Expediente Arbitral N° 009-2002/SNCA-CONSUCODE Demandante: Servicios Industriales Labarthe S.A. - SILASA Demandado: Municipalidad Distrital de La Molina Árbitro Único: Dr. Arturo Ernesto Delgado Vizcarra. Laudo Arbitral I. - - Las partes Demandante: Servicios Industriales Labarthe S.A. “SILASA” y Servicios a la Ciudad S.A.C. Asociados, en adelante para efectos del laudo simplemente SILASA- CIUDAD. Demandado: Municipalidad Distrital de La Molina, en adelante para efectos del laudo simplemente La Molina. II. Los hechos relevantes 2.1. Consta en el Anexo 1- D de la demanda consta el documento “Bases del Concurso Público N° 001- CE- 2001”, donde consta que en su fecha La Molina convocó al Concurso Público N° 001- CE- 2001 con el objeto de contratar: “Contratación por un periodo 2001 del Servicio de: Alquiler de 03 (tres) Vehículos de Remolque Livianos (Grúas), incluido el Operador y Suministro del Servicios de Remolque (por evento) de Vehículos Pesados, con 01 (uno) vehículo, a todo costo.” En las mismas Bases se estableció como valor referencial la siguiente mención: “Los montos referenciales, mensuales y por evento , incluyendo todos los tributos, seguros y cualquier otro concepto que puede incidir en el costo del servicio son: MENSUAL 9 MESES Alquiler de 03 vehículos de remolque liviano (Grúas) incluido el operador S/. 25, 140.00 226,260.00 Alquiler del servicio de remolque de vehículos pesados con un vehículo a todo costo: S/. 300.00 por evento.” En el literal C. del numeral IX OBLIGACIONES DEL POSTOR QUE OBTENGA LA BUENA PRO de las Bases se señaló que ninguna variación o modificación de los términos del Contrato deberá efectuarse, salvo mediante enmienda escrita firmada por las partes. Mas adelante en el literal A. del numeral XIII. DISPOSICIONES FINALES. de las Bases se consigna: A. “La Municipalidad se reserva el derecho de incrementar, reducir y/o suspender el servicio por consideraciones de orden financiero y/o presupuestal ocurrido durante la ejecución del contrato, comunicando su decisión con una anticipación no menor de 15 días.” 2.2. El 03 de abril 2001 se otorgó la buena pro a SILASA- CIUDAD, la misma que fue impugnada y finalmente resuelta en última instancia administrativa el 01 de junio de 2001, con la Resolución N° 187/ 2001. TC- S1 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 2.3. El 20 de junio de 2001 fue suscrito el contrato entre SILASA- CIUDAD y La Molina, el mismo que corre en el anexo 1- N de la demanda, de dicho documento deben resaltarse las cláusulas siguientes: “(...) CLÁUSULA TERCERA.- OBJETO DEL CONTRATO Es objeto del presente contrato la prestación por parte de LA EMPRESA de los servicios de alquiler de 03 (tres) grúas de remolque liviano (grúas), incluido el chofer, las cuales deben tener una capacidad de remolcar vehículos livianos de un peso bruto vehicular desde 700 hasta 8,000 Kilos. Opcionalmente la Municipalidad puede tomar los servicios de una grúa de remolque de vehículos pesados, la cual debe tener la capacidad de remolcar un peso bruto vehicular desde 8,001 hasta 25,000 kilos, incluyendo el operador y el chofer. En ambos vehículos el personal debe contar con experiencia en el servicio de remolque y el brevete profesional de la categoría correspondiente. Asimismo se tiene presente la propuesta técnica presentada por la empresa la cual forma parte integrante del presente contrato. CLÁUSULA CUARTA.- DEL PAGO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO LA MUNICIPALIDAD por el alquiler de las tres (03) grúas se abonará a LA EMPRESA, la suma de S/. 21,117.60 (VEINTIUN MIL CIENTO DIECISIETE Y 60/ 100 NUEVOS SOLES) mensuales. En caso del servicio opcional de remolque de vehículos pesados, referido en la cláusula anterior, se abonará la suma de S/. 220.00 (DOSCIENTOS VEINTE Y 00/100 NUEVOS SOLES) por cada traslado; montos que incluyen el I.G.V.; pago a realizarse previa conformidad del servicio que proporcione la Unidad de Seguridad Vial de la Oficina de Seguridad Ciudadana y Defensa Civil. (...) En garantía de los servicios a prestar por parte de loa empresa, ésta otorga a favor de la Municipalidad la Carta Fianza(...) por la suma de S/. 19,100.00 (...) con vencimiento al 11 de abril de 2002. El original (...). CLÁUSULA QUINTA.- DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO: El plazo de ejecución del contrato rige a partir de la suscripción del contrato y concluirá indefectiblemente y sin necesidad de previo aviso el 31 de Diciembre de 2,001, pudiendo resolverse excepcionalmente, por incumplimiento de las obligaciones asumidas por LA EMPRESA en el presente contrato.” Mediante Resolución de Alcaldía N° 335- 2001, del 26 de junio de 2001, se aprobó el contrato de locación de servicios. 2.4. Corre en el Anexo 1- P la Cláusula Adicional al Contrato de Alquiler de Unidades de Remolque Vehicular (Grúas), suscrita el 22 de junio por los representantes de SILASA- CIUDAD y de La Molina, el 22 de junio de 2001, en la cual se consigna que las partes acuerdan “que se contratará únicamente los servicios de dos (02) grúas de remolque liviano, por lo que el monto mensual a cancelar a la empresa es hasta la suma de S/.14,078.40 (CATORCE MIL Y SETENTIOCHO CON 40/100 NUEVOS SOLES), quedando subsistentes las demás cláusulas del contrato.” La Cláusula Adicional fue aprobada mediante Resolución de Alcaldía N° 3382001, ratificándose lo demás que contiene la Resolución de Alcaldía N° 3352001. 2.5. Con fecha 14 de setiembre de 2001 La Molina recibió de SILASA- CIUDAD una carta por la cual formulan “observación” a la Resolución de Alcaldía N° 338- 2001. En dicha comunicación manifiestan que la reducción establecida en la Cláusula Adicional alcanza el 33%, cifra que contraviene el artículo 42° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo cual le solicitan al Alcalde tome las medidas en forma futura. 2.6. Luego, con carta recibida por La Molina el 04 de octubre, SILASA- CIUDAD, ante la ausencia de respuesta por parte de la municipalidad, pone a disposición de ésta una tercera grúa remolque con el fin de dar cumplimiento al contrato original. 2.7. El 04 de enero de 2002 La Molina recibe de SILASA- CIUDAD la liquidación del contrato, la misma que se formuló sobre la base del contrato original. En dicha liquidación se fija como saldo a favor SILASA- CIUDAD la suma de S/. 24,595.81. 2.8. SILASA- CIUDAD mediante comunicación notarial recibida el 27 de febrero 2002, advierte a La Molina que ante su silencio, de acuerdo al Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la liquidación del contrato se tiene por aprobada para todos los efectos legales que correspondan y como consecuencia de ello solicitan el pago del saldo a favor suyo. 2.9. Luego de los tramites correspondientes se dio inicio al proceso arbitral y se admitió la demanda que presentó SILASA- CIUDAD ek 10 de setiembre de 2002, en dicho documento, además de los hechos descritos en el presente laudo manifiestan que: a) Interponen demanda para que La Molina cumpla con pagar la suma de S/. 24,595.81, suma resultado de la liquidación, mas los intereses legales, con costas y costos del proceso arbitral. b) El monto total de su oferta ascendió a la suma de S/. 190,058.40 pero por la demora ocurrida durante la impugnación a la buena pro dicha cifra se redujo a la suma de S/. 134,158.95. c) No han recibido respuesta a la observación administrativa que presentó SILASA- CIUDAD el 14 de setiembre de 2001. d) Se invoca el artículo 1354° del Código Civil que indica que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos, siempre que éstos no sean contrarios a norma legal de carácter imperativo. e) Toda vez que la cláusula adicional contraviene lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es nula de pleno derecho. f) Interpretan que, tal como expusieron en su carta del 01 de octubre, su contrato es uno de alquiler, es decir, que se ejecuta con independencia del uso que La Molina le dé o no a las unidades. 2.10. La Molina, el 27 de setiembre de 2002, contesta la demanda e invoca lo siguiente: a) La cláusula adicional cuestionada fue suscrita con acuerdo de las partes y por ella se modificó el contrato para reducir los servicios de dos a tres grúas y suprimir el servicio de remolque de vehículos pesados. b) El acuerdo de partes hace que la cláusula adicional sea obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1361° del Código Civil. c) Ninguna entidad pública puede pagar por servicios que nunca han sido prestados. d) La liquidación no tiene presente la cláusula adicional y su carácter vinculante. e) Los artículos invocados por SILASA- CIUDAD contienen facultades para La Molina, no se tratar de una disposición imperativa. 