EL CONTRATO DE FRANCHISING

D ER EC HO EN SOC IED AD , N . º 6.
Enero de 2014
Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica
EL CONTRATO DE FRANCHISING
Ronald Eduardo Segura Mena 1
Resumen
En este trabajo, en su primera parte, se abordarán los elementos más importantes relacionados con
la figura del franchising, su nacimiento, conceptualización y desarrollo; y en la segunda parte se
desarrollarán los aspectos más propios del contrato, lo que este implica, las obligaciones que
representa esto para cada uno de los contrayentes y como es que llega a su término esta forma de
colaboración empresarial. Palabras clave: propiedad intelectual, franquicia, licencia de
franchaising, protección del know-how.
Abstract
In the first part of this paper I will address the most important elements related to this figure: its
birth, conceptualization and development. In the second part, I will address aspects of the contract
itself, what it entails, the obligations it represents to each of the parties involved and how this form
of business collaboration reaches its end. Keywords: intellectual property, franchise, license
franchaising, protection of knowhow.
1.
ORIGEN, DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DEL FRANCHISING
1.1. Origen del término
El origen del término se debe buscar en el derecho francés, tal como lo indica Romero (2004),
quien al referirse a la franquicia hace referencia a la definición de franchise e indica: “franchise: Libre
de Servidumbre; libertad o inmunidad otorgada: derecho o privilegio conferido. Históricamente la
palabra franquicia es sinónimo de privilegio”. En Francia, en la época del Medioevo, el término
franc hacía referencia a privilegios o autorizaciones que los soberanos daban a favor de algún
1Licenciado
en derecho por la Universidad de Costa Rica, egresado del doctorado académico de la Universidad Escuela
Libre de derecho, capacitador en materia de propiedad intelectual de la Escuela Judicial de Costa Rica y la Academia
costarricense de Propiedad Intelectual. Fiscal de Costa Rica desde 1998.
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súbdito en relación con determinadas actividades o derechos de pesca, de mercado o forestales.
Para 1232, se registra la emisión de la primera carta franca en la localidad francesa de Chambery.
En el siglo XVII, los cerveceros alemanes obtienen franquicias comerciales, por las cuales se
contrataba con los taberneros la venta de ciertas cervezas de modo exclusivo (Romero, 2004).
Como se puede extraer de esta definición, la franquicia siempre ha estado relacionada con la
explotación de algún privilegio; diríamos que en la actualidad el disfrutar de una franquicia se ha
convertido en un privilegio que solo algunos pueden llevar a cabo, por lo que el origen del término
parece claramente seguir teniendo vigencia.
1.2. Definición.
Si bien es cierto recién que se hizo una referencia a algún privilegio que tenían algunos cerveceros
alemanes para la venta de marcas de cerveza, este concepto bonito tomado del lenguaje francés,
realmente tomó significación en los Estados Unidos de América. Farina (1993) al tratar el
concepto de franquicia, hace referencia a una definición que según él refieren los autores Burlas y
Couso, sobre lo cual indica:
Enseñan Burlas y Couso que el Departamento Norteamericano de Comercio define el
franchising como una forma de licenciamiento, por la cual el propietario o titular
(franchisor-o franqueador-) de un producto, servicio o método obtiene su distribución a
través de revendedores afiliados (franchisees o franqueados). A su vez, para la Asociación
Internacional de Franquicia, se trata de un método para la comercialización de productos o
servicios Una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y
un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés
permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como el know how y la
asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método
o procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el
franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio y con sus
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propios recursos (p. 454).
Si bien es cierto que se sigue bajo la idea original de otorgar un privilegio a un comerciante, este es
un contrato que encierra mucho más que el otorgamiento de un simple privilegio; encierra una serie
de obligaciones y compromisos asumidos mutuamente por las partes antes suscritas.
1.3. Función de este contrato
Retomando la ideas expuestas en la introducción, la franquicia cumple un papel esencial en la
distribución de productos; si bien es cierto hablamos de un privilegio para el franquiciado, el
franquiciante se ve ampliamente beneficiado por la franquicia; su ausencia lo obligaría a invertir en
nuevas sucursales o puntos de venta, la función esencial que a mi parecer cumple la franquicia es la
ampliación de la cadena de distribución de productos. Farina (1993), cita a Bescós al referirse a la
función del contrato de franquicia, de la siguiente forma: "Caracteriza Bescós al franchising como la
explotación inmaterial de marcas y know how, conservando, el franquiciante, el control y la
supervisión del negocio, por lo cual su presencia en el ámbito internacional es cada vez más
apreciable" (p. 453).
Romero (2004) también hace referencia a la función de la franquicia y sobre esta menciona:
La función específica de este contrato es la colaboración para asegurar la distribución de un
producto o servicio, en un mercado en el cual actúa la competencia. Esta colaboración se
traduce en la obligación asumida por una de las partes al suministro de marcas y tecnología; y
por otra, a la fabricación y comercialización, siempre en relación con un producto o servicio.
Esta función económica se inscribe en términos de planes o de objetivos que requieren la
coordinación y complementación para reducir errores en la actividad tanto del otorgante
como del tomador (p. 180).
Claramente, Romero indica también que la franquicia es la colaboración para asegurar la
distribución de un producto y esto sin duda alguna es así, la franquicia es una forma segura de llegar
al mercado y vender al mayor público posible, productos, sin arriesgar los secretos comerciales, ni la
calidad.
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1.4.
Colaboración comercial en el franchising.
Queda claro así mismo que este contrato de franchising es una forma de colaboración empresarial;
por la naturaleza del negocio y por ser un contrato que implica unas obligaciones financieras fuertes
lo normal es que empresas sean las que apuesten a este negocio y se da entonces una suerte de
colaboración entre ambas empresas que permite la obtención mutua de beneficios.
Farina
(1993), al referirse a la colaboración en el contrato de franchising indica:
El franchising implica, básicamente, un método de colaboración entre empresas distintas e
independientes, pues se requiere la acción común de las partes para lograr eficacia, desarrollo y
ampliación y ampliación de los negocios en sus respectivas empresas. La condición ideal para
ello está en la colaboración sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las
partes; pero en la realidad de los hechos, es el franchisor quien impone las condiciones y el
franchise se somete (p. 455).
Así mismo, otro de los elementos que permiten asegurar que este es un contrato de colaboración
empresarial son las obligaciones recíprocas de las partes de asistencia técnica del franquiciante, de
informar acerca de las acciones de usurpación de la marca por parte del franquiciado, de la
obligación de informar del franquiciado sobre el mejoramiento del saber hacer, del establecimiento
de regalías para publicidad conjunta, etc. Estas obligaciones que establecen la necesaria
colaboración de ambas partes en el desarrollo de este negocio denominado franquicia.
2. REQUERIMIENTOS MÍNIMOS PARA QUE SE DÉ EL FRANCHISING
2.1.
Objetivo
En relación con el objetivo de este contrato, es importante señalar que pretende crear nuevos canales
de comercialización; en esta ampliación y al utilizar específicamente la franquicia, nos vamos a
encontrar que para llevar a cabo esto, es necesario que se dé una transferencia de los secretos del
manejo del negocio y de conocimientos que se guardan celosamente. En referencia a este objetivo del
contrato, Romero (2004) indica:
El objeto principal de este contrato es la transmisión del Know How o savoir faire del
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franquiciante al franquiciado. Se trata de una especie de transferencia tecnológica o de
conocimientos técnicos, comerciales, administrativos, financieros y de gestión empresarial.
Dicho Know How es secreto, para protegerlo comercialmente (p. 181).
