Auto íntegro del juez sobre la recusación Alaya

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA. SECCIÓN SÉPTIMA. AUTO Nº 818 /2010. Rollo nº 7872/2010 (Expediente de Recusación). Diligencias previas nº 6143/2009. Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla. Magistrados: Javier González Fernández, presidente. Juan Romeo Laguna. Eloísa Gutiérrez Ortiz, ponente. Esperanza Jiménez Mantecón. En Sevilla, a 9 de diciembre de 2010. ANTECEDENTES PROCESALES. Primero.‐ Con fecha 25 de octubre de 2010 la representación de Dª Pilar Giraldo Moreno presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Sevilla escrito promoviendo la recusación de su titular, la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Alaya Rodríguez, como instructora de Las diligencias previas tramitadas en dicho Juzgado con número 6143/2009, al estimar que concurría en ella de la causa de abstención del artículo 219.10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (“Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”). Segundo.‐ De dicho escrito se dio traslado a las demás partes del proceso para que, en el plazo común de tres días, manifestasen si se adherían o no a la causa de recusación propuesta o si conocían alguna otra causa. Se adhirieron expresamente a la causa alegada el Ministerio Fiscal y las representaciones de los imputados D. Daniel Ponce Verdugo y D. Fernando Mellet Jiménez. La representación de la entidad querellante “Mercados Centrales de Abastecimiento de Sevilla, MERCASEVILLA S.A.” y “Fundación Socio Asistencial MERCASEVILLA” presentó escrito en el que sin adherirse ni oponerse expresamente a la causa alegada, expresaba que “de ser estimada por la Audiencia Provincial de Sevilla, la recusación ..., acataría tal decisión”, en tanto la representación del también querellante D. Beltrán Pérez García se opuso a la recusación. Tercero.‐ Tras lo anterior la Magistrada recusada emitió informe estimando infundada la causa de recusación alegada. Cuarto.‐ Remitida a esta Audiencia Provincial el escrito y los documentos de la recusación, así como el informe de la recusada, se designó instructora a la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Auxiliadora Echavarri García, quien por auto de 15 de noviembre admitió a trámite el incidente de recusación, acordando la práctica de pruebas. Concluida la instrucción del incidente mediante auto de 24 del mismo mes acordó remitir lo actuado a la oficina de reparto de esta Audiencia Provincial para su turno a la sección correspondiente. Quinto.‐ Correspondiendo a esta Sección 7ª por turno de reparto la competencia para resolver el incidente, en la misma fue recibido el expediente el pasado día 25 de noviembre, acordándose por diligencia de ordenación del día 26 siguiente reclamar a la instructora la remisión de prueba documental no unida al expediente, lo que tuvo lugar el día 29. Con esta última fecha por diligencia de ordenación se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe por plazo de tres días. El día 1 se emitió informe por la Fiscalía devolviendo las actuaciones a este tribunal, que ese mismo día inició las deliberaciones. FUNDAMENTOS JURIDICOS. Primero.‐ Se somete a este tribunal la recusación de la titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de esta capital, Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Alaya Rodríguez, en cuanto instructora de las Diligencias previas nº 6143/2009 de dicho Juzgado, por supuesta concurrencia en ella de la causa de abstención tipificada en el apartado 10 del artículo 219 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), conforme al cual es “Son causas de abstención y, en su caso, de recusación: … 10. Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”. Como es sabido la recusación (con su reverso de la abstención) es uno de los mecanismos legales, junto con el de las incompatibilidades, articulados para proteger la imparcialidad de los jueces y tribunales en el ejercicio de las funciones que le son propias, derecho fundamental de todo ciudadano indiscutible e indiscutido, reflejado y reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como ínsito en el artículo 24.2 de la Constitución, aunque no se aluda expresamente al mismo, al establecer el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. Es con tal finalidad que el legislador ha arbitrado una relación de causas de abstención/recusación de siempre tenidas como lista cerrada o “numerus clausus”, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde antiguo (sentencias de su Sala 2ª de 13‐4‐1955 y 5‐11‐1956, de 14‐6‐1991 y 20‐1‐2010, entre otras muchas) como por la del Tribunal Constitucional (sentencia de 6‐5‐1993, nº 157/1993 y autos 10‐3‐
1982, 2‐2‐1984 y 22‐7‐2002, nº 136/2002). En palabras de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10‐2‐2004 (nº 1219/2004), “Tal extensa enumeración de las causas de abstención y recusación, referida a los casos en los que la imparcialidad resulta comprometida, no puede ser susceptible, lógicamente, de una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes, al tratarse de una materia que afecta a la propia seguridad jurídica, respecto de la composición legalmente preordenada del Tribunal”. Dicho esto, aunque pueda parecer ocioso no está de más recordar ‐leído lo que se lee en algunos de los escritos de recusación (directa o por vía de adhesión)‐ que la imparcialidad se presume en todo juez mientras no se demuestre lo contrario. Citamos al efecto, la muy reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 6 de enero de 2010 (Asunto Vera Fernández‐Huidobro contra España), reproduciendo por su indudable interés los párrafos dedicados al recordatorio de “los principios generales” sentados por la jurisprudencia de dicho tribunal al interpretar el artículo 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales (firmado en Roma el día 4‐11‐1950) cuando al proclamar el derecho a un proceso equitativo, cita como uno de sus contenidos que la “causa sea oída … por un Tribunal … imparcial” (la cursiva es de este tribunal): “115. El Tribunal recuerda de entrada su jurisprudencia relativa a la imparcialidad de un Tribunal. En vista de lo anterior, considera que esta jurisprudencia se aplica también al juez de instrucción. La imparcialidad se define normalmente por la ausencia de prejuicios o de toma de posición. Su existencia puede apreciarse de diversas formas. El Tribunal diferencia entre una fase subjetiva, en la que se trata de determinar lo que el Juez pensaba en su fuero interno o cuál era su interés en un asunto concreto, y una fase objetiva que nos llevaría a indagar sobre si ofrecía suficientes garantías para excluir a este respecto cualquier duda legítima (Piersack c. Bélgica, 1º de octubre de 1982, § 30, serie A no 53, y Grieves c. Reino Unido [GS], no 57067/00, § 69, 16 de diciembre de 2003). En este campo, hasta las apariencias pueden revestir importancia (Castillo Algar c. España, 28 de octubre de 1998, § 45, Repertorio 1998‐VIII, y Morel c. Francia, no 34130/96, § 42, TEDH 2000‐VI). Para pronunciarse sobre la existencia, en un determinado asunto, de un motivo suficiente para temer que un órgano particular adolezca de un defecto de imparcialidad, la óptica del que pone en duda la imparcialidad entra en juego pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si las aprensiones del interesado pueden considerarse justificadas (Ferrantelli y Santangelo c. Italia, § 58, 7 de agosto de 1996, Recopilación 1996‐III, y Wettstein c. Suiza, no 33958/96, § 44, TEDH 2000‐XII). 116. En el marco del aspecto subjetivo, el Tribunal siempre ha considerado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (Hauschildt c. Dinamarca, 24 de mayo de 1989, § 7, serie A no 154). En cuanto al tipo de prueba requerida, trató por ejemplo de verificar la fundamentación de las alegaciones según las cuales un juez había manifestado una cierta hostilidad o animadversión cualquiera hacia el acusado o, movido por motivos de ámbito personal, se había arreglado para obtener el conocimiento de un asunto (De Cubber, sentencia antes citada, § 25). Hace tiempo que la jurisprudencia del Tribunal ha sentado el principio según el cual a un tribunal se le presume exento de perjuicios o de parcialidad (vid, por ejemplo, Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica, 23 de junio de 1981, § 58, serie A no 43). El Tribunal reconoce la dificultad de establecer la existencia de una violación del artículo 6 por parcialidad subjetiva. Es el motivo por el cual, en la mayoría de los asuntos en los que se plantean cuestiones de parcialidad, ha acudido al aspecto objetivo. La frontera entre las dos nociones no es sin embargo hermética ya que no solamente la conducta misma de un juez puede, desde el punto de vista de un observador exterior, acarrear dudas objetivamente justificadas en cuanto a su imparcialidad (aspecto objetivo) sino que también puede afectar a la cuestión de su convicción personal (aspecto subjetivo) (Kyprianou c. Chypre [GC], no 73797/01, § 119, TEDH 2005‐XIII). 117. Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal permite distinguir dos tipos de situaciones susceptibles de relevar un defecto de imparcialidad en el juez. La primera , de orden funcional, acoge los casos en los que la conducta personal del juez no se cuestiona en absoluto pero donde, por ejemplo, el ejercicio por la misma persona de diferentes funciones en el marco de un proceso judicial (Piersack, sentencia antes citada) o los vínculos jerárquicos u otros con otra parte del proceso (vid los asuntos de Tribunales marciales, por ejemplo, Miller y otros c. Reino‐Unido, nos 45825/99, 45826/99 y 45827/99, 26 de octubre de 2004) plantean dudas objetivamente justificada sobre la imparcialidad del Tribunal, el cual no responde por lo tanto a las normas del Convenio de acuerdo a la fase objetiva. El segundo tipo de situaciones es de orden personal y se refiere a la conducta de los jueces en un asunto determinado. Desde un punto de vista objetivo, similar conducta puede ser suficiente para fundamentar temores legítimos y objetivamente justificados, como en el asunto Buscemi c. Italia (no 29569/95, § 67, TEDH 1999‐VI), pero también puede plantear problemas en el marco del aspecto subjetivo (vid, por ejemplo, el asunto Lavents c. Letonia (no 58442/00, 28 de noviembre de 2002), esto es revelar perjuicios personales por parte de los jueces. A este respecto la respuesta al asunto de determinar si hay que acudir a la fase objetiva, a la fase objetiva o a las dos depende de las circunstancias de la conducta litigiosa.”. En coincidencia con dicha doctrina se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional (por todas, auto de su Pleno de 12‐3‐2008, nº 81/2008). Segundo.‐ A colación con la concreta causa de recusación planteada, sin perjuicio de profundizar más adelante sobre los datos fácticos en que se sustenta su invocación por quienes defienden su existencia, podemos anticipar que en esencia se basan en la relación marital entre la recusada y una de las personas que, se dice, realizó para la entidad “Mercasevilla, S.A.”, querellante y perjudicada en aquel proceso penal, los trabajos necesarios para la formulación de las cuentas correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2001 y 2002. Pues bien, sobre tan concreta causa el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse desde bastante tiempo atrás. Ya en antiguas sentencias, al interpretar la causa idéntica reglada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la antigua redacción de su artículo 54 (causa 9ª), la Sala 2ª del Tribunal Supremo se preocupó de afirmar “que la recusación no es un medio que pone la ley en manos de las partes en el proceso criminal para apartar del conocimiento del mismo a quien, consciente de los deberes de su cargo, despliega su celo investigador para el esclarecimiento de los hechos” (primer Considerando de la sentencia de 5‐11‐1956).Y sobre cómo interpretar tal causa su sentencia de 