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 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE), PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL El Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía (IDAE) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, ha resuelto en su Sesión Extraordinaria de fecha cinco de marzo de 2014, que atento la relevancia jurídica e institucional que reviste el Proyecto de Ley Nº 113428E14, sobre Política Ambiental Provincial, resulta oportuno que en cumplimiento de sus objetivos estatutarios, formule aportes al debate parlamentario y social, mediante la emisión de una opinión jurídica fundada. Dicho Proyecto de Ley y su discusión parlamentaria, es susceptible de constituir un punto de inflexión en la creciente conflictividad social y política generada en torno a la aplicación de la Ley General del Ambiente (LGA) Nº 25.675), cuya vigencia y operatividad es plena en el ámbito provincial desde el año 2002. A los fines que dicha iniciativa importe un real adelanto significativo en materia de protección ambiental, se han analizado en forma particularizada sus normas, cuyo texto forma parte del presente informe. De dicho análisis, surge que el Proyecto de Ley se caracteriza por integrar en su estructura, declaraciones de intenciones a futuro y disposiciones meramente programáticas, sin desarrollar las normas de presupuestos mínimos, para adecuarlas a las realidades y necesidades de nuestra Provincia, y sin prever sanciones a su incumplimiento. Como consecuencia del carácter declarativo y programático de la mayoría de sus normas, integrado por giros lingüísticos y expresiones ambiguas, que introducen parámetros subjetivos y valorativos de difícil comprensión por los destinatarios de la Ley, muchos de sus mandatos serán de imposible control, fiscalización y eventual sanción por la Autoridad de Aplicación. La carencia de contenido dispositivo y operativo de sus normas –contenidos que debe poseer una Ley que se dice “complementaria” a los presupuestos mínimos de la LGA‐, permiten inferir que la vigencia material de sus normas, quedará diferida y condicionada a la futura reglamentación que dictará la Autoridad de Aplicación. Resulta cuanto menos incongruente que uno de los objetivos principales del Proyecto de Ley sea regular los mecanismos de participación social en la toma de decisiones públicas ya prescriptos con carácter de orden público por la LGA, cuando sus propias normas no definen la acción deóntica que prescriben y están enunciadas en tiempo futuro, quedando a Página | 1 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) criterio de la Autoridad de Aplicación definir por vía reglamentaria quiénes, cómo, cuándo y bajo qué condiciones podrán ejercer su derecho a participar, ser escuchados y opinar. Una atención especial para el debate no sólo parlamentario, sino social, merece la política ambiental explícita e implícita que definen y aseguran sus normas. El Proyecto de Ley y sus normas sintetizan una impronta –señalada y fundamentada en el análisis particularizado de los artículos‐, que puede denominarse como la huída de la función estatal en el ejercicio de sus potestades y obligaciones constitucionales de poder de policía ambiental, con la transferencia de relevantes facultades de control, fiscalización y “certificación” (sic) a profesionales y consultores privados. De todo ello se deriva, una controvertible política abstencionista del ejercicio del poder de policía provincial, que hace reposar en profesionales y consultores, potestades y obligaciones constitucionales que competen al Estado, en el ejercicio irrenunciable de su poder de policía. Esa delegación, bajo una suerte de “privatización” en manos de profesionales “idóneos” –implícitamente‐, tiende a consolidar una retirada del Estado provincial en el ejercicio irrenunciable de su poder de policía, para transferirlo a profesionales y consultores con funciones de “certificación” del cumplimiento del marco normativo ambiental vigente en la Provincia. Como consecuencia de ello, el Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía (IDAE), insta a las Autoridades a convocar a un amplio y plural debate social, acerca de dicho Proyecto de Ley, y expresa la validez de la advertencia de Antonio BENJAMIN, que invoca el deber de evitar caer en el censurable “Estado teatral ‐ ley simbólica”, que es aquél que, al regular la protección del medio ambiente, mantiene una situación vacua entre la ley y la implementación: “La teatralidad estatal es una marca de esa separación entre la ley y su implementación, entre la norma escrita y la norma practicada, donde el resultado es un orden público ambiental incompleto”1. ANÁLISIS PARTICULARIZADO DE ALGUNOS ARTÍCULOS DEL PROYECTO DE LEY Artículo 1º‐ La presente Ley, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 41 de la Constitución Nacional, complementa los presupuestos mínimos establecidos en la Ley General del Ambiente N° 25.675, para la gestión sustentable y adecuada del ambiente, preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable, a partir del logro de una adecuada convivencia de los habitantes con su entorno en el territorio de la Provincia de Córdoba, y 1
BENJAMIN, Antonio Herman V., “O Estado teatral e a implementação do Direito Ambiental”, en 7° Congresso Internacional de Direito Ambiental, San Pablo 2003, pág. 338. Página | 2 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) se incorpora al marco normativo ambiental vigente en la Provincia, Ley N° 7343, concordantes y complementarias. COMENTARIOS: A los fines de mejorar la comprensión del texto, el último párrafo debería decir “sus normas”: “(…) y se incorpora al marco normativo ambiental vigente en la Provincia, Ley N° 7343 sus normas concordantes y complementarias”. El proyecto de ley, además de “incorporarse” al marco normativo ambiental vigente en la Provincia, modifica implícitamente la Ley provincial Nº 7343 y su Decreto Reglamentario 2131/2000, sin prever las normas transitorias aplicables, hasta el dictado de su reglamentación. ___________________________________________________________________________ Artículo 2º.‐ La política ambiental provincial persigue el cumplimiento de los siguientes objetivos: a) Promover y asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos en la ley de presupuestos mínimos, Ley General del Ambiente N° 25.675. b) Asegurar el cumplimiento de los principios rectores para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, establecidos en la Ley N° 7343, y el marco normativo provincial ambiental vigente. c) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en forma prioritaria. d) Promover la participación ciudadana, en forma individual y a través de Organizaciones No Gubernamentales, Académicas y Científicas, Actores y Sectores de diversas actividades que afecten el ambiente, para la convivencia de las actividades humanas con el entorno, brindando y fortaleciendo las vías de acceso a la información ambiental, y exigiendo su obligatoriedad en los procesos administrativos de gestión ambiental. e) Impulsar el proceso de ordenamiento territorial ambiental en la Provincia. f) Promover la profundización de la temática ambiental en el sistema de educación formal y no formal. g) Organizar e integrar la información ambiental provincial, garantizando su libre acceso y la obligación de informar tanto del sector público como del sector privado. COMENTARIOS: Teniendo en cuenta que el significado técnico de “ordenamiento territorial ambiental” es disímil con “ordenamiento ambiental del territorio”, para mantener la congruencia con la Ley General del Ambiente (LGA) el inc. e) debería decir: “e) Impulsar el Página | 3 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) proceso de ordenamiento ambiental del territorio en la Provincia”. Similar observación se formula, para evitar repeticiones, en relación a los arts. 5º inc. a); 6º; 7º y 8º. ___________________________________________________________________________ Artículo 3°.