proceso reglado, los jueces
y tribunales independientes de la Administración, y cuyo objeto sean las decisiones de
ésta en materia de gasto público.
En el marco del Derecho público español, se trata de valorar si cabe articular, con
plenitud de conocimiento, un control judicial del gasto público en todas sus manifestaciones,
y lograr un examen sobre la racionalidad, eficiencia y economía en la configuración y
ejecución del presupuesto.
Al juez administrativo le corresponde, exclusivamente, el examen judicial de las
decisiones de gasto plasmadas en disposiciones o actos de decisión de rango inferior
a la ley, esto es, el control de los actos y reglamentos de las Administraciones públicas
en materia de gasto público. A tal fin, el objetivo de la ponencia es determinar si hay
una interpretación judicial de los conceptos que menciona el artículo 31.2 CE: asignación
equitativa; eficiencia y economía.
“…2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos
públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia
y economía”.
De tal precepto resultan tres principios constitucionales en materia de gasto: la
asignación equitativa, en el diseño presupuestario, la justicia cuando el gasto se asigne.
Los otros dos se refieren a la programación y ejecución con eficiencia y economía, y
son propios del control judicial ordinario, al plasmarse en actos y disposiciones de rango
inferior al legal.
Hay dificultades prácticas para el acceso de las decisiones de gasto a los tribunales
de justicia y, más aún, para desentrañar los conceptos jurídicos indeterminados de justicia
o equidad; eficiencia y economía. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo
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sobre tales conceptos, es muy escasa.
¿Cuáles son las razones de esta escasez de pronunciamientos jurisprudenciales
sobre el gasto público?
En nuestro Derecho español no hay restricciones para someter al control judicial
cualquier acto de la Administración, incluso los reglamentos, por razón de la materia, la
procedencia o del sentido de lo que decidan. No es un problema de imposibilidad dogmática
o procesal, pues toda la actividad de la Administración está sometida al control judicial,
incluso la sumisión a los fines, tan pertinente en el examen del artículo 31.2 CE. Según el
artículo 106.1 CE:
“1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de
la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican”.
Un análisis más profundo nos lleva a perfilar algunas de las causas jurídicas -a las
que se superponen, además, las trabas económicas arbitradas en las leyes procesales
más recientes para dificultar el acceso a los procesos- de esta suma escasez de
pronunciamientos:
1.- En primer lugar, se excluyen los actos legislativos de consignación presupuestaria,
sólo revisables por el Tribunal Constitucional, lo que afecta al Estado y las Comunidades
Autónomas. En cambio, en la Administración local (municipios y provincias), la elaboración
del presupuesto -y la asignación equitativa de los conceptos y partidas de gasto que
lo conforman- no se hace por ley, sino en un acto impugnable en la vía contenciosoadministrativa.
2.- En segundo término, la legitimación del ciudadano interviene de un modo más
indirecto en los actos que versan sobre el gasto que en el ingreso, pues se hace difícil
singularizar personas o grupos con interés legítimo en una decisión de gasto a efectos de
su impugnación judicial. Sólo en las materias en que se abre la legitimación mediante la
acción pública sería posible articular una acción sin interés legítimo -directo o indirecto- en
el asunto.
No obstante, podríamos estar ante intereses colectivos o difusos, cuya legitimación
confía la ley a entidades o asociaciones que defiendan intereses colectivos. Así, según el
artículo 19 de la LJCA:
“1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo:…a) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y
entidades a que se refiere el art. 18 que resulten afectados o estén legalmente
habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.
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3.- Otra explicación sobre la pobre jurisprudencia en materia de gasto público -con
cierta relación con la legitimación-, es la diferente estructura de los actos en materia de
ingresos y de gastos: la decisión sobre los ingresos (como la reclamación de un tributo
o una sanción), afecta de forma directa e inmediata -e indudable- a su destinatario, esto
es, supone un gravamen, una limitación en el patrimonio jurídico del afectado, un acto
inequívocamente perjudicial.
En cambio, las decisiones en materia de gasto, en general, obedecen a un esquema
diferente y se manifiestan, por lo común, en actos favorables a su destinatario, ampliando
la esfera de sus derechos: Por ejemplo, se concede a una empresa una subvención o se
abona una indemnización.
4.- Sí abundan, en cambio, los actos negativos de gasto entre los que frecuentemente
resuelven los Tribunales, esto es, actos de gravamen perjudiciales, al denegar una
prestación económica: un funcionario que reclama un trienio, un contratista que pretende
el precio del contrato o una indemnización por incumplimiento contractual.
Estos actos de no gasto sí son objeto de abundante impugnación, pero no desde
la perspectiva que interesa a este estudio: la verificación por los Tribunales de la justicia,
equidad, eficiencia o economía en el gasto.
5.- Mención aparte, dentro del complejo ámbito de los actos que expresan
decisiones de no gastar merecen las subvenciones públicas, manifestación de la actividad
administrativa de fomento. Tales actos no son combatidos por su carácter irracional,
excesivo o despilfarrador, sino son reglados, al denegar un gasto a que el demandante
considera tener derecho.