27‐9‐1956 en su primer Considerando expresó lo siguiente: “Que el interés directo o indirecto … , no puede reconocerse existente mediante deducciones derivadas de actos de la Autoridad judicial que sean expresión más o menos acertada de criterios o actitudes adoptadas en el legítimo ejercicio de sus funciones, … , sino que ha de obedecer a la existencia de un estado pasional que responda material o espiritualmente, a la satisfacción de un estímulo particularizado en sentido concreto sobre la solución definitiva del proceso, llevando a la Autoridad a prescindir de la ecuanimidad y ponderación que debe presidir sus decisiones, posponiéndolas al logro de un afán de su persona con mengua de la función que se le encomendó”. Más recientemente, el auto de la Sala Especial del Tribunal Supremo de 25‐2‐2010 (Recurso 6/2009) (Fundamento 4º) proclama lo siguiente: “El Tribunal Supremo ha mantenido la doctrina que pasa a exponerse a continuación: a) es preciso que concurra la imparcialidad subjetiva y para que prospere una recusación basada en este causa es necesario que "existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer que por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico [...]" (SSTC 65/2001, 69/2001 y 104/2004, entre otras, y Autos de la Sala del art. 61, de 1 julio 2003 y 24 marzo 2004 ); b) el interés directo o indirecto como causa de recusación será siempre el personal y no el de índole profesional, de forma que no es admisible invocar la contaminación por el criterio jurídico del juez vertido en la actividad jurisdiccional precedente; y c) sólo pueden ser causa de recusación aquellas que estén contempladas en la ley.”. En relación a la misma causa de recusación matiza la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9‐10‐2006 (nº 1047/2006) que “Es preciso tener presente que, para apreciar la parcialidad, no basta con que el que recusa tenga en un asunto sospecha sobre juez sino que, más allá de la simple opinión del acusado, es preciso determinar si la sospecha alcanza una consistencia tal que permita aseverar que se halla objetiva y legítimamente justificada. Véanse la sentencia 17/3/2001 TC”. Como vemos, en línea con la jurisprudencia del TEDH. Como dice el auto de la Sala 4ª del mismo Tribunal Supremo de 10‐11‐1999 (Recurso núm. 645/1998) que: “Para que el interés integre la causa recusatoria, la resolución que en el proceso dicte el recusado debe suponer «una carga o perjuicio, o, antes, al contrario, una ventaja o utilidad para el órgano jurisdiccional, de tal modo que, dicha resolución, afecte, mediata o inmediatamente, de modo próximo o de manera remota, a la persona o bienes del recusado (Sentencias del Tribunal Supremo, 2ª, de 28 de junio de 1982). Finalmente, se ha de señalar que el interés debe referirse, por imperativo legal, al pleito o causa en cuestión.”. En igual sentido se pronuncia el auto de la Sala 3ª del mismo tribunal de 2‐4‐2003, nº 60/2002), reiterando en que “El interés directo o indirecto como causa de recusación, solamente es "...aquél de carácter personal, mas no el de índole profesional...."”. En relación con la comentada causa 10ª del artículo 219 LOPJ, al resolver la recusación de unos de sus componentes al que se atribuía interés siquiera indirecto en la resolución del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra un Estatuto de Autonomía por “ha(ber) sugerido la adopción de determinados preceptos para el futuro Estatuto en un dictamen retribuido, por lo que puede tener interés en mantener su criterio inicial para sustentar su prestigio profesional y la utilidad del encargo que se le hizo en su día”, en auto de su Pleno de 5‐2‐2007 (nº 26/2007) el Tribunal Constitucional mencionaba su doctrina sobre tan concretos supuestos recordando que “Nuestra jurisprudencia ha partido del Diccionario de la Academia de la Lengua Española y de la palabra «interés» en la acepción de «inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona o una narración».”. Tercero.‐ Para resolver sobre la existencia o no de la causa invocada debemos partir exclusivamente de los hechos alegados en el escrito de proposición de la recusación y los de adhesión, así como de la prueba existente en la pieza instruida, sin que a este tribunal le faculte la Ley para admitir y practicar prueba distinta de la admitida y practicada en la instrucción de la pieza. La causa de recusación alegada la fundan las partes en las siguientes alegaciones, enunciadas sintéticamente con base en el texto del escrito proponiendo la recusación: 1º.‐ a “la relación del cónyuge de esta juzgadora con la causa, en calidad de que siendo gerente de la empresa auditora y máximo responsable de la supervisión financiera de Mercasevilla durante 7 años hasta el ejercicio económico 2002 inclusive, presuntamente no se detectaron presuntas irregularidades en la gestión contable y financiera de la anterior Dirección de Mercasevilla S.A.”. 2º.‐ a la posible relación profesional del Sr. Castro, esposo de la recusada con la Sra. Giraldo Moreno: “mi mandante conoció personalmente al Sr. Castro, se reunió con él, trabajó con él, compartió conocimientos con él, y virtud de lo anterior le ofreció una determinada imagen de su personalidad en el entorno de trabajo, en la misma empresa y en los mismos métodos y actividades profesionales por los que precisamente la Sra. Giraldo ha sido imputada por su mujer”. 3º.‐ a la posible sustitución de la empresa “KPMG Auditores S.L.” como auditora de “Mercasevilla” “al detectarse (irregularidades) ya bajo el mando de nuevo director General D. Fernando Mellet Jiménez, éste propuso y ordenó al órgano competente el cese inmediato y cambio urgente de dichos Auditores........y la presunta lógica animadversión surgida entre éste y la persona que denunció la extinción del contrato”. 4º.‐ a la posible conducta de la Instructora de mantener su competencia sobre los hechos objeto de la querella: “muestra especial énfasis en mantener la competencia..... y sin que nadie lo solicitara, planteó cuestión de competencia en el Decanato para mantener la causa que días antes había remitido de oficio a reparto”. 