2.11. El 18 de octubre de 2002 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos Controvertidos, los mismos que son analizados y resueltos en el presente laudo. 2.12. El 20 de noviembre se recibieron los alegatos de SILASA- CIUDAD los mismos que expresaron lo siguiente: a) La Molina ha aceptado que SILASA- CIUDAD presentó su liquidación en el plazo de ley y no ha formulado tacha, excepción o defensa previa contra ella. b) La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento son un conjunto de normas de carácter imperativo y prevalecen sobre las demás normas generales de procedimientos administrativos y las de derecho común que fuesen aplicables. c) SILASA- CIUDAD suscribió la cláusula adicional con conocimiento que ésta no tenía valor legal. d) SILASA- CIUDAD obtuvo la buena pro de un arrendamiento. 2.13. El 27 de noviembre La Molina presenta su escrito invocando lo siguiente: a) La liquidación efectuada por SILASA- CIUDAD se ha efectuado sin tener en cuenta la cláusula adicional. b) El contrato se ha ejecutado según los montos determinados por la Cláusula Adicional c) SILASA- CIUDAD no ha probado haber prestado los servicios cuyo pago reclama. III. Análisis de los puntos controvertidos 3.1. Mediante Acta de audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos controvertidos del 18 de octubre del 2002, efectuada en la sede institucional del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SINCACONSUCODE), luego de saneado el proceso y presidiéndose de la etapa de conciliación, se fijaron los siguientes puntos controvertidos: a) b) c) d) 3.2. Determinar si procede o no el pago, por parte de la Municipalidad Distrital de La Molina, de S/. 24 595,81 (veinticuatro mil quinientos noventicinco y 81/100 Nuevos soles) producto de la Liquidación del Contrato de Remolque de Vehículos livianos (Grúas), más los intereses legales, con costas y costos del proceso arbitral. Determinar si existió la modificación, mediante cláusula adicional de fecha 22 de junio de 201 y por cuerdo de ambas partes, del contrato original en cuanto a la reducción de los servicios de tres o dos grúas y la supresión del servicio de remolque de vehículos pesados. Determinar si existió efectivamente la prestación de los servicios por los que el Consorcio SILASA Ciudad Asociados reclama un pago a la Municipalidad Distrital de La Molina. Determinar si procede aplicar el silencio administrativo positivo respecto de la aprobación de la liquidación presentada por el consorcio SILASA Ciudad Asociados. El marco legal que orienta el análisis para la emisión del presente laudo es el siguiente: a) El artículo 36 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones el Estado que señala lo siguiente respecto a las formalidades del contrato y sus incorporaciones: “El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señala los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, a la misma que no se le aplicará lo dispuesto en el Artículo 41° de la presente Ley. El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección.” b) El artículo 42º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en lo que respecta al supuesto de prestaciones adicionales reducción de los mismos señala lo siguiente: “La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.” c) De igual forma el Reglamento de la referida norma señala para el supuesto planteado lo siguiente: “Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria u ordenar la reducción de dichas prestaciones. En estos supuestos, se producirá la ampliación o reducción del plazo contractual, siempre que aquéllas lo afecten. Igualmente, el contratista ampliará o reducirá las garantías que hubiere otorgado, según corresponda.” 