dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural

DIGNIDAD HUMANA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN UNA SOCIEDAD
PLURAL
Por
IRENE MARÍA BRIONES MARTÍNEZ
Acreditada como Catedrática
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 32 (2013)
RESUMEN: El debido respeto al pluralismo está abocando hacia el relativismo en el ejercicio
de la libertad de expresión, por un concepto erróneo de la dignidad de la persona. El TEDH ha
protegido la religión y a los creyentes del mensaje artístico de videos y films, no siendo así cuando
se trata de la libertad de prensa, de información o debates públicos. Los sentimientos religiosos
están protegidos por el Código penal español, que mantiene los delitos de escarnio, ultraje y la
profanación, pero el mensaje artístico de las películas españolas y extranjeras que se importan,
conlleva un alto grado de violencia psíquica, física y espiritual, tolerada en virtud de la teoría de la
libertad del espectador, una vez que las películas son calificadas y se paga una entrada. El mundo
cinematográfico tiene el poder de transformar los valores de la sociedad y se está creando un
género burlesco hacia la religión.
PALABRAS CLAVE: Dignidad humana; libertad de expresión; libertad religiosa.
SUMARIO: I. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y TRANSMISIÓN DE UN MENSAJE. 1. Del dato
sociológico del pluralismo al fundamento de todo el orden jurídico: la dignidad de la persona. 2.
Especificidades del derecho y su ejercicio según el tipo de mensaje. 2.1. Transformación de
información y sus límites. 2.2. Mensaje artístico y el delicado equilibrio con la moral. II.
PRINCIPIOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 1. La libertad de expresión como un aspecto de
la autorrealización personal del individuo que transmite y del receptor. 2. La participación
ciudadana en la democracia. 3. Respetar el pluralismo existente. III. APUNTES DE DERECHO
COMPARADO PARA CONOCER LA TRAYECTORIA EUROPEA DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN FRENTE A LA RELIGIÓN. 1. La libertad de expresión en el Reino Unido. 2. La
libertad de expresión en Irlanda. 3. La Libertad de expresión en Suecia. 4. La libertad de expresión
en Alemania. 5. La libertad de expresión en Francia. 6. La libertad de expresión en Italia. IV. LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN ESPAÑA A PROPÓSITO DEL CINE. 1. El pluralismo y la libertad
de expresión. 2. Basamento constitucional. 2.1. Igualdad y no discriminación. 2.2. Libertad
ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades. 2.3. Libertad de expresión sin
censuras previas: mensaje desinhibido y libre. 2.4. El acceso a la cultura. V. CRITERIOS
BÁSICOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN LA DEFINICIÓN Y
LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 1. Una necesidad
social de interés en relación con la moral. 2. Razones relevantes y suficientes por perseguir un fin
legítimo. 3. Idoneidad de las medidas. 3.1. Idoneidad del discurso religioso contra la democracia y
la laicidad. 3.2. Idoneidad del discurso contra la religión y los máximos representantes religiosos.
VI. IDEAS CONCLUSIVAS.
ABSTRACT: The respect for pluralism is leading to relativism in the exercise of freedom of
expression, due a misconception of the dignity of the person. The ECHR has protected religion and
believers of the artistic message of videos and films, not the case when it comes to press freedom,
information or public debates. Religious feelings are protected by the Spanish Criminal Code, which
keeps the crimes of derision, insult and desecration, but the artistic message of Spanish and
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foreign films imported, carries a high degree of psychological violence, physical and spiritual,
tolerated under the theory of freedom of the viewer, once the movies are rated and paid an entry.
The film world has the power to transform the values of society and is creating a burlesque toward
religion.
KEY WORDS: Human dignity; freedom of expression; religious freedom.
I. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y TRANSMISIÓN DE UN MENSAJE
La libertad de expresión debe definirse desde la teoría legal pero es inescindible su
nexo con la filosofía y los conceptos morales que encierra. Sin embargo, los tribunales
suelen prescindir de este lazo que otorga vitalidad a un concepto jurídico.
Si entendemos como libertad de expresión, el discurso libre, podríamos considerar
que es un modo de encontrar la verdad en un libre mercado de ideas, provocando
debate y reflexión. Ahora bien, no debemos olvidar que bajo esta finalidad también se
persiguen otros fines o se cometen delitos de odio o incitación al odio, por motivos
raciales, étnicos, etc. Esto ocasiona que los límites sean necesarios porque hay
verdades evidentes como son los derechos fundamentales del otro.
1. Del dato sociológico del pluralismo al fundamento de todo el orden jurídico: la
dignidad de la persona
Tanto para defender la libertad de expresión en su máxima plenitud y sin límites con
el fin de rendir honor a su majestad el pluralismo, como para promover y proteger la
libertad de expresión siempre teniendo como núcleo de referencia la protección de la
dignidad humana, encontramos un intenso debate doctrinal que varía según la
percepción cultural y la tradición jurídica de cada país.
Aunque la dignidad de la persona es el fundamento de todo el orden jurídico en los
sistemas democráticos, en las grandes declaraciones internacionales y en todos los
convenios firmados por un buen número de Estados, el fenómeno de las migraciones
internacionales ha impulsado un proceso que podemos considerar como una fábrica
social de ideas y valores diversos donde todo está permitido y tolerado en favor de un
enriquecimiento mutuo.
Estamos hablando del dato sociológico del pluralismo en el que se basan algunos
estudiosos de la materia, explicando que en sociedades heterogéneas hay un encuentro
de valores casi inevitable y que también es casi inevitable que alcen sus voces para
emitir opiniones diversas que pueden ofender a miembros de otras comunidades. Con el
objeto de evitar el riesgo de imponer valores de una comunidad a otra, proscribiendo la
libertad de expresión que ofende a una comunidad, es más positivo expresar los valores
2
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propios con el fin de establecer una esfera pública donde los miembros de todas las
comunidades pueden expresar sus propios valores y opiniones de un modo libre. Si los
valores de todas las comunidades están igualmente sujetos a la crítica, incluyendo el
ridículo, entonces el riesgo de quebrar la fábrica social es menor. Esta teoría se basa en
la idea de la legitimidad, moralmente hablando, para expresar las razones en las que se
1
basan nuestras convicciones y argumentos, que reflejan nuestro sentido de la justicia , y
se aplica en la mayoría de las sociedades europeas debido a su contexto social actual.
La validez de estas ideas podría parecer irrefutable si no tuviéramos en cuenta el
concepto de daño. El código penal castiga el daño físico que se ocasione a otra persona,
sin embargo, existe también un daño emocional que conlleva violencia no sólo física sino
moral, psíquica y espiritual. Esta es la opción que ha tomado el sistema jurídico israelita
2
cuando en el año 1992 aprobó la ley conocida como dignidad humana y libertad , en la
que un grave ultraje a los sentimientos religiosos puede considerarse como un modo de
3
perturbar la paz, tal y como se comprobó en el desenlace del caso Suszhin . En Israel,
precisamente por la heterogeneidad de su pueblo, considera que al situar la dignidad del
ser humano en un lugar privilegiado se fomenta la unidad y es la pieza clave para no
dividir a las comunidades.
Se trata, entonces, de dos enfoques diferentes: el de considerar que el respeto a la
libertad de expresión protege la dignidad del ser humano y del daño que se le pueda
ocasionar, o el de promover la protección de la dignidad del ser humano como la
justificación y matriz de todas las libertades, impidiendo que la libertad de expresión se
convierta en humillación o en discurso de odio que viole la dignidad humana. Este último
enfoque desenmascara que el libre discurso y la crítica, ciertamente, se han convertido
en algo parecido a una religión civil, que se ha olvidado de lo verdaderamente sagrado,
que es la dignidad del ser humano.
1
A. Reichman. ‹‹Criminalizing religiously offensive satire: free speech, human dignity, and
comparative law››. En Extreme speech and democracy, de VVAA, Oxford University Press, 2009,
pp. 335 -336.
2
Ley de dignidad humana y libertad es el nombre con el que se conoce una de las leyes
fundamentales de Israel. El propósito de esta Ley Fundamental es proteger la dignidad humana y
la libertad, a fin de establecer en una Ley Básica los valores del Estado de Israel. Declara que los
derechos humanos básicos serán reconocidos en Israel a partir del valor del hombre, la santidad
de su vida, y el hecho de que el hombre es libre. Cfr. En el Sefer Ha-Chukkim N º 1391, del día 20
de Adar Bet, 5752 (25 de marzo, 1992).
3
CrimC (Jer) 436/97 Israel v. Suszkin, (1997) Isr DC 97 (5) 730. Suszkin fue condenada a tres
años de prisión, por cometer un delito de racismo tipificado en el código penal israelí, por atentar
contra la propiedad privada, y por hacer apología del terror. Esta mujer cruzó la frontera hacia
Palestina llevando en su camiseta imágenes humillantes y algunos posters que ridiculizaban el
velo musulmán, además, lanzó una piedra contra un vehículo palestino mientras conducía en la
zona del Hebrón.
3
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No se trata únicamente de criminalizar las ofensas contra los sentimientos religiosos
de las personas sino también la violencia física, psíquica y espiritual contra los seres
humanos sea cual sea el motivo que la inspire. Así nacieron las leyes contra la incitación
al odio, que incluyen no sólo la violencia contra la religión y las personas que la profesan,
sino también la que está inspirada en el racismo, discriminaciones sexistas, étnicas, etc;
leyes contra la incitación al odio que, como bien sabemos, derogaron las leyes contra la
4
blasfemia .
2. Especificidades del derecho y su ejercicio según el tipo de mensaje
2.1. Transmisión de información y sus límites
Dependiendo del tipo de mensaje nos enfrentamos a un ejercicio del derecho de
libertad de expresión que puede ser muy diverso. En ocasiones, el problema no está en
5
el contenido del mensaje, sino en el modo de transmitir mensajes, las expresiones .
Si nos centramos en la libertad de información, ciertamente toda persona tiene
derecho a transmitir porque existe una titularidad universal, ahora bien los medios de
comunicación social suelen ser los principales detentadores de esta libertad. Debido a
que los medios de comunicación son vehículos institucionalizados de formación de la
opinión pública, supone un riesgo la transmisión de información falsa o de supuesta
información que en realidad es opinión y está teñida de ideología. La libertad de
expresión hace referencia a la transmisión de ideas o juicios de valor mientras que con la
libertad de información lo que se transmiten son relatos de hechos, la expresión de ideas
no está sometida al principio de veracidad, pero sí la información que se transmite. Las
ideas o juicios de valor no se identifican con una verdad matemática, así que si se
transmite una idea o juicios de valor como si fuera información real y veraz, habrá que
considerar otros intereses en juego como el derecho al honor, injurias, derecho a la
privacidad, etc.
4
F. Pérez Madrid. ‹‹Incitación al odio religioso o "Hate speech" y libertad de expresión››. En
"Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado", 19 (2009), pp. 1 -30 .
5
Como utilizar lemas obscenos o material pornográfico en una campaña política. Así el slogan
Fuck the Draft, que fue protegida en Cohen v. California. 403 US 15 (1975). “In April 1968, at the
height of the Vietnam War, when campuses from Columbia to Berkeley were in upheaval and many
cities in America were on fire due to racial discord as well as antiwar sentiment, a young man
named Paul Robert Cohen engaged in a comparatively quiet act of protest. Summoned to appear
as a witness, Cohen walked through a corridor of the Los Angeles County Courthouse wearing a
jacket on which “Fuck the Draft” was written. For that act, Cohen was convicted of “maliciously and
willfully disturb[ing] the peace or quiet by offensive conduct “Three years later, by a 5-4 vote, the
Supreme Court of the United States reversed that conviction and attendant thirty-day jail sentence
by issuing an opinion, with which I was intimately involved, that concluded that the California
decision could not withstand First Amendment scrutiny” (Th. G. Krattenmaker. ‹‹Looking back at
Cohen v. California: A 40-Year retrospective from inside the Court››. En William & Mary Bill of
Rights Journal, Vol. 20, pp. 650-689).
4
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Con respecto a las restricciones, Erik Barendt nos dice: “This is not to say that truths
are more likely to be discovered in the absence of free speech. Freedom of speech may
be necessary, if not sufficient, for this purpose, but equally some constraints may be
6
required to ensure that false proposition do not drive our truths” .
La transmisión de información comprende el derecho a investigar y también el deber
de diligencia en la comprobación de los hechos mediante un juicio de razonabilidad a fin
de valorar la veracidad, de ahí que el valor preferente del derecho de información no
signifique, pues, dejar vacíos de contenido a los derechos fundamentales de las
personas afectadas o perjudicadas por esa información, que ha de sacrificarse sólo en la
medida en que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad
democrática, como establece el artículo 10. 2 del Convenio europeo de derechos
7
humanos .
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es consciente de la enorme
importancia que en nuestra época tienen los medios de comunicación debido
indudablemente al acceso masivo a tales medios, mucho mayor que con relación a la
prensa escrita. Comprobaremos que cualquier injerencia en el derecho de libertad de
expresión ha de estar justificada por una necesidad social imperiosa que ha de probarse
de manera concluyente, respondiendo a alguno de los límites recogidos en el segundo
párrafo del artículo 10 del Convenio europeo de derechos humanos, que han de ser
interpretados de forma estricta y proporcionalmente al objetivo pretendido, pues así lo
8
exige una sociedad democrática .
2.2. Mensaje artístico y el delicado equilibrio con la moral
Otro tipo de mensaje es el artístico. La libertad de expresión también puede
plasmarse a través de las artes plásticas, escénicas, cinematográficas, etc., es decir,
estamos hablando de un mensaje mucho más amplio, aunque a veces sea simbólico.
En el mundo del cine, al que prestaremos particular atención, la moral pública y
también la moral sexual como causas de restricción del ejercicio, son conceptos difíciles
6
E. Barendt. Freedom of Speech. Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 10.
7
STC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5.
8
También el párrafo tercero del artículo 19 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos
prevé que la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales, de ahí que
pueda estar sujeta a restricciones expresamente fijadas por la ley, siempre que sea necesarias
para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y, b) la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Ahora bien, la libertad religiosa
también puede ser limitada conforme se establece en el artículo 9. 2 del Convenio europeo, y en el
artículo 18. 3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos.
5
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9
cuando no imposible de definir por la jurisprudencia. Según Català i Bas , la moral es un
concepto metajurídico, huidizo y variable según épocas y lugares que permite un alto
margen de discrecionalidad a las autoridades de los Estados parte; este autor considera
que la moral ha estado unida al concepto de obscenidad que es algo, per se, relativo,
destacando que los numerosos ejemplos, tanto del ámbito de la prensa y la literatura
como de la pintura o de la cinematografía, nos deberían incitar a una gran prudencia a la
hora de juzgar.
Cuccia nos advierte del delicado equilibrio entre la moral, la religión y la libertad de
expresión, contexto en el cual se desarrolla la lucha de una sociedad multiétnica,
globalizada, sea a nivel jurídico, o a nivel sociopolítico
10
. Para esta autora, es
fundamental distinguir la crítica del ultraje a la dignidad y al honor de una comunidad,
con el fin de tener una pacífica coexistencia, la provocación puede ser instrumentalizada
y dar lugar a una ofensa de los valores de una identidad colectiva, de modo que se debe
saber dosificar la provocación, legítima y necesaria para estimular, pero sin ofender
11
deliberadamente la identidad portadora de valores diversos de los propios .
El TEDH renuncia a intentar fijar unos cánones objetivos en algo tan subjetivo como
la moral en la expresión artística, dando un gran margen de apreciación a las
autoridades nacionales, para sacar este tema del ámbito de la fiscalización europea.
Aunque los límites nunca son esencialmente nítidos, resulta más fácil decidir si se
cometen excesos en la expresión, ya sea por la provocación, los insultos, o la
pornografía.
En este trabajo, haremos un análisis de la libertad de expresión y su relación con la
religión de un modo general, contemplando los principios de esta libertad,
introduciéndonos en algunos apuntes de derecho de comparado que nos hagan
entender cuál es el contexto europeo, para luego descender a la ley del cine española
con un análisis exhaustivo de los principios en los que se sustenta la misma, aunque
acompañado de un estudio de las sentencias más relevantes en la materia dictadas por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para comprobar que un concepto erróneo de
la dignidad humana está amparando un mal uso del ejercicio del derecho de libertad de
expresión.
9
A. H. Català i Bas. Libertad de expresión e información. La jurisprudencia del TEDH y su
recepción por el Tribunal Constitucional. Hacia un derecho europeo de los derechos humanos.
Ediciones de vista general de derecho. Valencia, 2001, p. 183.
10
V. Cuccia. ‹‹La libertá di espressione nella societá multiculturale››. En Persona y Derecho 59
(2008), p. 186.
11
6
Idem, p. 190.
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II. PRINCIPIOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Partiendo de que la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
12
ha afirmado que la
libertad de opinión y de expresión constituyen un instrumento esencial para una
participación efectiva en la vida democrática y es un válido indicador del nivel de
protección del resto de los derechos fundamentales, vamos a analizar cuáles son los
principios que sustentan el derecho de libertad de expresión, no perdiendo de vista que
se considera un bien que se debe de promover, en cuanto supone la manifestación de
culturas, de la identidad cultural, de la religión y de las ideologías, de modo que los
límites deben responder siempre a necesidades reales y exigentes de cada Estado, en
13
función del nivel de protección de su seguridad y de respeto por el orden público .
1. La libertad de expresión como un aspecto de la autorrealización personal del
individuo que transmite y del receptor
La libertad de expresión para decir o para escribir acerca de nuestras convicciones,
para escuchar, para leer o visualizar, no debe ser inhibida ya que esto limitaría o
restringiría el desarrollo de nuestra personalidad, que se convierte en una válvula de
seguridad para poder exteriorizar nuestros pensamientos y sentimientos o percibir los de
los demás. El derecho a expresar las creencias y actitudes políticas es lo que refleja que
realmente somos seres humanos. En este sentido se puede decir que su libre ejercicio
es un modo de promocionar el bienestar de la sociedad, estamos hablando del libre
discurso, de un modo de descubrir la verdad y colaborar en el mantenimiento de la
democracia. Se trataría de un bien independiente que va hacia el desarrollo de seres
más maduros y por lo tanto va en beneficio de toda la sociedad entera, sin embargo,
esto podría ser utilizado en términos utilitaristas y tener otras consecuencias añadidas.
El libre desarrollo de la personalidad va ligado a la libertad de religión, de
pensamiento y de conciencia, aunque a diferencia de estas libertades, la libertad de
expresión tiene un mayor potencial de dañar a otro. Con el ejercicio de la libertad de
expresión se puede dañar la reputación de una persona o infringir la privacidad o la
propiedad intelectual.
12
Cfr,
E/CN.4/RES/2005/38,
de
19
de
abril
http://www.unhcr.org/refworld/category,LEGAL,UNCHR,,,45377c540,0.html
febrero de 2013).
de
2005.
En
(consultado, 27 de
13
S. Angeletti. ‹‹La difamazione delle religioni nella protezione ultranazionale dei diritti umani››.
En Diritto penale della Libertà religiosa. Giappichelli Editore, Torino, p. 159; Z. Combalía Solís.
‹‹Libertad de expresión e información de la religión es: el debate en Naciones Unidas a propósito
del conflicto de las caricaturas de Mahoma››. En Revista General de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado 19 (2009), pp. 13-31 .