5º.‐ al posible conocimiento extraprocesal por parte de la instructora y al asesoramiento recibido por la misma de su marido: “pudiera haber existido presunto asesoramiento e indicación del Sr. Castro” o/y haberse acordado por la Instructora “diligencias extremadamente técnicas, precisas, que demuestren un alto conocimiento de la ciencia económico‐contable de la que ordinariamente carece un instructor penal, más propia de un auditor que de un instructor”. Cuarto.‐ Antes de analizar una por una las razones o motivos de la recusación, expuestos en el fundamento anterior, apuntamos que resulta llamativo que el escrito de proposición de recusación tenga fecha de entrada el día 25 de octubre de 2010 (folio 2 de la pieza separada de recusación) y el poder especial para formular la recusación tenga fecha 26 de octubre de 2010 (folio 44 y siguientes, de la misma pieza), no siendo menos llamativo que la recusación se formule a la vez que la personación en las diligencias en las que se propone, con lo que difícilmente el recusante pudo tener conocimiento de lo acontecido en dicha causa. El auto de reapertura de las diligencias de fecha 13 de mayo de 2010 (obra unido al testimonio de la pieza separada del incidente de recusación mencionada) fija como periodo a investigar el comprendido entre el 30 de septiembre de 2002 y el 17 de febrero de 2009, fechas de nombramiento y cese, respectivamente, del imputado Don Fernando Mellet Jiménez en su cargo de Director Apoderado de la entidad “Mercasevilla”, y especifica en el último apartado de su fundamento jurídico segundo que se dirige la investigación contra el citado por su cargo de Director de “Mercasevilla” y Patrono de la Fundación, Don Daniel Ponce Verdugo por su cargo de Subdirector de “Mercasevilla” y Doña Pilar Giraldo Moreno, por su puesto de Directora Económica‐Financiera de “Mercasevilla”. La parte dispositiva del auto expresa que en la causa se investigan delitos continuados de malversación de caudales públicos, de fraudes y exacciones ilegales, delito societario en su doble modalidad de falsedad de cuentas anuales y de administración desleal y en su caso de apropiación indebida, sin perjuicio de nuevas calificaciones jurídico penales. Quinto.‐ Entrando ya en el fondo del asunto, la primera alegación realizada por la recusante en su escrito hace referencia a “la relación del cónyuge de esta juzgadora con la causa, en calidad de que siendo gerente de la empresa auditora y máximo responsable de la supervisón financiera de Mercasevilla durante 7 años hasta el ejercicio económico 2002 inclusive, presuntamente no se detectaron presuntas irregularidades en la gestión contable y financiera de la anterior Dirección de Mercasevilla S.A.”, alegación esta que ha de entroncarse con la afirmación que la misma hace en su escrito de que “la instructora ha retrotraído el periodo de investigación hasta septiembre de 2002, cuando su marido dejó de trabajar para Mercasevilla en el primer semestre de 2002.........pues es obvio que si la Juzgadora aprecia la comisión de presuntos delitos contables, societarios y económicos en Septiembre de 2002, los mismos delitos en un plano teórico e hipotético, pudieran haberse cometido en 2002, fecha en la que al parecer el Sr. Castro aún estaba realizando trabajos de campos en la auditoria de Mercasevilla”, apostillando que “El auditor de Mercasevilla hasta el primer semestre de 2002, esposo de la magistrada instructora de delito societario y contable de la citada empresa, por razones evidentes ha de ser conocedor del fondo de la investigación pues su cese coincide en el mismo espacio temporal que el inicio del periodo investigado”. A colación de la causas alegadas no existe en el expediente de recusación la mas mínima acreditación de que el cónyuge de la Instructora fuese gerente de la firma “KPMG Auditores S.L.”, ni de que suscribiese como auditor ningún informe de auditoria para “Mercasevilla”, siendo el mismo únicamente un empleado por cuenta ajena de la citada firma, como afirma la Sra. Juez Instructora cuya recusación se pretende. Esto se deriva: A) de la propia copia del Acta del Consejo de Administración de fecha 22 de marzo de 2002, que la recusante aporta como documental, en la que consta lo siguiente: “….el Sr. Presidente manifiesta que se encuentran presentes, como invitados, los miembros de la firma auditora “KPMG Auditores S.L.”. Don Antonio Fornieles y Don Jorge Castro para explicar a los Sres. Consejeros la nota, que como en otros años, han emitido como avance provisional de sus criterios acerca de las cuentas del ejercicio 2001, para facilitar la formulación de las mismas por este Consejo de Administración”, haciéndose constar que toma la palabra Don Antonio Fornieles, socio representante de la firma auditora, por lo que la intervención del Sr. Castro se limita a su presencia en la citada reunión del Consejo. B) del propio informe de la Auditoria de Cuentas anuales correspondiente al ejercicio de 2001, de fecha 4 de junio de 2002 (folios 73 y 74 de la pieza separada de recusación), en donde aparece, aunque no esté firmado, exclusivamente el nombre de Don Antonio Fornieles. C) De la documental aportada por la entidad Mercasevilla a requerimiento realizado por la Ilma. Sra. Magistrada Instructora del expediente de recusación y que obra unida al rollo, conforme a la cual en todos los informes de auditorias realizados por la empresa “KPMG Auditores S.L.” aparece como auditor Don Antonio Fornieles. En consecuencia, no resulta acreditado que el marido de la instructora fuese “gerente de la empresa auditora y máximo responsable de la supervisión financiera de Mercasevilla durante 7 años hasta el ejercicio económico 2002 inclusive”, como afirma la recusante. A mayor abundamiento, el último periodo auditado por la entidad para la que prestaba servicios el Sr. Castro fue el ejercicio económico del año 