Interesa la mención específica a las subvenciones porque hay una abundante
jurisprudencia del Tribunal Supremo que desarrolla las técnicas de control de la
discrecionalidad de la Administración, trasladables a los actos de decisión en materia de
gasto: el control del presupuesto de hecho; el fin de la subvención; el sometimiento a
condición de su otorgamiento; la posibilidad de revocación por incumplimiento sobrevenido
de las condiciones; el respeto al principio de igualdad y no discriminación; o las limitaciones
presupuestarias como causas de denegación o reducción cuantitativa de las subvenciones.
Aquí sí abundan las sentencias judiciales, pero precisamente la razón es que se
refieren a actos de denegación de subvención a una persona o entidad que la pedía. Esto
es, actos en los que la Administración cierra la mano.
En cambio, los actos que interesan aquí dogmáticamente, en mayor lugar, son
aquéllos en que la Administración, por el contrario, abre la mano.
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6.- Superados tales escollos de carácter procesal, se hace difícil encontrar casos
en la Jurisprudencia española, en que se examine, como motivo autónomo de nulidad, si
una decisión de gasto supone una asignación no equitativa de recursos públicos o una
ejecución no eficiente o económica del presupuesto, y ello por varias razones de orden
técnico-procesal:
- En primer término, la dificultad de reaccionar frente a las puras omisiones de la
Administración, desde el exclusivo punto de vista de la asignación equitativa, a menos
que se trate de omisiones de una obligación claramente reglada o debida (por ejemplo, no
consignar en el presupuesto un débito reconocido o declarado en sentencia).
- La aparición casi con toda certeza de otros preceptos jurídicos, constitucionales,
legales y aun reglamentarios, de otros motivos de nulidad, donde fundamentar la pretensión
de nulidad. Debe admitirse que el principio de asignación equitativa, es norma volátil, al
incorporar conceptos abiertos, es difícil que pueda sustentar la ratio decidendi de una
sentencia. También lo es, por lo mismo, la determinación de los conceptos de eficiencia y
economía.
- La consideración, en alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo, de que estamos
ante una facultad discrecional, cuyo núcleo es insusceptible de fiscalización judicial,
justamente porque la decisión supone elegir entre indiferentes jurídicos, de suerte que el
principio democrático permite adoptar una u otra asignación. Y si no lo permite, no será
debido al artículo 31.2 CE, sino a otros límites sustantivos, como la infracción de principios
o normas.
- Hay una dimensión del gasto público, cuantitativamente importante, cuyo carácter
estructural hace virtualmente imposible el examen judicial. El de la inutilidad de una
inversión, de una obra pública o de un servicio.
Por lo demás, la llamada a la acción pública -que significa, en el contexto en que la
examinamos, que cualquier ciudadano, por el hecho de serlo, o por el de ser contribuyente,
que cualifica más su interés en el asunto- podría impugnar ante los tribunales una decisión
en materia de gasto por inequitativa, ineficiente o antieconómica, no es viable en nuestro
Derecho español salvo expreso reconocimiento en una ley, por razón de la materia.
Pero al margen de que habría que perfilar esa acción pública y definirla con
precisión, en el fondo es hacer de los jueces los árbitros de un juicio que no les pertenece,
que no tienen porqué asumir, salvo mediante un control que, por meramente extrínseco
o periférico, no es suficiente para satisfacer las exigencias de la comunidad de un gasto
justo, racional y eficiente.
Si en estos tiempos se dirige la mirada a los Tribunales de Justicia como tabla de
salvación es porque han fracasado otros instrumentos de control más específicos, más
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directos, más adecuados para controlar el gasto y para sancionar a los despilfarradores.
Instrumentos que son más específicos en tanto limitan las posibilidades de la arbitrariedad:
1) El control jurídico reglado de la Intervención del Estado, las comunidades
Autónomas o las Entidades locales.
2) El control fiscalizador a posteriori del Tribunal de Cuentas.
3) El control político en sede parlamentaria o de las instituciones que aprueban los
presupuestos en cada caso.
4) El control social, que debería ser más riguroso con recusables prácticas de
gasto suntuario y poco ejemplarizantes.
5) El control constitucional de las leyes en los casos de asignación no equitativa,
no justa, del gasto público. A tal efecto, no hay una sola sentencia del Tribunal
Constitucional que analice frontalmente el artículo 31.2 de la Constitución
Española y declare la disconformidad con la Constitución de alguna ley
vulneradora de tal principio, que se convierte así en una mera recomendación
sin sanción.
Además, el despilfarro, el derroche del dinero público, no es fácil precaverlo mediante
un mero examen de legalidad formal, esto es, de ajuste del gasto a lo presupuestado,
sino que se haría preciso un control más amplio, también más evanescente y vidrioso,
sobre la oportunidad o conveniencia del gasto -juicio que afecta al núcleo de la decisión
discrecional y, por ello, inmune al control judicial-, salvo desplegando las tradicionales
técnicas de control de la discrecionalidad del gasto, de difícil articulación en la práctica:
- Así, discrecionalidad no es arbitrariedad, pues la segunda es ilícita y conduce a
la nulidad del acto examinado (art. 9.3 CE).
