220-008098 del 04 de marzo de 2002 Asunto: Derecho de los asociados (minoritarios y mayoritarios) -Las denominadas Sociedades de Familia. Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2002-01-009342, en la cual plantea la siguiente situación: Forma parte de una sociedad de familia, en la que posee junto con otros accionistas una participación del 40% (minoritarios); acciones que en la actualidad están en libertad de vender a terceros al no haberse ejercido el derecho de preferencia por los restantes accionistas. Informa que el accionista mayoritario ha solicitado a través de la junta directiva, reglamentar la colocación del 50% de las acciones restantes que no se suscribieron en el acto de transformación de la compañía a un valor que equivale al 35% del valor intrínseco de la acción y pagaderos en dos cuotas a 30 y 60 días, las cuales no están en capacidad de adquirir, a mas de que las acciones de los minoritarios están aún en venta. Manifiesta que "la anterior situación nos perjudicaría notablemente ya que nuestra participación se reduciría a la mitad, perdiendo derechos adquiridos, que se han venido acumulando durante largos años y que están representados en la reserva legal, estatutarias y en la revalorización del patrimonio. Vemos con preocupación que se esta atentando "legalmente" contra nuestro patrimonio y el de nuestras familias". Con base en lo descrito formula unas inquietudes, cuales son: 1.- " No existe alguna doctrina sobre las sociedades anónimas de familia que proteja a los accionistas minoritarios, de estos atropellos? El accionista mayoritario no nos compra y si quiere que compremos en un plazo demasiado corto". 2 .- "Es posible mediante una acción de tutela que reclamemos los derechos adquiridos que nos quieren arrebatar?". 3. - "Se puede obligar a que el accionista mayoritario compre como mínimo al valor intrínseco, con el fin de restituir en parte la perdida que van a tener los minoritarios, al no poder adquirir dichas acciones?". 4. - "AUDITORIA - "Ante la dificultad de obtener información detallada de naturaleza contable y financiera, es posible que un miembro de la junta directiva, en este caso el representante de los accionistas minoritarios, quien es contador público, pueda ejercer a su vez, una auditoria externa permanente por petición de los mismos accionistas minoritarios en la Asamblea de Accionistas? Esta solicitud debe ser aprobada por el accionista mayoritario, quien es a su vez el gerente de la empresa? Vale la pena aclarar que no tendría ningún costo para la compañía". 5. - "DERECHO DE INSPECCIÓN - Haciendo uso de este derecho, cualquier accionista puede constatar que los poderes enviados para representar a los accionistas ausentes, reposen en la secretaria de la sociedad 24 horas antes de la Asamblea tal como lo indican los estatutos?. Que pasa si el secretario no suministra esta información?. Tendrían validez estos poderes?". Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica, y con el fin de dar claridad a sus inquietudes, es pertinente realizar las siguientes consideraciones, en términos generales, sobre los derechos de los asociados, independientemente del porcentaje que tenga cada uno de ellos dentro de la composición del capital social, y las denominadas sociedades de familia: DERECHOS DE LOS ASOCIADOS INDEPENDIENTEMENTE DEL MONTO DEL APORTE. (Socios minoritarios y mayoritarios 1.- Al realizar una persona un aporte para formar parte del capital de una sociedad, sin tener en cuenta el monto del mismo, valga decir, si el aporte efectuado es mayoritario o minoritario, nace para ella el denominado "status socii", el cual hace referencia al conjunto de derechos y deberes que adquiere o asume al ostentar la calidad de asociado. Al respecto, el profesor José Ignacio Narvaez manifiesta que "la evidencia es que la persona que se asocia, interviene en el contrato o se enfrenta al ya celebrado, adquiere derechos y contrae obligaciones que se prolongan en el tiempo; y en las formas asociativas dotadas de personalidad jurídica, su injerencia contribuye a crear o a que subsista un sujeto de derechos y obligaciones completamente distinto de los miembros individualmente considerados. Y como cada derecho, facultad, deber u obligación de estos tiene naturaleza y alcances diferentes, el conjunto de ellos no es posible encasillarlo en alguna categoría dogmática tradicional… .Tales relaciones jurídicas se originan y desdoblan en múltiples poderes y deberes, derechos y obligaciones que la propia ley atribuye a quien participa en una colectividad. De manera que, tratándose de formas asociativas de carácter voluntario, temporal y que se rigen por las normas del derecho privado, en virtud del contrato que les da origen, cada asociado es miembro de una organización autónoma y pluripersonal… " (Teoría General de las Sociedades - Séptima Edición 1996, pagina 140). 2.