2001, como se desprende no solo de la documental C) sino también de la copia de informe de auditoria de “Price Waterhouse Coopers” (folio 76), en la que se hace constar que en fecha 15 de abril de 2003 emiten informe de las cuentas anuales del ejercicio 2002. Si el informe de la auditoria correspondiente al ejercicio 2001, lleva fecha 4 de junio de 2002 (folios 73 y 74 de la pieza separada de recusación) obedece única y exclusivamente a que, como se desprende del Acta del Consejo de Administración de 22 de marzo de 2002, se decidió practicar una auditoria de gestión de cobros y a la necesidad de que dicha auditoria se incorporase a la documentación que habrían de manejar los auditores de cuentas cuando emitieran el suyo definitivo. En dicho momento Don Antonio Fornieles aclaró que “una auditoria de cuentas, que es el encargo que ellos tienen no incluyen los trabajos propios de una auditoria de gestión, si bien es claro que si en aquella se detectara una irregularidad de gestión que pudiese afectar a las cuentas (cosa que hasta ahora no ha ocurrido), lógicamente las incluiría.”, (folio 38 de la ya mencionada pieza separada). De esta manera se debió también a causa ajena a los auditores que se retrasara hasta el 4 de junio de 2002 la firma de su informe de auditoria del ejercicio económico de 2001 de “Mercasevilla”, ya que quedó pendiente de la realización de la auditoria de gestión de cobros en la que no ha quedado acreditado que interviniese la firma “KPMG Auditores S.L.”. Sexto.‐ Se argumenta asimismo en el escrito de recusación que “mi mandante conoció personalmente al Sr. Castro, se reunió con él, trabajó con él, compartió conocimientos con él, y virtud de lo anterior le ofreció una determinada imagen de su personalidad en el entorno de trabajo, en la misma empresa y en los mismos métodos y actividades profesionales por los que precisamente la Sra. Giraldo ha sido imputada por su mujer”. Puede que el Sr. Castro como empleado de la firma tuviese algún contacto con la recusante, como la recusada reconoce en su informe, pero no debe olvidarse que la empresa “KPMG Auditores S.L.” fue contratada como auditores externos de “Mercasevilla” para realizar las auditorías obligatorias de las Cuentas Anuales, obligación impuesta por el artículo 203 del texto Refundido 1564/ 1989 de la hoy derogada Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989, vigente en la fecha de los hechos, labor que no pueden realizar los auditores internos de la compañía. Debe tenerse en cuenta que la función de los auditores es dictaminar de acuerdo con el principio de independencia si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera y resultados de la entidad auditada, así como la verificación de la concordancia entre el informe de gestión de la empresa con las referidas cuentas, ex artículos 1 y 8 de la Ley de Auditoria de Cuentas, ley 19/1988 de 12 de julio. Su función no se extiende al análisis de los procedimientos de control interno aplicados por la empresa auditada, que sí fueron analizados en el informe de Procedimientos Acordados elaborados por la empresa "Deloitte", que sirvió finalmente para la reapertura (y no apertura como dice la recusante) de las Diligencias Previas 6.413/2009, en las que se ha propuesto la recusación. Ahora bien, la Auditoría Obligatoria de Cuentas Anuales no comprende en absoluto asesoramiento económico, financiero o fiscal de la empresa auditada. Séptimo.‐ En cuanto a la alegación realizada por la recusante en su escrito referente a irregularidades en la gestión que “al detectarse ya bajo el mando de nuevo director General D. Fernando Mellet Jiménez, éste propuso y ordenó al órgano competente el cese inmediato y cambio urgente de dichos Auditores........y la presunta lógica animadversión surgida entre éste y la persona que denunció la extinción del contrato” ha de ponerse de manifiesto que tal afirmación mal se aviene con la prueba practicada en esta pieza separada de recusación. Desconocemos la fecha exacta del nombramiento de auditores para el ejercicio 2002. Lo único que consta acreditado es la publicación en el BORME de 13 de junio de 2002 de la convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria de “Mercasevilla” para el día 28 de junio de 2002, en primera convocatoria o para el día siguiente en segunda, en la que se incluye como orden del día en primer lugar el examen y aprobación en su caso de la gestión social y de las cuentas del ejercicio 2001, y como punto segundo el Nombramiento de Auditores (folio 75), como es preceptivo al amparo del articulo 204 de la mencionada Ley de Sociedades Anónimas ya mencionada, que atribuye el nombramiento de los auditores a la Junta General, que deberá hacerlo antes de que finalice el periodo a auditar. Parece ser, porque no consta que en el año 2002 se celebrase otra Junta con ese mismo objeto, que fue a raíz de tal reunión que se prescindió por “Mercasevilla” de los servicios de “KPMG Auditores S.L.” y se eligió a la entidad “Price Waterhouse Coopers”, lo que como ya hemos dicho se reconoce por ésta al folio 76. Sin embargo, no es hasta el 30 de septiembre de 2002, cuando se nombra por la Junta General de Accionista a Don Fernando Mellet Director General Apoderado de Mercasevilla, como resulta de la lectura del acta de la referida junta que se acompaña como documento número cuatro por la representación de Don Beltrán Pérez García en su escrito de oposición a la pretensión de recusación. En consecuencia, la prueba practicada acredita que el cese de “KPMG Auditores S.L.” tuvo lugar entre junio y finales de septiembre de 2002, pero nada apunta a que, como afirma el recurrente, obedeciera a las razones alegadas. Octavo.