Nº 234 10 días reunieron En del mes en de la ciudad Diciembre Acuerdo los de Venado del Señores Año Dos Vocales Tuerto, a los Mil Nueve, se la Cámara de de Apelación en lo Penal de esta ciudad, Dres. Fernando Vidal, Tomás G. Orso y Carlos Chasco, Vocal de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral local con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a J. M. C., hijo de Gregorio y de Dolores Britos, argentino, nacido en Quitilipi (Chaco) el 30 de Octubre de 1966, prontuario Nº 1.443.428 I. G. de la UR II por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CON UNA MENOR DE TRECE AÑOS Y LUEGO DE ESTA EDAD CON AMENAZAS, AGRAVADO POR LA CONVIVENCIA PREEXISTENTE CON LA VICTIMA en causa Nº 158/2009 de esta Cámara. Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? 2) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA? Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres Vidal, Orso y Chasco. A la primera cuestión planteada, el Dr. Fernando Vidal, manifestó: I) Contra el Fallo Nº 130 del 30 de Junio de 2009 que condena a J. M. C., con demás datos de identidad obrantes en autos, a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas (Arts. 12, 29 inc. 3º del C.P ; 167 y 168 del C.P.P.) como autor penalmente responsable de delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CON UNA MENOR DE TRECE AÑOS Y LUEGO DE ESTA EDAD CON AMENAZAS, AGRAVADO POR LA CONVIVENCIA PREEXISTENTE CON LA VICTIMA (Art. 119 párrafos 1, 3 y 4 ítem F, en función de los arts. 45 y 55 del C.P.),la Defensa interpuso recurso de apelación, el que fue concedido a fs. 123 de autos. 1) La Dra. Luisa Fernanda Cañavate, Defensora de J. M. C., manifiesta que los elementos tenidos en cuenta por el A-quo para llegar a la convicción de la autoría de su pupilo sobre los hechos que se le imputan son la denuncia de la Sra. Duarte, una carta manuscrita, los informes médicos forenses y la Cámara Gessell. Señala, respecto de la misiva que dio lugar a la denuncia contra su defendido, que la menor sólo expresa que fue manoseada por “Nito”, no haciendo referencia a ningún tipo de acceso carnal y que las continuas agresiones físicas y psíquicas sufridas Maira por parte su madre y sus hermanos, bien pudieron ocasionar su deterioro emocional, del que da cuenta el informe obrante a fs. 19. Agrega circunstancias que hacen que dudar son de la numerosas denuncia de la las Sra. Alicia Duarte, madre de la víctima. Menciona como ejemplo los dichos de ésta respecto a que mandaba a Maira a la casa de C. a buscar el dinero de la manutención porque era su hija mayor, siendo que no es así ya que la mayor de los hermanos es Soledad Lilia Giudice, quien le lleva cuatro años a Maira. Advierte también que es llamativo que a pesar de que Maira declaró haber sufrido abusos de su padrastro desde los cinco años de edad, por un espacio de diez, recién lo denuncia dos semanas después de haber visto a C. con su actual pareja. Transcribe párrafos de la declaración de la Sra. Ávalos. Acota que este tipo de denuncias son comunes luego de separaciones conflictivas. En referencia a los informes médicos forenses agregados en autos manifiesta la Dra. Cañavate que el informe médico de la Dra. Cadierno, de fs. 92, está en franca desventaja con los informes médicos de los Dres. Pablo Battilana y J. Luis Bonifacio, glosados en fs. 10 y 18, ya que aquél ha sido realizado un año y medio después de la fecha del último abuso. Por último, y con respecto a el resultado de la entrevista por Cámara Gessell, la Sra. Defensora sostiene que la Forense no expone en qué elementos de análisis basan su conclusión, siendo su informe carente de aspectos ineludibles como son las expresiones del discurso de la entrevistada que indicarían su victimización y la evaluación de la fiabilidad del relato y el conocimiento vivencial de los hechos denunciados. En síntesis, sostiene que dicho informe no debe ser tenido en cuenta ya que sólo expresa una conjetura obtenida por la Forense. Concluye que ni el primero ni segundo peritaje médico revelan la presencia de lesiones compatibles con un abuso sexual; que las especiales circunstancias de tiempo y modo que se realiza la denuncia y la contundente negativa de C. respecto a cualquier acercamiento sexual con la hija de su concubina, ameritan la revocación de la Sentencia apelada y la absolución de su pupilo por el delito imputado. 