‐ La ejecución de la política ambiental provincial utilizará como base, sustento y guía para su desarrollo, el cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la ley General del Ambiente Nº 25.675, de presupuestos mínimos. COMENTARIOS: Los principios ambientales establecidos en la ley General del Ambiente Nº 25.675 (LGA), constituyen algo más que “base, sustento y guía” de las políticas y normas sustanciales y procesales ambientales dictadas en los tres niveles del Estado Federal: Se trata de normas de orden público (indisponibles) que rigen en todo el territorio de la Nación; conceden una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional y cumplen una función hermenéutica y operativa en la interpretación y aplicación de dicha ley, y de toda otra norma –nacional, provincial o municipal‐ a través de la cual se ejecute la política ambiental. En consecuencia, el artículo contradice el principio de congruencia (art. 4º LGA), por cuanto –aunque el texto no lo exprese‐, la ejecución de la política ambiental provincial deberá imperativamente cumplir los principios ambientales establecidos en la LGA, atento su carácter de orden público (art. 3º LGA). ___________________________________________________________________________ Artículo 4°.‐ Los organismos públicos provinciales y los organismos públicos municipales y comunales integrarán en sus decisiones y actividades, previsiones de carácter ambiental para alcanzar los objetivos establecidos en la presente Ley. INSTRUMENTOS DE POLÍTICA Y GESTION AMBIENTAL PROVINCIAL Artículo 5°.‐ Se utilizarán en forma prioritaria como instrumentos de política y gestión ambiental los siguientes: a) el ordenamiento territorial ambiental, b) la evaluación de impacto ambiental, e) la evaluación ambiental estratégica, d) los planes de gestión ambiental, e) el control de las actividades antrópicas, f) la fijación de estándares y normas, g) la educación ambiental, Página | 4 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) h) la información y diagnóstico ambiental, i) la participación ciudadana para la convivencia ambiental, j) el seguro ambiental, k) medidas de autogestión, incentivos y premios ambientales. COMENTARIOS: Sin comentarios. _______________________________________________________________________ Ordenamiento Territorial Ambiental Artículo 6º.‐ El Ordenamiento Territorial Ambiental es un instrumento imprescindible para armonizar la convivencia entre las actividades humanas y el entorno. En el proceso de ordenamiento ambiental se tendrán en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, y tiende a asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, a posibilitar la producción armónica y la utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable. COMENTARIOS: La norma del art. 6º incorpora en su primer párrafo una lenguaje exhortativo (el Ordenamiento Ambiental del Territorio “es” un “instrumento imprescindible” para armonizar la convivencia entre las actividades humanas y el entorno), que “tiende” a “asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, a posibilitar la producción armónica y la utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable” (párrafo que reproduce textualmente el art. 10 de la LGA). El artículo contradice el principio de congruencia (art. 4º LGA), por cuanto el proceso de ordenamiento ambiental de territorio no debe meramente “propender” o “tender”, sino que “debe asegurar” el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable. ___________________________________________________________________________ Página | 5 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) Artículo 7º.‐ La Autoridad de Aplicación convocará a los distintos sectores y actores sociales a un proceso participativo para el desarrollo del Ordenamiento Territorial Ambiental de la Provincia, utilizando como base los criterios establecidos en la Ley Nº 7343, considerando todo antecedente de organización del uso del suelo en el territorio. COMENTARIOS: La norma proyectada en el art. 7º, reconoce errores de sintaxis (Vg. los antecedentes de organización del uso del suelo en el territorio, no resultan condicionantes de la convocatoria a un proceso participativo). Como está redactado el artículo, se entiende –
como condicionante‐, que para convocar a los distintos sectores y actores sociales a un proceso participativo para el desarrollo del Ordenamiento Ambiental del Territorio de la Provincia, la Autoridad de Aplicación utilizará como base los criterios establecidos en la Ley Nº 7343, y considerará todo antecedente de organización del uso del suelo en el territorio. El reenvío externo a la Ley provincial Nº 7343, compromete la operatividad de la norma proyectada, por cuanto la mayoría de las normas de dicha Ley poseen carácter meramente programático (“se establecerán”; “se efectuará”; “deberá establecerse”; “se elaborará” etc.) y en su mayoría carecen de operatividad (aplicación efectiva) por inexistencia de reglamentación, no obstante las décadas transcurridas desde su época de entrada en vigencia. En consecuencia, la referencia a la Ley provincial Nº 7343 no cumple función normativa alguna, no obstante que el texto proyectado contiene un reenvío o referencia normativa material a esas disposiciones, que llegan así a ser parte del texto reenviante. Asimismo, en la redacción de la disposición normativa proyectada (art. 7º), no se aplican los verbos en tiempo presente y modo indicativo, sino futuro (“convocará”), no resultando adecuada a para “asegurar” mecanismos de participación ciudadana (art. 21 LGA). El texto proyectado no define ni las condiciones ni la oportunidad procesal en la que la Autoridad de Aplicación “convocará” a los distintos sectores y actores sociales a un proceso participativo. La disposición normativa proyectada debería definir los aspectos sustanciales y procesales, para hacer operativa la garantía de asegurar la participación ciudadana en los procedimientos de ordenamiento ambiental del territorio, delegando y difiriendo a la futura reglamentación, sólo su especificación a nivel de procedimiento formal. ___________________________________________________________________________ Artículo 8º.‐ La Autoridad de Aplicación, en la instrumentación del proceso participativo que conduzca a la elaboración del Ordenamiento Territorial Ambiental, tendrá en cuenta para la localización de actividades y desarrollo urbanos los siguientes elementos: Página | 6 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) a) La vocación de cada zona o región, en función de sus recursos ambientales y la sustentabilidad social, económica y ecológica; b) La distribución de la población y sus características particulares; c) La naturaleza y las características particulares de los diferentes biomas; d) Las alteraciones existentes en los biomas por efecto de los asentamientos humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos naturales; e) La conservación y protección de ecosistemas significativos; I) El mapa de ordenamiento territorial del bosque nativo provincial elaborado de acuerdo a la Ley N° 9814 y modificaciones y actualizaciones del mismo; g) La legislación provincial, programas y acciones en materia de planificación del Área Metropolitana. h) Ordenamientos de uso de suelo y territoriales ambientales desarrollados por Municipios y Comunas en su ámbito jurisdiccional y que se encuentren vigentes; i) Todo otro antecedente relevante que se aporte para su consideración a la Autoridad de Aplicación. COMENTARIO: El artículo 8º reconoce problemas de sintaxis: los elementos que tendrá en cuenta la Autoridad de Aplicación (enunciados en los incisos) no son condicionantes de la instrumentación del proceso participativo que conduzca a la elaboración del Ordenamiento Ambiental del Territorio, sino que constituyen elementos condicionantes de la elaboración del Ordenamiento Ambiental del Territorio en sí. El artículo proyectado contradice claramente el principio de congruencia (art. 4º LGA) y el propio art. 2º inc. a) del mismo Proyecto, por cuanto de acuerdo a la redacción de la norma proyectada, el Ordenamiento Ambiental del Territorio, se limita y circunscribe a “la localización de actividades y desarrollo urbanos”, quedando excluidas la localización de actividades y desarrollos “no urbanos” o rurales. En consecuencia, el art. 8º del Proyecto de Ley “recorta” su alcance, lo que anticipa su ineptitud e ineficacia para dar respuestas a las principales problemáticas socio ambientales que se plantean en la Provincia, que no reconocen ni guardan relación con el acotado concepto ejidal receptado. Por su clara oposición a la Ley General de Ambiente (LGA), el art. 8º anticipa y convoca a una permanente litigiosidad, por cuanto su alcance se opone a las normas y principios de la LGA, circunscribiéndose a la localización de actividades y desarrollo urbanos; mientras que en la LGA el Ordenamiento Ambiental del Territorio comprende –