7
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Aunque el interés del individuo en poder comunicar a los demás sus propias ideas y
opiniones, es ante todo un interés público, hay razones para afirmar que las libertades de
la palabra o libertad de expresión deben ser distinguidas de otros derechos como por
ejemplo, los derechos educativos, ya que un nivel apropiado de educación es similar a
un crecimiento intelectual y moral, así los derechos a la educación también pueden
considerarse como bienes culturales y deben ser protegidos.
En otras palabras, se debe defender la protección constitucional de la libertad de
expresión bajo la teoría de la autorrealización de la persona pero debe ser promovida en
un contexto de límites, es decir, de respeto al derecho de los demás. Así, está
plenamente justificada la limitación del derecho de libre discurso cuando éste se
fundamenta en el odio o denigra a sujetos vulnerables como son los menores de edad.
Recordemos la sentencia del Tribunal Constitucional español 176/1995, de 11 de
diciembre (caso cómic racista), en la que el objeto enjuiciado era un cómic en el que
dibujos y textos eran un verdadero insulto al pueblo judío. El Tribunal Constitucional hará
uso expreso de la doctrina del TEDH contenida en la sentencia Handyside, de 7 de
diciembre de 1976, relativa a la necesidad de tener en cuenta, a la hora de ponderar los
intereses en conflicto, el público al que iba destinada dicha publicación, la infancia y la
juventud, personas que por estar formándose todavía, son más vulnerables y fáciles de
corromper.
En el concepto de autorrealización también se maneja la teoría conocida como teoría
de la audiencia. El libre discurso debe dirigirse a un público que sea lo suficientemente
maduro y autónomo para sopesar lo que está escuchando, y decidir libremente que
quiera hacerlo. Ésta es la teoría de la audiencia, es decir, del derecho del individuo a
escuchar todo tipo de punto de vista, de acceder a todas las expresiones de libertad de
expresión. Éste es el criterio utilizado en algunas sentencias para discernir si el libre
discurso debe ser restringido o no. Así se puede constatar, en el informe de la Comisión
europea de derechos humanos sobre el caso Scherer c. Suiza de 25 de marzo de 1994,
en el que se consideró que la sanción impuesta por las autoridades suizas por proyectar
videos pornográficos en el interior de un sex-shop había supuesto una vulneración del
artículo 10, pues, para ver el film era necesario pagar una entrada, la misma estaba
prohibida a los menores y la naturaleza del establecimiento no daba pie al engaño por lo
que era poco verosímil que personas que ignorasen el contenido de la película
14
penetrasen en la sala de proyección adjunta al establecimiento .
La tesis de la autonomía de la audiencia frente al paternalismo estatal o judicial,
enfrenta la libertad de escuchar o ver con la protección legal y judicial de otros derechos.
14
El TEDH no pudo pronunciarse en su momento al haber fallecido el demandante, lo que llevó
al archivo del caso.
8
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
Bajo esta teoría se podría defender el libre discurso de los nazis, las palabras racistas, o
cualquier expresión de odio, siempre que aquél que esté escuchando tenga la suficiente
madurez, autonomía y libertad para hacerlo. Siguiendo esta línea de defensa de la
libertad de expresión, quedaría impune todo discurso aunque estuviera cargado de
profunda discriminación por razón de sexo, raza, nacimiento, religión o etnia.
2. La participación ciudadana en la democracia
Quizá es la más defendible o, al menos, la que mejor podemos entender. Así, por
ejemplo, se dice que la primera Enmienda de los Estados Unidos tiene como propósito
primario el de proteger el derecho de todos los ciudadanos a entender los distintos
15
puntos de vista con el fin de participar efectivamente en el trabajo de la democracia .
También el Tribunal Constitucional alemán ha reconocido de un modo similar el papel
crucial de la libertad de expresión en la formación de la opinión pública sobre cuestiones
políticas, esta es la interpretación que se hace del artículo 5 de la Carta magna alemana
16
sobre libertad de expresión .
No es posible encontrar otra filosofía de base distinta tanto en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos como en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español que no sea la de considerar la libertad de expresión como una
garantía contra las injerencias del Estado (derecho subjetivo) y también un principio
fundamental (objetivo) para la vida democrática, se trata de responder a las demandas
del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una
sociedad democrática.
La justificación que da fundamento a esta teoría sólo se puede aplicar en el caso de
la política, ya que si en la literatura o en la expresión artística se utiliza material
claramente sexual o discriminatorio, no podemos alegar que el público necesita distintos
puntos de vista para participar activamente en actividades sexuales o discriminatorias.
No debemos olvidar que todo material de carácter sexual o subversivo puede ser
utilizado para que determinadas ideas arraiguen en la sociedad de un modo más rápido
y llamativo. Este sistema puede correr velozmente a través de Internet, de la televisión,
del cine, el teatro y otros muchos canales de transmisión del libre discurso.
15
Enmienda I (Ratificada el 15 de diciembre de 1791): “El Congreso no legislará respecto al
establecimiento de una religión o a la prohibición del libre ejercicio de la misma; ni impondrá
obstáculos a la libertad de expresión o de la prensa; ni coartará el derecho del pueblo para
reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios”.
16
Vid., Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias
más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe. Cfr. En http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-5444-30.pdf, pp. 201-258, en especial pp. 243-249 (consultado, 21/05/2013).
9
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Los argumentos para defender el crecimiento de la democracia mediante la
participación ciudadana pueden convertirse en utilitaristas cuando inspiran otro tipo de
discurso. Considerar que la democracia y la dignidad humana son dos aspectos
esenciales de la libertad de expresión, supone reducir el significado de la dignidad
humana a las exigencias de la democracia; y, en definitiva, como advierte Muñoz
Machado, no se justifica que nos encontremos ante una libertad supraconstitucional, no
hay ningún derecho constitucional que tenga características tan excelsas y absolutas. La
17
libertad de comunicar y difundir informaciones y noticias tampoco .
3. Respetar el pluralismo existente
Las restricciones a la libertad de expresión son violentamente criticadas por aquellos
que recuerdan la época de la inquisición o consideran que algunas actitudes estatales
son extremistas ante la quema de una bandera o actos similares.
Las sociedades liberales consideran que sólo las religiones o algunas instituciones
como la Iglesia Católica se constituyen en enemigos de la libertad de expresión
18
.
Estamos acostumbrados a que el discurso pueda ofender la sensibilidad religiosa, sin
embargo, los valores liberales profundamente secularizados se sienten atacados con el
discurso religioso contra las relaciones homosexuales, o la vestimenta religiosa de las
19
mujeres que puede ir en contra del compromiso liberal en la igualdad de género . Así
las cosas, en virtud del pluralismo y la tolerancia, la libertad de expresión valida cualquier
tipo de cosmovisión de la sociedad, ya sea religiosa, política, homosexual, etc.
En definitiva, la promoción de la libertad de expresión, siguiendo esta línea de
defensa de la misma, se sitúa en la necesidad de respetar el pluralismo existente en la
sociedad y promover la tolerancia mediante el conocimiento de todas las formas de vida
y comportamientos que existan mediante la expresión desinhibida de todos ellos.
17
S. Muñoz Machado. ‹‹Prólogo››. En La aplicación del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en España. Análisis de la jurisprudencia constitucional (1980-1988), de C. Fernández de
Casadevante Romani, Tecnos, Madrid, 1988.
18
Siguiendo la opinión de la Hera, esta afirmación contra la Iglesia Católica carece de
fundamento puesto que la libertad religiosa ha sido propuesta como una doctrina propia por la
Iglesia Católica, lo que significa una toma de conciencia por ésta del hecho del pluralismo no ya
como una realidad inevitable, sino como resultado del libre juego de la libertad de las conciencias
en un clima de respeto a los derechos sustanciales de la persona. Además, aunque existe una
fractura de la confesionalidad ante la multiplicación del fenómeno pluralista, el número de países
confesionales no católicos es muy grande, así por ejemplo algunos países del mundo protestante
europeo, en el musulmán, el Oriente, Palestina, etc (A. de la Hera. ‹‹Pluralismo y libertad
religiosa››. En Anales de la Universidad hispalense. Número 10. 1971, p. 13 y p. 79).
19
C. Evans. ‹‹Religious Speech that undermines gender equality››. En Extreme speech and
democracy, ob.cit, pp. 358-374.
10
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III. APUNTES DE DERECHO COMPARADO PARA CONOCER LA TRAYECTORIA
EUROPEA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN FRENTE A LA RELIGIÓN
En algunos países se reconoce la libertad de expresión a través de medios
legislativos o judiciales, pero la realidad demuestra que no existe garantía y protección
para dicha libertad en otros. Un ejemplo es China, su Constitución reconoce la libertad
de expresión, pero en los medios de comunicación podemos comprobar que el pueblo no
puede expresarse, y de hecho se cometen ataques policiales dando lugar a matanzas de
universitarios que querían manifestarse en contra de la política estatal. La misma
situación nos encontramos en algunos países árabes donde se reconoce la libertad de
expresión, pero si estudiamos a fondo el Islam, descubrimos que el significado de la
libertad de expresión no es el mismo que en las sociedades occidentales y sus
20
correspondientes ordenamientos jurídicos . En Australia no encontramos una legislación
específica que regule la libertad de expresión, de modo que ha sido el alto tribunal el
órgano encargado de declarar que la democracia en Australia lleva inherente el
reconocimiento y garantía de la libertad de expresión.
1. La libertad de expresión en el Reino Unido
La relación entre el derecho público y la religión en el Reino Unido es larga y
compleja en muchos aspectos. La Iglesia de Inglaterra se constituye como una Iglesia
nacional con soberanía que tiene la competencia de defender la fe. Esta Iglesia estuvo
protegida por la ley de blasfemia mientras otras religiones podrían ser víctimas de
abusos sin ningún tipo de responsabilidad penal por los delitos contra la religión que eran
21
exclusivamente de jurisdicción eclesiástica .
Los delitos y ofensas contra religión constituían una larga lista, así por ejemplo, la
22
apostasía, la herejía, jurar en falso, etc. Recordemos el caso R v. Taylor , en el que se
dijo que Cristo era un bastardo y otras afirmaciones similares. En este supuesto, no se
trata sólo de impedir la depravación de la moralidad pública sino de castigar las ofensas
contra las creencias religiosas de las personas. En el mismo nivel de ofensa podemos
situar al caso Whitehouse vs. Lemmon
23
en el que se discutía sobre un poema publicado
20
Á. López -Sidro. ‹‹Libertad de expresión y libertad religiosa en el mundo islámico››. En Revista
General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 30 (2012), pp. 1 -32 .
21
Vid, sobre este tema, L. W. Levy. ‹‹England reconsiders the Law of Blasphemy››. En
Blasphemy. Verbal Offense against the Sacred, from Moses to Salman Rushdie, University of North
Caroline Press, London, pp. 424 -441
22
(1976) 3Keb 607; 84 ER 906.
23
La acusación se planteó en los siguientes términos: "a blasphemous libel concerning the
Christian religion, namely an obscene poem and illustration vilifying Christ in his life and in his
11
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
en el Gay News, acompañado de un dibujo en el que aparecía Cristo teniendo relaciones
sexuales con sus discípulos de un modo bastante detallado y explícito.
Probablemente, una gran parte de la población compartía la necesidad de castigar
este tipo de ataques violentos e irrespetuosos contra la religión; la verdadera
problemática se situaba en la falta de igualdad en la protección contra este tipo de
ataques que sufrían otras religiones. Así por ejemplo, Salman Rashdie, no fue
perseguido en el Reino Unido por sus blasfemos versos satánicos.
La ley de blasfemia ha sido sustituida por la legislación contra la incitación al odio por
24
razón de religión . En un principio, se trataba sólo de una ley promulgada en el año
1965 que protegía contra los ataques racistas y de la cual se podía beneficiar un judío o
un sij, pero quedaban excluidos los cristianos, los musulmanes, y los hindúes. Esta ley
nace de la inquietud por la creciente inmigración y las constantes manifestaciones de
violencia y tensiones de carácter étnico. Cuando se promulgó la ley de justicia penal y
orden público en el año 1994 se incluyó a la religión para protegerla de un delito de
incitación a la violencia racial, esta inclusión tuvo como consecuencia inmediata la
abolición del delito de blasfemia.
Posteriormente, otras leyes como la ley antiterrorista, la ley contra el crimen y de
seguridad, o la ley de delitos religiosos, también han incluido la religión. “The Religious
Offences Bill 2002”
25
no tuvo mucha repercusión jurídica puesto que el Comité para
Inglaterra y Gales reunido en el año 2003 no llegó a una conclusión clara sobre la
penalización de incitación al odio religioso. En el año 2006, se aprobó finalmente la ley
26
conocida como: "The Racial and Religious Hartred Act" .
La ley de 1998 sobre derechos humanos, en ejecución del Convenio de derechos
27
humanos del año 1950 , no se considera suficiente para la protección del derecho de
libertad de expresión, algunos autores consideran que esta regulación es algo cosmética
crucifixion" (Whitehouse v Lemon [1979] 2 WLR 281; o Whitehouse v Gay News Ltd [1979] AC
617, HL). El Tribunal Europeo de Derechos humanos declaró inadmisible la demanda, con fecha
de 7 de mayo de 1982. Se pagó la pena pecuniaria con las donaciones de la comunidad de
homosexuales y de otros grupos.
24
Estoy de acuerdo con Gutiérrez del Moral cuando afirma que los sentimientos de los creyentes
son un bien protegible en sí mismo, a pesar de las lagunas o imperfecciones de la legislación, y la
falta de igualdad religiosa no debe resolverse eliminando la legislación que protege a determinadas
confesiones religiosas, sino en un mundo extendiéndola a las demás" (M.J. Gutiérrez del Moral. El
Estado frente a la religión: jurisprudencia constitucional española y del tribunal europeo de
derechos humanos. Atelier, Barcelona, p. 102).
25
Cfr. En http://www.legislation.gov.uk/; http://www.parliament.uk/business/bills-and-legislation/;
http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200203/ldselect/ldrelof/95/95w16.htm
26
Vid., todo este proceso por I.M. Briones Martínez. ‹‹Religión y Religiones en el Reino Unido.
Diez años desde la Ley de Derechos Humanos a la supresión del Delito de Blasfemia››. En Anuario
de Derecho Eclesiástico del Estado, 2009, pp. 441-468).
27
12
Blackstone’s guide to The Human Rights Act 1998, de VVAA, Oxford University Press, 2003.
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
o artificial. La ausencia de reconocimiento constitucional o legislativo de la libertad de
expresión significa que es una libertad residual y que sólo existe en aquellas áreas
donde no se restringe su ejercicio.
Al contrario que Francia y Bélgica, Inglaterra no tiene conceptos jurídicos definidos
sobre libertad de expresión y libertad de prensa y existen algunas diferencias entre las
sentencias del TEDH y las sentencias inglesas conforme a su ley de derechos humanos
de 1998.
Ahora bien, en los últimos años la libertad de expresión sí está jugando un papel
fundamental en las decisiones judiciales para restringir las publicaciones de libros, la
retransmisión de escenas obscenas en la televisión, y situaciones similares como la
28
ruptura de la confidencialidad. En el caso R. v. Secretary ex p. Simms , el tribunal tuvo
que decidir si los prisioneros estaban facultados o no a dar entrevistas a los periodistas.
Se decidió que no se podía establecer tal prohibición porque ello infringiría la libertad de
expresión de los prisioneros y los objetivos de tal libertad como son el de promover la
autorrealización de los individuos, capacitar para el descubrimiento de la verdad en un
libre mercado de ideas, y facilitar el libre flujo sanguíneo en una democracia. Esta
libertad también controla al abuso de poder y facilita la divulgación de errores en la
governanza y en la administración de la justicia.
En cambio, la libertad de prensa sí ha sido notablemente restringida cuando se ha
producido una ruptura de la confidencialidad, o un ataque a la privacidad, de tal modo
que se ven implicados otros derechos como la vida privada y familiar; en el caso
29
Campbell v. MGN , se condenó la publicación del Daily Mirror sobre la terapia de
narcóticos anónimos que estaba recibiendo la supermodelo Naomi Campbell.
La distinción legal entre censura previa y restricciones subsiguientes mediante
sanciones penales coinciden sustancialmente en que constituyen una limitación a la
libertad de expresión, que no se basa únicamente en la idea de impedir el libre debate
sino en la de castigar el mal ejercicio del derecho de la libertad de expresión.
Quizá la censura se pueda entender en el contexto de evitar ideas subversivas o
radicales considerándose peligroso el efecto inmediato que puede causar sobre el
espectador. En algunos países como Inglaterra, resulta conocida la larga supervivencia
de la censura en el mundo teatral, ejercida por el lord Chamberlain. También se puede
realizar una censura judicial de las películas aplicando la ley del cine del año 1985, ya
que incluso las autoridades locales pueden exigir un certificado de aprobación de la
retransmisión de films. Siempre ha existido un gran debate sobre si realmente existe la
28
(1999) Regina v. Secretary of State for the Home Department Ex Parte Simms (A.P.) Secretary
of State for the Home Department Ex Parte O'Brien (Consolidated Appeals).
29
Campbell v Mirror Group Newspapers Ltd [2004] UKHL 22.
13
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Iustel
necesidad de establecer una censura previa a las películas, ya que se podría solucionar
el problema de la peligrosidad sobre determinadas personas como los menores de edad,
advirtiendo de las imágenes y el contenido que se va adicionar. No obstante se continúa
ejerciendo un cierto control sobre la retransmisión de películas aunque a nivel judicial los
directores de films se suelen defender diciendo que se infringe su integridad artística.
En otros países se mantiene la figura de la censura de las películas aunque se debe
recordar que Bélgica y Dinamarca nunca han tenido este tipo de censura legal o judicial.
En Francia se debe solicitar un permiso al ministro de cultura para que una película
puede ser exhibida o exportada, y la autoridad local puede prohibir excepcionalmente su
exhibición para prevenir el desorden. Por el contrario, los Estados Unidos de América, en
contraste con el Reino Unido, la censura de las películas tiene el efecto de letra muerta.
La Primera Enmienda de los Estados Unidos goza de una gran protección especialmente
desde la decisión del Tribunal Supremo en Burstyn v. Wilson. El tribunal unánimemente
rechazó la censura de una película denunciada como un sacrilegio, por considerar que
era un término demasiado vago como para establecer la proscripción de un documental
30
o una figura similar claramente protegida por la Primera Enmienda .
2. La libertad de expresión en Irlanda
En Irlanda, principalmente católica, ha existido censura para las películas y el mundo
de las artes en general desde principios del siglo XX. Así la ley de 1923, que tuvo
sucesivas enmiendas en los años 1970 y 1992. Actualmente está vigente la ley de
difamación del año 2009, en la que se prohíbe todo material blasfemo u obsceno, a
pesar del sometimiento a referéndum tanto de la constitucionalidad de la propia ley como
de la referencia a la blasfemia en la Constitución de Irlanda, a propuesta de los grupos
de ateos. En realidad, se trataría de censurar o castigar con una multa aquellos films que
comentan abuso o insulten algo considerado sagrado por una religión. Recordemos el
film titulado la última tentación de Cristo que se consideró ilegal por ser ofensivo para
31
una religión .