‐ Por lo que se refiere a la alegación contenida en el ya tantas veces citado escrito promoviendo el incidente de recusación relativa a que la instructora “muestra especial énfasis en mantener la competencia..... y sin que nadie lo solicitara, planteó cuestión de competencia en el Decanato para mantener la causa que días antes había remitido de oficio a reparto”, ha de ponerse de manifiesto que es totalmente incierta tal afirmación. Es mas, consta al folio 149 oficio de la hoy recusada dirigido al Juzgado de Instrucción en Funciones de Guardia, en el que se remite la querella directamente presentada en ese Juzgado por el Procurador Sr. Tristán para que sea repartida de conformidad con las actuales normas de reparto. Recibida la querella en el Juzgado de Guardia, Juzgado de Instrucción nº 1, este en auto de fecha 19 de abril de 2010, (folio 150), acuerda su remisión al Juzgado Decano para su reparto. Por reparto, la querella es turnada al Juzgado de Instrucción nº 3, el cual por auto de fecha 27 de abril de 2010, (folio 151) acuerda su remisión al Juzgado de Instrucción nº 6 por conexidad con las diligencias previas 2514/09. El Juzgado de Instrucción nº 6 el día 20 de mayo de 2010 eleva consulta al Ilmo. Sr. Decano para que se pronuncie según su mejor criterio sobre la competencia de este Juzgado para conocer de la querella formulada por Don Beltrán Pérez García y su acumulación a las seguidas en este Juzgado bajo el nº 6.143/2009 por querella formulada por “Mercasevilla” y la “Fundación Socio‐ Asistencial Mercasevilla”, remitiéndose a tal fin copia de ambas querellas. Y lo hizo en base a una diligencia anterior que reseña que en ese día había comparecido en la Secretaría del Juzgado el letrado Don Simón Fernández Rebollo (adherido al incidente de recusación), se le había hecho entrega de fotocopias de resoluciones recaídas en las Diligencias Previas 2.637/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla y había manifestado que estudiaría la posibilidad de recurso contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 por si el mismo vulneraba las normas de reparto. El Decano resolvió la consulta formulada por Acuerdo de 21 de mayo de 2010, (folio 153), en el se establece que el conocimiento de ambas querellas correspondía al Juzgado de Instrucción nº 6. Lo así expuesto de manera objetiva y cronológica denota, con su simple
lectura, tanto la actuación absolutamente garantista y escrupulosa de la
Ilma. Sra. Magistrada recusada como la mendacidad de la alegación
expuesta por el Sr. Letrado Don Juan Carlos Alférez Domínguez, a la que
se adhiere el letrado Don Simón Fernández Rebollo que manifiesta en su
escrito “su adhesión sin reservas”. Desde esta perspectiva este Tribunal no
sabe cómo calificar la argumentación del escrito del proponente de la
recusación con el “especial énfasis” que imputa a la recusada y que esta “se
sobrecargue más de trabajo” “en vez de optar por enviar (las Diligencias
Previas) a reparto y equidistribuir la carga el resto de juzgado de
instrucción de la plaza” (sic).
Noveno.‐ Se alega también como fundamento en el escrito de reacusación el conocimiento extraprocesal por parte de la instructora y el asesoramiento recibido por la misma de su marido. Por lo que se refiere a la primera de las afirmaciones nos remitimos a lo más arriba expuesto. En cuanto al argumento de que ha recibido asesoría de su cónyuge dado
la precisión técnica en que están acordadas las diligencias en el auto de
reapertura de las diligencias de fecha 13 de mayo de 2010, no debe
olvidarse la amplia trayectoria de la instructora no solo en materia civil sino
en materia penal en la que es más que probable que haya tenido que ver y
examinar documentos contables y periciales contables o intervenir en
procesos de suspensiones de pagos y quiebras.
Aun más, la propia instructora manifiesta en el expediente que para acordar tales diligencias se ha basado en el informe de Procedimientos Acordados de fecha 5 de junio de 2009 y en Auditoria de Estados Financieros a 30 de abril de 2009, efectuado por la empresa “Deloitte” que analizó las cuentas del ejercicio 2008 auditadas por “Price Waterhouse Coopers”. Este Tribunal ha leído detenidamente el auto de reapertura (que no de apertura como dice la recusante) y los citados informes ( de 43 folios y 29 folios, respectivamente, de extensión) pudiendo comprobar la realidad de la afirmación de la Ilma. Sra. Magistrada. De esta forma carece de todo fundamento legítimo afirmar como se afirma en la propuesta de recusación, sin ningún tipo de análisis de detalles ni razonamientos sobre lo que se alega, que “pudiera haber existido presunto asesoramiento e indicación del Sr. Castro” o que se traten de “diligencias extremadamente técnicas, precisas, que demuestren un alto conocimiento de la ciencia económico‐contable de la que ordinariamente carece un instructor penal, más propia de un auditor que de un instructor”. A parte de lo dicho anteriormente acerca de la experiencia profesional de la recusada, el mismo auto de reapertura (llamado de apertura por el letrado de la recusante) pone de manifiesto lo que acabamos de decir en su prolija fundamentación, citando repetidamente los informes de “Deloitte” que en cambio no son mencionados en absoluto en el escrito de proposición de la recusación. Décimo.‐ Precisamente de tales informes y del resto de las pruebas unidas al expediente se desprende que en este momento no existe, el mas mínimo atisbo de que el periodo en que se centra la investigación deba retrotraerse al ejercicio 2001, como alegan no solo la parte proponente de la recusación sino también el resto de los adheridos a la misma. Undécimo.