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PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) ampliamente‐ “la localización de las distintas actividades antrópicas y en el desarrollo de asentamientos humanos”. ___________________________________________________________________________ Evaluación de Impacto Ambiental Artículo 9°.‐ En los casos que corresponda, conforme a la reglamentación que al efecto se dicte, la Autoridad de Aplicación deberá instrumentar el procedimiento de participación ciudadana, en forma previa a la resolución e integrante del procedimiento administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental establecido por el Decreto 2131/00 reglamentario de la Ley N° 7343. COMENTARIOS: La norma proyectada en el art. 9º además de no estar correctamente redactada, resulta meramente programática, quedando a criterio discrecional de la Autoridad de Aplicación ‐por vía reglamentaria‐, decidir en qué casos corresponderá “instrumentar el procedimiento de participación ciudadana”. Claramente se advierte que el objetivo del artículo, fue pensado en futuro y trasladados sus efectos al presente. Esta traslación directa de tiempo verbal le ha hecho perder todo matiz imperativo a la norma, y por lo tanto, se constituye en una mera declaración programática, carente de contenido dispositivo que debe poseer una norma que se dice “complementaria” a los presupuestos mínimos de la LGA. El artículo 9º contradice el principio de congruencia (art. 4º LGA), por cuanto la regla que opera como presupuesto mínimo (art. 21 LGA) establece que “La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados”. No basta con reiterar el verbo “deberá” para dotar de operatividad a la norma. El artículo proyectado debería definir los aspectos sustanciales y procesales para hacer operativa la garantía de asegurar la participación ciudadana en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, y no delegar y diferir su determinación a una futura reglamentación. Teniendo presente la conflictividad social planteada en torno al carácter meramente facultativo que poseen las instancias de participación según el Decreto 2131/2000, la norma proyectada ‐además de no aportar respuestas a las legítimas expectativas sociales generadas‐, no hace sino mantener en vilo una decisión institucional trascendental, que quedará librada al sólo criterio de la Autoridad de Aplicación y no del legislador, esto es, los “casos” en que existirá participación ciudadana. Página | 8 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) En consecuencia, el artículo 9º proyectado además de violentar los principios de congruencia y de progresividad (que implica la no regresividad en materia ambiental), no constituye una “norma complementaria” (art. 41 CN) que se adecua o amplía los presupuestos mínimos en la materia. ___________________________________________________________________________ Artículo 10.‐ A los fines de instrumentar el procedimiento de participación ciudadana la Autoridad de Aplicación determinará conforme a la reglamentación, los proyectos o actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. Deberá establecer criterios para institucionalizar las audiencias públicas y mecanismos de consulta, los que se realizarán en forma previa a cualquier resolución, con carácter no vinculante y de implementación obligatoria por parte de la Autoridad de Aplicación. COMENTARIOS: La disposición proyectada (art. 10) también constituye una mera declaración programática, carente de contenido normativo y dispositivo. Debería definir los aspectos sustanciales operativos para garantizar y asegurar la participación ciudadana en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, y no delegar y diferir su especificación a una futura reglamentación. Como se mencionara anteriormente, frente a la conflictividad social planteada en torno al carácter meramente facultativo que poseen las instancias de participación según el Decreto 2131/2000, la norma proyectada además de no aportar respuestas a las legítimas expectativas sociales generadas, incumple la LGA y posterga una decisión jurídica institucional trascendental que debe garantizarse por ley, no bastando para este cometido la delegación a la Autoridad de Aplicación, para que por vía reglamentaria defina los “criterios” y “casos” en que existirá participación ciudadana. De acuerdo a su redacción textual (art. 10) “a los fines de instrumentar el procedimiento de participación ciudadana la Autoridad de Aplicación determinará conforme a la reglamentación, los proyectos o actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente”. La disposición proyectada, en consecuencia, modifica por sustitución implícita los arts. 50, 51 y especialmente el art. 52 de la Ley provincial Nº 7343 (lex posterior abrogat prior), sin determinar las normas que permanecen vigentes hasta tanto se produzca la condición futura, esto es, que la Autoridad de Aplicación determine conforme a la reglamentación, los proyectos o actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente y los “casos” en que existirá participación ciudadana. Página | 9 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) Asimismo, por la prelación normativa del Proyecto de Ley, se configuraría una abrogación implícita del Decreto 2131/2000 que define y reglamenta los proyectos y actividades obligatoria y condicionalmente sujetos a EIA previa. En todos los casos, cabe resaltar que no se verifica ninguna razón para condicionar la instrumentación del procedimiento de participación ciudadana, a la determinación de una nueva reglamentación futura, en una materia ya regulada y reglamentada (EIA). Los “criterios” para institucionalizar las audiencias públicas y mecanismos de consulta, son los que precisamente deben ser definidos por Ley, sin que exista justificación razonable alguna, para delegar a la Autoridad de Aplicación dicha función por vía reglamentaria. En consecuencia, el artículo proyectado además de violentar los principios de congruencia y de progresividad (que implica la no regresividad en materia ambiental), no constituye una “norma complementaria” (art. 41 CN) que se adecua o amplía los presupuestos mínimos en la materia. ___________________________________________________________________________ Artículo 11.