Otro autor que ha tocado el tema quizá más ampliamente es Kleidermacher (s.f.), quien al referirse al
objeto de la franquicia indica:
El objeto de la franquicia será siempre la licencia o autorización del franquiciado para explotar
el Plan Negocial propiedad del franquiciante, que generalmente involucrará el permiso de uso
del nombre comercial del franquiciante, como así de todas las marcas registradas y/o patentes
involucradas.
Ello también resultará extensivo a todos los métodos y procesos que
constituyen el Know How que se transferirá y que forma parte indisoluble del Plan Negocial.
Estará claro que la cesión, autorización, concesión, permiso o licencia será siempre temporal y
que la propiedad del Plan Negocial (en cualquiera de las formas que se manifieste) será
siempre del franquiciante (p. 146).
Por ser la franquicia algo más que la transmisión de un simple procedimiento, y ser más bien la
transmisión de una forma de hacer negocios que involucra uso de marcas, explotación de patentes y de
conocimientos técnicos que unido a la gestión del negocio y constituyen el valor que se transmite, el
objeto de este contrato es bien amplio y no solo del know how.
2.2.
Existencia de elementos específicos
Estos elementos son llamados también los elementos básicos del contrato de franchising, y la doctrina
nacional ha considerado dentro de estos:
-La marca.
-La uniformidad del producto o servicio.
-El pago del franquiciado al franquiciante (Romero, 2004).
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No obstante, la doctrina a nivel internacional incluye otra serie de elementos que señala como básicos y
que se requieren para la existencia de una franquicia; Marzorati (1992) incluye como elementos básicos:
-La licencia de la marca2 .
-Transferencia del know how3 .
-Regalías4 .
-Operador de franquicia5 .
-Territorio6 .
-Método operativo7.
Así mismo, este autor señala la existencia de elementos alternativos como el compromiso de asistencia
financiera, la calidad de los suministros, la publicidad, cláusulas de no competencia; compra de bienes o
servicios y la confidencialidad.
Es importante indicar que en la descripción de estos elementos específicos que realiza Marzorati,
claramente algunos aspectos definitivamente no podrían faltar en un contrato de franquicia, ya que son
parte esencial de lo que es la operación de una franquicia y que se requieren para que esta se pueda
desarrollar; algunos autores hablan de condiciones también específicas del otorgante.
2.3.
Condiciones específicas del otorgante
En lo que se refiere a estas condiciones, son básicamente deducibles de la existencia de lo que es un
negocio exitoso; Romero (2004) refiere que estas condiciones son:
2Marzorati (1992) menciona como esencial que exista por parte de alguien un derecho de titularidad sobre una
marca, producto o servicio, siendo que es necesario que el franquiciado, a su vez, utilice siempre la marca y los
signos distintivos.
3 Marzorati (1992) indica que se debe dar una transferencia del know how y que se da una obligación de
entrenar al franquiciado para el correcto desarrollo de la gestión del negocio, esto permitirá una uniformidad en
el producto o en la prestación del servicio.
4Marzorati (1992), se refiere también a la necesidad de un pago por la explotación del negocio, al que
normalmente se le llama regalía, y comenta que estas regalías pueden tener diferentes formas de pago.
5Es interesante también que Marzorati (1992) considera que al ser el contrato uno de tipo personal, la operación
de la franquicia requiere determinadas calidades personales que la muerte del dueño u operador es causal de
rescisión del convenio, pues considera que puede ser que los herederos no tengan la capacidad de desarrollar
por sí mismos el negocio.
6En relación con el territorio, se incluyen acuerdos de exclusividad territorial que deben ser respetados por el
franquiciante.
7Con respecto al método, Marzorati (1992) indica que es un rasgo elemental de estos contratos el proveer la
asistencia técnica necesaria para el desarrollo y operación del negocio, lo cual se realiza a través de un manual
operativo, que establece los modos de cooperación e interacción entre el franquiciante y el franquiciado.
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Existencia de una empresa, un nombre claro y apariencia, una marca o logo que lo diferencia
de otras empresas dentro de la misma industria, un producto o servicio único; o bien, un
método único de preparación del producto, debe ser aceptado por una variedad de mercados,
ha de ser de aceptación general y tratarse de un negocio exitoso y debe darle al tomador un
ingreso que le permita pagar la regalía al otorgante (p. 182).
En realidad, muchos de los manuales o literatura referente a franchising no se toman la molestia de
señalar estas características, porque pareciera que son consustanciales a cualquier franquiciante.
3. CLASIFICACIÓN Y CLASES DE FRANCHISING
3.1.
Franchising de producto y marca registrada
Este tipo de franchising es el que se apoya en la existencia de una marca que otorga especiales garantías de
calidad a un producto 8 ; Farina (1993) habla de este como una de las dos grandes categorías de
franquicias e indica que se da: ¨ Cuando la franquicia se limita a la distribución y venta de productos con
marca registrada (p. 457). Es claro que el papel que se ha dado en este negocio en cuanto al desarrollo
de la marca y su mantenimiento hacen de la marca en sí misma el principal valor que representa el
negocio.
3.2.
Franchising de negocio llave en mano
Este es el llamado business format franchising, que a diferencia del franchasing de marca y producto, no se
basa en la venta de productos de marca por sí solos, sino más bien en la cesión de una forma de operar.
8
Kleidermacher (s.f.) menciona un elemento histórico muy importante en el desarrollo de las franquicias, relacionado con la licencia de
la marca: ¨Es interesante señalar que el Comon Law no autorizaba la licencia de una marca en sus orígenes, porque se quería garantizar
al consumidor la continuidad de la fuente creadora, para proteger el interés y la aspiración del consumidor. Es decir que, tentado por el
prestigio de un producto reconocido por sus bondades, el consumidor no cayera en la trampa de adquirir uno peor, vendido solo con el
mismo nombre. Por suerte para el sistema de franchaising, la doctrina fue desarrollando luego la teoría de la garantía, más acorde con
el sistema de producción en masa, que mantiene la responsabilidad de toda la cadena productiva con respecto a la calidad y bondades
de los productos, pero que permite la licencia. Creemos que esto implicó el verdadero nacimiento del franchising tal y como hoy lo
conocemos¨ (p. 108).
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Farina (1993) lo define así: “Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de
comercialización y explotación” (p. 457).
3.3.
Franchising de producción
Otra de las clasificaciones que se enumera en la doctrina es el franchising de producción, también llamada
franquicia industrial (Marzorati, 1992). En el caso del desarrollo de esta franquicia, se tiene un
franquiciado que fabrica productos y estos serán vendidos bajo la marca del franquiciante. En el caso
de Romero (2004), este incluye dentro de este tipo de franquicias a aquellas en las que “el franquiciante
es el titular de la marca y fabrica los productos que, posteriormente, comercializará el franquiciado ” (p.
195).
Jiménez y Fuentes (1995) mencionan al referirse a este contrato lo siguiente:
Bajo esta modalidad de franchising, el franchise queda en virtud del contrato y siguiendo las
instrucciones y fines de venta del franchisor autorizado para (…)fabricar el correspondiente
producto, al paso que le proporciona la asistencia técnica, la marca y en algunos casos los
materiales utilizados en la fabricación o en la patente sobre la que se basa” (p. 71).
Observamos entonces que el franchisee se beneficia a partir de un know-how que le es transferido para la
debida producción y posterior comercialización.
Pareciera claro que puede ser que la franquicia permita que sea el franquiciante o el franquiciado quienes
produzcan el producto; no obstante, la obligación está en que este se produzca bajo determinadas
condiciones de procedimiento y calidad y se venda bajo la marca del franquiciante.
3.4.
Franchising de servicio
En el caso de las franquicias de servicios, el elemento más importante del contrato no es la venta de un
producto, sino la prestación de un servicio. Rodríguez y Vindas (2002) incluyen dentro de estas
franquicias las de venta de comidas rápidas consideradas por algunos de producción, y señalan: “Se
refiere a aquellas franquicias que tienen por objeto la prestación de un servicio, como lo es el servicio de
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comidas rápidas, el servicio de alquiler de automóviles, el servicio hotelero y el servicio financiero (p.