2) La Dra. María Eugenia Iribarren, Fiscal de Cámaras Nº 2, contesta los agravios formulados por la apelante. Dice que el A-quo, en el fallo hoy atacado, realizó un correcto análisis del acervo probatorio incorporado a la causa, a la luz de la sana crítica racional. Sostiene que la responsabilidad penal de C. en los hechos que se le imputan se encuentran sobradamente acreditados. Que no corresponde poner en duda la denuncia formulada por la madre de la víctima, si se tiene en cuanta que la misma se realizó cuando ya hacía dos años y medio que la denunciante se encontraba separada del imputado. Respecto a los informes médicos forenses, señala que tanto el Dr. Bonifacio, de fs. 18, como la Dra. Cadierno, de fs. 92, se expiden unívocamente respecto a la existencia de hábito en el coito tanto por vía vaginal como vía anal, tal como la menor denunció que la accedía el imputado.Destaca los informes de la Psicóloga Marisa Odone y de la Médica Forense, Dra. Alicia Cadierno, en cuanto coinciden situaciones en afirmar, abusivas sintomatología que sin denunciadas la niña dudas, por presenta la la existencia de menor la acorde a y dichas situaciones. Señala que la alegada actitud pasiva de la niña al continuar yendo a la casa del abusador a buscar el sustento de su familia y por encargo de su madre, no implica consentimiento, sino que atento al sometimiento sostenido a lo largo de la mayor parte de su vida, es lógico pensar que la voluntad de la niña se encontraba totalmente viciada por la falta de libertad de decisión. Concluye que en este tipo de delitos tienen un valor relevante los indicios y presunciones siempre que ellos sean suficientes, graves y unívocos para lograr una reconstrucción lógica del hecho, y máxime cuando en hechos como el que nos ocupa, la carga probatoria resulta dificultosa por el ámbito íntimo donde se realizan, máxime en el presente caso dado el tiempo transcurrido desde su inicio y hasta la última situación denunciada en autos. Entiende que resulta clara la existencia de ellos y la autoría de parte de C., sin dejar pasar el claro testimonio de las secuelas psíquicas y físicas que quedaron en Maira. Solicita, en definitiva y por los argumentos expuestos, el rechazo de los agravios planteados por la apelante y la confirmación íntegra del Fallo recurrido. II) En las presentes actuaciones la Dra. Luisa F. Cañavate ha presentado agravios contra el fallo dictado por el titular del Juzgado en lo Penal de sentencia Nº 8 de la ciudad de Rosario, Dr. Carlos Alberto Carbone, por el que CONDENÓ a J. M. C., como autor penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CON UNA MENOR DE TRECE AÑOS Y LUEGO DE ESTA EDAD CON AMENAZAS, AGRAVADO POR LA CONVIVENCIA PREEXISTENTE CON LA VICTIMA (Art. 119 párrafos 1, 3 y 4 ítem F, en función de los arts. 45 y 55 del Código Penal)a una la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas (Arts. 12, 29 inc. 3º del Código Penal-. La Defensa se agravia principalmente por considerar que el A Quo condenó a su pupilo por la denuncia de la Sra. Duarte, una carta manuscrita, los informes médicos forenses y la Cámara Gessell. Referido a la materialidad de los hechos delictivo investigados, el análisis del A Quo ha sido breve y correcto, pues todos los informes médicos mencionan la defloración de antigua data. Lo expresa el Dr. Pablo Batilana a fs. 10, el Dr. J. Luis Bonifacio a fs. 18 y la Dra. Cadierno a fs. 92. Más allá de ello y del posterior análisis sobre si hubo participación o no del imputado en estos hechos, en el caso de que ello se demuestre se deberá examinar si estamos en presencia de alguna de las figuras penales previstas en el artículo 119 del Código Penal o 120 del mismo cuerpo jurídico. En relación a la autoría del hecho tengo en cuenta que el Magistrado condenó por las pruebas que mencionó la Defensa, por lo que debe examinarse si las mismas son suficientes para arribar al grado de certeza necesario para el dictado de un fallo condenatorio. El A Quo tuvo en cuenta que si bien el acusado negó los hechos reconoció el trato con la menor, dado que era esposo de la madre y por lo tanto tuvo oportunidades para cometer el hecho. Entiendo que es un razonamiento lógico y correcto del Magistrado pero ello, por sí sólo, resulta de bajo valor indiciario, pues pueden ser muchas las personas que tuvieron oportunidad de accederla. La menor relató que su ex padrastro abusaba de ella desde que tenía 5 años. Que la penetraba por vía vaginal o anal y detalla la manera y circunstancias en las que realizó los actos. Ante la negativa del imputado, el Magistrado sostuvo que en los casos de delitos sexuales es muy difícil la obtención de pruebas pues los hecho ocurren en el ámbito privado y por ello las exigencias probatorias deben ser menores. Cita varios fallos jurisprudenciales que apoyan su posición. Pese a la claridad argumental del Dr. Carbone y de la importante jurisprudencia citada -entre ella el caso Vera Rojas de la Corte Suprema de Justicia Nacional- considero que la dificultad para obtener las pruebas no autoriza a la inversión de la carga probatoria, aún