‐ La Autoridad de Aplicación publicará en su página oficial (página web) e informará sobre los nuevos proyectos que ingresen al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental. Asimismo, los ciudadanos o interesados, las Organizaciones No Gubernamentales y el Defensor del Pueblo podrán solicitar la realización de la Audiencia Pública, cumpliendo los requisitos y plazos que se determinen por la Autoridad de Aplicación. COMENTARIOS: Desde el punto de vista estructural, el texto del art. 11 proyectado, inserta a través del vocablo “asimismo”, enunciados que no tienen relación directa entre sí, en un mismo artículo. El párrafo primero nada tiene en común con el segundo. Este segundo párrafo, en razón de la materia tratada, debería haberse integrado al art. 10 del Proyecto. A su vez, el primer párrafo, debería integrarse formando parte del art. 31 del mismo Proyecto. De la interpretación conjunta de los arts. 10, 11 y 31 del Proyecto de Ley, surge la contradicción de los dos últimos con el art. 10. Por este artículo se establece como responsabilidad estatal, establecer la institucionalización de las audiencias públicas y mecanismos de consulta, siendo su implementación obligatoria para la Autoridad de Aplicación (en forma concordante con los arts. 7º, 9º y 30 del mismo Proyecto de Ley), mientras que según los arts. 11 y 31, se deja librado a ciudadanos, Ong’s y al Defensor del Pueblo “solicitar” la realización de audiencias públicas. Página | 10 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) Desde el punto de vista sustancial, se entiende que para garantizar el acceso a la información ambiental, como condicionante de una oportuna y eficaz participación ciudadana, no basta con la publicación vía web de una nómina de los nuevos proyectos que ingresen al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental. Es necesario –como ocurre en la mayoría de los países del mundo‐ que se publiquen todos los aspectos relevantes (que no sea información reservada o confidencial) de dichos proyectos. Lo anterior resulta relevante, por cuanto si dicha publicación no es oportuna y completa, bajo la lógica distorsionada del artículo, quienes quedan “autorizados” (podrán) para ejercer su derecho de participar y opinar, difícilmente logren acceder a la información en forma previa para solicitar la realización de audiencia pública, máxime cuando la oportunidad procesal para el ejercicio de ese derecho no se encuentra establecida por Ley, sino librada a una futura reglamentación. Desde esa misma perspectiva, el segundo párrafo del art. 11, contraría el art. 19 de la LGA, por cuanto circunscribe a “los ciudadanos o interesados” (sin que pueda comprenderse la función de la disyunción “o”) el derecho a solicitar la realización de audiencias públicas, mientras que aquella lo extiende a “toda persona”, sin importar su ciudadanía (habitante, en los términos del art. 41 CN). Igualmente el término “interesado”, además de ser también restringido, generará graves restricciones en materia de legitimación procesal‐administrativa, por cuanto no se precisa si el “interesado” para ejercer su derecho de solicitar la realización de audiencias públicas, deberá probar la titularidad de un interés legítimo o un interés simple. En consecuencia, con esos términos (ciudadanos o interesados), se restringe y distorsiona el acceso al derecho de participación, contrariando los principios y normas de orden público ambiental de la LGA. ___________________________________________________________________________ Evaluación Ambiental Estratégica Artículo 12.‐ La Evaluación Ambiental Estratégica es el procedimiento iniciado por el área del Ministerio sectorial respectivo para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable al proceso de formulación de las políticas, programas y planes de carácter normativo general que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la formulación e implementación de la respectiva política, programa y plan, y sus modificaciones sustanciales, y que luego es evaluado por la Autoridad de Aplicación. Artículo 13.‐ La Evaluación Ambiental Estratégica tiene como finalidad y objetivos: a) incidir en los niveles más altos de decisión política‐estratégica institucional, Página | 11 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) b) aplicarse en la etapa temprana de la toma de decisiones institucionales, c) ser un instrumento preventivo, d) implicar una mejora sustantiva en la calidad de los planes y políticas públicas, e) permitir el diálogo entre los diversos actores públicos y privados, f) contribuir a un proceso de decisión con visión de sustentabilidad, g) mejorar la calidad de políticas, planes y programas, fortalecer y facilitar la Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, h) promover nuevas formas de toma de decisiones. Artículo 14.‐ La Evaluación Ambiental Estratégica se aplica voluntariamente a políticas y planes y sus modificaciones sustanciales, de carácter normativo general, que tengan impacto en el medio ambiente o la sustentabilidad de conformidad lo establezca la reglamentación. Se aplica obligatoriamente a planes de ordenamiento territorial, planes reguladores intermunicipales o intercomunales, planes regionales de desarrollo urbano y zonificaciones y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de ordenamiento territorial que los reemplacen o sistematicen. Artículo 15.‐ La Autoridad de Aplicación reglamentará el trámite administrativo de la Evaluación Ambiental Estratégica, la que estará obligatoriamente sujeta a Audiencia Pública. COMENTARIOS: Los arts. 13 y 14 proyectados, reproducen las respectivas disposiciones sobre Evaluación Ambiental Estratégica, de la Ley chilena Nº 20.417 (2010). Se considera auspiciosa la incorporación de este instrumento de gestión ambiental. Su implementación, requerirá esfuerzos de fortalecimiento y mejora sustancial en la capacidad institucional de la Provincia para su ejecución. En relación al art. 15, se sugiere mejorar su redacción, sustituyendo el término “trámite” por “procedimiento”. ___________________________________________________________________________ Planes de Gestión Ambiental Artículo 16.‐ Los Planes de Gestión Ambiental son los instrumentos de gestión ambiental continuos en el tiempo. Permiten y orientan la gestión ambiental de los actores que impactan el ambiente con el propósito de que los procesos de desarrollo propendan a la sostenibilidad en el territorio provincial. Página | 12 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) Artículo 17.‐ Los Planes de Gestión Ambiental persiguen los siguientes objetivos: a) propender a la realización de las medidas de prevención, corrección y compensación propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental para cada una de las fases del proyecto o para los procesos antrópicos impactantes en curso; b) proporcionar información para la verificación de los impactos predichos o identificados en los procesos antrópicos impactantes en curso; c) permitir el control de la magnitud de impactos cuya predicción resulta difícil durante la fase de elaboración del estudio, o de los ya identificados en los procesos antrópicos impactantes en curso; d) programar, registrar y gestionar todos los datos en materia ambiental en relación con las actuaciones del proyecto en todas sus fases o de las actividades de los procesos antrópicos impactantes en curso. Artículo 18.‐ La Autoridad de Aplicación exigirá el acompañamiento del Plan de Gestión Ambiental suscripto por la persona física o el representante legal de la persona jurídica y un profesional inscripto en el registro que al efecto ésta lleve, en todas las Evaluaciones de Impacto Ambiental. Con respecto a los procesos impactantes en curso, instrumentará su exigencia, aprobación y control conforme a la reglamentación que se dicte al respecto. COMENTARIOS: Los arts. 16, 17 y 18 y otros subsiguientes del Proyecto de Ley, introducen al texto de sus disposiciones normativas, giros lingüísticos y expresiones ambiguas, que contienen términos que desde el punto de vista semántico poseen más de un significado tales como “actores que impactan el ambiente”; “procesos antrópicos impactantes en curso”; “procesos antrópicos impactantes”; “situaciones ambientalmente indeseables” o “procesos antrópicos impactantes en desarrollo”. Dichos términos, desde el punto de vista técnico ‐ jurídico carecen de validez y no existen antecedentes de su uso en la legislación, jurisprudencia o doctrina, que permitan esclarecer a los destinatarios de la Ley proyectada –y también al intérprete‐, cuál es el concepto que se corresponde a dichos los términos. Más gravemente, dichas expresiones y giros lingüísticos omiten precisar claramente los sujetos a los cuales se refiere la prescripción