26).
Con respecto a las franquicias de servicios, se pueden encontrar por ejemplo las de servicios de estética,
en cuyo caso, la franquicia regula la forma específica en que el servicio debe ser prestado y aunque se
usen productos del franquiciante, el valor de la franquicia reside en la forma de prestar el servicio,
conocimiento que se le transfiere al franquiciado.
3.5.
Franchising de distribución
Farina (1993) al referirse a este contrato indica que
en estos casos, el franquiciador fija al franquiciado los productos que tiene que vender, con la
aportación de una marca o enseña de la cadena de comercialización y varios servicios de
organización y venta (p. ej., venta de productos de alimentación, textiles, etcétera) (p. 458).
Es importante señalar que en el caso de esta franquicia, no se trata simplemente de un contrato de
distribución; aquí se da una colaboración estrecha entre franquiciante y franquiciado, colaboración que
implica uso de signos distintivos, marcas, así como el seguimiento de instrucciones específicas para el
desarrollo del proceso de distribución.
3.6.
Otras clasificaciones
Estas se refieren básicamente a la clasificación que realiza Romero (2004)
detallamos en los siguientes dos apartados.
y que seguidamente
3.6.1. Franchising según integración en la red.
Dentro de estas se incluyen: franquicia asociativa 9 ; franquicia financiera 10 ; franquicia activa 11 :
9El franquiciado participa en el capital de la empresa franquiciada o a la inversa.
10
11
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El franquiciado es un inversor que no gestiona directamente el negocio.
El franquiciado es un inversor que gestiona directamente el negocio.
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franquicia integrada12 ; franquicia semintegrada13 ; franquicia vertical14 y franquicia horizontal15.
Es claro que esta clasificación en nada aporta a lo que es la comprensión del contrato de franquicia;
no obstante, se citan a efectos de establecer la existencia de clasificaciones de este tipo.
3.6.2. Franchising según la forma específica
Esta obedece también a las ya citadas clasificaciones realizadas por Romero y que en realidad se
citan más para el conocimiento de la existencia de estas clasificaciones, pero que no inciden en el
conocimiento propio del contrato, estas son: “Multifranquicia, plurifranquicia, franquicia corner,
franquicia principal y franquicia shop- in the shop” 16 . Al igual que en el caso anterior, estas
clasificaciones carecen de valor a efecto de conocer el alma del contrato de franchising.
ESENCIA DEL CONTRATO DE FRANCHISING: CONTRATO DE FRANCHISING,
CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS
1.1.
Características.
En cuanto a las características del contrato de franquicia existe un acuerdo generalizado, en
señalar que este contrato es un contrato, consensual17 , no formal18 , sinalagmático19 , oneroso20 , es
de tracto sucesivo21 , de cooperación22 , autónomo23 , intuitu personae24 , de adhesión25, y finalmente
12
El fabricante distribuye sus productos de forma exclusiva y directa a través de establecimientos franquiciados minoristas.
El fabricante distribuye sus productos de forma exclusiva y directa entre mayoristas y minoristas.
14La relación de franquicia existe entre diferentes niveles del canal de distribución.
15 La relación de franquicia existe entre los minoristas como consecuencia del éxito de uno o varios establecimientos
16 En el caso de la multifranquicia, esta refiere al poseedor de varias franquicias de un mismo franquiciante; plurifranquicias refiere a
varias franquicias de diferente franquiciante; en el caso de franquicia máster o principal, se refiere a un franquiciado principal que
realiza las funciones de franquiciador; en el caso de la franquicia corner y de shop- in the shop, refiere a franquicias que se desarrollan
dentro de otro establecimiento comercial.
17Se da por acuerdo de las partes, pero esto es cierto a medias, pues muchos de los puntos del contrato no son negociables; no
obstante, la doctrina mayoritaria habla de un contrato consensual, pero también de adhesión.
18No requieren de una forma específica, aunque no es posible imaginarse un contrato de franchising no escrito, diremos que aunque
no hay una forma para el mismo, necesariamente es escrito.
19Es un contrato donde hay obligaciones bilaterales.
20 Es un contrato dinerario y con obligaciones pecuniarias claramente establecidas pagos de fee, royalties, etc.
21 Contiene una serie de obligaciones de obligatorio cumplimiento durante la vida del contrato, como por ejemplo la asistencia técnica.
22 Es importante la cooperación en el deber de información, de conservación de la marca, de inclusión en la publicidad, de
mejoramiento del know how, etc.
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que es un contrato atípico26 .
1.2.
Elementos
En relación con los elementos de este contrato, Farina (1993) elabora una especie de lista abierta de
estos elementos y menciona:
En el contrato de esta naturaleza lo normal sería prever los siguientes aspectos, que no
siempre son contemplados: a) exclusividad territorial tanto para el franquiciado como para el
franquiciante dentro de la zona que se determine; b) posibilidad o no de subfranquicias; c)
duración del contrato, aunque se dan casos de contratos sin fijación de plazo: d) mínimo de
ventas que deberá conseguir el franquiciado dentro de los períodos previstos; e) fijación del
precio de los productos que suministrará el franquiciante al franquiciado cuando exista
obligación de suministrar; f) derechos que concede el franquiciante al franquiciado: licencia de
marca, prestaciones de Know How, suministro de productos, instrucciones técnicas, sistema
de comercialización y, en su caso, asistencia técnica; g) autorización al franquiciado y a la vez
obligación de este para el uso de nombres, emblemas colores etc., h) pagos del franquiciado al
franquiciante, según el tipo de franquicia, i) el franquiciante proporciona manuales que
detallan sistemas y procedimientos de operación y proporcionan especificaciones sobre;
relación con terceros; publicidad y promoción; diseño y construcción del local, muebles, útiles
y enseres; equipamiento en general; controles contables sobre la actuación del personal, el
pago de impuestos, listas de productos y precios; relaciones con el personal dependiente;
23El
contrato no necesita de otro para tener vigencia, pero además la autonomía refiere a la inexistencia de relaciones de dependencia
entre las partes.
24Es necesaria la existencia de requisitos personales del franquiciado que permiten, bajo una previa selección, considerarlo apto para
este contrato, así mismo su muerte es causal para su disolución.
25La mayoría de las estipulaciones del contrato ya están definidas y no son negociables por el tomador .
26 Es un contrato no regulado en nuestro ordenamiento.
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contratación y pago de seguros; entrenamiento para el franchisee y su personal, etc.; j) el
contrato puede preverle desarrollo de una campaña nacional, regional o local de publicidad y
promoción; k) el franchisor puede suministrar productos o servicios, o ambos, al franchisee; l)
generalmente el franquiciante limita la elección del lugar para ubicar el establecimiento …..m)
es prudente que se prevean las condiciones para la renovación o extinción del contrato y sus
causales (pp. 459-460).
Mediante esta lista queda clara la existencia de una serie ilimitada de elementos que este tipo de
contrato puede contener; no obstante, como indica Mayorga (2003), se han comenzado a regular
algunos de los elementos de estos contratos, y hace una cita del Código Europeo de la Franquicia, el
cual delimita su contenido mínimo, de la siguiente forma:
Puntos esenciales del contrato de Franquicia: Derechos del Franquiciador. Derechos del
Franquiciado. Bienes y/o servicios objeto de la Franquicia. Obligaciones del Franquiciador.
Obligaciones del Franquiciado. Duración del contrato, de forma que permita al franquiciado
la amortización de las inversiones específicas de la Franquicia.