- En la persona jurídica en la cual se adquiere la calidad de asociado, independientemente del tipo societario del cual se forme parte, como puede ser sociedad colectiva, sociedad en comandita, bien sea simple o por acciones, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima, reguladas por la legislación mercantil, se configuran los órganos que las rigen, los cuales tienen perfectamente delineados sus funciones, tendientes a desarrollar a cabalidad el objeto social consagrado en los estatutos sociales y a cumplir con los asociados en cuanto hace relación con los derechos que adquieren, pero al mismo tiempo a exigir de ellos el acatamiento de los deberes que les corresponden. Sobre las facultades, deberes, derechos y obligaciones de los socios, el profesor José Ignacio Narvaez afirma que "… el ejercicio y cumplimiento de algunos suelen ser regulados en los estatutos, y a veces son desarrollados por virtud de acuerdos o decisiones de los órganos sociales. Y todos presentan como rasgo descollante el de ser recíprocos: del asociado para con el ente social y de éste para con aquél… " (Obra citada, pagina 142). 3.- Los derechos que la ley otorga no pueden ser desconocidos, pero si pueden ser regulados en los estatutos sociales, sin que pueda ello conllevar a su desconocimiento o a que por alguna restricción que se imponga, se haga nugatorio su ejercicio. El artículo 379 del Código de Comercio, enumera los derechos mínimos y esenciales que la acción confiere a su titular, los cuales son predicables en general de los asociados en todas las formas societarias; a ese respecto el citado tratadista manifiesta que, "por su legitimidad se reputan intangibles y en verdad pugna con el más elemental sentido de justicia que a cualquiera de los socios se le cercenen. Ni el régimen convencional ni órgano social alguno o la autoridad pública tienen competencia para abolirlos o cercenarlos. Por eso se afirma que son inviolables. Inclusive se consideran irrenunciables mientras el respectivo derecho no se genere a favor del asociado. Sólo una vez concretizado, el socio puede dejar de ejercerlo". (Obra citada, pagina 144). 4.- Los derechos de los asociados, sin tener en cuenta la participación porcentual que tengan dentro de la conformación del capital social, son de aplicación idéntica para todos. Cosa diferente es que dependiendo del número de partes de interés, cuotas u acciones que posean en un momento determinado, los asociados con una participación minoritaria dentro de la conformación del capital social, necesariamente deben someterse a la ley de las mayorías, que indudablemente tiene notoria relevancia en lo que concierne a la adopción de decisiones y reparto de utilidades, en lo que tiene que ver con la vida activa de la compañía y en el monto de lo que se recibe una vez liquidada la sociedad, si los activos alcanzan para el pago del pasivo. Estos derechos mínimos y esenciales que se tienen, independientemente del tipo de sociedad adoptado, son los siguientes: "1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella. "2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos. "3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos. "4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y "5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad". LAS DENOMINADAS SOCIEDADES DE FAMILIA En lo que guarda relación con las denominadas SOCIEDADES DE FAMILIA, es preciso manifestar que en nuestra actual legislación mercantil no tienen consagración legal y por tanto, carecen absolutamente de una existencia autónoma. Cosa diferente es que el Código de Comercio, en sus artículos 102 y 435, hace referencia a la validez de las sociedades conformadas por parientes próximos, como los padres, e hijos o entre cónyuges, aunque ellos sean los únicos que integran el capital social de la compañía. Es claro entonces, que las denominadas sociedades de familia, son las que se constituyen entre personas ligadas o por parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y sobre las cuales, al no existir de manera expresa normatividad que las regule dentro de un escenario adyacente a los diversos tipos societarios que se encuentran debidamente regulados en nuestra legislación, es preciso enmarcarlas en alguno de los tipos societarios que gozan de consagración legal. RESPUESTAS A SUS INQUIETUDES En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones de orden temático y jurídico realizadas, se da respuesta a sus inquietudes, en el mismo orden en que fueron planteadas: 1.- Partiendo de la base que en el asunto que nos ocupa, se agotaron las previsiones relacionadas con el ejercicio del derecho de preferencia e Independientemente de que un tipo societario de los consagrados en nuestra legislación mercantil, adquiera la connotación de sociedad de familia, es claro que respetando los derechos que se adquieren mientras se tiene la calidad de asociados, los asociados minoritarios deben someterse necesariamente a la ley de las mayorías, no existiendo por tanto, doctrina sobre las denominadas sociedades de familia que contemple el asunto objeto de su inquietud. 