normativa, únicos obligados a su cumplimiento. ¿Quiénes son los “actores”?, ¿quedan comprendidos todos los “procesos antrópicos impactantes en curso”?. Si fuere así, todos los habitantes de la Provincia se constituyen en sujetos pasivos de la norma, lo cual constituiría un absurdo. A modo de ejemplo, los “procesos antrópicos impactantes en desarrollo que voluntariamente hayan presentado su Plan de Gestión Ambiental”, no son sujetos pasivos de Página | 13 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) la norma. Los únicos sujetos pasivos obligados por la disposición normativa son las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas titulares ‐ responsables de obras y/o acciones que degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente, sometidas a proceso de evaluación de impacto ambiental. Asimismo, la utilización de verbos como “propender” (Art. 17 inc. a)) para referirse al cumplimiento y ejecución de las “medidas de prevención, corrección y compensación propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental para cada una de las fases del proyecto”, desnaturaliza el carácter obligatorio del cumplimiento de dichas medidas, a las que el proponente – titular del proyecto o actividad, se ha auto‐obligado con carácter de declaración jurada y, correlativamente, la Autoridad de Aplicación está obligada a fiscalizar, controlar y eventualmente sancionar su incumplimiento. ___________________________________________________________________________ Control y fiscalización de las actividades antrópicas Artículo 19.‐ Los instrumentos de control y fiscalización establecidos en el marco normativo ambiental vigente en la Provincia serán utilizados en el seguimiento de las actividades antrópicas entre los que se destacan los siguientes: inspecciones, controles con motivo de denuncias en general, fiscalización de actividades y auditorías ambientales. Artículo 20.‐ El control y fiscalización ambiental se desarrollarán por la Autoridad de Aplicación a través de la Policía Ambiental creada por la Ley N° 10.115 cumpliendo los objetivos fijados en la mencionada ley y los delineados en la presente. COMENTARIOS: La denominación del Título y el art. 19 introducen la expresión “actividades antrópicas” sujetas a control y fiscalización y “seguimiento”. La amplitud y ambigüedad de dichas expresiones, ajenas al ámbito material de competencia de la Policía Ambiental (¿fiscalizar todas las “actividades antrópicas”?), soslayan que las principales competencias orgánicas de dicho organismo no se homologan con facultades de simple “seguimiento”. En especial, esa función “acompañante” de “seguimiento”, no se condicen con las potestades de verificación e inspección (aún con uso de la fuerza pública) y sancionatorias, respecto de las contravenciones o incumplimiento de la normativa vigente en la materia, competencia exclusiva e indelegable de la Policía Ambiental. ___________________________________________________________________________ Artículo 21.‐ La Auditoría Ambiental conforma un instrumento de gestión que apunta a identificar, evaluar, corregir, y controlar el potencial o real deterioro ambiental, facilitando la comunicación e Página | 14 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) información tanto por parte de los organismos públicos como de la opinión pública en general y constituyendo además un elemento clave para promover la innovación tecnológica en materia de medio ambiente. Sus objetivos son la evaluación del grado de cumplimiento ambiental de procesos antrópicos impactantes y el hallazgo de situaciones ambientalmente indeseables sujetas a medidas de corrección. Artículo 22.‐ La Auditoría Ambiental tiene carácter de declaración jurada, deberá ser suscripta por un profesional inscripto en el registro que al efecto se lleve y servirá para certificar el cumplimiento del Plan de Gestión Ambiental y/o del Marco Normativo Ambiental vigente. COMENTARIOS: El art. 21 introduce una definición de auditoría ambiental, que no se correlaciona con el significado técnico jurídico receptado en otros textos normativos, ni tampoco en el régimen provincial, por cuanto resulta una expresión de deseos y valoraciones, incompatibles con la función técnica dispositiva y precisa, que debe cumplir. Teniendo en cuenta que las definiciones jurídicas son estipulativas, porque imponen un significado, la definición normativa proyectada en el art. 21, que meramente “apunta” al logro de las funciones técnicas mencionadas, por prelación normativa dejaría sin efecto el art. 4º del Dec. 2131/2000, que establece: “Entiéndese por Auditoría Ambiental (AA) al proceso de revisión sistemático, documentado, periódico y objetivo de una actividad y/o acción determinada, que consiste en la obtención de evidencias y su evaluación con el fin de determinar si las actividades, los incidentes, las condiciones y los sistemas de gestión ambiental adoptados, o la información sobre estos temas, cumplen con criterios ambientales y normativas vigentes”. Por su parte, el segundo párrafo del art. 21 proyectado, reitera nuevamente giros lingüísticos y expresiones ambiguas como “sus objetivos son la evaluación del grado de cumplimiento ambiental de procesos antrópicos impactantes”, permaneciendo como indescifrable al entendimiento de los destinatarios de la norma, conocer qué se entiende por “grado de cumplimiento ambiental”, y en especial esos denominados “procesos antrópicos impactantes”. Con ello, se modifica, distorsiona y torna ineficaz el régimen vigente, donde las Auditorías Ambientales son objeto de inspecciones de seguimiento y control por parte de la Secretaría de Ambiente, siendo los sujetos pasivos de la norma, clara y precisamente “todas aquellas empresas que se encuentran operando y que están contempladas en el Decreto Nº 2131/00 reglamentario del Capítulo IX “Del impacto ambiental” ‐ Ley Nº 7343” (Cfr. Ley Impositiva 2014 Nº 10.178 y todas sus precedentes de la última década). Página | 15 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) Esa desacertada definición de “auditoría ambiental” (que nada define), omite y desplaza ‐por derogación implícita‐ al citado art. 4º del Decreto 2131/2000 por integrar una disposición nueva o modificativa que es incompatible con una norma ya existente de menor rango normativo. Esta norma vigente, con adecuada precisión técnica y jurídica, establece que el objetivo de las auditorías ambientales, consiste en la obtención de evidencias y su evaluación con el fin de determinar si las actividades, los incidentes, las condiciones y los sistemas de gestión ambiental adoptados, o la información sobre estos temas, cumplen con criterios ambientales y normativas vigentes. A su vez, la disposición proyectada (art. 21), omite toda referencia a la ineludible e imperativa función estatal posterior. Las auditorías ambientales no poseen ninguna trascendencia jurídica, ni resultan oponibles a terceros, si sus resultados –al igual que las evaluaciones de impacto ambiental‐, no son objeto de inspección, fiscalización y control por parte de la Secretaría de Ambiente (fiscalización de la auditoría), así como de análisis y estudio de la documentación técnica respaldatoria de sus resultados (Cfr. Ley Impositiva Nº 10.178 y todas sus precedentes). La misma ambigüedad y ausencia de toda precisión jurídica, encierran los términos “situaciones ambientalmente indeseables”, cuyo “hallazgo” sólo un oráculo podría definir conceptualmente. Se trata de términos cuya vaguedad o textura abierta, hacen perder la naturaleza prescriptiva de la disposición, introduciendo valoraciones subjetivas (“indeseables”) que tornan ineficaces las normas proyectadas, además de generar una predecible litigiosidad, por cuanto introduce parámetros subjetivos, de imposible revisión sistemática, documentada, periódica y objetiva. Una especial objeción, merece al proyectado art. 22, donde se reiteran problemas de técnica legislativa, al introducir verbos en futuro, en vez de formular disposiciones con verbos en tiempo