Condiciones para la
renovación del contrato llegado el caso. Condiciones en las que se podría realizar una cesión
de los derechos del contrato y derecho preferente de compra (derecho de retracto) del
Franquiciador. Condiciones de uso de los signos distintivos: marca, marca de servicios,
rótulo, logo y demás. Derecho del Franquiciador a cambiar el concepto de su Franquicia.
Causas de rescisión del contrato. En caso de rescisión del contrato antes del plazo previsto,
condiciones para que el franquiciador recupere todo el elemento corporal o incorporal que le
pertenezca (p. 90).
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FORMACIÓN DEL CONTRATO Y OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS
INTERVINIENTES
2.1. Las tratativas preliminares
En el tema de las tratativas preliminares al igual que en materia de know how y de contratos en
general, nuestro ordenamiento no contiene una regulación de lo que se denomina precontractualidad en otros ordenamientos y si bien es cierto existen algunos trabajos sobre oferta,
veremos que las tratativas preliminares se diferencian de la oferta, un buen tratamiento de este
punto es el que realiza Mayorga (2003), al referirse a la oferta y los tratos preliminares indica:
Respecto de los tratos preliminares, se plantea una cuestión previa como es la de su
delimitación; es preciso determinar la extensión de la fase pre-contractual, distinguir la fase
formativa del contrato de la fase perfectiva, y por tanto, establecer el punto donde se extingue
la responsabilidad pre-contractual.
La doctrina se encuentra dividida en esta materia. Por un lado, algunos autores consideran
que dentro del iter contractual los tratos preliminares deben quedar diferenciados de la oferta,
ya que ésta forma parte de la fase de perfección del contrato, es decir, que la fase preparatoria
del contrato concluye con la emisión de la oferta. Entienden precisa esta distinción sobre la
base de que poseen una eficacia y valor jurídico diferentes.
Las diferencias entre los tratos preliminares y la oferta se reducirán básicamente a tres
aspectos:
1. Los tratos preliminares no son necesarios y no son susceptibles de producir efectos
jurídicos, mientras que la oferta es esencial para la formación del contrato,
2. La finalidad de los tratos preliminares es concretar determinados aspectos y relaciones de
hecho, pero hay una voluntad contractual o de obligarse jurídicamente (en la oferta si hay una
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declaración de voluntad de formar un contrato, dando lugar a derechos y obligaciones),
3. Para que la oferta sea válida debe incluir todos los elementos básicos del contrato; en los
tratos preliminares no se exige ningún requisito y solo se tratarán aspectos parciales (p. 61 y
62).
Como se puede observar, es claro que existen argumentos válidos, para considerar una diferencia
entre tratativas preliminares y la oferta, estos aspectos nos permitirán diferenciar en la práctica si
estamos ante una oferta o estamos ante simples tratativas preliminares, en esto Mayorga realiza una
cita del Tribunal Supremo español del autor Albiez Dormán, en relación a este punto:
El Tribunal Supremo se ha manifestado a favor de esta teoría en sentencias como la del 10 de
Octubre de 1980, donde se diferencia la fase preparatoria del contrato y la oferta por su
finalidad y efectos y la sentencia del 31 de Diciembre de 1998, en la que se determina la
inexistencia de oferta por no incluirse un elemento esencial del contrato como es el precio.
Para el Tribunal Supremo este hecho implica que estamos ante tratos preliminares, que
carecen de fuerza vinculante y eficacia para entender perfeccionado el contrato (p. 62).
No obstante, se ha considerado también que la oferta forma parte de los tratos preliminares, de
acuerdo con autores como Diez Picazo (s.f.); no obstante, al igual que el Tribunal Supremo
considera en el caso de la franquicia no siempre las tratativas preliminares van a coincidir
necesariamente con una oferta, por otro lado hay un elemento importante que señala Mayorga en
especial referencia al contrato de franchising y es su naturaleza de contrato de adhesión27, esto implica
27
La autora indica sobre esta contrato y los tratos preliminares: ¨Por lo que respecta a la Franquicia, la fase de formación del contrato
reúne unas características peculiares. En primer lugar, puede llegarse a la conclusión de que no existe una autentica negociación
previa a la firma del contrato. Esto fundamentado sobre la base de que estamos ante un mero contrato de adhesión en el que la
imposición de las condiciones generales no deja posibilidad a ninguna modificación por parte del destinatario.
Obviamente, los tratos preliminares son actos realizados con el fin de discutir y concretar los elementos del futuro contrato. En el caso
de la franquicia debemos tener presente que se trata de una figura creada como modelo de expansión alternativo a las sucursales, así,
el franquiciador, aunque expandiendo su empresa a través de empresarios independientes, aspira a crear una red homogénea. Ello
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que en este contrato la mayoría o porque no decir la totalidad del mismo ya está predispuesta y solo
resta al interesado tomar o no el contrato, no tiene un espacio para negociar las condiciones del
mismo.
No obstante, es mi criterio que este contrato, ya sea que se presente a los candidatos como una
oferta o simplemente como una tratativa preliminar, debe en todo caso, independientemente de
cualquiera de estas situaciones, por los rasgos de otros derechos involucrados en el contrato como el
know how, patentes, etc. Lo mejor es que se firmen acuerdos de confidencialidad con potenciales
inversionistas de previó a revelar cualquier información acerca de la operación de la franquicia,
garantizando así que estos valiosos secretos se encuentren amparados.
2.2.
Capacidad de las partes
En relación con la capacidad de las partes, se aplica en nuestro caso y por ser este contrato un
comercial, la regulación que establece nuestro Código de Comercio sobre el comerciante y nuestro
Código Civil sobre capacidad de las personas jurídicas, porque en realidad el contrato de franquicia
en este aspecto no se diferencia de otros contratos. Kleidermacher (s.f.), al referirse a este contrato
indica:
En definitiva, el franquiciante será aquel propietario del Plan Negocial, marca, patente,
nombre, método, sistema de venta, que autoriza a otra persona su implementación y
explotación bajo su propia asistencia y control.
El franquiciado, por su parte, será aquel que en cada caso resulte autorizado a abrir un nuevo
establecimiento dedicado a explotar el Plan Negocial, Marca, patente, nombre, método,
sistema de venta, propiedad del co-contratante autorizado, quien prestará la asistencia
necesaria para llevar adelante la explotación (p. 143).
Este contrato realmente no presenta en la relación de sus partes, algún elemento característico que
implica que una parte sustancial del contenido del contrato esté predispuesto en aras de alcanzar ese objetivo, siendo el mismo para
todos los franquiciados¨ (Mayorga, 2003, p. 63).
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lo venga a diferenciar de otros contratos de similar naturaleza.
2.3.
Forma del contrato
Algo importante de este contrato y referido a su forma, es que el contrato de franquicia es una figura
que se origina de los empresarios y no es un contrato tradicional, es decir, el contrato debe estar al
servicio de los empresarios y no de los juristas, de ahí que como indica Kleidermacher (s.f.) por ser
un contrato atípico, este debe tener una capacidad de anticipación, mientras más claro sea, mucho
mejor, para evitar problemas futuros en su interpretación, hablamos ya que se trata de un contrato
atípico y aunque se dice que es un contrato de adhesión, el mismo es no formal, es decir no existe
una forma única del contrato, no obstante el hecho de que se haya generalizado el uso de este
contrato, ha permitido que algunos autores realicen estudios de los puntos que generalmente son
contenidos en este contrato y en este sentido el autor Kleidermacher, citando a los autores Casa y
Casabo, da una luz sobre los considerandos mínimos incluidos en este contrato, el menciona:
cabe hacer mención a los considerandos que resultan habitualmente incluidos en el acuerdo,
siguiendo en este aspecto, el claro trabajo de Casa y Casabo. Los analizaremos de acuerdo a
los siguientes títulos:
-Preámbulo y objeto del contrato.
-Condiciones de uso y licencia de marca.
-Exclusividad.
-Derechos y obligaciones de las partes.