3. La libertad de expresión en Suecia
30
Burstyn v. Wilson (1952): "In seeking to apply the broad and all-inclusive definition of
"sacrilegious" given by the New York courts, the censor is set adrift upon a boundless sea amid a
myriad of conflicting currents of religious views, with no charts but those provided by the most vocal
and powerful orthodoxies"... "[F]rom the standpoint of freedom of speech and the press, it is
enough to point out that the state has no legitimate interest in protecting any or all religions from
views distasteful to them which is sufficient to justify prior restraints upon the expression of those
views. It is not the business of government in our nation to suppress real or imagined attacks upon
a particular religious doctrine, whether they appear in publications, speeches, or motion pictures".
31
Vid., Sobre el tema, N. Doe. ‹‹Religion and Media Law in Europe››. En The portrayal of religion
in Europe: the media and the arts. Peeters, París, 2004, p. 313.
14
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
El sistema legislativo sueco se compone de cuatro leyes fundamentales que
estructuran la Constitución
32
y tienen precedencia sobre todas las demás leyes: el
Instrumento de Gobierno, la Ley de Sucesión, la Ley de libertad de prensa y la Ley
Fundamental de Libertad de Expresión.
Suecia considera que la libertad de expresión es una necesidad moral y una
herramienta práctica en la lucha por los derechos humanos, aunque no se tuvo una ley
de libertad de culto hasta 1951, y la religión luterana se considera la Iglesia de Suecia.
En el artículo 1, del Capítulo II sobre libertades y derechos fundamentales, en la
Constitución sueca se establece lo siguiente:
“Todo ciudadano tendrá garantizados frente a la comunidad:
1. Libertad de expresión y de imprenta: o sea, libertad de comunicar información o
formular opiniones mediante la palabra, el escrito o la imagen o por cualquier otro
medio”.
La Ley Fundamental de Libertad de Expresión
33
de 1991 es un documento más largo
ya que se encarga de definir la libertad de expresión en todos los medios, a excepción
de los libros y revistas, tiene por objeto garantizar el libre intercambio de opinión,
información completa y gratuita, y la libertad de creación artística (Capítulo 1, Artículo 1,
Párrafo 2). La ley protege los medios de comunicación, tales como la televisión, cine y
radio.
Esta libertad puede ser limitada sólo cuando se trata de un propósito indispensable
para una sociedad democrática, y no puede extenderse su restricción más allá de esta
finalidad, ya que podría constituir un atentado o amenaza contra la libre formación de la
opinión que es uno de los pilares de la democracia. Tampoco se puede realizar una
limitación sobre el puro terreno de una opinión política, religiosa, cultural o de similar
34
carácter .
Tanto la libertad de expresión como la libertad de información pueden ser limitadas en
favor de la seguridad de la Realeza, el suministro nacional de bienes, el orden público y
la seguridad pública, la buena reputación de un individuo, la santidad de su vida privada,
la prevención y la persecución del crimen. La libertad de expresión admite también
restricciones en actividades de negocios. Ahora bien, tales limitaciones tienen que estar
fundamentadas en razones de notable peso que supongan un amenaza importante, y
32
Entró en vigor con fecha de 1 de enero de 1975. Cfr. En http://www.stortinget.no
33
En sueco:Yttrandefrihetsgrundlagen, YGL.
34
Art. 21 de la Constitución sueca: “The limitations referred to in Article 20 may be imposed only
to satisfy a purpose acceptable in a democratic society. The limitation must never go beyond what
is necessary with regard to the purpose which occasioned it, nor may it be carried so far as to
constitute a threat to the free shaping of opinion as one of the fundaments of democracy. No
limitation may be imposed solely on grounds of a political, religious, cultural or other such opinion”
(Cfr. En http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=26769, consultado, 20/05/2013).
15
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
para juzgar tales limitaciones se debe considerar que la ley otorga la máxima prioridad a
la libertad de expresión y de información en cuestiones políticas, religiosas,
35
profesionales, científicas y culturales .
En el año 2007 se demostró la máxima protección que tiene la libertad de expresión
en el arte cuando Lars Vilks, artista sueco, representó al principal símbolo del Islam en
forma de animal, un perro. A fin de demostrar su ausencia de prejuicios, Vilks dibujó
también a una cerda simbolizando a un judío. Más que una contribución a la libertad de
expresión, Vilks encontró una forma de dar mayor publicidad a su obra a través del
escándalo.
Pierre Schori comentó sobre este supuesto que en la era de la globalización, este
derecho de libertad de expresión, que tantos esfuerzos costó lograr, debe ir acompañado
de una pizca de responsabilidad más allá de la voluntad de uno y de los dictados del
capricho. Schori menciona una lista de desafíos de la libertad de expresión que han
afectado sólo a la sociedad sueca, porque iban dirigidas contra la legislación y las
buenas costumbres suecas, pero no tuvieron repercusiones en el extranjero, al contrario
que las provocaciones como las citadas, o las del Ecce Homo (Jesucristo acompañado
de homosexuales) de Elisabeth Ohlson Wallin, de ahí que haya llegado el momento de
profundizar en el debate de las provocaciones hirientes contra las religiones en la era de
36
la globalización .
4. La libertad de expresión en Alemania
Como ya se ha dicho anteriormente la libertad de expresión, la libertad de prensa y
37
otras libertades conexas están garantizadas en el artículo 5 de la Ley básica alemana :
“(1) Toda persona tiene el derecho a expresar y difundir libremente su opinión oralmente,
35
Art. 23 de la Constitución sueca: “Freedom of expression and freedom of information may be
limited with regard to the security of the Realm, the national supply of goods, public order and
public safety, the good repute of the individual, the sanctity of private life, and the prevention and
prosecution of crime. Freedom of expression may also be limited in business activities. Freedom of
expression and freedom of information may otherwise be limited only where particularly important
grounds so warrant. In judging what limitations may be introduced in accordance with paragraph
one, particular attention must be paid to the importance of the widest possible freedom of
expression and freedom of information in political, religious, professional, scientific and cultural
matters. The adoption of provisions which regulate in more detail a particular manner of
disseminating or receiving information, without regard to its content, shall not be deemed a
limitation of the freedom of expression or the freedom of information” (Cfr. En
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=26769, consultado, 20/05/2013).
36
Vid., sus opiniones en www
19/05/2013).
37
(consultado en
Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 23 de mayo de 1949. Cfr. En Boletín
Oficial Federal I, pág. 1. Con las 52 revisiones realizadas desde aquella fecha, Cfr. La última
revisión del 28 de agosto de 2006, en Boletín Oficial Federal I, página 2034, y en Boletín Oficial
Federal III 100-1.
16
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
por escrito y a través de la imagen, y de informarse sin trabas en fuentes accesibles a
todos. La libertad de prensa y la libertad de información por radio, televisión y
cinematografía serán garantizadas. La censura está prohibida. (2) Estos derechos tienen
sus límites en las disposiciones de las leyes generales, en las disposiciones legales
adoptadas para la protección de la juventud y en el derecho al honor personal. (3) El arte
y la ciencia, la investigación y la enseñanza científica son libres. La libertad de
enseñanza no exime de la lealtad a la Constitución”.
Los derechos del oyente y del que expresa su opinión, están separadamente
reconocidos siguiendo así el criterio del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La
relación entre la libertad de expresar la opinión y el derecho de recibir información ha
sido mucho más discutida en el Tribunal Constitucional federal. El ámbito judicial estos
derechos están separados quizá bajo la idea de otorgar una mayor protección a los
intereses de los destinatarios de la información.
También se consideran derechos distintos la libertad de prensa y la de libertad de
retransmisión. Se protege la independencia institucional de las compañías de periódicos
y de retransmisión de la posible interferencia del Estado y no tanto al contenido de
específicos artículos o programas. Por ejemplo, el derecho de un periódico de no revelar
las fuentes de información está protegido por la libertad de prensa mientras que en el
caso de la libertad de retransmisión se asegura que la televisión o las compañías de
radio sean libres desde el punto de vista organizativo para que mantengan su
independencia de la influencia del gobierno; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha
dejado claro que aunque la libertad de retransmisión sirve a los valores de la libertad de
expresión, y los intereses de los espectadores de acceder a una variedad amplia de
programas de información, esto no equivale a una libertad ilimitada de retransmitir
38
programas como plazca .
La censura está prohibida en el último apartado del artículo 5 de la Ley básica
alemana. Esta prohibición absoluta está limitada al control administrativo previo de una
publicación o comunicación, pero no se extiende a los límites o restricciones judiciales.
Algunas libertades conexas se benefician de la protección del derecho de libertad de
expresión, así por ejemplo, la libertad de reunión y la libertad de manifestación, aunque
también podría incluirse el derecho al libre establecimiento de partidos políticos.
La protección constitucional de la libertad a de expresión ha contribuido al desarrollo
de la personalidad del individuo y a su participación en cuestiones políticas mediante la
38
Sentencia BVerfGE 12, 205. 1ª Sentencia sobre Radiodifusión. Cfr. En Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes compiladas
por Jürgen Schwabe, ob.cit.
17
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Iustel
39
libre opinión pública. En el caso Lüth , el tribunal tenía que resolver si una llamada al
boicot de un film dirigido por Harlan, quien pertenecía a una asociación nazi, estaba
amparado o no por la libertad de expresión, pues bien, el tribunal consideró que sí se
podría justificar por la libertad de expresión, ya que es un derecho básico en una
sociedad democrática liberal en la que debe regir el diálogo intelectual y un vigoroso
debate público. La sentencia, en efecto, no se limita a plantear un conflicto específico
entre la libertad de expresión y el derecho al honor; antes bien, ello presupone la eficacia
de los derechos fundamentales en el Derecho privado y, de este modo, una teoría
fundamental sobre los derechos fundamentales para la cual éstos afectan no sólo a la
relación entre el Estado y los particulares, sino también a las relaciones recíprocas entre
éstos.
Resulta interesante que la amplia protección del derecho de libertad de expresión
origine a su vez una alta protección de otros derechos, de tal modo que se dicten leyes
contra la difamación o protegiendo la privacidad con el fin de no alterar el orden público
ni crear discriminaciones de ningún tipo, ya sea racial, religiosa o de cualquier otra clase.
5. La libertad de expresión en Francia
El reconocimiento de la libertad de expresión en Francia es anterior a la primera
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. El artículo XI de la Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano del año 1789 afirma que: “la libre comunicación
de pensamientos y opiniones es uno de los más preciosos derechos del hombre; de ahí
que todos los ciudadanos pueden hablar, escribir, y publicar libremente; se debe hacer
una selección cuando se realice un abuso de tal libertad y siempre que se trate de casos
40
especificados por ley” .
El artículo X no ha tenido un significativo papel en la jurisprudencia sobre libertad de
expresión, aunque su contenido reviste una gran importancia: “Nadie debe ser
incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación
41
no perturbe el orden público establecido por la ley” .
En el ámbito penal, se establece que: “En los casos previstos por la ley, las penas
aplicables por un crimen o un delito se agravarán cuando la infracción se cometa en
razón de la pertenencia o de la no pertenencia, cierta o supuesta, de la víctima a una
determinada etnia, nación, raza o religión.
39
Sentencia de la Primera Sala, del 15 de enero, 1958. Tribunal Constitucional Alemán.
40
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Vid, en versión original, en
http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp (consultado, 12/05/2013)
41
18
En Idem
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
La circunstancia agravante definida en el primer párrafo concurrirá cuando la
infracción se vea precedida, acompañada o seguida de expresiones, escritos, imágenes,
objetos o actos de cualquier clase que atenten al honor o a la consideración de la víctima
o de un grupo de personas del que forme parte la víctima en razón de su pertenencia o
de su no pertenencia, cierta o supuesta, a una determinada etnia, nación, raza o
42
religión” .
El atentado contra la vida de una persona o motivos relacionados con la religión a la
que pertenece, resulta igualmente protegido por el código penal. Así el Artículo 221,
número 4: “El homicidio será castigado con reclusión criminal perpetua cuando se
cometa:
6º En razón de la pertenencia o de la no pertenencia, cierta o supuesta, de la víctima
a una determinada etnia, nación, raza o religión”.
Si el resultado de un acto de violencia es la muerte, se incrementa la pena en el caso
43
de que se haya hecho por razón de pertenencia o no a una religión .
En lo que se refiere a la prensa escrita, la ley de 29 julio 1881 condena la injuria y la
difamación en su artículo 29: “toda expresión ultrajante, al término de desprecio o
invectiva que no contenga la imputación de hecho alguno es una injuria. Toda alegación
o imputación de un hecho que afecte a la honra o a la consideración de la persona a la
44
que se imputa el hecho es una difamación” .
Esta ley citada protege a los menores contra cualquier texto o ilustración que permita
identificarlos, al igual que prohíbe las publicaciones de carácter licencioso o violento
destinados a los jóvenes. Para el mantenimiento del orden público se castiga por ley la
incitación a la discriminación, el odio y la violencia.
La ley de 13 julio 1990, conocida como ley Gayssot, introduce un derecho de
respuesta para toda persona que, en un diario de publicación periódica, hubiera sido
víctima de alusiones que ofendiesen su honra debida su pertenencia o no pertenencia a
45
una etnia, nación, raza o religión determinada .
42
Artículo 132, número76. (Ley nº 2003-88 de 3 de febrero de 2003, art. 1, Diario Oficial de 4 de
febrero de 2003) (Ley nº 2004-204 de 9 de marzo de 2004, art. 12 I, art. 38, Diario Oficial de 10 de
marzo de 2004). Cfr. En www.legifrance.gouv.fr (consultado, 16/05/2013).
43
En este sentido, se deben tener en cuenta los siguientes artículos del código penal: "Artículo
222-7. Los actos de violencia que hayan provocado la muerte sin intención de causarla serán
castigados con quince años de reclusión criminal; Artículo 222-8. La infracción definida en el
artículo 222-7 será castigada con veinte años de reclusión criminal cuando se cometa: 5º bis En
razón de la pertenencia o de la no pertenencia, cierta o supuesta, de la víctima a una etnia, una
nación, una raza o una religión determinada".
44
Cfr. En http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais
45
Article 13-1. Créé par Loi n°90-615 du 13 juillet 1990 - art. 7 JORF 14 juillet 1990: “Le droit de
réponse prévu par l'article 13 pourra être exercé par les associations remplissant les conditions
prévues par l'article 48-1, lorsqu'une personne ou un groupe de personnes auront, dans un journal
19
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
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La libertad de prensa se aplica a la televisión, amparada por la ley 82/652 de 29 julio
1982 de la comunicación audiovisual, que acabó con el monopolio del Estado. Además,
el artículo primero de la ley 86/1067, de 30 septiembre 1986 sobre la libertad de
comunicación
46
, precisa más el contorno jurídico del ejercicio de esta libertad de
expresión en la comunicación audiovisual: “se debe respetar la dignidad de la persona
humana, la libertad y la propiedad ajena, el carácter pluralista de la expresión de las
corrientes de pensamiento y opinión, y por la protección de la infancia y la adolescencia,
la salvaguardia del orden público, las necesidades de la defensa nacional y las
47
exigencias de servicio público” .
Dentro de estos límites de la libertad de expresión en el mundo audiovisual, los
menores son objeto de medidas de protección específicas, de modo que se prohíbe la
difusión de programas de carácter pornográfico o que promuevan la violencia.
El pluralismo de los medios de comunicación se considera como un valor
constitucional, el cual puede justificar límites de otros intereses, consecuentemente, el
Consejo de Estado francés presiona al legislador para garantizar plenamente el
pluralismo. A pesar de que el cine es una actividad artística, cultural y económica,
propiedad de los particulares, no es menos cierto que su efecto sociopolítico aun ligado
al Estado desde muy temprano, se considera un servicio de interés público y social,
haciendo un seguimiento normativo de supervisión, de promoción y estímulo. Además,
se trata del desarrollo del derecho de libertad de pensamiento y expresión, concebido
como un derecho a buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística.
Ciertamente, dentro del medio artístico, se encuentra la creación cinematográfica.
Los principios del pluralismo y de la libertad de expresión han sido aplicados en el
contexto de la regulación de la retransmisión audiovisual, precisamente con la necesidad
de preservar el pluralismo cultural y social. Así, las ayudas existentes se conceden con el
objetivo de fomentar “la diversidad cultural”.
ou écrit périodique, fait l'objet d'imputations susceptibles de porter atteinte à leur honneur ou à leur
réputation à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une
ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée” (Cfr. En http://www.legifrance.gouv.fr/ consultado, 21/05/2013).
46
47
Modificada por la ley 2000/719, de 1 de agosto.
“L'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le
respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d'autrui, du caractère
pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion et, d'autre part, par la protection de
l'enfance et de l'adolescence, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la défense
nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux
moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de
développer la production audiovisuelle” (Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté
de communication -Loi Léotard- Version consolidée au 03 février 2012. Cfr. En
http://www.legifrance.gouv.fr/ - consultado, 21/05/2013).
20
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
No obstante, debemos hacer notar que el respeto al pluralismo no se percibe en otros
sectores, como es el caso de la prohibición de los símbolos religiosos en los centros
escolares públicos, no es una medida de respeto al pluralismo religioso ni a las
expresiones propias de convicciones religiosas, y amenaza el contenido del artículo 1 de
la Constitución francesa: “Francia es una República indivisible, laica, democrática y
social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen,
raza o religión y respeta todas las creencias”.
6. La libertad de expresión en Italia
La Constitución italiana establece en el artículo 21 que: “Tutti hanno diritto di
manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di
48
diffusione” .
La prensa no puede estar sujeta a licencia o censura. Estas libertades resultan más
cualificadas en otros párrafos cuando se dice que los tribunales pueden restringir
publicaciones para detectar un error civil siempre que esté autorizado por una ley del
parlamento. También se pueden restringir las publicaciones, los eventos teatrales o
dramáticos, y todas las formas de comunicación que sean contrarias al buen
comportamiento siempre que existan leyes que prevengan y castiguen tal material. Por
tanto, frente a la libertad de las artes y las ciencias, libertad de constituir empresas
económicas privadas, la protección de anuncios comerciales, se encuentra el derecho de
todo ciudadano a la defensa de su dignidad humana, y se enfrenta a otros derechos
como el derecho de confidencialidad, de correspondencia, y otras formas de
49
comunicación .
Las restricciones de la pública expresión contrarias al buen comportamiento se suelen
referir a la transmisión de material explícito sexualmente, o a la diseminación de ofensas
contra la decencia. De ahí unas reglas mínimas o estándar de carácter ético que deben
ser respetadas. En 1951, una película italiana neorrealista de Roberto Rossellini, titulada
“El milagro”, provocó la indignación moral generalizada. La película se centra en torno a
un hombre, santo Giusseppe, que vilmente embaraza a una campesina perturbada
llamada Nanni, que cree ser la Virgen María. En París se reunieron cientos de
manifestantes católicos que protestaron de manera violenta, impidiendo que las
personas entraran al cine, con carteles como «No entres en la cloaca», «Esta película es
un insulto a toda mujer decente y a tu madre», «No seas comunista». Por presión de la
Iglesia católica, en Nueva York se revocó la licencia de la película con el argumento de
48
Cfr. En http://www.governo.it (consultado, 21/05/2013)
49
E. Colarullo. Manuale di diritto dell’informazione e della comunicazione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 2006, pp. 66 -69.
21
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
que era «sacrílega». El distribuidor de la película, Joseph Burstyn, apeló la decisión y, en
1952, fue anulada por la Corte Suprema de Estados Unidos como inconstitucional, y la
película se pudo exhibir (Burstyn v. Wilson).