en lo casos de violación y por lo tanto se deben despejar las dudas existentes hasta llegarse al grado de certeza -como lo expresé anteriormente-, conforme a las reglas de la sana crítica racional. La versión de la menor encuentra apoyo en la carta que le enviara a su madre y si bien en la misma sólo menciona que fue manoseada, ello pudo ser por pudor o por miedo a la misma dado que se trataba de una niña golpeada. La psicóloga Marisa Odones del Centro de asistencia a la víctima y delitos sexuales del Ministerio de Gobierno, luego de varias entrevistas con la niña, brinda un informe por el que otorga credibilidad a la versión de la víctima. Hace referencia al estado de angustia con el que se expresaba. Que el vínculo familiar con la padrastro y las amenazas de muerte que este le efectuaba facilitaban los hechos. También la Dra. Cadierno, Médica Forense, sostuvo -a fs. 93- que entrevistó a María Alejandra Duarte, de 15 años quien brindó un relato que aparece acorde con un caso de abuso sexual y ello tiene respaldo en todos los informes médicos que, aunque poseen diferencias -especialmente en cuanto a las relaciones sexuales anales-, demuestran que la menor posee himen con desgarros completos de antigua data. Pero el término “aparecen” utilizado por la Dra. Cadierno es demostrativo de falta de seguridad sobre ello y estamos analizando la versión de una menor que, al momento de ser entrevistada tenía 17 años, por lo que no se puede descartar por completo que la misma fabule, al igual que cuando fue entrevistada por la psicóloga Ordones, momento en el que tenía 15 años. Tengo presente que cuando se habla de antigua data no se puede determinar ni con aproximación la fecha de las relaciones sexuales, lo que dificulta en muchos casos llegar al grado de certeza necesario para el dictado de un fallo condenatorio, pues la denuncia fue realizada cuando la menor tenía quince años y denunció haber sido violada desde diez años atrás. Del informe ambiental de fs. 49/52 surge que la madre de la presunta víctima manifestó creerle a su hija por la personalidad golpeadora de C., pero también surge de los dichos de Isidora Ávalos, actual pareja del imputado, que la denunciante le manifestó a su concubino que si volvía a vivir con ella -por Ávalos- le iba a hacer la vida imposible. Asimismo realizó graves acusaciones respecto de la moralidad de ambas denunciantes. Lamentablemente no se le tomó declaración testimonial a la actual esposa del imputado, lo que podía haber aclarado en algo si hubo o no amenazas hacia C.. De los elementos probatorios mencionados considero que la versión de la menor surge creíble, pero en definitiva nos encontramos ante un caso de palabra contra palabra sin apoyo de ninguna prueba directa, pues los dichos de la psicóloga y de la médica nombradas y la carta mencionada anteriormente son los propios dichos de la presunta víctima introducidos en la causa de diversas maneras. Es, decir no son pruebas de origen distinto que corroboren esa versión. Además de la negativa del acusado, la versión de la actual pareja obrante en el informe ambiental, coloca dudas difíciles de resolver, pues existe la posibilidad de que el autor del hecho no haya sido el encausado y que se lo acuse por no volver con su anterior mujer o por no enviarle más dinero a la misma, máxime que C. no posee antecedentes penales sobre delitos sexuales, por lo que entiendo que estamos ante un caso limítrofe y ante ello es de importancia tener en cuenta lo resuelto en la causa “J.A. R. s/ Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Vínculo”, Nº 77/2009 por la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, con votos de los Dres Elena Ramón y Ernesto Pangia que revocó absolvió de jurídico “In culpa Dubio la y condena cargo Pro Reo” de por En primera aplicación ese caso instancia del se y lo principio citó como importante jurisprudencia el fallo del TSJ de Chubut, in re “P, M. A.; s/ Abuso Sexual” del 15/12/2006, la que es de aplicación en este expediente, que manifiesta “La naturaleza del delito de abuso sexual ... se desarrollan en ámbitos privados o aislados, que resultan proclives a su consumación y frente a ellos debe admitirse el análisis de todo rastro, vestigio e indicio a efectos de dilucidar lo acontecido, pues de lo contrario se correría el riesgo de que la simple ausencia de testigos implicara la impunidad”. Pero también expuso ese tribunal “La certeza se obtendrá en cambio de su conjunto, en cuanto coincidiendo unos sobre otros, eliminen recíprocamente esa posibilidad de duda, de acuerdo con la sana lógica y en medida suficiente para lograr el intimo convencimiento” lo que no se logran en estos autos. Si bien se probó que la víctima tuvo signos que demuestra