presente y modo indicativo, que indiquen la acción deóntica que se prescribe. No obstante, la principal objeción que merece dicho Artículo 22, reside en la función y efectos que la norma proyectada confiere a los resultados de las auditorías ambientales, los que “servirán” (sic), “para certificar el cumplimiento del Plan de Gestión Ambiental y/o del marco normativo ambiental vigente”. Resulta claro, que una declaración unilateral que tiene carácter de declaración jurada, aún cuando esté suscripta por un profesional inscripto en el registro “que al efecto se lleve”, no puede conllevar ningún valor de certificación sobre lo actuado y sus resultados. Tampoco a dichos profesionales inscriptos en dicho registro, se les ha delegado función pública de certificación alguna, y seguramente nunca podrá delegarse, por cuanto más allá del desatino que ello encierra (privatización del poder de policía ambiental estatal), los únicos profesionales que pueden “certificar” –en las materias que disponga Página | 16 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) expresamente una ley‐ deben revestir la calidad formal de funcionarios públicos; o bien debe tratarse profesionales con incumbencias propias como notarios, escribanos, actuarios o contadores, actuando limitadamente en relación a las materias propias de las incumbencias y atribuciones conferidas legalmente a dichas profesiones. La función de “certificar” constituye una función‐atribución fedataria pública, que con excepción de las delegaciones citadas, mal puede otorgarse a profesionales y consultores cuya única condición es que se encuentren inscriptos en un registro, para quedar habilitados para “certificar el cumplimiento del marco normativo ambiental vigente”. En consecuencia, el art. 22 proyectado contiene una norma viciada de nulidad absoluta, que junto con otras disposiciones contenidas en el Proyecto de Ley –
solapadamente‐, tienden a consolidar una retirada del Estado provincial en el ejercicio irrenunciable de su poder de policía, para transferirlo a profesionales y consultores con funciones de certificación del cumplimiento del marco normativo ambiental vigente en la Provincia. Más gravemente, si se tiene presente que dichos profesionales y consultores inscriptos en un registro ad hoc, son contratados por las propias empresas auditadas (las que obviamente asumen el pago de sus honorarios), no existe garantía alguna de independencia, imparcialidad y objetividad de los resultados, por lo que mal puede la ley proyectada otorgar a los mismos facultades y atribuciones de certificación. ___________________________________________________________________________ Estándares y normas ambientales Artículo 23.‐ Los estándares o normas fijan reglas técnicas a las que deben ajustarse las personas físicas o jurídicas, para evitar efectos perjudiciales sobre el medio ambiente como consecuencia de su actividad. El enfoque se centra en una política de orden y control que disuada y detecte el comportamiento en detrimento al ambiente de los distintos actores. Se reconocen tres tipos de estándares: los estándares ambientales, los estándares de emisiones o efluentes y los estándares tecnológicos. Compete a la Autoridad de Aplicación, fijar e implementar dichos estándares los que se controlarán a través del sistema de Auditorías Ambientales. COMENTARIOS: En el caso del art. 23 proyectado, más allá de los términos meramente exhortativos en la redacción de la norma, reitera una materia ya regulada en la Ley provincial 7343, que Página | 17 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) con excepción de las normas de calidad y los estándares sobre efluentes líquidos, ha sido escasamente reglamentada y por ende, no obstante la antigüedad de dicha ley no se encuentran operativas. El artículo reitera el alcance limitado y muchas veces indeterminado de los sujetos pasivos de sus disposiciones (“actores”), al restringirlo a las “personas físicas o jurídicas”, cuando –salvo que se acepte un trato discriminatorio pasible de inconstitucionalidad‐, los sujetos pasivos obligados por la ley a cumplir estándares y normas que fijen reglas técnicas, comprende a todas las personas, físicas o jurídicas, sean éstas públicas o privadas. Mención especial merece el último párrafo del art. 23, por el que –explícitamente‐ a través del sistema de Auditorías Ambientales, se delegan las potestades de control y fiscalización estatal. Esta disposición, que guarda directa relación con los arts. 21 y 22 del Proyecto de Ley, consolida la política implícita del mismo, que es hacer reposar en profesionales y consultoras, potestades y obligaciones constitucionales que competen al Estado, en el ejercicio irrenunciable de su poder de policía. En este caso, y dando por reproducidos las incompatibilidades y los fundamentos críticos ya formulados en relación a los artículos 21 y 22, se explicita que el “control” del cumplimiento de estándares y normas que fijan reglas técnicas, estará en manos privadas, a través de profesionales que tendrían la atribución de “certificar” su cumplimiento, así como de todo “el cumplimiento del marco normativo ambiental vigente” (art. 22). Pero como “el enfoque se centra en una política de orden y control que disuada y detecte el comportamiento en detrimento al ambiente de los distintos actores” (art. 23), es inevitable colegir que las tareas de “disuasión” y “detección” de “comportamientos” en detrimento del ambiente, por parte de dichos profesionales y consultores, por los propios objetivos (disuasión) y la ausencia o imposibilidad de tipificación de las posibles infracciones (“comportamientos”), las potestades de inspección, control, fiscalización y sanción estatal, se verán constreñidos a un nivel meramente formal, por cuanto aquellos habrán “certificado” el cumplimiento del marco normativo ambiental vigente (art. 22). Esa controvertible política abstencionista del ejercicio del poder de policía provincial, delegado bajo una suerte de “privatización” en manos de operadores particulares (profesionales y consultores), se corrobora expresamente a través del “Borrador” del Proyecto de Ley, donde se incluye un párrafo no incluido en éste último –aclarando por si hubiese alguna duda‐ que el control de las auditorías ambientales será ejecutado “por profesionales registrados”. ___________________________________________________________________________ Página | 18 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) Educación Ambiental Artículo 24.‐ La educación ambiental es un instrumento prioritario en la implementación de la política ambiental provincial. La formación y capacitación continua en materia ambiental debe constituir un objetivo prioritario para la Autoridad Ambiental. Artículo 25.‐ La Autoridad de Aplicación coordinará con el Ministerio de Educación la incentivación en el tratamiento de aspectos ambientales en la currícula de la educación formal, en los distintos niveles y en la modalidad de la educación no formal. COMENTARIOS: De manera similar a otras normas del Proyecto de Ley, la estructura de las disposiciones (arts. 24 y 25) son meramente programáticas, sin desarrollar las normas de presupuestos mínimos, para adecuarlas a las realidades y necesidades de nuestra Provincia. En consecuencia no constituyen más que declaraciones de intenciones a futuro, sin que las mismas puedan ser consideradas “normas complementarias”. En relación al segundo párrafo del art. 24, salvo que se interprete que la intención es modificar la Ley Orgánica, la formación y capacitación continua en materia ambiental, no constituye un “deber” de la Autoridad Ambiental. ___________________________________________________________________________ Información y diagnóstico ambiental provincial Artículo 26.‐ Las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas deberán proporcionar a la Autoridad Ambiental la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a todas las actividades que desarrollan en el territorio provincial. Artículo 27.