El vilipendio contra las religiones fue introducido en el Código Penal italiano de 1889,
conocido como “Zanardelli”. Actualmente, y en vigencia desde el año 2006, se han
cambiado las penas por razón de vilipendio, de modo que ya no hay privación de la
50
libertad sino una pena pecuniaria .
Existe una mayor libertad en el campo de la retransmisión que permite emitir y recibir
ideas así como información. Por este motivo hay varios canales privados de carácter
religioso que se han mantenido en virtud del pluralismo que debe existir en los medios de
retransmisión, y de los acuerdos firmados con las confesiones religiosas.
IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN ESPAÑA A PROPÓSITO DEL CINE
En el informe de la libertad de expresión en España, realizado por la Fundación
Ciudadanía y Valores en el año 2012, Javier Fernández del Moral señala que: “Hay
ataques permanentes a la libertad de expresión, al derecho universal de todos a
manifestar su opinión libremente, sea quien sea el sujeto. Antes, esa imagen de la
libertad de expresión se circunscribía tradicionalmente a los oradores en los parques con
un cajón a modo de tarima, o a las incursiones esporádicas a través de los medios de
comunicación en las que algunos elegidos, o algunos tolerados, llegaban a su minuto de
gloria con una carta escrita, con su voz recogida por el teléfono en una emisora de radio
o su imagen con la pancarta en una manifestación. Minuto de gloria, que por supuesto
formaba parte del boato incesante que la empresa periodística mantenía con su propia
ideología, su propia opinión o sus propios criterios, respecto a la temática sobre la que
osaba opinar el espontáneo. Ahora se dan otras circunstancias. El Ágora se ha
50
Articolo 403. Offese a una confessione religiosa mediante vilipendio di persone. Chiunque
pubblicamente offende una confessione religiosa, mediante vilipendio di chi la professa, è punito
con la multa da euro 1.000 a euro 5.000. Si applica la multa da euro 2.000 a euro 6.000 a chi
offende una confessione religiosa, mediante vilipendio di un ministro del culto. Articolo 404. Offese
a una confessione religiosa mediante vilipendio o danneggiamento di cose. Chiunque, in luogo
destinato al culto, o in luogo pubblico o aperto al pubblico, offendendo una confessione religiosa,
vilipende con espressioni ingiuriose cose che formino oggetto di culto, o siano consacrate al culto,
o siano destinate necessariamente all'esercizio del culto, ovvero commette il fatto in occasione di
funzioni religiose, compiute in luogo privato da un ministro del culto, è punito con la multa da euro
1.000 a euro 5.000. Chiunque pubblicamente e intenzionalmente distrugge, disperde, deteriora,
rende inservibili o imbratta cose che formino oggetto di culto o siano consacrate al culto o siano
destinate necessariamente all'esercizio del culto è punito con la reclusione fino a due anni. Articolo
405. Turbamento di funzioni religiose del culto di una confessione religiosa. Chiunque impedisce o
turba l'esercizio di funzioni, cerimonie o pratiche religiose del culto di una confessione religiosa, le
quali si compiano con l'assistenza di un ministro del culto medesimo o in un luogo destinato al
culto, o in un luogo pubblico o aperto al pubblico, è punito con la reclusione fino a due anni. Se
concorrono fatti di violenza alle persone o di minaccia, si applica la reclusione da uno a tre anni.
22
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
universalizado y los procedimientos para llevar nuestra opinión a la calle han cambiado
mucho, pero también han cambiado mucho los que se utilizan para hacerla desaparecer
o hacerla pasar desapercibida. Ese es sin duda el nuevo reto con el que nuestra
sociedad debe contemplar esa libertad, y ese es entonces el nuevo reto de la libertad de
51
expresión” .
Si Fernández del Moral advierte de las restricciones, González Ballesteros nos hace
percatarnos de la intensa influencia de los medios utilizados para expresarse: “Vivimos
en la sociedad de la comunicación y, más exactamente, en la sociedad de la
información. Los medios de comunicación, nos distraen, nos informan, nos entretienen,
al mismo tiempo que nos manipulan ideológica y comercialmente. Los ciudadanos
somos para ellos, en el genérico sentido de que son agentes o instrumentos mediáticos,
sujetos mercantiles: la audiencia; o sujetos ideológicos: el voto. En el mundo de hoy,
aquel que geográfica y culturalmente nos rodea, la comunicación y la información es algo
tan connatural como el aire que respiramos, y ya no es posible sustraernos ni a esta
seducción ni a este mercado. Lo que habrá que buscar es la forma de racionalizarlo para
52
mejor convivir” .
Así las cosas, y sentadas estas premisas, comienzo a analizar la regulación del cine
en España, ya que uno de los medios para expresarnos lo encontramos en las obras
cinematográficas. En este tipo de creación artística se aprecia menos restricción del
ejercicio del derecho de libertad de expresión, a pesar de que sus técnicas facilitan la
manipulación, así que como dice González Ballesteros habrá que buscar la forma de
racionalizarlo para mejor convivir.
1. El pluralismo y la libertad de expresión
En el Preámbulo de la ley de cine español
53
se expresa lo siguiente:
“Esta Ley se basa en los artículos 14, 16 y 20 de la Constitución Española (CE)
y se sustenta en los principios de libertad de expresión y pluralismo, en la
promoción de la diversidad cultural y lingüística de nuestro país, en el apoyo a las
versiones originales de las obras como protección básica de sus autores, en la
difusión del cine europeo de cuyo entorno España es miembro activo y del cine
51
J. Fernández del Moral. ‹‹Los retos de las libertades de expresión y de información››. En
Informe de la libertad de expresión en España. Vid., http://www.funciva.org/publicaciones/libertadexpresion-2012.pdf (consultado, 12/05/2013), p. 55.
52
T. González Ballesteros. ‹‹El derecho a la información y a la libertad de expresión en España,
y el respeto a sus límites››. En Política y Medios de Comunicación. Cfr. En
http://www.fundacionfaes.org, (consultado, 17/05/2013), p. 256.
53
Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine. En BOE 312, de 29 diciembre 2007, pp. 53686 ss
23
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
iberoamericano como referente natural de nuestra cinematografía e industria
audiovisual, en la protección de los menores, en la atención a la diversidad
humana, la accesibilidad y no discriminación por razón de discapacidad, así como
en el respeto a la igualdad de género. Asimismo se inspira en el artículo 44.1 de la
Constitución que dispone que los poderes públicos promoverán y tutelarán el
acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”.
La ley se sustenta en los principios de libertad de expresión y pluralismo. El
pluralismo se ha convertido en la piedra de toque para expresar cualquier opinión y
transmitir cualquier imagen, en virtud del pluralismo ideológico y cultural, sobre todo si es
de reciente hornada, algo diferente, con poco sabor a tradicional.
El artículo 1.1 de la Constitución de 1978 incluyó el pluralismo político entre los
valores superiores del ordenamiento jurídico, junto a la justicia, la igualdad y la libertad.
Muchas han sido las discusiones en torno al concepto de pluralismo y su significado, así
Torres del Moral destacó cómo el pluralismo constituye “uno de los conceptos más
amplios, polémicos y susceptible de interpretaciones contrapuestas en el lenguaje
54
político contemporáneo” . También se debate sobre el papel que juega dentro de la
Constitución y algunos consideran que no es un valor, sino un simple dato sociológico.
La pluralidad de la sociedad ha impulsado que toda la organización del Estado
español se convierta en instrumento de mediación y promoción de los derechos y
libertades de la persona y de todas las formaciones sociales en las que se integra como
desarrollo de su personalidad. Se ha llegado a decir que el pluralismo se ha convertido
55
en un postulado axiológico de la cultura política occidental .
Pablo Nuevo López afirma que: “es preciso poner de manifiesto que dicho carácter
plural no se limita a la existencia de una multiplicidad de grupos sociales, sino que se
extiende a una gran variedad de concepciones del hombre, del mundo y de la sociedad.
Es decir, el pluralismo presente en las sociedades occidentales no es sólo social, sino
muy especialmente ético-valorativo.
Este fenómeno afecta al ámbito jurídico-político, pues uno de los postulados básicos
del constitucionalismo contemporáneo es que el Estado tiene que ser neutral en las
cuestiones religiosas e ideológicas, y por tanto también las cuestiones ético-valorativas,
nos traerá que permite la identificación de todos los ciudadanos, cualesquiera sean sus
convicciones, con el Estado. En este contexto de neutralidad estatal, corresponde al
Estado respetar unas esferas de libertad en la vida privada de las personas -en las que
54
A. Torres del Moral. Estado de derecho y democracia del partido. Servicio de publicaciones de
la facultad de derecho de la Universidad Complutense. Madrid, 1991, p. 2974.
55
P. Lucas Verdú. ‹‹Comentario al artículo 1››. En Comentario a las leyes políticas, Madrid, 1983,
p. 66.
24
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
cada uno pueda buscar la felicidad y autorrealización con arreglo a sus concepciones
subjetivas -, y ordenar la convivencia con el sometimiento de los ciudadanos a unas
mismas leyes iguales para todos en lo político y social. Éste es el fundamento doctrinal
del constitucionalismo moderno, vinculado a la idea de democracia está la libertad como
estado de los ciudadanos fundado en leyes de libertad, de manera que la actividad de
56
los poderes públicos debe estar guiada por esta neutralidad ideológica” .
Bajo estas premisas podemos situar también la libertad de expresión amparada en el
pluralismo existente en la sociedad. La neutralidad del Estado impide inmiscuirse en
cuestiones religiosas e ideológicas que permiten la autorrealización del individuo y las
formaciones sociales en las que se integra, siendo la libertad de expresión un vehículo
57
de transmisión de todas las convicciones religiosas o ideológicas del individuo .
Las opiniones y las convicciones expresadas a través de todos los canales sociales
reflejan igualmente la diversidad étnica, moral y de valores que existen en la sociedad, lo
que ha dado lugar a que se hable de un politeísmo de valores. Como afirma Jesús
Prieto, hay una noción general de cultura, y otra étnica o colectiva, en ambas nociones,
la identidad religiosa tiene una clara proyección cultural, es decir, cuando se presenta
como un conjunto acumulativo de bienes y valores del espíritu creados por el hombre,
aparece la dimensión cultural de lo religioso como algo diferenciado de la dimensión
58
sobrenatural de la religión .
Toda aspiración moral, ideológica, política, procedente de cualquier otra referencia,
puede ser defendida en términos de derechos subjetivos, y dentro del amplio radio del
derecho de libertad de expresión podría ser desarrollada sin ningún tipo de límite ni
censura. La creación artística y literaria, incluido el sector audiovisual, se considera
cultura, según el artículo 128 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea; también
en el Convenio de Berna, de 1886, las obras cinematográficas están comprendidas
dentro del término obras literarias y artísticas. En este sentido, recordemos que el
56
P. Nuevo López. La Constitución educativa del pluralismo (una aproximación desde la teoría
de los derechos fundamentales). UNED, Madrid 2009, pp. 15 -16.
57
El Tribunal Constitucional ha limitado los ámbitos objetivos de los preceptos constitucionales,
artículos 20 y 16: "el artículo 16. 1 de la CE garantiza la libertad ideológica sin más limitaciones en
sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la
ley. En este sentido, no hay inconveniente en reconocer que entre tales manifestaciones, y muy
principalmente, figura la de expresar libremente lo que se piense. A la libertad ideológica que
consagra el artículo 16. 1. Le corresponde el correlativo derecho a expresar la que garantiza el
artículo 20. 1. a), aun cuando ello no signifique que toda expresión de ideología queda
desvinculada del ámbito de protección del artículo y 6. 1, pues el derecho que éste reconoce no
puede entenderse simplemente absorbido por las libertades del artículo 20, o que toda expresión
libremente emitida al amparo del artículo 20 sea manifestación de la libertad ideológica del artículo
16. 1" (STC 120/1990, FJ 10).
58
J. Prieto de Pedro. Cultura, culturas y Constitución. Centro de estudios constitucionales,
Madrid, 1995, p. 55.
25
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
artículo 20. 1 b), al encuadrarse entre el elenco de derechos que se reconocen y
protegen, no acoge simplemente una libertad, sino que obliga a los poderes públicos a
amparar, favorecer y defender la producción y creación artística.
Ahora bien, no es lo mismo la creación que la difusión de la obra con la transmisión o
comunicación de su correspondiente mensaje cultural. Como dice Vaquer, en la actividad
de comunicación hay dos grandes fuentes de mensajes: la información (datos y sucesos)
59
y la cultura (ideas y manifestaciones estéticas) . Esta distinción entre ideas y noticias o
datos es fácil en abstracto, pero no es tan nítida en la realidad, así lo ha manifestado el
Tribunal Constitucional español: "es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece no
siempre es fácil separar la expresión de pensamiento, ideas y opiniones de la estricta
comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo
apoyarse en la narración de hechos, y a la inversa, la comunicación de hechos o de
noticias no será nunca un estado químicamente puro y comprende, casi siempre algún
elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión
(STC 6/1988, FJ 5)".
Desde mi punto de vista, a pesar de la visión del pluralismo como alimento de la
democracia, y de las obras cinematográficas como bienes culturales protegidos como
desarrollo de la libertad de pensamiento, de religión, y de conciencia, se puede socavar
el deber imperativo estatal de proteger los derechos fundamentales al menos en su
contenido esencial, si no se tiene un concepto común y mínimamente compartido de
dignidad humana.
La erradicación de los límites del derecho de libertad de expresión es una muestra
clara del nuevo modelo de cultura, que refleja no tanto una fractura de la moral de la
sociedad como una falta de definición de parámetros morales en el derecho debido a
que la diversidad ha socializado ciertos conceptos dejando el aspecto jurídico de los
mismos en el mundo de la variedad y la indefinición.
En otros temas, como el aborto o el derecho a disponer de la propia vida, podemos
vislumbrar con claridad los problemas que genera la acomodación a la moral cambiante
de la sociedad, o a los diversos modelos de moral existentes en una sociedad plural.
Con estos dos temas, a mi modo de ver esenciales, es fácil entender que esto origina
una protección jurídica insuficiente de la dignidad de la persona. Esta realidad nos dibuja
el claro riesgo en el que se encuentra la protección de la dignidad humana puesto que
59
M. Vaquer Caballería. Estado y cultura: la función cultural de los poderes públicos en la
Constitución Española. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S. A., Madrid, 1998, pp. 83 y
ss.
26
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
existen diversos conceptos o significados sobre la dignidad del ser humano, a pesar de
60
ser el fundamento del orden público y de todo el ordenamiento jurídico .
Así, el Tribunal Constitucional debería de aportar certeza a conceptos jurídicos
indeterminados, sacándolos de la zona de penumbra en las que el legislador puede
haberlos situado, sin embargo, ni el alto tribunal ha podido resistirse al gran poder social
del llamado derecho de libertad de expresión.
Incluso el TEDH advierte que la admisión de la moral pública como límite ha de
rodearse de las garantías necesarias para evitar que bajo un concepto ético, juridificado
en cuanto es necesario un minimum ético para la vida social, se produzca una limitación
injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas (Handyside); o, podemos
citar también, la sentencia Open Door y Dublin Well Woman contra Irlanda, de 29 de
octubre de 1992, en la que el tribunal concluyó que la prohibición de dar información
sobre clínicas en las que se practicaban interrupciones del embarazo suponía una
61
injerencia desproporcionada en la libertad de información .
2. Basamento constitucional
2.1. Igualdad y no discriminación
El Artículo 14 de la Constitución reza así: “Los españoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Pues bien la ley 55/2007 aplica la igualdad y no discriminación en los siguientes
aspectos:
2.1.1. Aspectos competenciales
El Estado asume competencias exclusivas en cuanto a calificación de las obras y su
publicidad, a pesar de la descentralización de competencias a favor de las Comunidades
Autónomas, y lo hace con el fin de aplicar un criterio de igualdad, porque el Estado debe
62
establecer las condiciones básicas que garantice la igualdad entre todos los españoles .
60
Vid, en este sentido, Martínez Torrón cuando afirma que es difícil consolidar la paz y la
cooperación internacionales sobre la base de una común concepción funcional de las libertades
personales, ya que no se comparte la misma concepción del hombre, ni en el plano político ni, aún
menos, en el plano ontológico. J. Martínez Torrón. ‹‹La protección internacional de la libertad
religiosa››. En Tratado de Derecho Eclesiástico del Estado, VVAA, Pamplona, 1994, pp. 143 -144.
61
Núm. 64/1991/316/387-388
62
En la Disposición final tercera sobre Títulos competenciales, se dice lo siguiente: “La Ley se
dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.2 de la Constitución, que dispone que, sin
perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado
considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial, con la excepción de los
27
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
Debido a que la libertad de expresión se justifica por algún sector en relación con la
correcta calificación de la película que proporciona al espectador información para
decidir libremente si quiere visionar y escuchar la película, resulta sumamente útil que en
un país con diecisiete Comunidades Autónomas se establezcan criterios básicos que
sean comunes, y lo mismo recae sobre calificación de las películas X, así como su
apropiada publicidad.
2.1.2. Criterios de Discriminación Positiva
En esta línea, la orden de ejecución de la ley del cine español aplica criterios de
discriminación positiva, de modo que a igualdad de condiciones, calidad, presupuesto y
todos los parámetros que fija la orden, las películas con responsable o directora mujer
tendrán "un plus" en la concesión de hasta un 50% más de ayudas. Desde mi punto de
vista, no se trata tanto de ejecutar un precepto constitucional, como de aplicar la Ley de
63
Igualdad , supuestamente en consonancia con el artículo 14 de la Constitución, así se
desprende del artículo sobre los órganos que deciden sobre la calificación de obras
cinematográficas y audiovisuales y ayudas: “Asimismo, se procurará la paridad entre
hombres y mujeres, de acuerdo con el Plan para la igualdad de género en la
64
Administración General del Estado” .
2.1.3. Promoción de la igualdad de género en los guiones de las películas
En general, a lo largo del desarrollo de la ley de cine se contempla que la promoción
de la igualdad de género
65
tiene como premio la posibilidad de recibir ayudas
económicas y mayor difusión.
2.1.4. Igualdad de oportunidades para las obras en lenguas cooficiales como un modo o
materia de expresión
siguientes artículos: . Los artículos 8 y 9 se dictan al amparo del artículo 149.1.1.ª de la
Constitución, que reserva al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la
igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales”.
63
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(Vigente hasta el 01 de Enero de 2014). Cfr. En BOE núm. 71 de 23 de Marzo de 2007.
64
65
Disposición adicional segunda Órganos colegiados.
Disposiciones sobre igualdad de género: g) Establecerá medidas de fomento de igualdad de
género en el ámbito de la creación cinematográfica y audiovisual (art. 19. Disposiciones
generales); Asimismo, se valorará que el proyecto aplique medidas de igualdad de género en las
actividades creativas de dirección y guión (art. 25. Ayudas para la producción de largometrajes
sobre proyecto).
28
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
Otro modo de proteger la libertad de expresión es el de promocionar las diversas
lenguas españolas, así se desprende del siguiente texto: “Artículo 36 Fomento de la
cinematografía y el audiovisual en lenguas cooficiales distintas al castellano. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 19.3, y con el fin de atender al fomento y protección del uso
de las lenguas cooficiales distintas a la castellana en la cinematografía y el audiovisual,
promoviendo la pluralidad cultural de España y la igualdad de oportunidades de las
lenguas propias de cada territorio en materia de expresión y difusión audiovisual, se
establecerá un fondo de ayudas o créditos específicos que serán transferidos en su
integridad a los organismos competentes de las Comunidades Autónomas, que los
gestionarán conforme a sus competencias”.