-Duración renovación y resolución.
-Cláusulas de arbitraje (p. 72).
Nuevamente vemos cómo es una estructura muy, muy práctica, con un preámbulo que permite una
interpretación de los demás elementos del contrato, preámbulo que al igual que veíamos en el
contrato de licencia de know how, permite no solo indicar el contenido de términos técnicos, sino
explicar la forma de operación de la figura.
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2.4.
Parte expositiva del contrato
En esta parte expositiva del contrato, es importante realizar una cita de lo que considera Massaguer
(1989) debe ser la parte expositiva del contrato de know how al indicar:
El texto del contrato del know how consta normalmente de tres partes: preámbulo, clausulado
y anexos. La parte expositiva del contrato se inicia con un preámbulo, que aquí posee una
particular relevancia. En él, como en todos los contratos se identifican las partes contratantes,
con toda precisión, se expresa de modo general, la finalidad objetiva del contrato y los fines
perseguidos por las partes al contratar se describen también en términos amplios, el Know
How objeto del contrato y los puntos esenciales del contrato (concesión de derecho de
explotación; referencia a la contraprestación; inicio y fin de la vigencia del contrato; territorio
y campo técnico para el que se autoriza la explotación del know how licenciado, así como, en
su caso, se precisa si con anterioridad ya se han concedido derechos de explotación a favor
de terceros sobre el mismo Know How. La particularidad que dota al preámbulo del contrato
de licencia de Know How de una relevancia especial es la función que puede llegar a
desempeñar en la interpretación del clausulado del contrato, en caso de controversia, el
preámbulo será una fuente de interpretación del contenido del punto concreto discutido, ya
que refleja en lo esencial el propósito de las partes. A estas definiciones sigue una lista que
recoge las definiciones de los términos más importantes empleados a lo largo del texto del
contrato (p. 159-160).
Es importante realizar la cita, porque generalmente el contrato de franchising lleva necesariamente a
una concesión del know how y vemos cómo la estructura que propone Massaguer (1989), no difiere
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prácticamente en nada de la estructura que ofrece Kleidermacher. No obstante, por la estructura
del trabajo mismo brevemente se analizará en este punto lo referente al preámbulo y objeto del
contrato, las cesiones de uso y licencias de marcas, exclusividad y arbitraje, ya que en relación con
obligaciones de partes y los aspectos de duración, renovación y resolución, hemos dedicado otros
apartados a este fin.
2.4.1. Preámbulo y objeto del contrato.
Esta parte es muy especial en este tipo de contratos, ya que permite plasmar el objetivo del contrato;
uno de los principales problemas que presentan los litigios por contratos es su interpretación y este
contrato o por lo menos la costumbre que se ha dado en torno a él es la inclusión de estos
elementos. Kleidermacher (s.f.) refiere sobre este punto: “Someramente, las partes establecerán las
marcas de referencia e interpretativas del contrato, asumiendo su integración en un sistema de
franchising y desarrollando en qué consiste la franquicia” (p. 72).
Es importante destacar entonces que en esta parte y por los derechos que se transfieren en este
contrato, primeramente se deben establecer los elementos de referencia para la interpretación de
términos técnicos y del contrato, asimismo, se debe describir claramente qué es la franquicia que se
transmite y en qué consiste, esta es una descripción precisa de lo que será la operación de esta
franquicia28 debiendo indicarse claramente punto por punto los pasos básicos que debe seguir el
franquiciado para operar este negocio que se le otorga.
2.4.2. Cesiones de uso y licencias de marca
Este es uno de los puntos que Romero (2004) identifica como puntos relevantes del contrato, y
menciona sobre la licencia de marca y de know how lo siguiente:
El franquiciado debe no solo usar siempre la marca del franquiciante, sino también utilizar
signos distintivos y seguir instrucciones de este al respecto, puesto que la licencia es
acompañada por una serie de normas con relación al modo en que debe actuar el franquiciado
28Es
importante indicar que normalmente el origen de la franquicia, y esto es un aspecto más de mercadeo que jurídico, se origina
por la formulación de un plan negocial considerado este como una condensación de experiencias acumuladas en operaciones
comerciales exitosas, que son sintetizados para que luego, un tercero pueda reproducir nuevamente esta fórmula de éxito en un
negocio, que deberá ser lo más parecido al original, para usar palabras más sencillas, es la clonación de un negocio exitoso, mediante la
descripción del procedimiento.
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en el desempeño de sus actividades y en la administración de los productos de la marca.
Transferencia de Know How es la obligación de entregar al franquiciado para la conducción
del negocio. A cambio, este debe seguir las instrucciones que ha recibido y actuar de acuerdo
con el entrenamiento impartido, que es otro elemento esencial. Este entrenamiento, junto con
la asistencia técnica, es lo que permite la uniformidad en el producto o en la prestación del
servicio, o simplemente el saber cómo llegar al mismo resultado que el obtenido por el
franquiciante (p. 191).
Sobre este mismo punto, Kleidermacher (s.f.), menciona: "Se establecerá claramente las marcas,
diseños, logo e isotipos, procedimientos y/o métodos secretos que serán cedidos, Know How
transferido, etcétera. El contrato incluirá las previsiones protectivas de los mismos” (p. 72).
En relación con este tema, es importante establecer que con la franquicia se transfieren estos
derechos los cuales son de gran valor y deben ser protegidos; imagínese por ejemplo la fórmula de
una bebida gaseosa, el procedimiento para cocinar papas fritas de algunas cadenas de comidas
rápidas, etc. En este contrato normalmente se entrega un manual de operaciones completo que
indica los puntos clave del negocio, Kleidermacher (s.f.) lo refiere como una guía:
Es una guía completa sobre el qué, cómo, cuándo, dónde y por qué del establecimiento de la
franquicia y sobre su posterior conducción. Se entrega luego de formalizado el acuerdo con
cualquier franquiciante, y es usualmente utilizado durante el entrenamiento del franquiciado y
su personal.
Aquellos aspectos secretos del desarrollo del negocio, (vgr. Fórmula de
producción de una bebida gaseosa) no deberán estar contenidos en el manual.
Estas
cuestiones técnicas y especialísimas probablemente serán transmitidas en forma verbal o por
otro procedimiento codificado y alternativo para mantener protegidas las ideas, Know How y
registros secretos del franquiciante (p. 51).
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Este manual es necesario para el correcto desempeño del contrato; generalmente son manuales
descriptivos que regulan aspectos claves del negocio, como el sentido y la naturaleza del negocio,
los detalles de las operaciones y métodos29 instrucciones operativas30, la asistencia y control31, y la
posibilidad de variación de algunas condiciones.
2.4.3. La exclusividad y cláusulas de arbitraje
En estos contratos se hace necesario establecer algunas regulaciones de exclusividad, Kleidermacher
(s.f.), al referirse a esta indica:
¨Exclusividad de área o zona.
Es la cláusula de exclusividad más usual, e implica la
prohibición para el franquiciante de extender por sí o por terceros otra franquicia dentro de la
misma región geográfica delimitada en el contrato.
Exclusividad de compra (...) el
franquiciante se compromete por sí, o a través de un tercero, a aprovisionar con exclusividad
al franquiciado de los elementos que necesita para el funcionamiento de la franquicia, a la vez
que el franquiciado se compromete a adquirir tales elementos exclusivamente al franquiciante
o al proveedor por él indicado (p. 73) .
La exclusividad es fundamental para que el franquiciado pueda explotar de forma pacífica su
derecho; sobre esta franquicia que adquiere, implica el compromiso de no establecer ni dar a
terceros por parte del franquiciado, una franquicia sobre el negocio que ponga en riesgo o cree una
29
Kleidermacher (s.f.) indica que en este capítulo se incluye: ¨las líneas generales y particulares previas, al establecimiento de la
franquicia, indicaciones sobre la marca, promoción inicial, selección del personal, entrenamiento, cuestiones físicas, funcionamiento de
equipos, arquitectura y decoración, etcétera. Así mismo según el caso, se describirá el equipamiento necesario, como funciona y cómo
operarlo¨ (p. 52).