- En segundo lugar, es reglado el fin a que aspiran los actos administrativos. Si
hay desviación de poder, el acto estará aquejado de un vicio de nulidad (art.
70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
b) Ejemplos jurisprudenciales. La dificultad de desentrañar judicialmente los
conceptos “asignación equitativa del gasto”, “eficiencia” y “economía”.Sobre la aplicación jurisprudencial de estos principios constitucionales hay algunos
ejemplos, plasmados en sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, mediante algunos
botones que no llegan a hacer una muestra. Sólo en tres de ellas (dos de la misma fecha),
la anulación del acto radica de modo directo, aunque no exclusivo, en los principios de
asignación equitativa, eficiencia o economía del artículo 31.2 CE. No obstante, ni son
ejemplos cuantitativamente importantes, ni cualitativamente extensibles a muchos casos.
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1) STS 10 de octubre 1989. (2 sentencias). Se trata de la creación de una
empresa pública municipal, que cabe emprender, fruto de una potestad discrecional
de la Administración, sujeta a la doble condición de que la actividad a que se vaya a
dedicar sea de indudable interés público, apreciable al momento de su creación; y que en
el ejercicio de la actividad empresarial se someta sin excepción ni privilegio alguno a las
reglas del mercado. Se razona que dada las “…las constatadas condiciones de vaguedad
y de imprecisión del objeto de la Sociedad a constituir…no estaba acreditada ni justificada
de ningún modo la oportunidad o la conveniencia para el interés público de crear esta
empresa pública para el ejercicio de actividades económicas…”.
2) STS 30 de enero de 2012 (recurso de casación nº 6275/2009).
En ella se recurrió en casación, por el Ministerio Fiscal, una sentencia del Tribunal de
Cuentas en materia de enjuiciamiento contable (reintegro por alcance). Uno de los motivos
de casación articulados alude de modo directo al artículo 31.2 CE, pues la retribución de
esos cinco dictámenes, desde la perspectiva que ofrece el artículo 31.2 de la Constitución,
es decir, no sólo a partir de consideraciones de legalidad, sino también en atención a
criterios de eficiencia y economía, a partir de las cantidades de su retribución 2.154.331,09
euros, en que no parecen justificados los pagos correspondientes, pues no revisten, por
su finalidad, extensión y por la complejidad de las cuestiones abordadas, entidad que
justifique su articulación fuera del contrato ni las cantidades con que fueron pagados”.
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3.- Conclusiones.
a) El control judicial, por parte de los Jueces y Tribunales ordinarios, no debe ser el
principal medio de control del gasto público. Dicho control versa esencialmente sobre la
legalidad de los actos y disposiciones relativos al gasto público, no sobre su oportunidad o
conveniencia, sin perjuicio de que el análisis jurídico que se proyecte sobre las decisiones
de gasto, aunque estas sean discrecionales, admita la posibilidad de control de esa
discrecionalidad a partir de la utilización de las técnicas ya dogmáticamente decantadas:
el examen de los elementos reglados, el presupuesto de hecho, el fin de la decisión, etc.
b) Aun cuando sea progresiva en nuestro Derecho español la ampliación del campo
de la legitimación activa para recurrir las decisiones en materia de gasto al interés legítimo,
y éste no se limite a reconocer la posibilidad del recurso a quienes ostenten la titularidad de
un derecho directamente reconocido por el ordenamiento jurídico, esto es, a los titulares
de intereses directos o jurídicos, no por ello cabría admitir, en el actual estado de la ley y la
jurisprudencia, una acción popular en materia de gasto público, que requiere una previsión
expresa de la ley, caracterizada por la dispensa al accionante de la carga de acreditar
su relación con el objeto de la pretensión. A tal efecto, la condición de contribuyente se
consideraría, dada su amplitud objetiva y subjetiva, como un caso de acción popular no
amparado por la Ley para impugnar cualesquiera decisiones de gasto.
c) La efectividad en el control por los ciudadanos de los poderes públicos a la
hora del empleo por éstos del dinero público, a fin de determinar si se da el principio
de asignación equitativa del gasto -a la hora de su determinación presupuestaria- y los
de eficiencia y economía -en trance de su ejecución- requiere la intensificación de los
instrumentos de control interno del gasto, desde el punto de vista formal e intrínseco, pero
también de otros controles de carácter político y social que eviten el despilfarro o mala
utilización de los recursos públicos, que no siempre se habrán de concretar en procesos
judiciales.
d) No obstante lo anterior, sería deseable un reforzamiento de los instrumentos
normativos con el fin de facilitar un mayor control, por parte de los ciudadanos, acerca del
uso que las Administraciones públicas hacen del dinero que recaudan a los ciudadanos,
esencialmente a través de la generalización de las fórmulas de legitimación corporativa
-para la defensa de los intereses colectivos o difusos, difíciles o imposibles de singularizary de legitimación por parte de los miembros de las corporaciones locales que hayan votado
en contra de los acuerdos relativos al gasto público y su destino, con miras a examinar
en cada caso si la asignación ha sido equitativa o si su ejecución se ha avenido a los
principios de eficiencia y economía.
Francisco José Navarro Sanchís
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