Este párrafo del artículo 36 ha sido respetado en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que introdujo cambios en los
artículos 36 y 62 de la Ley del Cine, quedando intacto lo que respecta al punto que
66
tratamos .
2.1.5. Medidas de protección contra la discriminación por razón de la cultura y a favor de
la igualdad de trato de expresiones culturales diversas
El Preámbulo de la Ley 55/2007, sienta las siguientes premisas: “La actividad
cinematográfica y audiovisual conforma un sector estratégico de nuestra cultura y de
nuestra economía. Como manifestación artística y expresión creativa, es un elemento
básico de la entidad cultural de un país”.
Las medidas de fomento recogidas en esta Ley se desarrollan plenamente en un
ámbito cultural, con absoluta adecuación a los objetivos y principios rectores de la
Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones
culturales, adoptada en la Conferencia General de la UNESCO celebrada en París el 20
de octubre de 2005
67
, así como con pleno respeto a otros acuerdos de carácter
internacional en la materia.
En realidad, según establece la Convención de 2005, se trata de crear y reforzar
medios de expresión cultural, mediante la aplicación del principio de igual dignidad y
68
respeto de todas las culturas , el principio de acceso equitativo a una gama rica y
66
Se introduce el siguiente párrafo en el art. 36; “Esta aportación del Estado, basada en el
principio de corresponsabilidad, se dotará dentro de los límites presupuestarios aprobados en cada
ejercicio y se destinará al fomento de la producción, distribución, exhibición y promoción de la
industria cinematográfica y audiovisual en las citadas lenguas”.
67
Siendo ratificada por España, de acuerdo con el instrumento de ratificación publicado en el
«Boletín Oficial del Estado» de 12 de febrero de 2007. Cfr. En http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=31038&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
68
Vid., el artículo 2, en sus apartados 3, 7 y 8.
29
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
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diversificada de expresiones culturales procedentes de todas las partes del mundo y el
acceso de las culturas a los medios de expresión y difusión son elementos importantes
para valorizar la diversidad cultural y propiciar el entendimiento mutuo, y con la
aplicación del principio de apertura y equilibrio a las demás culturas del mundo a través
de medidas estatales que se orientarán a alcanzar los objetivos perseguidos.
Ni la ley del cine español ni la Convención de la UNESCO hacen referencia alguna a
la religión, como sí se hace en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos
69
Humanos . Aunque religión y cultura no son lo mismo, la religión puede formar parte de
la cultura, y siendo parte del patrimonio cultural de una sociedad, convertirse en uno de
los objetivos de la cinematografía. Además, la pertenencia a una comunidad religiosa
supone una circunstancia personal y social de primer orden, forma parte de la identidad
propia, así que podemos incluir su protección mediante medidas de fomento y no
discriminación en los artículos donde se refiere a las expresiones culturales tradicionales
70
y a otras más innovadoras , portadoras de identidades, valores y significados, y por
71
consiguiente no deben tratarse como si sólo tuviesen un valor comercial .
La UNESCO sólo menciona la libertad de expresión por su directa vinculación con la
72
cultura y la diversidad cultural , no hay una sola mención de las religiones o la libertad
religiosa, salvo la prohibición de invocar la Convención para atentar contra derechos y
libertades fundamentales proclamados por la Declaración Universal de Derechos
Humanos:
“1. Principio de respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Sólo se podrá proteger y promover la diversidad cultural si se
garantizan los derechos humanos y las libertades fundamentales como la libertad
de expresión, información y comunicación, así como la posibilidad de que las
personas
escojan
sus
expresiones
culturales.
Nadie
podrá
invocar
las
disposiciones de la presente Convención para atentar contra los derechos
69
Vid., sobre este tema, M. Bell. Anti-discrimination Law and the European Union. Oxford
University Press, 2000.
70
“Reconociendo que la diversidad de expresiones culturales, comprendidas las expresiones
culturales tradicionales, es un factor importante que permite a los pueblos y las personas expresar
y compartir con otros sus ideas y valores”. Cfr. En http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=31038&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
71
“Persuadida de que las actividades, los bienes y los servicios culturales son de índole a la vez
económica y cultural, porque son portadores de identidades, valores y significados, y por
consiguiente no deben tratarse como si sólo tuviesen un valor comercial”. Cfr. En Ibidem.
72
“La Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura, en su 33ª reunión, celebrada en París del 3 al 21 de octubre de 2005,
Reiterando que la libertad de pensamiento, expresión e información, así como la diversidad de los
medios de comunicación social, posibilitan el florecimiento de las expresiones culturales en las
sociedades”.
30
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal
de Derechos Humanos y garantizados por el derecho internacional, o para limitar
su ámbito de aplicación”.
Finalmente, se debe recordar que para denunciar el trato desigual de las expresiones
73
culturales , el artículo 14 de la CE (al igual que ocurre con los demás preceptos del
Capítulo II del Título I de la Constitución) vincula directamente a las Administraciones
Públicas (sin necesidad de mediación del legislador ordinario ni de desarrollo normativo
alguno), tal y como se desprende de la STC 80/1982.
2.2. Libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
2.2.1. El artículo 16 de la Constitución española
El artículo 16 de la Constitución española, corazón del Derecho Eclesiástico del
Estado, se articula así:
2.2.1.1. Garantía y promoción de la libertad ideológica, religiosa y de culto de los
individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la
necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley
Todas las disposiciones de la Ley 55/2007 y de la Convención de la UNESCO que
promocionan medidas de protección de la cultura, la diversidad cultural y las expresiones
culturales, están garantizando también la protección de la identidad cultural religiosa y su
expresión, siendo la Agencia Estatal de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales,
74
la encargada de esta misión según las directrices estales .
En realidad, la Convención como inspiradora de los principios básicos de la ley del
cine española, recuerda a los Estados sus derechos soberanos a conservar, adoptar y
aplicar las políticas y medidas que estimen necesarias para proteger y promover la
diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios; apuntando como
iniciativa en un contexto global la necesidad de no constreñir las manifestaciones
culturales, en su calidad de portadores de identidad, valores y significado, sino darlas a
conocer porque sólo el conocimiento aboca a la tolerancia e incita al diálogo entre
75
culturas .
73
“Las “expresiones culturales” son las expresiones resultantes de la creatividad de personas,
grupos y sociedades, que poseen un contenido cultural” (Convención de la UNESCO. III.
Definiciones. Artículo 4.3. Cfr. Ibidem)
74
Disposición adicional primera de la Ley del Cine 55/2007.
75
Vid. Los Objetivos y principios rectores de la Convención en el título I, art. 1. Cfr. Ibidem.
31
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2.2.1.2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias
En la expresión: “nadie será obligado a declarar”, se contiene también la libertad de
poder declarar y expresar la ideología, la religión y las creencias a través de las artes
cinematográficas.
Pues bien, las medidas de promoción de la cultura en las obras cinematográficas y
audiovisuales se basan en su aportación a la libertad de pensamiento, libertad de
expresión y al pluralismo o diversidad cultural, y alcanzan al director, al guionista, al
director de fotografía y al compositor de la música, que deben estar formados, al menos
en un 75 por 100, por personas con nacionalidad española o de cualesquiera de los
otros Estados miembros de la Unión Europea, de los Estados parte en el Acuerdo sobre
el Espacio Económico Europeo, o que posean tarjeta o autorización de residencia en
76
vigor en España o en cualesquiera de dichos Estados .
2.2.1.3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”
2.2.1.3.1. Tener en cuenta las creencias religiosas implica el respeto de la creación
artística y cultural en un marco de democracia, tolerancia y justicia social, tal y como
77
recuerda la UNESCO .
La obligación de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española
significa tener en cuenta el hecho religioso diverso en el contexto social actual, en el que
se vive un resurgimiento de lo religioso y que ha dado lugar a repensar constantemente
la laicidad, de ahí que algunos haciendo un juego de palabras por el conflicto del crucifijo
78
en las escuelas, hable de la laicidad crucificada . En efecto, el pluralismo indica una
constante búsqueda de la verdad religiosa en un mundo secular, por ello se entiende que
el apartado tercero del artículo 16 sea una declaración a favor del pluralismo, así según
Viladrich y Ferrer: "la laicidad, subordinada al principio de libertad religiosa, se presenta
en nuestra Constitución el estilo estatal de reconocer, garantizar y promover, mediante el
método civilizado de un derecho eclesiástico especial, aquel factor religioso originado en
el seno de la sociedad como resultado de las pluralistas vivencias religiosas, individuales
76
Artículo 5 de la Ley 55/2007.
77
Recordando que la diversidad cultural, tal y como prospera en un marco de democracia,
tolerancia, justicia social y respeto mutuo entre los pueblos y las culturas, es indispensable para la
paz y la seguridad en el plano local, nacional e internacional. Cfr. En Ibidem
78
La laicità crocifissa? Il nodo costituzionale dei simboli religiosi nei luoghi pubblici. De VVAA,
Giappichelli, Torino, 2004.
32
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
y colectivas, públicas y privadas, de cada una de las personas que componen el pueblo
79
español" . Sin embargo, en nombre de la libertad de expresión y el pluralismo, se
vierten todo tipo de blasfemias, burlas e insultos a la ortodoxia de religiones muy
diversas, como estamos constatando a lo largo del desarrollo de este trabajo.
El discurso violento contra la religión y las creencias religiosas de los ciudadanos
viene siendo muy frecuente en los medios de comunicación social o audiovisual de
España, de tal modo que parece que se ha creado un género de entretenimiento basado
en la crítica humorística de las religiones. Otros intereses sociales o bienes tutelados por
la Constitución, deberían servir de límite a la difusión pública de la obra, como advierte
González Moreno: “el ámbito de la creación es un círculo esencialmente privado e
individual, en íntima conexión con la libertad personal del artista o creador y no
susceptible de generar conflictos con intereses ajenos, mientras que esto sí podrá
suceder con la comunicación cultural de la obra creada, porque es entonces cuando el
producto cultural se hace público, se divulga o se difunde, cuando hay intereses sociales
80
que pueden entrar en colisión con los intereses del arte” .
Entre estos intereses sociales están los que destaca la Recomendación 1396 (1999),
nº 9: “Democracia y religión no tienen que ser incompatibles, sino todo lo contrario. La
democracia ha demostrado ser el mejor marco para la libertad de conciencia, el ejercicio
de la fe y el pluralismo religioso. Por su parte, la religión, a través de su compromiso
moral y ético, los valores que defiende, su espíritu crítico y su expresión cultural, puede
81
ser un interlocutor válido de la sociedad democrática” .
Esta Recomendación resulta de vital interés en un mundo globalizado donde el
discurso crítico despierta mayor atención porque llega de modo masivo. Las caricaturas
de Mahoma que se publicaron en un periódico local, no habrían tenido impacto si no
82
fuera por las nuevas tecnologías . Este ataque a la sensibilidad religiosa de los adeptos
al Islam ocasionó la muerte de 139 personas, el incendio de varias embajadas, y el
boicot de muchos bienes y servicios daneses. En esta ocasión, el libre discurso provisto
de una cierta acidez en su humor, tuvo consecuencias gravísimas de carácter violento
por parte de los adeptos a una religión que no ha evolucionado conforme a las nuevas
79
P -J. Viladrich y J. Ferrer. Los principios informadores del derecho eclesiástico español. En
Tratado de Derecho Eclesiástico del Estado, VVAA, Pamplona, Cuarta edición, EUNSA, p. 137.
80
B. González Moreno. Estados de cultura, derechos culturales y libertad religiosa. Civitas,
Madrid, 2001, p. 162.
81
Recomendación de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, sobre Religión y
Democracia, adoptada con fecha de 27 de enero 1999 (5ª reunión). Cfr. En http://www.coe.int/
82
Vid., Sobre globalización y libertad de expresión, R. Palomino Lozano. ‹‹Libertad de expresión
y libertad religiosa: elementos para el análisis en un conflicto››. En Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 29 (2012), pp. 6-10 ; publicado previamente en Ius
Canonicum, Vol. XLIX, 98 (2009), pp. 509-548.
33
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
pautas históricas y no ha realizado un proceso de contextualización de sus textos
sagrados.
2.2.1.3.2. Tener en cuenta las creencias religiosas implica la función promocional y la
tutela penal por el Derecho
El Estado secular no debe ser enemigo de la religión. Además debe reconocer la
libertad religiosa del individuo como un derecho fundamental, lo que conlleva proteger
también la religión de la instigación violenta del discurso que degrada, denigra o humilla
a las personas en virtud de su religión o de las creencias que profesan.
Una forma de remover los obstáculos para el libre ejercicio de estas libertades
(artículo 9.2 CE) es el de hacer un planteamiento razonable sobre sus límites en las
obras cinematográficas. En general, no hay más limitación que las referentes a un
ataque hacia la moral pública, la salud y la seguridad como componentes del orden
público, así como los derechos y libertades de los demás.
Con respecto a la libertad ideológica, por una parte, las películas de carácter
pornográfico y violento que se exhiben en salas X, deberían respetar también estos
elementos del orden público, ya que el asentimiento de su visión no le resta carácter de
inconstitucionalidad a este tipo de escenas. Por otra parte, toda retransmisión de
carácter violento aunque sea un desarrollo de la libertad ideológica, que suele existir en
un tanto por ciento elevado de films, videos, etc, tendría entonces que ser expuesta en
salas X, ya que entre los límites de la libertad de expresión está la protección de la
juventud y de la infancia. En realidad, el mensaje de la obra cinematográfica, a veces
produce un conflicto de valores, que requiere una minuciosa ponderación de
circunstancias, nada fácil de acometer debido a los conceptos indeterminados de valor.
En lo que se refiere a la libertad religiosa, debemos centrarnos en la tutela penal del
sentimiento religioso que ofrece el legislador a través del código penal.
Con independencia de que el artículo XIV del acuerdo suscrito entre el Estado
España y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales, se establezca que los
sentimientos religiosos de aquellos que profesan la religión católica se constituyen un
bien a respetar la actividad de los medios de comunicación social, los sentimientos
religiosos se han convertido en un bien jurídico protegible a través del código penal.
En el capítulo IV de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y
libertades públicas, existe una sección de delitos cometidos con ocasión del ejercicio de
los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución,
a manera de un marco general de defensa de las libertades y derechos fundamentales,
más específicamente en la sección segunda de dicho capítulo, se tipifica los delitos
contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y respeto a los difuntos.
34
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
De la sección primera interesa el artículo 510 por su clara referencia a la
discriminación, el odio o la violencia, que el TEDH protege con más vigor que la
discriminación por motivos religiosos: “1. Los que provocaren a la discriminación, al odio
o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus
miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,
enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y
multa de seis a doce meses. 2. Serán castigados con la misma pena los que, con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren
informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión
o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su
sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”.
En cuanto a la protección de los sentimientos religiosos, de la conciencia y del
respeto por los difuntos, sólo afectan de modo específico los artículos 525 y 526 del
código penal.
Queda vigente, tras la reforma sucesiva del código penal español, el delito de
escarnio y profanación. El debate doctrinal sobre la falta de adecuación de estos
artículos a la Constitución queda abierto, sin embargo, considero que es uno de los
pocos reductos que tiene el ordenamiento jurídico español para la protección de la
libertad religiosa y de conciencia en el marco de la laicidad del Estado, tanto desde el
punto de vista positivo como desde su proyección negativa.
El artículo 525 regula lo siguiente: “1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce
meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión
religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de
documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también
públicamente, a quienes los profesan o practican. 2. En las mismas penas incurrirán los
que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan
religión o creencia alguna”.
Este artículo es una evidencia contundente de la protección penal que se otorga a las
personas y a las formaciones sociales en las que se insertan, con motivo de sus
dogmas, creencias, y todos los ritos o ceremonias anejos a sus convicciones tanto
religiosas como ateas o agnósticas, porque la libertad religiosa ampara la libertad de
creer y de no creer.
El escarnio se suele definir como una burla muy ofensiva y humillante que se hace
con la intención de herir y ofender. De ahí que se deba demostrar el elemento intencional
o subjetivo de ridiculizar, desacreditar y menospreciar los dogmas y creencias para que
el escarnio sea constitutivo de una auténtica lesión de la libertad religiosa.
35
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
Los delitos contra el honor también se pueden cometer en el ejercicio de la libertad de
83
expresión, tal y como se deduce del artículo 211 del código penal . En el código penal
se castiga tanto el escarnio como el ultraje
84
. Para Pérez Madrid, aunque
gramaticalmente pudieran considerarse palabras sinónimas, el legislador ha querido
dotar a cada una de un contenido específico. A su juicio: “el escarnio comporta siempre
una dosis de fertilización, un modo burlesco de presentar las afirmaciones, una
deformación intencionada y manifiesta; en el ultraje, la jurisprudencia ha marcado más si
la injuria es grave y pública, que el modo como ésta se realiza. La simple negación o la
crítica razonada, mesurada, no entraña por sí misma ni afrenta, ni ofensa, ni
menosprecio; así, cuando del análisis de las afirmaciones cabe deducir un afán
meramente
crítico,
incluso
aunque
concurran
afirmaciones
poco
serias,
no
85
necesariamente habrá que afirmar la existencia de una conducta escarnecedora” .
Palomino Lozano
86
señala que en no pocas ocasiones se ha insistido en la innegable
interdependencia o complementariedad del derecho de libre expresión y del derecho de
87
libertad religiosa, que convergen en la dignidad humana . La libertad de expresión no
puede verse, en consecuencia, como amenaza potencial a la religión, sino como
condición para la libertad religiosa en plenitud; esto también se desprende de las
conclusiones del informe general del relator especial sobre la protección del derecho de
libertad de opinión y de expresión en el año 2007, en las que se afirmó que no existe
contradicción alguna entre los principios de la libertad de religión y la libertad de
expresión, que se refuerzan mutuamente y fomentan la base humana y espiritual de
88
sociedades y poblaciones . Sin embargo, no es menos cierto que el objeto protegido por
la libertad religiosa podría verse seriamente afectado por una expresión dañina. El
discurso anti-religioso ofensivo puede detenerse en sus primeros estadios cuando se
83
Artículo 211. La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen
por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.
Artículo 212. En los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la
persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la
calumnia o injuria.
84
Título XI. Delitos contra el honor. Capítulo II. De la injuria.
85
F. Pérez Madrid. La tutela penal del factor religioso en el derecho español. EUNSA, Pamplona,
pp. 232 -233.
86
R. Palomino Lozano. ‹‹Libertad de expresión y libertad religiosa››, ob.cit., pp. 10 -15.
87
Esta complementariedad se vislumbra también en la redacción del el artículo 19 de la misma
Declaración Universal de Derechos Humanos: “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión
y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión”.
88
Conclusiones nº 69 y 70 del 14º Informe General del Relator especial sobre la promoción y
protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, en UN Doc. A/HRC/4/27, de 2 de
enero de 2007.
36
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
detecta alguna forma expresión gratuitamente insultante o vejatoria, capaz de
evolucionar hacia discurso de odio, o tras el daño producido, aplicar el derecho penal.