30Estas son muy importantes en la homogenización del servicio; se incluyen normalmente los horarios, las formas y sistemas de
venta, el tratamiento de los llamados momentos de verdad como la recepción al cliente, el tema de cómo se rotarán los horarios de
trabajo de los empleados, la sistematización de procedimientos y usos de formularios; asimismo, se regula la existencia de uniformes
para los empleados, políticas de precios, compras, pagos de regalías, métodos contables, publicidad, la promoción y el mercadeo, el
tema de la responsabilidad civil y el pago de los seguros, entre otros.
31El tema de la asistencia y control se refiere más que todo a dónde debe dirigirse el franquiciado en caso de presentarse problemas
técnicos, el tema de la supervisión no solo de la operación de los locales, sino además de la supervisión de la contabilidad.
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competencia para el franquiciado.
Finalmente, es importante mencionar que es común el establecimiento de cláusulas de arbitraje en
estos contratos que buscan la forma de llegar a una resolución alternativa de disputas; en el caso de
Costa Rica, este derecho de inclusión de este tipo de acuerdos está legalmente autorizado y es de
aceptación general.
2.5. Obligaciones y derechos del otorgante.
En este tema es común encontrar una serie de obligaciones y de derechos de los franquiciantes 32 ,
en relación con los cuales uno de los autores que los sintetiza mejor es Kleidermacher (s.f.), al
señalar como obligaciones del franquiciante:
-Transmitir todas las claves del plan negocial para hacer de la franquicia un éxito33 .
-Entregar al franquiciado un manual de operaciones34 .
-Asistir permanentemente al franquiciado.
-Aprovisionar al franquiciado de los elementos comprometidos.
-Invertir y programar campañas de publicidad.
-Defender y controlar las cuestiones de marca, licencias, etc.
Sus derechos básicamente serán:
-El cobro de royalties u otras remuneraciones acordadas35 .
32
Por ejemplo, Romero (2004) enumera las siguientes: ¨Garantizar la cobertura de los problemas inherentes a la comercialización
de sus productos; realizar todas las inversiones necesarias para mantener la tecnología actualizada y apta en condiciones de
competitividad en plaza, se incluye el know how; mantener una política de precios de sus productos que aseguren la actividad del
tomador (franchisee), mediante el suministro de productos en tiempo oportuno, indemnizar al tomador (franchisee) por reclamos de
terceros derivados de daños imputables al incumplimiento de la obligaciones a su cargo, proporcionar un sistema operativo de
supervisión y control que respete la exclusividad otorgada al tomador¨ (p. 182).
33Como se indicó, el plan de negocios es parte fundamental de todo sistema de franquicia; en este se define la política de mercadeo,
las promociones y publicidad, lo referente a los soportes informáticos de gestión, programas para el control de abastecimiento,
realización automática de pedidos, lo referente a la arquitectura y mobiliario y la formación del personal. Dentro de esta formación se
establecen programas específicos para la transmisión del know how.
34Un elemento importante de este plan de operaciones es que no se entrega, sino hasta la formalización del contrato, así como que no
se deben incluir aspectos de know how, como fórmulas de bebidas etc., porque la recuperación de los soportes técnicos es solo uno de
los puntos que se van a recuperar del know how, este soporte escrito es muy fácil de copiar y es por tal motivo que algunos secretos no
estén y los manejan algunos empleados únicamente, con los cuales se debe asegurar el deber de confidencialidad.
35En relación con las regalías, están en función del prestigio de la empresa; es normal que se fije una tasa de ingreso o fee y que luego
se cobren regalías mensuales o anuales, que van a estar en función del reconocimiento de la franquicia. Asimismo se habla también de
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-El respeto, por parte del franquiciado, de la exclusividad de compra a él, de los elementos de la
franquicia, cuando correspondiere36.
Es muy uniforme la regulación de estos aspectos, es posible al igual que como señalábamos a
Romero (2004), se encuentren otras listas de derechos y obligaciones37 , pero en general todas se
refieren a los mismos aspectos, variando únicamente la nomenclatura.
2.6.
Obligaciones y derechos del tomador
En relación con estas obligaciones, al igual que en el caso de las obligaciones y derechos del
franquiciante, existen varias clasificaciones como las dadas por Romero (2004)38 , Kleidermacher
(s.f.) y Mayorga (2003) entre otros; nuevamente se señalarán las clasificación que da Kleidermacher
(s.f.), por considerar que es quien mejor resume estos derechos:
Por su parte el franquiciante deberá:
regalías para el pago de la publicidad, pagadas por todos los franquiciados, ya que estos se benefician de la publicidad que se realice de
la marca.
36Hay determinados productos y suministros que solo se pueden comprar al franquiciante, lo normal es que el franquiciante supervise
todos los productos que se van a usar en el negocio y autorice los proveedores de aquellos productos que él no provea.
37 Mayorga (2003), por ejemplo, caracteriza las obligaciones en: ¨Entrega de los signos distintivos en la red, Licencia de los signos
distintivos, obligaciones del franquiciador como licenciante, transmisión del saber hacer, asistencia técnica, control de la actividad del
franquiciado, obligaciones derivadas de los pactos de exclusiva, no competencia territorial y aprovisionamiento exclusivo¨ (p. 92-119).
38Romero (2004) considera como obligaciones del tomador: ¨ Correr con el riesgo de la empresa, aprovisionarse de una cantidad
mínima de productos del otorgante, pagar una suma fija y una regalía mensual sobre sus ventas y/o ingresos, adicionalmente de un
derecho para el uso de la marca, respetar los estándares de calidad en la presentación, venta y precio del producto y servicio,
siguiendo las instrucciones sobre producción, comercialización y administración que establezca el otorgante (franchisor,
franquiciante)., actuar dentro de los límites territoriales de la franquicia concedida, aceptar el control e inspección que le imponga el
otorgante (franchisor, franquiciante). Así mismo señala como derechos y beneficios: ¨ Puede emprender por su propia cuenta una
actividad mediante el usufructo de la asistencia tecnológica y financiera del otorgante…, trabaja con la máxima reducción del riesgo al
iniciarse la actividad comercial merced al uso de todas las señales y distintivos que individualizan al otorgante, el otorgante puede
obtener los productos a un costo menor….,El otorgante centraliza todos los gastos administrativos y contables; y por lo tanto el
tomador ahorra tiempo y personal que puede dedicarse a las ventas, tiene el beneficio de la publicidad, de los estudios de mercado, de
las estadísticas, etc. Que el otorgante realiza, el personal del tomador puede recibir entrenamiento en las instalaciones del otorgante¨
(p. 183).
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-Respetar las instrucciones y recomendaciones del Plan Negocial39.
-Aceptar el control del franquiciante40 .
-Defender la excelencia de la marca y pagar las regalías comprometidas del franchising en su
conjunto41 .
Tendrá derecho, en cambio, a:
-Asistencia permanente del franquiciante42 .
-Ser incluido en los beneficios de las campañas publicitarias43 .
-Permanecer al tanto de los aminoramientos, mejoras y ventajas del Plan Negocial.
Una obligación del franquiciante que no menciona Kleidermacher (s.f.), pero que es muy importante
en este tipo de contratos es la que menciona Mayorga (2003) y que se refiere a la ejecución de la
actividad en nombre propio:
El carácter personalísimo del contrato de franquicia exige del franquiciado que realice la
actividad personalmente o a través de sus representantes y auxiliares, es decir, la preservación
de la imagen de la red, niega al franquiciado la posibilidad de que pueda ceder a una tercera
39Es
fundamental que se respete el plan negocial cabalmente, ya que este representa el espíritu del contrato, el contrato busca una
alternativa a las subsidiarias; no obstante, el franquiciante quiere dar en todos sus locales la misma imagen y la misma calidad y por
eso debe respetarse el plan de negocios.