‐ La Autoridad de Aplicación administrará la información ambiental existente y deberá brindar la información ambiental que disponga. Artículo 28.‐ La Autoridad de Aplicación establecerá por vía reglamentaria los requisitos que permitan instrumentar el acceso a la información por parte de los ciudadanos teniendo en cuenta los criterios reconocidos en la Carta del Ciudadano, Ley Nº 8835, fijando los requerimientos específicos respecto a la información pública ambiental. Artículo 29.‐ El acceso a la información pública ambiental es un derecho reconocido en la Ley de presupuestos mínimos de información pública ambiental, Nº 25.831 y en la Ley de presupuestos mínimos ‐ Ley general del ambiente Nº 25.675, que la Provincia profundizará en su instrumentación y funcionamiento a través de la Autoridad de Aplicación. COMENTARIOS: Página | 19 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) El título (Información y diagnóstico ambiental provincial), no guarda homogeneidad con los enunciados normativos (artículos). El “diagnóstico” ambiental provincial, no es regulado ni tan siquiera mencionado en los artículos pertinentes. Los arts. 26 y 27 se limitan a reproducir –en lo sustancial‐ los presupuestos mínimos de la LGA, sin ampliar, especificar y adecuar su contenido a la realidad provincial. En consecuencia, no constituyen normas complementarias. Consecuencia de ello, el art. 26 proyectado, que reproduce textualmente el enunciado general de la LGA, no recepta la especificación prevista por la Ley de presupuestos mínimos de información pública ambiental Nº 25.831, donde la obligación de proporcionar a la Autoridad Ambiental la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a todas las actividades que desarrollan, comprende aquella que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas. Por ello, la obligación de proporcionar la información en poder de personas físicas o jurídicas privadas, más allá de los límites de la Ley Nº 25.831, y para evitar toda interpretación extra legem, requiere que la Ley defina expresamente las excepciones fundadas al art. 16 de la LGA (información que no se encuentre legalmente identificada como reservada); así como el límite entre información privada; información ambiental privada de interés público o interés social y el derecho de acceso a la información ambiental, no pudiendo quedar librada y diferida su determinación a la reglamentación. La garantía constitucional de acceso a la información ambiental, no es un derecho absoluto, y debe compatibilizarse con otros derechos y garantías que la Constitución Nacional reconoce expresamente, en especial, con la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados, así como también con la protección de la privacidad, consagrada en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. ___________________________________________________________________________ Participación ciudadana para la convivencia en materia ambiental Artículo 30.‐ Todos los ciudadanos tienen derecho a participar y opinar acerca de las acciones, obras o actividades que se desarrollen en el territorio de la Provincia y puedan afectar el ambiente, sus elementos o la calidad de vida de la población. Artículo 31.‐ La Autoridad de Aplicación garantizará que los ciudadanos, las organizaciones que los representan o el Defensor del Pueblo tengan instancias de participación para ser escuchados, cuando los mecanismos no hayan sido previstos por algún motivo, y establecerá los requisitos, oportunidad, plazos y las exigencias de representatividad de la solicitud. COMENTARIOS: Página | 20 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) El art. 30 contraría la LGA, restringiendo el ejercicio del derecho a participar y opinar sólo a los “ciudadanos”, categoría jurídica que comprende sólo a quienes acrediten “ciudadanía”, mientras que el art. 19 de la LGA hace extensivo ese derecho con carácter de orden público, a “toda persona”; y el art. 41 CN hace extensivo el derecho a un ambiente sano, a todos los habitantes, sin distinción alguna. Por su parte, la disposición normativa del art. 31 del Proyecto de Ley, supone una hipótesis que contraría los arts. 7º, 9º, 10 y 30 del mismo Proyecto. Dichos artículos establecen la obligación imperativa de la Autoridad de Aplicación, de instrumentar el procedimiento de participación ciudadana. Siendo responsabilidad estatal establecer la institucionalización de las audiencias públicas y mecanismos de consulta, y su implementación obligatoria para la Autoridad de Aplicación, de acuerdo al art. 11 queda librado a ciudadanos, Ong’s y al Defensor del Pueblo “solicitar” la realización de audiencias públicas. La redacción de la norma no es precisa, por cuanto pareciera contemplar una hipótesis de incumplimiento de aquella obligación (“cuando los mecanismos no hayan sido previstos por algún motivo”); o bien, la hipótesis de una situación no prevista en la futura reglamentación –a cargo de la Autoridad de Aplicación‐, hipótesis de omisión que simultáneamente, debe reglamentar la misma Autoridad estableciendo los requisitos, oportunidad, plazos etc. Más allá de la imprecisión y clara incoherencia de la disposición normativa proyectada, surgen claramente dos aspectos cuestionables: Por una parte, la introducción de la disyunción “o” significa que quedaría habilitada la posibilidad que las instancias de participación para ser escuchados, sea concedida o al Defensor del Pueblo o a los ciudadanos y las organizaciones que los representan, bastando que unos u otros ejerzan ese derecho, para negarse la participación de los otros. Por otra parte, consecuencia de esa disyunción (o unos u otros), como la disposición difiere a la futura reglamentación la fijación de los requisitos, oportunidad, plazos y las exigencias de representatividad de la solicitud, quedará librado al criterio de la Autoridad de Aplicación establecer los requisitos de “representatividad adecuada”, esto es definir quién o quiénes representan mejor –en cada caso‐ al grupo social afectado. Fácil es colegir, que aún con las menguadas facultades del Defensor del Pueblo, su origen constitucional prevalecerá por su mejor “representatividad” formal, frente a vecinos, grupos sociales e incluso organizaciones sociales u organizaciones no gubernamentales, con o sin personería jurídica. Página | 21 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) En consecuencia se considera que la norma proyectada no puede dejar librado a la reglamentación, la definición de aspectos sustanciales que hacen al ejercicio de garantías y derechos con jerarquía constitucional. ___________________________________________________________________________ Seguro Ambiental Artículo 32.‐ La Autoridad de Aplicación exigirá el Seguro Ambiental a toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas o que afecten impactando el ambiente, sus elementos constitutivos o su funcionamiento como ecosistema en el territorio de la Provincia y fijará por vía reglamentaria las principales exigencias, requisitos, plazos que debe reunir el mismo, de conformidad a la legislación vigente en materia de seguros. COMENTARIOS: El Artículo 32 proyectado, resulta claramente inconstitucional, por cuanto avanza en la regulación y futura reglamentación de una materia de fondo delegada al Estado Nacional (art. 75. Inc. 12 CN), entre ellas la determinación de las “principales exigencias y requisitos” que debe reunir el Seguro Ambiental Obligatorio, excediendo el ámbito material de aplicación establecido por el Art. 22 de la LGA. Esos vicios no resultan convalidados, prescribiendo que dicha reglamentación será “de conformidad a la legislación vigente en materia de seguros”, en razón que la profusa reglamentación del art. 22 de la LGA sobre seguro ambiental obligatorio (SAO) o seguro por daño ambiental de incidencia colectiva, ha sido dictada en los términos y con el alcance del art. 22 LGA por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS), autoridad de aplicación de la LGA, en forma conjunta y coordinada con