La tendencia secularizadora del legislador penal ha llevado a que en el vigente
Código penal español se vea aminorado el número de preceptos que protegen, a través
de un derecho especial, el factor religioso, en favor de la equiparación de la tutela de
todo tipo de creencias. A pesar de dicha disminución, la sección 2ª del Capítulo IV del
Título XXI del libro dedicado a los delitos del Código penal español sigue manteniendo,
bajo la rúbrica Delitos contra la libertad de conciencia, el sentimiento religioso y el
respeto a los difuntos, una serie de preceptos que tienen como objeto la protección
especial de las creencias y sentimientos religiosos.
Pues bien, las creaciones intelectuales que son el resultado del ejercicio de la libertad
de producción y creación artística y literatura pueden ser un vehículo adecuado para
llevar a cabo este tipo de acciones delictivas. De ahí que, el tratamiento de la libertad
religiosa en este nuevo Código penal no sea radicalmente secularizador, ya que no hace
desaparecer estos delitos referentes al fenómeno religioso, ni los reconduce a los tipos
genéricos, sino que sigue ofreciendo un tratamiento específico a la protección de este
fenómeno.
En realidad, nos encontramos siempre ante la necesidad de aplicar el principio de
ponderación entre los diversos intereses jurídicos en conflicto que concurren, y que al
corresponderse con derechos y libertades fundamentales, obligan a aplicar un criterio
restrictivo a la hora de establecer límites, con el fin de no desnaturalizarlos. Siguiendo las
ideas de Shing i-Liu, las consecuencias del ejercicio del derecho de libertad de expresión
no llegarían a judicializarse si se aplicara la regla de oro de la reciprocidad, que es una
regla ética básica de la humanidad en Oriente y Occidente, y se funda en la idea de que
yo debo comportarme con los demás de la misma manera como quiero que ellos se
comporten conmigo; aunque representa uno de los fundamentos principales de los que
surge el deber moral, esta regla de oro de la reciprocidad es un principio jurídico
universal de la convivencia humana. Según este autor, la globalización trae consigo la
idea del reconocimiento universal de los derechos humanos, y la regla de oro es uno de
89
los importantes fundamentos de la globalización del derecho .
2.3. Libertad de expresión sin censuras previas: mensaje desinhibido y libre
2.3.1. Derechos morales del autor
89
Shing-I-Liu. ‹‹El principio de reciprocidad y la globalización del derecho desde la perspectiva
de la regla de oro››. En Persona y Derecho 60 (2009), pp. 19 -26.
37
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Tras la lectura del artículo 20 de la CE
Iustel
90
, comprobamos que el legislador
constitucional le dio un novedoso tratamiento a la libertad de expresión a través del
soporte artístico: El derecho a la producción y creación artística no es sino una
concreción del derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y
opiniones. Aunque, ciertamente, la discusión parlamentaria que llevó a la aprobación del
precepto constitucional, nos lleve a afirmar que tal como señala Ollero Tassara, el
91
debate sobre este artículo fue más expresivo que su propia letra .
Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales no son más que
una parte de una larga lista dentro de los trabajos o tipos de trabajos que pueden
considerarse como creación artística. Pues bien, el artículo 20 de la CE no protege
únicamente la libertad del artista durante el proceso creativo, es decir, la libertad para
crear en libertad, sino que su tutela tiende también a la libre difusión pública de las obras
intelectuales que enriquecerán la vida cultural de la sociedad y facilitará que los
ciudadanos puedan acceder a una pluralidad de manifestaciones artísticas.
La protección de la libre difusión de las creaciones artísticas también ampara algunos
aspectos personales de su creador o autor como son los denominados derechos
morales. Éste es el motivo por el que se prohíbe la censura previa, de modo que esta
libertad aspira a que el fruto del trabajo del artista sea proyectado desde un principio,
evitando que el creador tenga que padecer trabas o restricciones externas que hagan
imposible esta labor o que causen que el producto final se desnaturalice. Este
planteamiento origina que se entienda como derecho moral del autor la posibilidad de
exigir el respeto a la integridad de la obra, impedir cualquier deformación, modificación,
alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o
menoscabo a su reputación.
También se protege la facultad del autor de modificar la obra respetando los derechos
adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural; se
90
Artículo 20. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de
cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La
ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura
previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación
social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y
de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los
derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la
juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y
otros medios de información en virtud de resolución judicial.
91
A. Ollero Tassara. ‹‹Derechos del autor y propiedad intelectual. Apuntes de un debate››. En
Poder judicial, número 11, 1988, p. 85.
38
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
trataría de proteger la personalidad del autor con una extensión del derecho fundamental
de libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16 del texto constitucional, ya
que la combinación de las convicciones ideológicas con las concepciones estéticas del
autor o de éstas con sus convicciones religiosas, es lo que fundamenta su pretensión de
realizar modificaciones de carácter formal o materiales sobre una obra ya finalizada. Con
la misma orientación se puede defender el autor, dentro de sus facultades morales, para
retirar una obra artística del comercio, debido al cambio de sus convicciones
intelectuales o morales. Se trataría de una evolución en el ámbito ideológico moral del
creador, que transforma sus convicciones, de tal modo que las nuevas convicciones
ideológicas, religiosas, o simplemente estéticas, ya no se identifican con la obra, sería
como una manifestación del derecho fundamental de libertad de conciencia, que exige la
tutela de la libre conformación de su obra a sus propias convicciones personales.
Ahora bien, no olvidemos que muchas obras cinematográficas e intelectuales en
general, no tienen relación directa con las convicciones personales. Muchas de las
creaciones cinematográficas son meros objetos de negocio, que buscan un beneficio
92
económico y, por tanto, son productos de consumo masivo .
2.3.2. Derecho Moral para hacer daño en un Estado democrático
Revenga Sánchez advierte que: "bajo la diversidad de fórmulas de reconocimiento y
medios de garantía, la libertad de expresarse se nos aparece como la quintaesencia del
ser y sentirse libre, y una de las llaves maestras del Estado constitucional desde su
primera obra. Ni el más partidario de un entendimiento absolutista de la libertad de
expresión podrá negar nunca la capacidad de la palabra para hacer daño. Quienes
redactaron la declaración de derechos francesa de 1789 fueron bien conscientes de ello,
cuando vincularon la libertad de comunicar pensamientos y opiniones a la
responsabilidad que el abuso de tal libertad genere en los casos determinados en la ley.
Y en los Estados Unidos, la deriva preventivo institucional de la Primera Enmienda no
impidió que éste aprobara muy pronto, bajo la estela de la tradición inglesa, una ley de
93
sedición, castigando la publicación de libelos maliciosos referidos al Presidente" .
Si concebimos, en definitiva, la libertad de expresión como algo consustancial al
Estado democrático, pero admitimos al mismo tiempo la capacidad de la palabra para
causar daño, un punto de conexión capital entre las teorías de la democracia y las de la
92
I. Minteguía Arregui. Sentimientos religiosos, moral pública y libertad artística la Constitución
española de 1978. Dikynson, Madrid, pp. 156 -155.
93
M. Revenga Sánchez. ‹‹Trazando los límites de lo tolerable: libertad de expresión y defensa
del ethos democrático en la jurisprudencia constitucional española››. En Libertad de manifestación,
de pensamiento y jurisprudencia constitucional. Tirant Lo Blanch., De VVAA, 2005, pp. 213 -214.
39
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
libertad de expresión, será el que consiste en justificar por qué en determinados casos la
defensa de la democracia puede apoyar, y aún exigir, la exclusión de ciertos discursos, y
la disposición de los cauces que correspondan para hacer efectiva aquella
responsabilidad a la que ya se refería la declaración de 1789. Con estos parámetros se
echa por tierra la teoría de la democracia o la búsqueda del bienestar de una sociedad
democrática para defender el derecho de libertad de expresión sin restricciones.
2.3.3. Elementos de la libertad de expresión en el contexto democrático
2.3.3.1. Autonomía personal del espectador y del creador
Tampoco es fácil abogar por las máximas cotas de libertad de expresión debido a la
autonomía personal de quien habla. Sin embargo, se debe tener en cuenta la
perspectiva de la audiencia y la dimensión colectiva de tal libertad. La CE está a favor
del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones casi
como un derecho absoluto, de ahí que la labor jurisprudencial pueda tener un carácter
pedagógico no tanto en la interpretación de la Constitución como en el análisis de los
distintos intereses jurídicos en conflicto. Tras el estudio breve del derecho comparado y
de la jurisprudencia en otros países hemos constatado que se otorga un lugar de honor a
la libertad de expresión y a su máximo desarrollo en cuanto derecho protegido
constitucionalmente, convirtiéndose esta construcción jurisprudencial en una corriente
muy fuerte a nivel mundial.
2.3.3.2. Discurso desinhibido y espíritu crítico del creador
Gran parte del discurso desinhibido y libre que se exhibe en la televisión, los films y
otros medios de comunicación y expresión, más que contribuir al proceso democrático
alienta comportamientos que ponen en peligro un debate sano y sin deformaciones en la
transmisión de la información o en opiniones con claros propósitos comerciales o
económicos. Sin embargo, en los Estados Unidos de América, la sentencia C. Sullivan
establece un criterio que ha sido acogido a nivel mundial: “con el trasfondo del arraigado
compromiso nacional en favor del principio de que la discusión sobre los asuntos
públicos ha de ser desinhibida, consistente y amplia, de tal manera que la misma bien
puede conllevar críticas de mentes cáusticas, así como ataques incisivos que resulten
94
poco gratos para el gobierno o para quienes desempeñan cargos públicos” .
94
The New York Times Company v. L. B. Sullivan Ralph D. Abernathy et al. v. L. B. Sullivan 376
U.S. 254. Suprema Corte de Estados Unidos de América [9 de Marzo de 1964]. Se dictamina que
la Constitución otorga al ciudadano y a la prensa un privilegio incondicional, absoluto para criticar
40
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
2.3.3.3. Pluralismo y Tolerancia, piedras de toque en la expresión y expansión del
mensaje
En el ámbito europeo, aunque el Convenio europeo de derechos humanos que
España ha ratificado establece en el artículo 17 la prohibición del abuso del derecho, que
se daría por ejemplo en el caso de que con la libertad de expresión se persiguiera
eliminar a otro derecho contenido en el texto internacional, como puede ser la libertad
religiosa o el principio de igualdad de todos ante la ley, el TEDH también ha dado carta
blanca a la libertad de expresión utilizando la baza del pluralismo y la tolerancia,
concretamente ha dicho: “el pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras, sin las
cuales no hay sociedad democrática, exige dar cobertura a las ideas o informaciones
contempladas como inofensivas o indiferentes, pero también aquellas otras capaces de
ofender, sacudir o molestar al Estado o a un sector de la población”.
95
2.3.3.4. Ponderación de bienes en conflicto y responsabilidad
En el constitucionalismo español, los derechos fundamentales también tienen límites
determinados por el propio legislador, y suelen responder a los bienes y valores
constitucionales. Estas restricciones no infravaloran o relativizan los derechos, porque su
tutela es absoluta, únicamente se hacen visibles unos límites preexistentes a la acción
normativa. No obstante, el equilibrio entre los distintos bienes exige una labor de
ponderación.
En realidad, se debe combinar la tradición jurídica con los cambios en la sociedad. No
obstante, debemos tener presente que el cine obedece a un relato persuasivo, que
puede dar lugar a una inversión de modelos culturales, relacionados ya sea con la
familia, el sexo, etc. El cine tiene un poder extraordinario de persuasión que da lugar a
aceptar el producto que se transmite de forma inconsciente. Se puede llegar a cambiar la
imagen con los patrones culturales a fuerza de ficción. En este punto, se justificaría en
que la expresión artística debe servir al libre desarrollo de la personalidad, o se
descargaría la responsabilidad sobre la libertad del espectador para soportar el
contenido visualizado y escuchado. Sin embargo, yo soy más partidaria de lo que dice
Bill Norris, aunque refiriéndose a la libertad de prensa: “We believe passionately in press
96
freedom, but we also believe in press responsibility” .
la conducta oficial de un funcionario público, a pesar del daño que pudiera surgir de los excesos y
abusos.
95
Párr. 65 de la STEDH Handsyde contra el Reino Unido. European Human rights Reports,
1979, p. 737.
96
Cfr. En http://www.mediawise.org.uk/stopping-at-the-bedroom-door/ (consultado, 18/05/2013)
41
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
2.4. El acceso a la cultura
2.4.1. El acceso a las culturas
En el artículo 44 de la CE se habla de acceso a la cultura, como si se tuviera acceso
a un contenido predeterminado, algo que contrasta con la diversidad cultural de la
sociedad actual, y las prescripciones de las leyes del cine nacionales posteriores y de
todas las declaraciones y convenciones internacionales ratificadas por España, en las
que se promociona la diversidad.
Evidentemente, en el año 1978 la sociedad española estaba sumergida en un
97
profundo océano de aguas cristianas, concretamente católicas , pero también la Iglesia
Católica percibe la diversidad con gran sentido común y acierto: “Estilos de vida común
diversos y escala de valor diferentes encuentran su origen en la distinta manera de
servirse de las cosas, de trabajar, de expresarse, de practicar la religión, de
comportarse, de establecer leyes e instituciones jurídicas, de desarrollar las ciencias, las
artes y de cultivar la belleza”.
Actualmente, las diferencias culturales se consideran patrimonio irrenunciable de la
comunidad humana, pero cuando se utiliza el término interculturalidad, se hace eco de la
inexistencia de una cultura de referencia, construcción de identidades fluidas, culturas
abiertas a otras. Esta definición más que evocar respeto por las diversas identidades es
como si pretendiera defender la mezcla de culturas. La cultura consiste precisamente en
tener sentido de pertenencia, el modo de entender compartido de un pueblo, aunque se
debe reconocer que la migración ha convertido la sociedad en un crisol de influencias
múltiples.
97
Capítulo II. El sano fomento del progreso cultural. Introducción. 53. Es propio de la persona
humana el no llegar a un nivel verdadero y plenamente humano si no es mediante la cultura, es
decir, cultivando los bienes y los valores naturales. Siempre, pues, que se trata de la vida humana,
naturaleza y cultura se hallen unidas estrechísimamente. Con la palabra cultura se indica, en
sentido general, todo aquello con lo que el hombre afina y desarrolla sus innumerables cualidades
espirituales y corporales; procura someter el mismo orbe terrestre con su conocimiento y trabajo;
hace más humana la vida social, tanto en la familia como en toda la sociedad civil, mediante el
progreso de las costumbres e instituciones; finalmente, a través del tiempo expresa, comunica y
conserva en sus obras grandes experiencias espirituales y aspiraciones para que sirvan de
provecho a muchos, e incluso a todo el género humano.
De aquí se sigue que la cultura humana presenta necesariamente un aspecto histórico y social y
que la palabra cultura asume con frecuencia un sentido sociológico y etnológico. En este sentido
se habla de la pluralidad de culturas. Estilos de vida común diversos y escala de valor diferentes
encuentran su origen en la distinta manera de servirse de las cosas, de trabajar, de expresarse, de
practicar la religión, de comportarse, de establecer leyes e instituciones jurídicas, de desarrollar las
ciencias, las artes y de cultivar la belleza. Así, las costumbres recibidas forman el patrimonio propio
de cada comunidad humana. Así también es como se constituye un medio histórico determinado,
en el cual se inserta el hombre de cada nación o tiempo y del que recibe los valores para promover
la civilización humana” (Constitución pastoral Gaudium et Spes, 53).
42
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
De ahí que la UNESCO, en la Convención sobre la protección y la promoción de la
diversidad de las expresiones culturales, afirme en su introducción que: “Considerando
que la cultura adquiere formas diversas a través del tiempo y el espacio y que esta
diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades y en las
expresiones culturales de los pueblos y sociedades que forman la humanidad”, se
establece entre sus objetivos: “a) proteger y promover la diversidad de las expresiones
culturales” (art. 1); y bajo el principio de acceso equitativo: “El acceso equitativo a una
gama rica y diversificada de expresiones culturales procedentes de todas las partes del
mundo y el acceso de las culturas a los medios de expresión y difusión son elementos
importantes para valorizar la diversidad cultural y propiciar el entendimiento mutuo” (art.
2.7).
2.4.2. Instrumentos para acceder a la cultura
El Artículo 4 de la Ley 55/2007, nos ofrece unas definiciones en las que se reflejan
cuáles son los instrumentos para acceder a la cultura.
Entre los medios para que el espectador acceda a la cultura están: la película
cinematográfica, otras obras audiovisuales, el largometraje, un cortometraje, una película
para televisión; una película española, o una serie de televisión.
Entre los creadores que facilitan el acceso a la cultura están: el piloto de serie de
animación, el nuevo realizador, el personal creativo, los autores, los actores y otros
artistas que participen en la obra, el personal creativo de carácter técnico, el operador de
televisión, el productor independiente, el distribuidor independiente, y el exhibidor
independiente.
Otros instrumentos intermediarios que hacen posible el acceso: la sala de exhibición
cinematográfica, el complejo cinematográfico, y las industrias técnicas.
2.4.3. La fantasía y la ficción novelando hechos históricos y culturales
En numerosas películas, documentales, videos, y similares se aprecia una notable
ignorancia en los que se afirma o se desmiente incluso hechos históricos, lo que revela
una carencia de investigación y de preocupación por el bienestar general, lo que se hace
es alimentar la lagunas culturales de la población sobre determinados aspectos de las
religiones.
A pesar de la línea de promoción del acceso a la cultura como un servicio público, se
pueden establecer límites posteriores a su divulgación: "Estas libertades tienen su límite
en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes
43
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia
98
imagen y a la protección de la juventud y de la infancia" (apartado 4 del artículo 20) .
El poder cinematográfico puede ser provechoso, erradicando patrones negativos, es
decir, evitando la fosilización y promoviendo la renovación ideológica de aspectos
discriminatorios; pero también puede transformar patrones culturales tradicionales de
hondo arraigo, produciendo una inversión de modelos, y originando una profunda herida
en la identidad cultural de una sociedad de modo innecesario, como ocurre con los
nuevos modelos de familia que se están ofreciendo en los medios audiovisuales, así
99
como en los medios de comunicación en general .
En otras producciones cinematográficas, por el contrario, el mensaje consiste en
comunicar las raíces de Europa, ofreciéndose una explicación razonable de
determinados acontecimientos históricos en la que no se excluye ningún aspecto que
forme parte de la dimensión social de la libertad religiosa ni de la dimensión individual del
ser humano en la búsqueda de la verdad
100
.
El mensaje en ocasiones es correcto y adecuada al momento histórico y cultural que
intenta transmitir, pero se desarrolla en un ambiente de acción, de medios audiovisuales
muy lejanos de la realidad, novelándola con un poco de ficción para entretenimiento del
público. Aunque el género sea histórico o incluso un drama, puede transformarse en todo
un espectáculo de luz y color, por la música, el sonido, el montaje, el diseño de
vestuario, etc. En definitiva, se accede a la cultura mediante la libertad de expresión
artística y estos medios forman parte de la libertad para transmitir, si se enmarca dentro
de las coordenadas de respeto y tolerancia a los derechos fundamentales.