40Este control será contable y operativo, por un lado contable esto sobre todo un efecto del pago de las regalías y por otro lado el
control será de la ejecución de los procedimientos definidos en el manual de operaciones que asegura la calidad y uniformidad de los
productos en todos los locales.
41Esta está muy relacionada con la anterior, existe un derecho de colaboración con el titular de la marca en la protección de las marcas
y además un deber de pagar las regalías según lo pactado; en este tema de regalías existen varios tipos, puede ser un porcentaje sobre
las ganancias, puede ser un monto fijo adicional al pago inicial o fee, que se obliga a pagar mensual o anualmente el tomador, puede ser
que no se fijen regalías y que el franquiciante se beneficie solo de la venta de los productos al franquiciado, en fin hay varias formas en
que franquiciante y franquiciado se van a beneficiar.
42La transferencia del know how, para que sea efectiva, requiere una capacitación constante por parte del franquiciante al
franquiciado.
43Toda campaña que realiza el franquiciante, para el lanzamiento de nuevos productos, para la promoción de los ya existentes o para
posicionamiento de la marca, debe comprender al franquiciado.
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persona los derechos de explotación de la franquicia…..Esta obligación se fundamenta en el
carácter intuitu personae del contrato y en su consideración como medio para que el
franquiciador siga controlando la distribución de sus productos y servicios, pues no podemos
olvidar que, a través de este contrato, el franquiciador pretende organizar y controlar su
sistema de distribución recurriendo a los empresarios independientes que entienda idóneos (p.
130).
Finalmente, es importante que exista un deber de información al franquiciante por parte del
franquiciado que se da en tres vertientes principales, primeramente, en la vertiente de conservación
de la marca, se debe informar así al franquiciante por parte del franquiciado cualquier conducta que
pueda constituir uso abusivo, usurpación o explotación ilegal de la marca.
Asimismo se debe
informar cualquier perfeccionamiento del saber hacer, es decir, si el franquiciado en la explotación
de la franquicia, llega a crear procedimientos o técnicas más eficientes y que vienen a mejorar las
técnicas y conocimientos que le han sido transferidos, debe informar para que el franquiciante pueda
mejorarlos también, esta obligación beneficia a terceros franquiciados también; y finalmente se
habla de un deber de información referente a la actividad en sí misma, esto para facilitar la
supervisión que realiza el franquiciante de toda la operación de la franquicia.
COMPARACIÓN
COMERCIALES
DE
ESTE
CONTRATO
CON
OTROS
CONTRATOS
3.1. Franchising y distribución
La principal diferencia entre estos dos contratos es que primeramente en el contrato de franquicia se
da la ejecución de una actividad en nombre propio, además, en distribución las obligaciones no va
más allá de la compra de mercaderías. Para la venta, en el caso de la franquicia, se da una
colaboración más estrecha de las partes, el franquiciado debe necesariamente utilizar la marca y los
signos distintivos y seguir un procedimiento específico en el proceso de ventas.
3.2.
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Franchasing y know how
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En el caso del know how, en todo el trabajo el know how es solo una parte del contrato de franchising, y
puede ser que se den contratos de licencia de know how, pero limitados a ciertos conocimientos; en
el caso del franchising, no solo se incluye el know how, sino además marcas, patentes etc. No obstante,
si se debe indicar que la protección del know how va a ser la misma, tanto si se transmite por medio
de licencia o por el contrato de franchising.
3.3.
Franchasing y agencia
La principal diferencia de estos contratos se da en que en el franchising, el franquiciado actúa por
nombre y cuenta propia; este vende directamente al consumidor y no hay dependencia, ni jerarquía
alguna con el franquiciante; en el caso del contrato de agencia, no necesariamente se da la
representación, pero además el agente no es quien realiza el negocio. La relación en este tipo de
negocios se da entre el cliente y el principal.
3.4.
Franchising y concesión de venta
En el caso de la concesión de venta, el contrato de franchising tiene una serie de condiciones como el
pago de regalías la existencia de manuales de operación, la obligación de utilización de signos
distintivos que no se dan en el contrato de concesión de venta, tampoco se da una licencia de marca,
la marca no se transfiere, solamente se venden productos bajo esa marca, incluso el concesionario,
utiliza sus propios signos distintivos.
DURACIÓN, INCUMPLIMIENTO Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE
FRANCHISING
4.1. Duración del contrato
En relación con la duración del contrato, esta debe ser pactada por las partes y va a depender
mucho del tipo de franquicia, normalmente los plazos más largos benefician en mejor medida a
ambas partes, y el cumplimiento del plazo de la franquicia es una de las llamadas formas normales de
culminación del contrato de franquicia. Kleidermacher (s.f.) al referirse al tema indica:
En tal caso, no se suscitarán mayores inconvenientes, debiendo exclusivamente procederse a
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cumplir con los pasos posteriores a la terminación del contrato (liquidación de stock 44 ,
devolución de elementos distintivos de la franquicia, etc.), que normalmente se establecen en
el propio contrato (p. 165-166).
Es importante indicar que si al vencimiento del plazo ninguna parte manifiesta la voluntad de
culminar el contrato, la solución por aplicar sería el entender que se ha dado una prórroga
automática de este por un plazo similar al anteriormente pactado, aunque estos contratos son
cuidados y manejados de forma cuidadosa por parte de los titulares y no son contratos en los cuales
se den este tipo de imprevisiones.
Otros acuerdos que se establecen normalmente ante la culminación del contrato por el plazo fijado
es la obligación de no competencia, es decir que el franquiciado se obliga en un plazo determinado a
no establecer un negocio que pueda considerarse competencia del negocio que estaba explotando
producto de la franquicia, en estos casos se pueden establecer indemnizaciones por la transferencia
de los clientes a otra de las franquicias en operación o al franquiciante.
4.2. Incumplimiento y competencia desleal en este contrato
El incumplimiento del contrato de franquicia, es un tema muy delicado, ya que son muchas las
obligaciones que adquiere el franquiciado y muchos los deberes; es el incumplimiento una de las
llamadas causas anormales de culminación del contrato, junto con la resolución anticipada por
mutuo acuerdo o por situaciones sobrevivientes 45 ; en relación con el incumplimiento, es
importante que se establezcan claramente en el contrato las causales del incumplimiento 46 y la
posibilidad de solicitar la ejecución de la obligación más el pago de los daños y perjuicios o, también
prevista en nuestro ordenamiento, la resolución de pleno derecho del contrato, con las
44En relación con el
stock de productos se puede incluir el deber de recompra de estos a la culminación del contrato y otro puede ser
la inclusión de un plazo para que el franquiciado pueda válidamente vender estos bienes y así usar la marca y signos distintivos pero
solo con este fin.
45Se incluyen dentro de estas, la muerte o incapacidad del franquiciado, lo cual se deriva de la existencia de una obligación intuitu
personae que no podría ser cumplida por un tercero, relacionado también con el derecho del franquiciante de seleccionar al
franquiciado, en el caso de que la muerte sea del franquiciante, esta sí puede continuarse por sus herederos en el caso de que no se
requiera para su operación un conocimiento especial, otra de las situaciones sobrevivientes es la quiebra en el caso de la quiebra de
alguna de las partes si es del franquiciado o del franquiciante está facultado a dar por terminado el contrato, esto supone un grave
antecedente que no es común que se dé en el sistema de franquicias.
46 Estas causas pueden ser del franquiciante o del franquiciado.
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correspondientes indemnizaciones.