la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía de la Nación (SF) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), mediante un régimen especial respecto al cual sólo a la SAyDS le compete la aprobación de las pólizas, la “suficiencia” del monto de la garantía, así como la determinación del monto mínimo asegurable, entre otros requisitos y exigencias que hacen a su competencia. Igualmente, la extensión de la obligación a quienes “realicen actividades riesgosas o que afecten impactando el ambiente, sus elementos constitutivos o su funcionamiento como ecosistema”, resulta claramente arbitraria por su imprecisión y amplitud, contrariando el art. 22 LGA. La nómina de actividades riesgosas comprendidas en la obligación de contratar el Seguro Ambiental Obligatorio, surgen de criterios internacionales ampliamente aceptados como el estipulado por el Código Industrial Internacional Uniforme (CIIU), sumando Página | 22 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) excepcionalmente, aquellas actividades no alcanzadas por dicho código que merecen ser incluidas en base a criterios de riesgo. Los criterios que guían la inclusión de actividades se establecen en base a los riesgos vinculados al manejo de sustancias tóxicas o con poder contaminante, su eventual liberación al ambiente ante hechos accidentales, y sus probables impactos sobre recursos restaurables como el agua, el suelo y subsuelo, aspectos cuali‐cuantitativos precisos y predecibles, regulados y vigentes desde hace más de seis años, que no se condicen con la textura abierta del ámbito material de aplicación del artículo 32 del Proyecto. Con ese alcance, el Poder Ejecutivo Provincial ha reglamentado el SAO en el ámbito provincial (Decreto 1130/2012), reconociendo expresamente que las únicas pólizas de dicho seguro que aceptará la Secretaría de Ambiente serán aquéllas emitidas por las Compañías de Seguro que hayan sido aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, con la previa conformidad Ambiental de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, y que acrediten capacidad técnica operativa para realizar acciones de recomposición del ambiente dañado, mediante contratos con empresas inscriptas en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos. Dicha reglamentación provincial, que se encuentra vigente, identifica los titulares de los establecimientos que deberán acreditar la contratación del Seguro por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, en observancia a lo establecido por el artículo 22 de la Ley Nacional Nº 25.675 y sus resoluciones nacionales reglamentarias, en los términos de las Resoluciones 177/07, 303/07, 1639/07 y 481/11 de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. ___________________________________________________________________________ Medidas de autogestión, incentivos y premios ambientales Artículo 33.‐ Los criterios para la implementación de incentivos y premios ambientales tendrán en cuenta que, además del cumplimiento normativo ambiental en el desarrollo de las actividades, se ponderen, aquellas que cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Emprendimientos que tengan implementado en su actividad un sistema de gestión ambiental; b) Actividades y empresas que hayan reducido la emisión de gases de efecto invernadero; c) Emprendimientos que hayan reducido su huella de carbono; d) Actividades y empresas que hayan implementado acciones en el marco de un sistema de responsabilidad empresaria; e) Actividades de procesos antrópicos impactantes en desarrollo que voluntariamente hayan presentado su Plan de Gestión Ambiental. Página | 23 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) Artículo 34.‐ LA Autoridad de Aplicación reconocerá las acciones que realizan las personas físicas y/o jurídicas en el desarrollo de sus actividades tendientes a preservar, proteger, defender o mejorar el ambiente, y establecerá anualmente los premios a otorgar. Artículo 35.‐ Los incentivos serán propuestos y creados en forma anual por la Autoridad de Aplicación cuyos resultados tiendan a superar los objetivos fijados en la política ambiental provincial. Artículo 36.‐ DESIGNASE como Autoridad de Aplicación de la presente Ley al Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos, o la autoridad que en el futuro lo sustituya. Artículo 37‐ De forma. COMENTARIOS: Los arts. 33, 34 y 35 merecen una atención especial, por cuanto sintetizan una impronta ya señalada del Proyecto de Ley: la huída de la función estatal en el ejercicio de sus potestades y obligaciones constitucionales de poder de policía ambiental, con la transferencia de relevantes facultades a profesionales y consultores privados. Resulta cuanto menos un despropósito que la Provincia, destine recursos públicos anualmente, para otorgar incentivos y premios a personas físicas y jurídicas, con el sólo cumplimiento del requisito de “cumplimiento normativo ambiental en el desarrollo de las actividades” y “alguno” de los requisitos que se enuncian en los incisos del artículo 33. El cumplimiento normativo ambiental ‐que no es un acto meritorio sino una obligación‐, en el desarrollo de las actividades de un proyecto en ejecución al tiempo de entrada en vigencia del Proyecto de Ley, sumado a la presentación de un Plan de Gestión Ambiental (inc. e), constituirá a su titular en acreedor a un premio o estímulo anual. Sin embargo, el cumplimiento de esos dos requisitos, lejos de constituirse en actos meritorios o altruistas, son en realidad obligaciones que deben cumplir los premiados. A modo de ejemplo, distinguir con incentivos o premios a los titulares de “actividades de procesos antrópicos impactantes en desarrollo”, que presenten “voluntariamente” su Plan de Gestión Ambiental, significa lisa y llanamente “premiar” a quien simplemente cumplió con sus obligaciones, por cuanto la presentación de dicho Plan de Gestión Ambiental, según el art. 18 del mismo Proyecto de Ley, integra el primer requisito. Se trata de una “exigencia” que la Autoridad de Aplicación debe instrumentar, aprobar y controlar conforme a la reglamentación que se dicte al respecto. A las objeciones anteriores, se adiciona que –en una interpretación sistemática de todas las normas del Proyecto de Ley‐, se configuraría la siguiente situación paradojal: El titular de la actividad en condiciones de ser premiado, acredita los dos requisitos exigidos por el art. 33 de la siguiente manera: Página | 24 APORTES DEL INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL Y DE LA ENERGÍA (IDAE)
PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE POLITICA AMBIENTAL PROVINCIAL (2014) a) Contrata a un profesional debidamente inscripto en un registro “que al efecto lleve la Autoridad de Aplicación” (arts. 18 y 22 del Proyecto de Ley), para que realice una auditoría ambiental a su empresa (art. 21 del Proyecto de Ley), abonando sus honorarios. b) Dicho profesional evalúa el “grado de cumplimiento ambiental de procesos antrópicos impactantes” y audita que no se verifique “el hallazgo de situaciones ambientalmente indeseables” (sic) (art. 21 del Proyecto de Ley). c) Como resultado de dicha auditoría, dicho profesional “certifica” el “cumplimiento del Plan de Gestión Ambiental” y “certifica” el cumplimiento “del marco normativo ambiental vigente” (art. 22 del Proyecto de Ley). Conclusión: esa empresa se constituye automáticamente en legítimo acreedor de un premio anual. Por lo demás, el sólo “cumplimiento normativo ambiental en el desarrollo de las actividades”, sumado a la implementación de un sistema de responsabilidad empresaria (Art. 33 inc. d), no bastan para fundamentar el discernimiento de premios, en la medida que la norma proyectada no pondera situaciones y prácticas frecuentes, donde no obstante verificarse los dos requisitos mencionados, las empresas suelen poseen trabajadores “en negro”, o las mismas evaden o eluden sus cargas fiscales o previsionales. ___________________________________________________________________________ Página | 25