2.4.5. Estrategias para el acceso a la cultura como medios para ejercer la libertad de
expresión
98
Entre otros límites excepcionales al acceso a la cultura debemos recordar el apartado 5 del
mismo precepto sobre el secuestro: "Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones,
grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial". No debemos
desconocer tampoco que el artículo 21 de la Constitución establece que, una vez declarado el
estado de excepción, la autoridad legislativa tendrá la facultad para suspender todo tipo de
publicaciones, emisiones de radio y de televisión, proyecciones cinematográficas y
representaciones teatrales, así como para decidir el secuestro de publicaciones, sin que ninguna
de estas medidas pueda suponer el ejercicio de la censura previa. También el artículo 32. 3
extiende la posibilidad de tomar estas medidas han supuesto de estado de sitio.
99
M. José Pou Amérigo. ‹‹La presencia de la familia en los medios de comunicación››. En Retos
del siglo XXI para la familia, de VVAA, Editorial Práctica de Derecho, Valencia, 2008, pp. 362 -373.
100
Un ejemplo de este caso es la película: "Los miserables", en la que en medio de las
barricadas de la revolución francesa y de la masacre de los revolucionarios, aparece la caridad
como el otro componente de la justicia, y se ofrece una visión diferente de la libertad, la igualdad, y
la fraternidad; se trata de la visión revolucionaria del Cristianismo que cimienta incluso los grandes
lemas de aquellas revoluciones aunque éstas hayan positivado los derechos fundamentales, con
una fundamentación a ras del hombre, despojándolos de la perspectiva de filiación divina. Es la
historia de una conversión personal que enseña el rostro de Dios en medio de la miseria humana.
44
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
Con respecto al Plan Estratégico General 2012-2015
101
de la Secretaría del Ministerio
de Cultura, diseñado por el Ministro Wert y por el Secretario General, Lassalle, en su
favor hay que transcribir la siguiente afirmación: “España cuenta con uno de los
patrimonios culturales más importantes del mundo. Es nuestra obligación garantizar la
protección de esta herencia de incalculable riqueza”.
Como primer objetivo general se establece: “Articular una política de Estado que
garantice el derecho de acceso a la cultura y contribuya a vertebrar la ciudadanía y
favorecer la cohesión social”.
Sin embargo, no utiliza las palabras: “libertad de expresión”, sólo se limita a
desarrollar estrategias para fomentar la recepción y comprensión de los medios de
expresión artística. Wert se propone sacar los debates ideológicos de la ley, dando un
carácter realista y práctico a sus disposiciones, así que intenta huir de focos calientes de
discusión.
Veamos los objetivos de las estrategias no relacionadas con financiación sino con el
fomento de la diversidad cultural, y el acceso y el acercamiento a la cultura mediante
medios de expresión artística, considerándolos instrumentos educativos.
2.4.5.1. La Estrategia 1.17 versa así: “Desarrollar políticas encaminadas a mejorar la
recepción, comprensión y valoración por la ciudadanía de las obras y contenidos
cinematográficos y audiovisuales en tanto que medios contemporáneos de comunicación
social y expresión artística”.
Esta estrategia se utiliza en virtud de unos objetivos:
-
Objetivo
específico
1:
Formación
de
públicos
respecto
al
hecho
cinematográfico y al cine español. Puesta en marcha, en colaboración con la
comunidad educativa, de acciones formativas específicas que favorezcan la
adecuada recepción, comprensión y valoración por nuestro alumnado de las obras
y contenidos audiovisuales.
- Objetivo específico 2: Mejorar y desarrollar, en sintonía con las
recomendaciones europeas, la alfabetización mediática y digital de nuestro
alumnado. Armonización y seguimiento, en colaboración con los departamentos
competentes, de los sistemas de calificación por edades de las obras
audiovisuales en las diferentes ventanas de exhibición: cine y vídeo, televisión e
Internet.
- Objetivo específico 3: Dotar de seguridad jurídica, uniformidad y coherencia al
sistema de calificación por edades de las obras cinematográficas y audiovisuales.
101
-
(16/05/2013)
45
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
Desarrollo de un sistema de pictogramas o imágenes identificativos que
acompañen a las obras audiovisuales y que permitan al público identificar a priori
contenidos específicos de las obras audiovisuales.
- Objetivo específico 4: Permitir a los usuarios advertir la naturaleza de aquellos
contenidos audiovisuales que pudieren resultar no recomendables para la infancia.
Convocatoria de premios y galardones que potencien el estudio de la historia del
cine español, el desarrollo de acciones dirigidas a promover la alfabetización
mediática, así como la realización de obras de singular valor cultural en ámbitos
como el documental, la animación y el cortometraje.
- Objetivo específico: Fomentar el conocimiento y la puesta en valor de nuestro
cine
2.4.5.2. Estrategia 1.18: Fomentar la diversidad cultural en el ámbito cinematográfico y
audiovisual y el acceso de la ciudadanía al cine español. Diseño y desarrollo de una
campaña de comunicación dirigida al gran público con el fin de mejorar la percepción
cultural, social e industrial de nuestro cine.
- Objetivo específico: Mejorar el posicionamiento y la imagen de marca del cine
español para posibilitar una más amplia difusión de los valores culturales que le
son inherentes. Mejora de los instrumentos de promoción, distribución y exhibición
del cine español.
- Objetivo específico: Dotar de mayor presencia y visibilidad al cine español
para acercarlo y hacerlo más accesible a su público natural. Programación de una
gran exposición sobre la historia del cine español.
- Objetivo específico: Mostrar al público la historia del cine español y contribuir
a la adecuada valoración crítica y pública del mismo. Contextualización y puesta
en valor de la aportación de las mujeres a la cinematografía mediante la
programación de acciones específicas, subrayando su transversalidad.
- Objetivo específico: Otorgar visibilidad a la aportación de las mujeres a la
cinematografía. Avance progresivo en la implantación de mecanismos de
accesibilidad en la distribución y exhibición cinematográficas.
- Objetivo específico: Facilitar el acceso a la cultura cinematográfica a
colectivos con dificultades de accesibilidad y promover la integración social de
estos colectivos. Implantación progresiva de la versión original en la exhibición de
obras cinematográficas y audiovisuales para ampliar la oferta cultural y educativa
que tiene a su disposición la ciudadanía.
- Objetivo específico: Favorecer la diversidad cultural y la recepción de las
obras creativas en su forma original, así como facilitar la mejora de las
46
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
capacidades lingüísticas de la ciudadanía, en especial de los más jóvenes.
V. CRITERIOS BÁSICOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN
LA DEFINICIÓN Y LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE LIBERTAD DE
EXPRESIÓN
Cardía, analizando la primera sentencia del TEDH sobre el crucifijo en las escuelas
italianas, afirma que se ha abierto una peligrosa fisura en Europa porque en el binomio
libertad religiosa e integración europea, se debe aplicar el principio de subsidiariedad, si
no se quiere correr el riesgo de romper el equilibrio sobre el que se quiere construir
Europa
102
.
Aunque los Estados tengan un amplio margen de discrecionalidad, qué duda cabe de
que las sentencias del TEDH suponen una supervisión europea de decisiones internas y
tienen un notable peso sobre la conciencia estatal. Los derechos estatales deben revisar
y repensar la función del derecho para el hombre de hoy, con el fin de realizar una
compenetración necesaria entre los cambios normativos internacionales que responden
a una conciencia supranacional más madura y las transformaciones internas de cada
sociedad
103
.
En lo que al tema que nos atañe se refiere, libertad de expresión, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos reconoce a todos el derecho de la libertad de expresión
en su artículo 10. Este derecho incluirá la libertad de mantener una opinión, recibir o
transmitir información e ideas sin interferencias de la autoridad pública. Este artículo no
se aplicará en lo que se refiere a la competencia que tienen los Estados de requerir
licencia a las compañías de retransmisión, televisión y de cine. El ejercicio de estas
libertades conlleva deberes y responsabilidades de ahí que tenga que estar sujeto a
formalidades condiciones, restricciones o sanciones, tal y como estén prescritas por la
ley, y como sean necesarias en una sociedad democrática en virtud de los intereses de
la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, en prevención del
desorden o el crimen, para la protección de la salud o la moral, para la protección de la
reputación o los derechos de otros, para la prevención de la revelación de información
recibida en confidencialidad, o para mantener la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial.
El segundo párrafo de este artículo 10 llama la atención por la extensa lista de
circunstancias bajo las cuales se puede limitar la libertad de expresión, de tal modo que
102
C. Cardía. Identità religiosa e culturale europea. La questione del crocifisso. Umberto
Allemandi & C., Torino, 2009, pp. 23 -31.
103
En este sentido, G. Dammacco. Diritti umani e fattore religioso nel sistema multiculturale
euromediterraneo. Cacucci Editore, Bari, 2000, p. 241.
47
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
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algunos piensan que este párrafo remueve o modifica el derecho concedido por el
primero. Ahora bien, esta lectura sería muy superficial ya que deja clara la condición
para poder restringir esta libertad, y consiste en la existencia de una prescripción
legislativa, de modo que se excluye la arbitrariedad en la restricción de este derecho. Por
otra parte, considera que los límites sólo deben obedecer a fines propios y necesarios en
una sociedad democrática, esta necesidad parece estar referida a una necesaria presión
social que justifique las particulares circunstancias de restricción, para considerarse
proporcionadas al hecho de sofocar un derecho tan importante.
La jurisprudencia del TEDH viene estableciendo tres criterios de verificación de la
proporcionalidad o razonabilidad en los límites o restricciones del ejercicio del derecho
de libertad de expresión: primero, la existencia de una necesidad social de interés;
segundo, la existencia de razones relevantes y suficientes para tal limitación; tercero, la
idoneidad de la medida.
1. Una necesidad social de interés en relación con la moral
En cuanto al primer criterio, una necesidad social de interés, se debe decir que
necesidad no es sinónimo de indispensable, sino más bien de útil, razonable o deseable.
Se trata por tanto de un criterio flexible en el que se debe de analizar las necesidades de
interés que presionan en ese momento la sociedad. En esta apreciación hay siempre un
margen de discrecionalidad para el tribunal, que en algunos casos puede verse
presionado por una directriz gubernamental.
Ciertamente, se medirá la importancia de la necesidad social de acuerdo con los
objetivos legítimos establecidos en el párrafo segundo del artículo 10 del Convenio
europeo de derechos humanos.
Las limitaciones siempre serán en función del tipo o categoría de expresión utilizada,
no es lo mismo una expresión política que una expresión artística o una comercial. El
discurso político siempre estará mucho más controlado ya que los políticos tienen una
protección extra, aunque ellos también deben estar dotados de una buena dosis de
tolerancia para discursos de carácter crítico. En el caso de la expresión artística, es
mucho más difícil encontrar un estándar moral compartido comúnmente por toda la
sociedad, de ahí que sea más fácil desarrollar el margen de apreciación de un tribunal.
La expresión comercial, por el contrario, puede responder más a intereses privados que
a intereses de carácter público, por lo que la discrecionalidad o apreciación de un
tribunal puede ser más estrecha.
Aunque no se refiere a un medio audiovisual, conviene traer a colación la sentencia
Handyside, porque reflexiona sobre el concepto de necesidad social imperiosa. El editor
británico Richard Handyside, compró en 1970 los derechos para publicar en el Reino
48
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
Unido, The Little Red Schoolbook, un libro de educación sexual dirigido a escolares a
partir de los 12 años, escrito por los daneses Soren Hansen y Jasper Jensen, y envió
para promoción varios centenares de ejemplares a periódicos y revistas. El capítulo
sobre los alumnos contenía una sección de 26 páginas sobre sexo, que incluía las
siguientes subsecciones: masturbación, orgasmo, relaciones sexuales y caricias íntimas,
anticonceptivos, sueños húmedos, menstruación, viejos verdes, pornografía, impotencia,
homosexualidad, normal o anormal, enfermedades venéreas, aborto, aborto legal e
ilegal, métodos de aborto, direcciones para ayuda y consejo en temas sexuales.
Se podían leer algunas afirmaciones como las siguientes: “Puede ser que fumes
hatchís o te acuestes con tu amiguito o tu amiguita sin decírselo a tus padres o a tus
profesores porque no te atreves o simplemente porque no deseas hablar de ello. Cuando
hagas cosas que de verdad te apetezcan y que tú crees que son buenas, no te sientas
avergonzado o culpable por la simple razón de que tus padres o tus profesores pudieran
desaprobarlo. Un montón de cosas serán mucho más importantes para ti en la vida que
las cosas que te han sido ‘aprobadas’”
104
.
El informe de la Comisión y los subsiguientes debates de junio de 1976 ante el
Tribunal revelaron claras divergencias sobre un problema crucial, el método a seguir
para determinar si las restricciones y sanciones concretas denunciadas por el interesado
eran “necesarias en una sociedad democrática (...) para la protección de la moral”.
Según el Gobierno y la mayoría de la Comisión, el papel del Tribunal consistía
únicamente en verificar que la jurisdicción inglesa había obrado de buena fe, de manera
razonable y en los límites del margen de apreciación consentido a los Estados
contratantes por el artículo 10.2.
No se puede encontrar en el derecho interno de los Estados contratantes una
uniforme noción europea de la moral. La idea de las exigencias de la moral en sus leyes
respectivas varía en el tiempo y en el espacio, especialmente en nuestra época
caracterizada por una evolución rápida y profunda de las opiniones en la materia.
Gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus países, las
autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que el juez
internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias, así como
sobre la “necesidad de una restricción o sanción” destinada a dar una respuesta a ello.
2. Razones relevantes y suficientes para perseguir un fin legítimo
104
Handyside v. Reino Unido. Corte Europea DDHH, Sentencia de 7 de diciembre de 1976,
application nº 5493/72.
49
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
Estas razones hacen referencia a la relación existente entre las necesidades o la
presión social y los objetivos legítimos perseguidos por la ley. Se trataría de dar
cobertura a la acción de limitar el ejercicio del derecho por una cuestión predominante de
interés público y social.
Cuando se trata de un ataque a la religión, Javier Martínez Torrón advierte que hay
fines legítimos que pueden justificar restricciones a la libertad de expresión para prevenir
o sancionar ataques impropios, lo cual no significa que los miembros de una religión
puedan permanecer libres de toda crítica u hostilidad, pero sí se debe impedir que los
miembros de un grupo religioso se vean en la necesidad de inhibir su comportamiento
conforme a sus creencias debido a un ejercicio malicioso de la libertad que puede tener
un gran impacto social de carácter antirreligioso y, por tanto, conllevaría falta de
responsabilidad en una sociedad democrática
105
.
En el caso Otto Preminger-Institut c. Austria, de 20 septiembre 1994
106
, el TEDH
establece que un film en el que se presentaba a Dios padre como un viejo senil, a
Jesucristo como un estúpido y a la virgen María como una casquivana, podría ser
confiscado, a pesar de la injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión que sólo es
admisible si está prescrita por el derecho, persigue un fin lícito como es el caso, y es
necesaria en una sociedad democrática.
Para el tribunal existen razones relevantes y suficientes cuando la libertad de
expresión afecta a opiniones y creencias religiosas, porque el ejercicio de ese derecho
incluye una obligación de evitar en la mayor medida posible, expresiones que sean
gratuitamente ofensivas para otros y que, por tanto, no contribuyen a ninguna forma de
debate público capaz de promover el progreso de los asuntos humanos.
En Wingrove contra el Reino Unido, de 25 noviembre 1996
107
, el demandante había
recurrido al TEDH alegando que la negativa de las autoridades británicas a expedir un
certificado de distribución para un video, vulneraba el derecho a la libertad de expresión
reconocido en el artículo 10 de la Convención. Una de las escenas del video
representaba a Santa Teresa teniendo dos fantasías eróticas: una con la figura de Cristo
crucificado, y otra, con una imagen que representaba la psique de Santa Teresa. El
TEDH vuelve a reiterar en la existencia de razones relevantes y suficientes porque la
interferencia en la libertad religiosa da lugar a que la injerencia en el derecho de libertad
de expresión constituya un fin lícito, el de proteger el derecho de los ciudadanos a no ser
105
J. Martínez Torrón. ‹‹Libertad de expresión: la experiencia europea››. En Medios de
comunicación y pluralismo religioso. Consell d’ audiovisual de Catalunya, de VVAA. 2010, pp. 82 83.
106
Se puede consultar en la página web del TEDH -HUDOC-, http://hudoc.echr.coe.int/
107
TEDH 1996, 62.
50
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
ofendidos en sus sentimientos religiosos, de tal manera que la interferencia en la libre
expresión artística, resulte necesaria en una sociedad democrática.
En Müller v. Suiza se cumplen los tres criterios, pero se explica esta sentencia aquí
con el fin de mostrar que hubo razones suficientes para la injerencia en el ejercicio del
derecho de libertad de expresión artística. Los demandantes organizaron en el antiguo
gran Seminario de Friburgo una exposición de arte contemporáneo denominada "Fri-Art.
81". El Sr. Müller elaboró para esa ocasión unos lienzos titulados "Tres noches tres
cuadros", que se expusieron desde el primer día de la inauguración de la muestra, el 21
de agosto de 1981. La exposición estaba abierta a todos los públicos y podía visitarse
sin tener que pagar la entrada.
La inauguración oficial de la exposición tuvo lugar el 4 de septiembre. Ese mismo día,
el Fiscal General del Cantón de Friburgo, como consecuencia de la denuncia de un
padre de familia por la fuerte reacción de su hija menor ante los tres lienzos, informó al
Juez de Instrucción que los mencionados cuadros parecían incidir en el artículo 204 del
Código Penal suizo, que prohíbe las publicaciones obscenas y ordena que se destruyan.
Además, uno de ellos podía infringir la libertad de creencias y de culto a tenor del artículo
261 del mismo Código, aunque posteriormente fueron absueltos de la acusación basada
en este artículo.
Ante el TEDH, en 1985, los artistas argumentaban que la condena y el secuestro de
los cuadros litigiosos habían violado el Art 10 del Convenio.
En cuanto a la legitimidad del fin perseguido, el Tribunal de Estrasburgo entendió que
se trataba de la moralidad pública y más concretamente de la protección del menor
frente a obscenidades. El TEDH suaviza la traducción de las descripciones de los
cuadros que efectúan los Tribunales suizos, y en los Fundamentos de Derecho tan sólo
dice: "En este caso, hay que subrayar que los lienzos controvertidos representan con
crudeza las relaciones sexuales, en especial entre hombres y animales, tal como lo han
apreciado los tribunales suizos a nivel cantonal, en primera instancia y en casación, y
después a nivel federal..."
De ahí que resuelva la cuestión así: "Reconoce el Tribunal que el artículo 204 del
Código Penal suizo se propone proteger la moral pública; y no hay ninguna razón para
suponer que, al aplicarlo al caso de autos, los tribunales suizos hayan pretendido
alcanzar otros fines ajenos al Convenio. Además, como lo ha destacado la Comisión,
hay un lazo natural entre la defensa de la moralidad y la de los derechos ajenos".
En lo que se refiere a si la injerencia era necesaria en una sociedad democrática:
"Ciertamente, el artista y los que promueven sus obras no están libres de las
posibles limitaciones que regula el apartado 2 del artículo 10. Quienquiera que
ejercita su libertad de expresión asume, en efecto, según los propios términos de
51
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
este apartado, “deberes y responsabilidades”, su alcance dependerá de su
situación y de los medios que utilice (véase, mutatis mutandis, la citada Sentencia
Handyside, pág. 23, ap. 49). El Tribunal, al considerar si la sanción impugnada era
necesaria en una sociedad democrática, no puede perder de vista este aspecto de
la cuestión".