‐ Finalmente, este Tribunal debe responder al hecho de que en el escrito de recusación se emplee como apoyo de sus alegaciones un articulo de prensa que, según copia aportada, se publicó el día 14 de octubre de 2010 (folio 33), esto es al día siguiente de que la representación de la Sra. Giraldo presentara en la Diligencias Previas 5.612/2009 del mismo Juzgado de Instrucción nº 6 el escrito en que ponía de manifiesto a la instructora su relación conyugal con la persona que se decía “gerente de la empresa auditora y máximo responsable de la supervisión financiera de Mercasevilla durante 7 años y hasta el ejercicio económico 2002 inclusive”. Resulta excesivo venir a equiparar a un “principio de prueba” a los efectos de ajustar a la Ley Orgánica del Poder Judicial la proposición de recusación (alegación 3ª) una noticia de prensa tan sorprendentemente próxima en el tiempo, como acabamos de decir, al escrito presentado el pasado día 13 de octubre por la todavía no recusante exponiendo su relación conyugal con “el gerente de la empresa auditora y máximo responsable de la supervisión financiera de Mercasevilla”. Al igual que resulta excesivo desde la perspectiva del ejercicio de la Jurisdicción pretender elevar a la categoría de fuente de prueba un artículo de prensa o/y el uso que un periodista estime oportuno hacer de los entrecomillados. Como bien decía el repetido escrito de la sra. Giraldo se trataban de “(muy posiblemente) bulos” que culminaron en la publicación de un artículo de prensa que, leído por este Tribunal, nada de interés aporta para la resolución del incidente por cuanto su aportación objetiva sólo alcanza a la constatación de la relación matrimonial entre la recusada y el sr. Castro. Duodécimo.‐ En cuanto a la valoración de las adhesiones a la recusación propuesta, que lo han sido de todas las partes intervinientes a excepción de la acción popular, y comenzando por la del Ministerio Fiscal, este Tribunal se congratula de que en el informe emitido al serle dado traslado del expediente, puntualice, frente a lo que dijo en su escrito de adhesión a la recusación, que la instrucción de lo hechos no se refiere al ejercicio contable 2001 cuya auditoria realizó la empresa “KPMG Auditores S.L.”. Limita ahora su alegación “a la mera posibilidad material, que….el cónyuge de la Instructora.., tratara con las parte o estas le consultaran sobre llevanza o confección de las cuentas, anotaciones contables etc..”, sugiriendo, sin decirlo expresamente, la mera posibilidad de que informara y asesorara extraprocesalmente a su esposa de interioridades de la empresa que ella investiga. En este sentido nos remitimos a lo ya expuesto.
Decimotercero.‐ Por lo que se refiere a las alegaciones efectuadas por la representación de Don Daniel Ponce Verdugo, escrito que firma el letrado Don Simón Fernández Rebollo, el cual “se adhiere sin reservas” a la causas de recusación alegadas por el recusante, y en concreto a la de que pudiese ser imprescindible para el derecho de defensa ampliar el periodo de investigación a ejercicios anteriores a 2002, para encontrar explicación contable a muchas de las prácticas que al día de hoy pudieran juzgarse como irregulares, hemos de responderle que la empresa auditora en la que prestaba sus servicios el cónyuge de la instructora no era responsable del funcionamiento interno de “Mercasevilla”, ni de los criterios contables que ésta pudiese haber adoptado, dado que es la propia empresa la que tiene obligación de formular las Cuentas Anuales conforme a los criterios que estime oportuno, cuentas que obligatoriamente han de ser revisadas por un auditor de cuentas, ex artículos 203 y 204 ya citados de la Ley de Sociedades Anónimas. Hemos de insistir en que la función de la empresa para la que trabajaba el Sr. Castro era la de auditar a “Mercasevilla”, no la de asesorarla. Hemos de poner también de manifiesto en relación a las alegaciones relativas a la posibilidad de que las actuaciones se retrotraigan a periodos anteriores al 2002, lo ya dicho al contestar a las alegaciones del recusante, resaltando que las posibilidades y “las hipótesis” no constituyen base para fundamentar una recusación, así como que su posición procesal en el procedimiento en el que se ha promovido el incidente de recusación es la de imputado por lo que no puede atribuirse competencias de la acusación. Decimocuarto.‐ En cuanto al escrito de adhesión de Don Fernando Mellet Jiménez, firmado por el letrado Don José Manuel Sánchez del Águila Ballabriga, nos remitimos a lo ya expuesto al contestar el escrito de recusación, debiendo únicamente hacerse en relación a la alegación de que “a la vista del curso de las investigaciones pudiera necesitar esta defensa retrotraer esta investigación al tiempo anterior en el que hubiesen acontecido sucesos contables precedentes que justificar o explicar cualquier irregularidad contable que pudiese detectarse”, las mismas precisiones que se han hecho al analizar las alegaciones contenidas en el escrito de adhesión al recurso de Don Daniel Ponce Verdugo en cuanto a su situación procesal. Decimoquinto.‐ Por último, nos queda por analizar la respuesta de “Mercasevilla” y de la “Fundación Socio Asistencial Mercasevilla”, al trámite de adhesión u oposición a la recusación. Pues bien, sorprende que no haga ni una cosa ni otra expresamente, limitándose a afirmar que de estimarse la recusación por la Audiencia “acataría tal decisión” pese a que en el cuerpo argumental del escrito afirma expresamente que “en el ejercicio fiscal y contable del año 2002 que es objeto de investigación en el presente procedimiento, el Sr. Castro prestó servicios para Mercasevilla como auditor en la misma”. Si con esto sugiere una posible implicación del Sr. Castro en los hechos investigados nos remitimos a lo ya dicho. Decimosexto.‐ Así las cosas, desde la perspectiva jurisprudencial expuesta en los dos primeros Fundamentos, con los materiales traídos a este tribunal merced al expediente instruido no es dable afirmar que el momento procesal en que se hallan las diligencias previas nº 6143/2009 del Juzgado de Instrucción nº 6 de esta capital, la instructora, Ilma. Sra. Magistrada‐Juez Dª Mercedes Alaya Rodríguez, tenga interés directo o indirecto en su resultado, o haya adquirido o pueda adquirir conocimientos extra‐procesales sobre los hechos y las personas investigadas de forma que quede o pueda quedar afectada su apariencia de imparcialidad tanto en su aspecto objetivo como en el subjetivo. Conforme a lo expuesto a lo largo de esta resolución ningún interés personal, directo o indirecto (a través del que pudiera a su vez tener su esposo), se ha acreditado que tenga la recusada en la resolución de aquella causa penal de forma que, en palabras de la ya reseñada sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27‐