que pudo tener enfermedad venérea, ello no se ha probado en el imputado, lo que por otro lado también era muy difícil pues historia clínica de resulta una casi persona que imposible vivió conseguir muchos años la en Rosario y también en Chaco y por lo tanto pudo ser atendido en diversos hospitales o clínicas. Conforme a los elementos probatorios examinados considero que existe probabilidad de que J. M. C. haya participado en un hecho delictivo y ello es suficiente para el dictado del auto de procesamiento y para que el Fiscal realice su acusación, pero entiendo que no se ha probado fehacientemente su participación, por lo que ante el estado de duda existente se debe absolver al imputado por aplicación del principio jurídico "In Dubio Pro Reo" (positivizado en el art. 5 del Código Procesal Penal Santafesino y el art. 8 inc. 2do. de la ley 23054/84 - Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San J. de Costa Rica). Cabe recordar que no se puede condenar por la simple suposición de que una persona participó en el hecho pues nuestra legislación no recepta el método de la "libre convicción" sino de las reglas de la "Sana Crítica Racional" (art. 297 del Código Procesal Penal de Santa Fe). Al respecto la jurisprudencia sostuvo "por menor que sea la duda, si ella se da, es de aplicación el principio jurídico In Dubio Pro Reo" (Cámara Penal Santa Fe, Sala 1ro; Z., 10, R-4, Nº 436 -Iturralde, Büsser, Chiappini, Código Procesal Penal de Santa Fe comentado, Tomo I, página 26, Editorial Rubinzal Culzoni). "Si los elementos de juicio aportados no permiten inferir una conclusión categórica sobre la responsabilidad del imputado, debe aplicarse el principio In Dubio pro Reo" (Cámara Federal Rosario, Sala B, Z. 12 n° 515 - Iturralde, Büsser, Chiappini obra, tomo y página mencionada). La doctrina ha dicho "Por el momento el encartado goza de una situación de inocencia y el mismo no tiene ni el deber ni la carga de probarla, aunque se lo faculte a ello, pues goza de una situación jurídica que no requiere ser constituida" (Vázquez Rossi: La Defensa Penal, página 240). alejados tiendan sobre "No puede existir la certeza hasta haber sido todos a una los presentar motivos la imposibilidad resultantes inculpación o lleguen como a de los autos, descansando dar un que acaso resultado positivamente contrario al que los demás motivos suministran" (Karl Joseph materia Anton criminal, Mittermaier traducción al -tratado de Castellano la de prueba la en edición alemana, editorial Hammurabi, página 95). Por doctrina y la las consideraciones jurisprudencia citadas y antedichas, pese a la la íntima convicción que se pueda tener, por no poder llegar al grado de certeza sobre si el accionar del imputado ha sido delictivo o no, entiendo que se lo debe absolver de culpa y cargo. Atento a encontrarse privado de libertad y teniendo presente su estado de pobreza, considero que se le debe otorgar la inmediata libertad bajo caución juratoria -artículos 307, 308 y 402 inc. 11 todos del Código Procesal Penal-. A la misma cuestión el Dr. Tomás Orso dijo: Adhiero específicamente a los conceptos vertidos por el vocal preopinante. A la misma cuestión el Dr. Carlos Chasco dijo: Habiendo dos votos concordantes, me abstengo de votar. (Art. 26 L.O.P.J). A segunda cuestión planteada, el Dr. Fernando Vidal manifestó: Propongo al acuerdo: I) Que se revoque la condena dictada contra J. M. Carvallo, con demás datos de identidad obrantes en autos y en su lugar absolverlo de culpa y cargo y II) Ordenar la libertad de J. M. Carvallo bajo caución juratoria -artículos 307, 308 y 402 inc. 11 todos del Código Procesal Penal-. A la misma cuestión el Dr. Tomás Orso dijo: Estimo correcta la solución que da el Dr. Vidal a la cuestión planteada, por lo que adhiero a la misma y voto en consecuencia, de igual forma. A la misma cuestión el Dr. Carlos Chasco dijo: Habiendo dos votos concordantes, me abstengo de votar. (Art. 26 L.O.P.J). En definitiva, oídas que fueron las partes, la Cámara de Apelaciones e lo Penal de Venado Tuerto RESUELVE: I) Revocar la condena impuesta en primera instancia a J. M. C., con demás datos de identidad obrantes en autos, y en su lugar absolverlo de culpa y cargo por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CON UNA MENOR DE TRECE AÑOS Y LUEGO DE ESTA EDAD CON AMENAZAS, AGRAVADO POR LA CONVIVENCIA PREEXISTENTE CON LA VICTIMA -Art. 119 párrafos 1, 3 y 4 ítem F, en función de los arts. 45 y 55 del Código Penal-; II) Ordenar la libertad de J. M. Carvallo bajo caución juratoria -artículos 307, 308 y 402 inc. 11 todos del Código Procesal Penal-. Insértese copia autorizada, hágase saber bajen. Dr. Fernando Vidal Dr. Tomás Orso Dr. Carlos Chasco (Art. 26 L.O.P.J) Dr. Sergio Fenice y