3.3. Nos corresponde señalar, a efectos de emitir una opinión respecto a los puntos controvertidos que es lo que entendemos por los artículo citados: a) La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado permite que los contratos bajo su ámbito de aplicación se modifiquen, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección. b) La propia Ley permite que la Entidad ordene y pague directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. c) En la regulación de lo señalado en el punto anterior se señalan los requisitos para proceder con la reducción señalando que el contratista ampliará o reducirá las garantías que hubiere otorgado, según corresponda. 3.4. En este estado la normatividad nos plantea lo siguiente: a) Es posible la modificar las condiciones iniciales del contratos, en los casos de adicionales o reducciones de prestaciones. b) Para efecto de la decisión se requiere que la entidad lo necesite y no el acuerdo de las partes, claro a efectos de los servicios adicionales requerirá que el Contratista tenga la disponibilidad necesaria para la ejecución de los mismos. c) El tope de está decisión arbitraria de la Entidad para la reducción de prestaciones es del 15%. d) El objeto de la Ley tanto en lo que respecta a adicionales como a los reducciones es el control presupuestal y que la Entidad no se vea perjudicada con la contratación cuando por situaciones posteriores no requiere de ciertos servicios una vez celebrado el contrato, sin perjuicio de ello la Entidad tiene un potestad arbitraria limitada al 15% en el caso de la reducción de prestaciones, es decir por Ley se permite la modificación unilateral de las prestaciones, pero esta ésta se encuentra limitada, cautelando también los intereses del contratista. e) Consideramos que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado tiene como objeto cautelar los intereses de las Instituciones sujetas a su ámbito, con disposiciones que garanticen que se eviten excesos o irregularidades en las contrataciones y que se evite gastos innecesarios al arcas fiscales, sin perjuicio de ello se dispone ciertas medidas arbitrarias que deben estar justificadas para poder así en forma unilateral modificar el contrato, dándole a la entidad una posición dominante en el aspecto específico de las reducciones, pero a la vez limitada. f) Como se señala en la propia Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y en el propio contrato celebrado entre la demandante y la demanda, es de aplicación supletoria el Código Civil. g) La reducción de la prestación no afecta el proceso de selección, en principio por que la afectación, normalmente, está pensada para evitar procesos de mayor complejidad, como ocurre en el fraccionamiento. En todo caso creemos que podría privarse de participación a un postor que contaba con lo realmente requerido de participar del proceso, pero esto es una posibilidad que requiere de la respectiva probanza y de la demostración de la voluntad para actuar en este sentido. h) Quien finalmente se perjudica con la reducción de prestaciones resulta ser el contratista, el cual debe someterse a la arbitrariedad del Estado y aceptar una reducción de hasta 15%. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. La Cláusula Adicional existe fue celebrada entre las partes y consta en el expediente, ésta nos demuestra que no nos encontramos frente a una decisión arbitraria de la Entidad, y como tal no se contrapone a lo establecido en al Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo que en ese aspecto el acuerdo de voluntades y lo ahí establecido es eficaz; sin perjuicio de ello, cabe advertir que su nulidad no es punto controvertido en el presente proceso arbitral. La suscripción de la Cláusula Adicional nos demuestra que no existió oposición del demandante, por el contrario la reducción contó con la manifestación de voluntad expresa del contratista. De otro lado, también debe tenerse presente que el acto aprobatorio de la disminución es posterior a la firma de la Cláusula Adicional. Lo que denota que no fue arbitraria la decisión administrativa contenida en la Resolución de Alcaldía 338- 2001, sino posterior al manifiesto consenso entre las partes. A mayor abundamiento, el demandante reconoce la existencia del documento, tanto es así que la acepta, pero sólo hasta el monto del 15% de reducción lo que como hemos señalado es el rango máximo para la decisión arbitraria de la Entidad. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala respecto a la liquidación del contrato lo siguiente: “El contrato culmina con la liquidación, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento debiendo ésta pronunciarse sobre aquélla en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo, debidamente fundamentado, en el plazo antes señalado la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales. La liquidación debidamente aprobada cerrará el expediente de la adquisición o contratación.” 3.10. Asimismo el Reglamento, modificado por el Decreto Supremo Nº 079-2001, señala en lo siguiente referido a las liquidaciones en las adquisiciones de bienes y servicios: “ 1. El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato dentro de los quince (15) días siguientes de haberse realizado la última prestación. La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista. Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista, éste deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el plazo de cinco (5) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por la Entidad. En el caso de que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los Artículos 185° y/o 186°. 2. Cuando el contratista no presente la liquidación en el plazo indicado, la Entidad deberá efectuarla y notificarla dentro de los quince (15) días siguientes, a costo del contratista; si éste no se pronuncia dentro de los cinco (5) días de notificado, dicha liquidación quedará consentida. Si el contratista observa la liquidación practicada por la Entidad, ésta deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento dentro de los cinco (5) días siguientes; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista. En el caso de que la Entidad no acoja las observaciones formuladas por el contratista, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los Artículos 185° y/o 186°. 3. Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según las disposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en la Ley y el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Una vez que la liquidación haya quedado consentida, no procede ninguna impugnación.” 3.11. Debemos señalar que mientras no se haya declarado la nulidad de la cláusula adicional el Contratista debió efectuar su liquidación acorde, con el contrato, la cláusula adicional suscrita por ella misma y con los servicios efectivamente prestados, de acuerdo a lo acordado en los referidos documentos. Es decir la liquidación efectuada por la Contratista se efectuó, conociendo de la pre existencia del documento Cláusula Adicional, que era de observancia obligatoria por las partes. 3.12. Si consideramos que las instancias correspondientes de la Entidad deberán evaluar los hechos de acuerdo a sus funciones y atribuciones y determinar lo correspondiente respecto a la conducta de los servidores públicos que no cumplieron con efectuar la tramitación correspondiente de la liquidación presentada por el contratista. 4. Laudo Sobre el punto controvertido 3.1. La liquidación no toma en cuenta la existencia válida de la cláusula adicional y como tal no constituye una liquidación formulada con los requisitos de ley, lo que trae como consecuencia que no sea exigible. Sobre el punto controvertido 3.2. Se ha demostrado, inclusive por el propio demandante, la suscripción y la existencia de la cláusula adicional. Sobre el punto controvertido 3.3. Si bien las pruebas de la puesta a disposición del bien objeto de reducción contractual son documentales, debe advertirse que ésta no ha sido cuestionada por La Molina. No obstante debe aclararse que la puesta a disposición se ha efectuado con un bien que no forma parte de la ejecución contractual por lo que no puede concluir con un pago por el mismo. Sobre el punto controvertido 3.4. El silencio administrativo sólo puede operar sobre aquellos hechos que reúnan todos los requisitos para constituirse en un acto administrativo, lo contrario sería otorgar valor jurídico al error o la nulidad. En consecuencia, en este caso no procede aplicar el silencio administrativo positivo, por cuanto la liquidación no tomó en cuenta la cláusula adicional que se celebró válidamente. En conclusión, este Tribunal Arbitral falla declarando infundada la demanda en todos sus extremos. Arturo Ernesto Delgado Vizcarra Arbitro Único