9‐1956, la Magistrada aparezca afectada por “un estado pasional que responda material o espiritualmente, a la satisfacción de un estímulo particularizado en sentido concreto sobre la solución definitiva del proceso, llevándo(la) a … prescindir de la ecuanimidad y ponderación que debe presidir sus decisiones, posponiéndolas al logro de un afán de su persona con mengua de la función que se le encomendó”. Visto lo actuado cabe afirmar sin ningún género de duda que nos encontramos ante afirmaciones subjetivas carentes de apoyo objetivo. Son meras conjeturas o suposiciones de parte, sin consistencia para afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas las aprensiones de la recusante o de quienes apoyan su propuesta de recusación, careciendo, por tanto, de virtualidad para apartar a la Magistrada recusada del conocimiento del proceso por la causa consistente en tener interés directo o indirecto al constatarse que permanece incólume su imparcialidad subjetiva, que, como dijimos, se presume salvo prueba en contrario. Lo único acreditado es que el esposo de la recusada fue empleado de la empresa a la que se encargó, conforme a todo lo expuesto, realizar auditoría externa de “Mercasevilla” elaborando los trabajos necesarios para la formulación por su Consejo de Administración de las cuentas correspondiente al ejercicio económico del año 2001, última verificada y que fue suscrita por el auditor sr. Fornieles. Pues bien, llegados a este punto no está de más recordar el auto dictado por el Tribunal Constitucional el día 2‐11‐2006 (nº 383/2006) resolviendo la recusación de su Presidenta alegándose vínculo matrimonial con “quien se dice que, en su condición de Catedrático de Universidad, ha dictaminado decisivamente y asesorado sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña”: “Extrapolar, más allá de las expresas previsiones legales, las sospechas de parcialidad a los cónyuges implica desconocer la autonomía personal, ideológica y profesional de la que, ex Constitutione, todos los ciudadanos gozan, por lo que la pretensión deber ser frontalmente rechazada”. Decimoséptimo.‐ Dado el contenido de esta resolución se imponen las costas del presente incidente a la parte recusante de conformidad con el artículo 228.1 de la LOPJ, basado en el principio objetivo del vencimiento (Auto de la Sala Especial del Tribunal Supremo de 12‐11‐2003). Decimoctavo.‐ Entendemos que concurre en alguna de las supuestas causas que apoyaban el escrito de recusación mala fe. 1.‐ En la propia acta que acompaña al escrito de fecha 22 de marzo de 2002, consta que el Sr. Castro asistió a la misma acompañando como empleado al Sr. Fornieles Melero, representante y socio de la auditora “KPMG Auditores S.L.”, que fue quien dio las explicaciones pertinentes para informar de las cuentas anuales del ejercicio de 2001, En definitiva, la recusante a sabiendas de su falsedad manifiesta que el Sr. Castro fue “gerente de la empresa y máximo responsable durante 7 años y hasta el ejercicio 2002 inclusive”, cuando se ha acreditado que el máximo responsable de “KPM Auditores” en sus trabajos para “Mercasevilla" era el Sr. Fornieles y solo hasta el año 2001, puesto que la auditoría de 2002 la realizó la entidad “Price Waterhouse Coopers”, como debe constar en los archivos de Mercasevilla y reconoce esta última entidad. Así pues, es incierta la afirmación de que, siendo ya Director General Don Fernando Mellet, en fecha 30 de septiembre de 2002, éste propusiera al órgano competente el cese inmediato y cambio urgente de dichos auditores. 2.- Como dijimos en el fundamento octavo, de lo actuado por la Instructora
no se infiere que la misma tuviera un especial énfasis para considerarse
competente para investigar la querella interpuesta por el Sr. Pérez García.
Muy al contrario, remitió la misma a reparto y una vez que el Juzgado de
Instrucción 3 le remitió de nuevo la causa y ante la manifestación del
Letrado Don Simón Fernández Rebollo de la posibilidad de interponer
recurso contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3, por si el
mismo vulneraba las normas de reparto, decidió elevar consulta al Ilmo. Sr.
Decano para que se pronunciara según su mejor criterio sobre la
competencia del Juzgado de la que es titular. Hechos objetivos de los que
se infiere la actuación absolutamente garantista y escrupulosa de la Ilma.
Señora Magistrada recusada en este punto.
Así pues, al amparo del artículo 228.1 de la L.O.P.J, que permite imponer multa de 180 a 6.000 euros, imponemos a la recusante la multa de 1.000 euros. En función de lo expuesto, ACORDAMOS: DESESTIMAR la recusación de Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Alaya Rodríguez, titular del Juzgado Instrucción nº 6 de esta capital, en cuanto instructora de las Diligencias previas nº 6143/2009 de dicho Juzgado, presentada por la representación de Dª Pilar Giraldo Moreno, así como las adhesiones del Ministerio Fiscal y de las representaciones de D. Daniel Ponce Verdugo y D. Fernando Mellet Jiménez. Se impone a la recusante, Dª Pilar Giraldo Moreno, el abono de las costas causadas en el presente incidente, así como el pago de una multa de mil euros (1.000 €), sirviendo la notificación de esta resolución de requerimiento para su pago en término de cinco días hábiles, con la advertencia de que, de no hacerse así, se seguirá la vía de apremio contra su patrimonio. Remítase testimonio de este auto a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Alaya Rodríguez, a quien se devuelve el conocimiento del asunto, interesándole acuse de recibo. Notifíquese este auto a la recusante, al Ministerio Fiscal y demás adherentes, y a la otra parte, sin que contra ella quepa interponer recurso alguno. Hecho todo lo anterior, archívese este rollo sin ulterior trámite. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.