Después de examinar los cuadros objeto del litigio, cree que no les faltaron razones a
los tribunales competentes para considerarlos “de naturaleza susceptible de herir
brutalmente", por el realce dado a la sexualidad en alguna de sus formas más crudas, "la
decencia sexual de personas de sensibilidad normal”.
La sentencia que condenó a los demandantes pretendía proteger la moral. Ahora
bien, no es posible encontrar en el ordenamiento legal y social de los distintos Estados
contratantes una concepción uniforme de la moral, sobre todo porque las concepciones
de la moral sexual han cambiado estos últimos años. Podemos traer a colación el caso
español que dio lugar a la sentencia del TC 62/1982, de 15 noviembre (caso el libro rojo
del cole) que traía como objeto de la causa, un libro sobre educación sexual para los
jóvenes en el que los textos, algunos de ellos polémicos, aparecían ilustrados con
fotografías y demostraban, de forma más o menos implícita, personas manteniendo
relaciones sexuales. El TC, si bien no amparó al demandante, observó que la
pornografía no constituye para el ordenamiento vigente, siempre en todos los casos, un
ataque contra la moral pública.
Los tribunales suizos, por el contrario, y según el criterio del TEDH, teniendo en
cuenta las circunstancias y el margen de apreciación que les dejaba el artículo 10.2,
tenían derecho a considerar “necesaria” para la protección de la moral, la imposición a
los demandantes de una multa por la publicación de objetos obscenos.
3. Idoneidad de las medidas a tomar
En este caso, la libertad de expresión sólo puede ser limitada de un modo
proporcionado al objetivo perseguido. Está justificada una restricción cuando el daño que
puede causar la libertad de expresión excede a los beneficios que se pueden conseguir
por el máximo desarrollo a la misma. Se llega a esta conclusión de idoneidad tras hacer
el correspondiente balance entre las necesidades existentes, los objetivos perseguidos y
los medios utilizados para ejercer la libertad de expresión. Evidentemente, tiene que
contemplarse la existencia de un delito, o una ofensa grave de otro derecho.
En el caso de que no sea fácil discernir sobre la idoneidad de una medida de censura
a esta libertad, es aplicable el criterio que se ha heredado de la jurisprudencia
norteamericana, y que también aplica el Tribunal europeo junto al de la ponderación de
52
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
intereses, se trata de la doctrina de la alternativa menos restrictiva. Siendo un derecho
que se adecua a la dignidad de la persona, sólo sería recortado en el caso de que las
consecuencias de su ejercicio puedan dan lugar a una pena o sanción muy grave, y tal
limitación sería la medida menos restrictiva del derecho y su ejercicio.
Analizando las sentencias dictadas en el siglo XXI por el TEDH comprobamos que su
jurisprudencia ha permitido la diseminación de ideas que chocan, ofenden, disturban a la
comunidad, más allá de lo aceptable. Se ha protegido el discurso crítico contra la religión
y contra la democracia.
3.1. Idoneidad del discurso religioso contra la democracia y la laicidad
Como ejemplo de defensa de la libertad de expresión contra el ataque a la
democracia y la laicidad, recordemos a Gunduz contra Turquía:
"La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de toda
sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del
desarrollo de cada uno de sus ciudadanos. A reserva del apartado 2 del artículo
10, es válida no sólo para las «informaciones» o «ideas» acogidas con favor o
consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para las que contrarían,
chocan o inquietan”
108
.
El presente asunto se caracteriza principalmente por el hecho de que el demandante
fue sancionado por declaraciones calificadas por los tribunales internos de «discurso de
odio». A la vista de los instrumentos internacionales y de su propia jurisprudencia, el
Tribunal subraya principalmente que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de
todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y
pluralista. De ello resulta que en principio se puede juzgar necesario, en las sociedades
democráticas, sancionar o prevenir todas las formas de expresión que propaguen,
inciten, promuevan o justifiquen un odio.
El Tribunal observa, en primer lugar, que la emisión en cuestión estaba consagrada a
la presentación de una secta cuyos adeptos atraían la atención del gran público. El señor
Gündüz, considerado como el dirigente de ésta y cuyas ideas son bien conocidas por el
público, estaba invitado a ella con un fin preciso: la presentación de su secta y de sus
ideas no conformistas, principalmente, en cuanto a la incompatibilidad de su concepción
del Islam con los valores actuales, y se limitaba a un intercambio de puntos de vista
sobre el papel de la religión en una sociedad democrática. Este tema era ampliamente
debatido en los medios de comunicación turcos y se refería a una cuestión de interés
108
Gunduz v. Turkey (2005) 41 EHRR 5, paras. 43-8.
53
RGDCDEE 32 (2013) 1-60
Iustel
general, campo en el que las restricciones a la libertad de expresión exigen una
interpretación rigurosa.
En lo que respecta al primer pasaje de las afirmaciones de Gunduz: “toda persona
que se dice demócrata, (...) laica no tiene religión (...). La democracia en Turquía es
despótica, sin piedad e impía (...). El sistema laico es hipócrita (...), trata a unos de una
manera y a los otros de otra (...). Mantengo estas afirmaciones sabiendo que constituyen
un crimen según las leyes de la tiranía. ¿Por qué dejaría de hablar?, ¿hay otra vía que la
muerte?”. Para el Tribunal estas palabras denotan una actitud intransigente y un
descontento profundo frente a las instituciones actuales de Turquía, tales como el
principio de la laicidad y la democracia. Examinadas en su contexto, no pueden, sin
embargo, considerarse una llamada a la violencia ni un discurso de odio basado en la
intolerancia religiosa.
En cuanto al segundo pasaje, “si una persona pasa su noche de bodas después de
que su matrimonio haya sido celebrado por un funcionario del ayuntamiento habilitado
por la República de Turquía, el niño que nazca de esta unión será un bastardo”. En
turco, el término «piç» (bastardo) designa peyorativamente a los hijos nacidos fuera del
matrimonio y/o nacidos de un adulterio y su uso en la lengua corriente constituye un
insulto tendente a ultrajar a la persona afectada.
Ciertamente, el Tribunal no puede dejar de lado el hecho de que la población turca,
profundamente vinculada a un modo de vida secular del que forma parte el matrimonio
civil, puede legítimamente sentirse atacada de manera injustificada y ofensiva. Subraya,
sin embargo, que se trataba de declaraciones orales hechas en el transcurso de una
emisión de televisión en directo, lo que no daba al demandante la posibilidad de
reformularlas, perfeccionarlas o retirarlas antes de que fueran hechas públicas. Así
mismo, el Tribunal constata que los jueces turcos, mejor situados que los Jueces
internacionales para evaluar el impacto de tales palabras, no concedieron una
importancia especial a este hecho. Así, el TEDH considera que al sopesar por un lado
los intereses de la libertad de expresión, y por otro los relativos a la protección de los
derechos ajenos, a la vista del criterio de la necesidad planteado por el artículo 10.2 del
Convenio, procede conceder más importancia al hecho de que el demandante
participaba activamente en una discusión pública.
Evidentemente, no cabe ninguna duda de que a semejanza de cualquier otra
declaración contra los valores que subyacen en el Convenio, las expresiones que
tienden a propagar, incitar o justificar el odio basado en la intolerancia, incluida la
intolerancia religiosa, no se benefician de la protección del artículo 10 del CEDH. Sin
embargo, en opinión del Tribunal, el simple hecho de defender la Sharia, sin emplear la
violencia para establecerla, no podría ser considerado como un «discurso de odio».
54
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
3.2. Idoneidad del discurso contra la religión y los máximos representantes religiosos
Como ejemplo de defensa de la libertad de expresión contra el ataque a la religión,
recordemos a Giniewski contra Francia
109
. El demandante, Paul Giniewski, es un
periodista, sociólogo e historiador que investigaba sobre judíos y cristianos. En enero de
1994, la revista le quotidien de París publicó un artículo firmado por el acusado, en el
que criticaba la encíclica Veritatis Splendor del Papa Juan Pablo II. En este artículo se
afirmaba: “la Iglesia Católica se auto-instituye como la única detentadora de la verdad
divina, proclama enérgicamente la culminación de la antigua alianza por la nueva
alianza, y la superioridad de esta última. Numerosos cristianos han reconocido que el
antijudaísmo, y la doctrina de la culminación de la antigua alianza en la nueva alianza
conducen al antisemitismo, y ha abonado el terreno donde ha germinado la idea y la
realización de Auschwitz”.
Se planteó una demanda penal ante el tribunal correccional de París contra el autor y
el director de la revista. La justicia francesa entendió que la ofensa se dirigía contra un
grupo de personas identificadas por su pertenencia a una religión y que las asociaciones
cristianas demandantes tenían derecho a la protección de su buen nombre. El tribunal
parisino sostenía que el acusado no elaboraba un análisis crítico de algunos aspectos de
la doctrina católica, sino que se excedía, hasta el extremo de llegar a afirmar que a
través de la encíclica se propagaban ideas que habían contribuido a sentar las bases del
genocidio nazi.
El tribunal de apelación de París revocó la sentencia de condena en el año 1995, y la
corte de casación confirmó la sentencia de apelación en su parte penal en el año 1998,
pero lo relativo a la acción civil se reenvío a la corte de apelación de Orleáns que en
diciembre 1998 elevó a 10,000 francos la cantidad que debía pagarse a la alianza
general contra el racismo y el respeto a la fe cristiana.
El TEDH considera que no se observa en el análisis de los hechos, que el autor haya
culpado a los católicos de antisemitismo o de las masacres de judíos perpetradas por los
nazis. Juzga que las críticas del autor se dirigían contra la posición adoptada por el Papa
Juan Pablo II en una encíclica, y no contra la generalidad de los cristianos. Para el
TEDH, el periodista pretendía expresar una tesis sobre la posible conexión entre un
dogma religioso y los orígenes del holocausto, una tesis tremendamente discutible, pero
que toca cuestiones de importancia en la historia contemporánea de Occidente.
Concluye que: ‹‹la búsqueda de la verdad histórica forma parte integrante de la libertad
de expresión›.
109
Giniewski v. France (2007), 45 EHRR 23, Paras. 50-2.
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El Tribunal, por unanimidad, favoreció la causa del periodista, fundamentalmente por
estas dos razones: 1) la injerencia en la libertad de expresión no se correspondía con
una "necesidad social imperiosa", puesto que el artículo había querido elaborar una tesis,
obviamente discutible, sobre el origen del Holocausto y suponía, por ello, una
contribución a un debate de ideas, sin abrir una polémica gratuita; 2) la sanción impuesta
por las autoridades nacionales era desproporcionada y podía llevar a disuadir a la prensa
y a los autores de participar en la discusión de cuestiones de interés general.
Como podemos constatar, los criterios sobre la idoneidad de las restricciones a la
libertad de expresión en la jurisprudencia del TEDH, varían ostensiblemente, y se
evoluciona hacia la concesión de más amplias cotas de desarrollo al ejercicio de la
libertad de expresión frente a otros derechos fundamentales, aunque en el mundo del
cine tengamos ejemplos de sentencias del TEDH que denotan mayor respeto a las
creencias religiosas, como cuestión de necesidad social imperiosa en función del respeto
al concepto de moral que tenga la sociedad de un Estado miembro en particular.
VI. IDEAS CONCLUSIVAS
1. Aunque las grandes Declaraciones internacionales y las Constituciones del mundo
occidental han aceptado que la dignidad humana es el fundamento de todo el orden
jurídico y social, la máxima extensión que se concede al ejercicio del derecho o libertad
de expresión, sacrifica en virtud del pluralismo la dignidad de las personas a las que se
puede ofender, o quizá porque el pluralismo parece dignificar más a la persona.
Evidentemente, no se tiene un concepto claro de dignidad de la persona pero tampoco
de pluralismo.
2. Aunque el mensaje sea distinto según se trate de información o de expresión
artística, ésta tiene un componente más heterogéneo, sin exigencias de veracidad, de
ahí que se requiera responsabilidad en el ejercicio de la libertad de expresión y mantener
un delicado equilibrio o ponderación con otros bienes como la moral pública.
3. Los principios sobre los que se sustenta la libertad de expresión descansan en los
imperativos constitucionales de la Europa occidental, y en las leyes estatales europeas
que regulan este derecho, de ahí que en este trabajo se haga una breve consideración
de los mismos y un análisis de la legislación de algunos países europeos como son el
Reino Unido, Irlanda, Suecia, Alemania, Francia e Italia. Todos estos consienten en que
se trata de una forma de autorrealización personal, que representa el respeto a la
diversidad que ofrece el pluralismo, y sobre todo, como declara la UNESCO, ayuda a
participar en la vida democrática.
Sin embargo, considerar que la democracia y la dignidad humana son dos aspectos
esenciales de la libertad de expresión, supone reducir el significado de la dignidad
56
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
humana a las exigencias de la democracia; y, en definitiva, como advierte Muñoz
Machado, no se justifica que nos encontremos ante una libertad supraconstitucional, no
hay ningún derecho constitucional que tenga características tan excelsas y absolutas. La
libertad de comunicar y difundir informaciones y noticias tampoco
110
.
4. En algunos de los países europeos que analizo existe tutela penal en los casos de
discriminación por motivos religiosos mediante el uso de nuestra libertad de expresión, o
el resarcimiento del daño moral mediante una indemnización económica.
El libre desarrollo de la personalidad va ligado a la libertad de religión, de
pensamiento y de conciencia, aunque a diferencia de estas libertades, la libertad de
expresión tiene un mayor potencial de dañar a otro. Con el ejercicio de la libertad de
expresión se puede dañar la reputación de una persona o infringir la privacidad o la
propiedad intelectual.
5. El Reino Unido sufrió un desarrollo legislativo interesante pasando de las leyes
contra la blasfemia de las que sólo se beneficiaba el Cristianismo, a las leyes contra la
incitación al odio, de las que sólo se beneficiaban las personas que sufrían
discriminación por razón de raza o de pertenencia a una etnia, hasta que
progresivamente se incluye también la discriminación por motivos religiosos, sin
distinción del tipo de religión. Mientras, en Irlanda, se sigue persiguiendo la difamación
contra las personas y la religión como un bien jurídico casi sagrado.
En Suecia se da carta libre a la libertad de expresión mediante una ley que forma
parte de la misma Constitución; y, en Alemania, se protegen los derechos implicados
dentro de la libertad de expresión como derechos independientes con su propia
regulación.
El Estado francés que prohíbe los símbolos religiosos en el espacio público,
sorprende por la protección penal que otorga a las personas que profesan una religión
en el caso de ser víctimas de discriminación por razón de sus creencias.
Italia protege los sentimientos religiosos pero vive un desarrollo intenso en el ámbito
penal, porque desaparece el delito de vilipendio, y sólo se impone una pena pecuniaria.
6. España merece un tratamiento más extenso en este trabajo, veinte páginas de
minucioso estudio sobre la Ley del Cine, la normativa de ejecución y los instrumentos
internacionales sobre los que descansa. Entre la normativa de ejecución más reciente se
incorpora un estudio de la ley de financiación de 2012, y el Plan estratégico del Ministerio
de Cultura 2012-15.
La Ley 55/2007, no sólo hace referencia al artículo 20 de la Constitución en el que se
reconoce la libertad de expresión, sino a todos los artículos sobre los que descansa el
110
S. Muñoz Machado. ‹‹Prólogo››. En La aplicación del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en España”, ob.cit. p. 35.
57
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Derecho Eclesiástico del Estado, el art. 1.1., sobre los valores, y los artículos 9, 14 y 16
de la Constitución española.
El cine es expresión artística y debe permitir el acceso a la cultura, pero también a la
religión que, siendo distinta, forma parte de ella. En la diversidad cultural encontramos
también la diversidad religiosa. Estas expresiones culturales y religiosas a través del cine
son portadoras de identidad, valores y significado, que deben darse a conocer porque el
conocimiento aboca a la tolerancia e incita al diálogo entre culturas. En este contexto,
realizo un estudio de los tres apartados del artículo 16 de la Constitución española, en
relación con el cine en España.
También se analiza cómo proteger la libertad de expresión religiosa a través del cine
formando parte de la función promocional del artículo 9.2 de la Constitución española,
removiendo los obstáculos para su ejercicio, pero defendiendo la religión de ataques o la
instigación violenta que desagrada, denigra o humilla a las personas en razón de sus
creencias, de ahí que no se deben olvidar los límites impuestos desde la misma
Constitución y a través de la tutela penal que considero en un epígrafe independiente
con sus correspondientes reformas en los últimos años.
Como afirma Rafael Palomino
111
: “en no pocas ocasiones se ha insistido en la
innegable interdependencia o complementariedad del derecho de libre expresión y del
derecho de libertad religiosa, que convergen en la dignidad humana
112
. La libertad de
expresión no puede verse, en consecuencia, como amenaza potencial a la religión, sino
como condición para la libertad religiosa en plenitud… Sin embargo, no es menos cierto
que el objeto protegido por la libertad religiosa podría verse seriamente afectado por una
expresión dañina. El discurso anti -religioso ofensivo puede detenerse en sus primeros
estadios cuando se detecta alguna forma expresión gratuitamente insultante o vejatoria,
capaz de evolucionar hacia discurso de odio, o tras el daño producido, aplicar el derecho
penal”.
7. Los cauces jurídicos de defensa de la libertad de expresión a través del cine
español son amplios y flexibles, desde el reconocimiento del derecho moral del creador,
su autonomía personal y la del espectador, y la necesidad de fomentar el espíritu crítico
en una sociedad democrática fundada sobre la roca de la tolerancia en una sociedad
plural.
111
112
R. Palomino Lozano. ‹‹Libertad de expresión y libertad religiosa››, ob.cit., pp. 10 -15.
Esta complementariedad se vislumbra también en la redacción del el artículo 19 de la misma
Declaración Universal de Derechos Humanos: “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión
y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión”.
58
Briones Martínez - Dignidad humana y libertad de expresión en una sociedad plural
8. La Ley del Cine español tiene igualmente como uno de sus principios el del acceso
a la cultura, y el plan estratégico 2012-15 del Ministerio de Cultura consiste precisamente
en el diseño de estrategias para permitir el acceso a la diversidad de expresiones
culturales, como pueden ser las religiosas.
9. Una vez que se ha visto el contexto jurídico europeo de mayor interés para esta
autora, este trabajo termina con un estudio de las sentencias más importantes de la
justicia supranacional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el que se
vislumbra la teoría jurídica que se conoce como “la ponderación de bienes en conflicto”,
aunque respetando el margen de discrecionalidad de los Estados parte.
Se manejan conceptos como una necesidad social para limitar la libertad de
expresión frente a la postura de mínimos en la permisión de injerencias en la vida
democrática que es lo que suponen los límites a libertad de expresión. Se discuten
sentencias de hondo calado en cuanto, pareciendo antagónicas, suponen una
distribución de las cargas que implica el pleno ejercicio de la libertad de expresión, se
permite el libre discurso de la religión contra la laicidad, pero también el libre discurso
contra los ministros de culto porque no supone ataque directo contra un dogma religioso.
10. En definitiva, la libertad de expresión a través de las expresiones artísticas como
el cine se ha convertido un medio excelente para crear una ventana al mundo donde
fluyen diversas religiones, ideas y culturas, pero necesita una regulación más estricta en
la protección de la dignidad humana como fundamento del pluralismo, no viceversa, y
aun así seguirá generando una fructífera jurisprudencia a lo largo y ancho del mundo,
como todo canal de expresión de la religión, el pensamiento y la conciencia.
59