2.- Los derechos que la ley les concede de manera expresa a los asociados, por tener dicha calidad, se encuentran radicados en cabeza de cada uno de ellos y existirán en la medida en que se haga parte del capital social de la compañía. Se pierde la calidad de asociado y por ende los derechos que la ley les concede a los mismos, cuando se transfiere la totalidad de las cuotas, acciones o partes de interés social que se posean en la compañía, cuando se ejerce el denominado derecho de retiro, cuando el asociado es sancionado con la exclusión de la misma y cuando se renuncia a su ejercicio, siempre y cuando el derecho respectivo se genere a favor del asociado y no este prohibida su renuncia. Ahora bien, el ejercicio de los derechos en cabeza del asociado, no puede ser desconocido por la compañía, pues en el evento de presentarse dicha violación, los asociados pueden recurrir al máximo órgano social, a esta entidad o a la justicia ordinaria, en aras de hacerlos valer y posibilitar así su ejercicio. En relación con lo que denomina usted en el asunto objeto de su consulta, los derechos adquiridos, y teniendo como base solo lo descrito en su comunicación, es preciso anotarle que no se vislumbra en el caso en cuestión, desconocimiento alguno de los derechos que de manera clara y expresa le concede la ley al asociado. Valga recalcarle que una cosa son los derechos mínimos esenciales consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, los cuales existen hasta tanto el asociado conserve su calidad de tal y otro cosa es el derecho que tiene cada asociado sobre las utilidades de la compañía en un momento determinado y que no le han sido canceladas, verbigracia, los dividendos decretados pero no repartidos y sobre las cuales tiene el asociado la potestad de solicitar su pago. 3.- En cuanto a la compra de las acciones por el valor intrínseco por parte de los accionistas mayoritarios, basta decir que la toma de dicha decisión es jurídicamente viable, pero debe estar sometida a la voluntad de la asamblea general de accionistas, advirtiendo que las acciones no pueden ser vendidas por debajo de su valor nominal. Valga insistir en que dependiendo del número de cuotas, acciones o partes de interés que cada asociados tenga en la composición del capital social de la compañía y siempre que las decisiones del máximo órgano social se adopten conforme los lineamientos legales y estatutarios, los asociados con una participación minoritaria dentro de la conformación del capital social por mandato legal deben necesariamente someterse a la denominada ley de las mayorías. 4.- Entorno a la posibilidad de adelantarse en la sociedad una auditoria externa de carácter permanente por parte de un contador público, que a mas de ser representante de los accionistas minoritarios de la compañía, es administrador de la misma, por cuanto forma parte del cuerpo colegiado, me permito manifestarle que ello no es viable. Conclusión que encuentra asidero en lo expuesto por esta entidad mediante oficio 220-21510 del 29 de mayo de 2001 así: "En lo que respecta a las normas de auditoria generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto "auditoria externa", su artículo 7 dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo. En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, conformación y otros procedimientos de auditoria, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión. En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras (Derecho de inspección y Auditoria Externa), como quiera que la primera de ellas tiene connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad. Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoria externa para "enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual se realizaron sus aportes", para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente. En efecto, el derecho de inspección o fiscalización tiene la finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoria externa se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus cualidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de una auditoria externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los limites y alcances previstos en la ley para su ejercicio. Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoria externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros… .". 5.- Respecto de la posibilidad que cualquier accionista constate el recibo por parte de la sociedad, con la debida antelación, de los poderes otorgados por los restantes accionistas para hacerse representar en las reuniones del máximo órgano, es claro que ello desborda los parámetros del ejercicio del derecho de inspección. Aceptar dicha revisión es de exclusiva potestad de la administración de la compañía. En cuanto hace con la validez de los poderes, basta manifestarle que ellos la tienen en la medida en que al momento de ser otorgados, se ajusten a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 184 de la legislación mercantil.