Estas son el daño emergente47 y el lucro cesante48 que serán de diferente cálculo y proporción según
la fecha del incumplimiento, según cuál de las partes incumple y según la existencia o no de cláusulas
penales que hagan más onerosa la reparación por cualquiera de las partes.
4.3. Terminación del contrato
Una vez que se da la terminación del contrato por causas normales o anormales como las ya citadas,
en el contrato de franchising, es muy normal el que se den otras denominadas relaciones postcontractuales el autor Kleidermacher (s.f.) menciona sobre estas:
¨La determinación del régimen de responsabilidad aplicable se define por la fuente de la que
nacen las obligaciones incumplidas. Carece absolutamente de importancia a estos efectos si el
contrato ha concluido o no.
47
Si estamos a la evidencia de que las obligaciones post-
Kleidermacher (s.f.), considera como daño emergente del franquiciante y franquiciado los siguientes:
¨Incumplimiento del franquiciante.
a) fee de ingreso en la proporción correspondiente por el plazo contractual no cumplido.
b) Inversión no amortizada (instalaciones, sistemas, vestuarios, muebles, útiles etc.
c) Indemnización de stock (mercaderías de stock invendibles).
d) Costos laborales si correspondieren.
e) Gastos de alquiler no compensables con lucro en el supuesto de que el objeto de uso pactado sea la franquicia concluida.
f) Seguros, por la prima no aprovechable si no pudieran ser cancelados.
g) Indemnización por clientela……
Incumplimiento del franquiciado.
Daño emergente:
-contraprestaciones devengadas y eventualmente adeudadas por el franquiciado.
-el difícilmente cuantificable daño que el cierre intempestivo y el grado del hipotético incumplimiento pueden causar en la imagen y
prestigio de una cadena de franchising. Kleidermacher (s.f., p. 196 a 200).
48En relación a este supuesto Kleidermacher (s.f.) indica como posibles rubros a cobrar por este extremo por parte de franquiciado y
franquiciante los siguientes:
¨incumplimiento del franquiciante.
Lucro cesante.
Ganancias estimadas por explotación normal y habitual de la franquicia, por el plazo contractual no cumplido, menos las regalías que
eventualmente correspondieren por el mismo período. Este rubro entrará en directa vinculación con la reparación del stock no
vendido.
Incumplimiento del franquiciado.
-regalías u otras prestaciones aún no devengadas.
-la ganancia presumible en las ventas o prestaciones de servicios a cargo del franquiciante a favor del franquiciado, que integran la
ecuación de utilidades de la franquicia, por toda la duración del convenio ilegítimamente resuelto¨ (p. 199 y 200).
121
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contractuales han sido convenidas por las partes contractualmente, ninguna duda puede caber
con respecto a la naturaleza jurídica de tales obligaciones es contractual (p. 181).
Estas obligaciones se pueden sintetizar en obligaciones referentes a:
-Liquidación del stock: Como ya se indicó, pueden establecerse acuerdos para la adquisición de
mercaderías, maquinarias, uniformes etc., o plazos para la venta de estos.
-Bienes en alquiler: Muchas veces algunos equipos son dados en alquiler a algunos operadores, aquí
es importante que se fije como plazo de terminación del alquiler el plazo de culminación del
contrato de franquicia.
-Cumplimiento de confidencialidad y cesación uso de marcas, nombres comerciales, know how: En el
caso de específico del know how se establece la obligación de devolver los soportes físicos, los
manuales de operación, el asegurar contratos de confidencialidad de empleados clave. En relación
con las marcas, se fijan acuerdos para que no se usen más con la culminación del contrato, salvo la
existencia de acuerdos que incluyen el uso de la marca hasta el agotamiento del stock de productos.
-Obligaciones referentes a la no competencia y no concurrencia: Se refiere la primera a la
imposibilidad que se fija contractualmente para que el franquiciado no establezca negocios similares
a los del franquiciante dentro de un plazo determinado por las partes; este acuerdo debe ser pactado
expresamente, sino no habría impedimento, pues el nuevo negocio operaria con otras marcas. En
relación a la no concurrencia, lo importante es mencionar que es la prohibición de aprovechar los
clientes ya establecidos con la franquicia. En el caso de que hayan acuerdos de no competencia y
concurrencia es criterio del suscrito indemnizar por la clientela49.
4.4. Jurisprudencia relacionada
En relación con la jurisprudencia relacionada en Costa Rica a las franquicias es importante citar dos
fallos que incluye Romero (2004), el primero es el fallo o resolución número 073-F del 17 de julio
de 1996, de la Sala Primera de la Corte, donde se establece que la franquicia es un contrato atípico
en Costa Rica, pero que no obstante el contrato puede ser válidamente analizado en nuestro
ordenamiento en aplicación de la doctrina y los principios generales del derecho y que puede ser
identificado jurisprudencialmente con base en lo dispuesto en los numerales 5 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, artículo 2 del Código de Comercio y artículos 1 y 4 del Código Civil.
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En igual sentido Kleidermacher (s.f., p. 185).
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El otro fallo es el número 294 del 11 de diciembre de 1996, del Tribunal Segundo Civil, Sección
Primera, en esta sentencia, el Tribunal acudiendo a la Doctrina determina que un contrato
denominado de compraventa y suministro de maíz es en realidad un contrato de franchising.
Conclusiones
La figura del franchising es una forma contractual compleja que involucra la existencia de otros
derechos como el de marca, licencia del Know How, de Patentes, Signos Distintivos, Nombres
Comerciales, es todo un conjunto de derechos que en vista del éxito en su utilización son mediante
un estructurado plan de negocios y un plan de operación ofertados a clientes, previamente
seleccionados por sus condiciones personales y que convierten este contrato intuitu personae.
El contrato de franchising es contrato atípico en nuestro ordenamiento y por lo tanto la protección
de este conocimiento vía contractual es esencial, de ahí que se requiere establecer claramente cuáles
son las obligaciones principales de las partes, objetivo del contrato, interpretación de los términos
técnicos y las condiciones de resolución y terminación del contrato para brindar una adecuada
protección a estos conocimientos.
Si bien es un contrato no formal, se requiere la existencia de un contrato escrito; este contrato a
pesar de no estar regulado, por lo general ha adoptado una estructura compuesta generalmente por
un preámbulo y objeto del contrato, cesiones de uso y licencia de marcas, aspectos de exclusividad,
la mención de derechos y obligaciones de las partes, elementos de duración, renovación y
resolución, así como la mención de cláusulas de arbitraje.
Las tratativas preliminares permiten que aunque no sean consideradas una oferta en sí mismas, sí
puedan dar pie a establecer obligaciones de confidencialidad de las partes en cuanto a los aspectos
discutidos en estas negociaciones.
En el caso de Costa Rica, se ha reconocido la posibilidad de amparar este contrato en nuestro
ordenamiento y los tribunales han ocurriendo a la doctrina, con lo cual se podido identificar la
existencia de este contrato, bajo otra nomenclatura contractual diferente.
Este contrato es un claro ejemplo de colaboración empresarial y, como han definido algunos, se
trata de evitar abrir sucursales, siendo que ha sido un valioso aliado en la distribución de productos y
posicionamiento de marcas.
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Es un hecho reconocido que en un primer momento el mayor obstáculo que enfrentó este contrato
fue la prohibición del derecho anglosajón para la licencia de la marca, no obstante una vez que esta
se permitió, el contrato ha presentado un considerable desarrollo.
Finalmente, se considera que existen en el país las condiciones necesarias para asegurar claramente,
aunque no hay regulación expresa del contrato, los derechos por el cedido, como lo son
primeramente el know how, ya que hay una adecuada regulación de los contratos laborales en Costa
Rica referente a la confidencialidad de los empleados a los que debe indicárseles directamente de
forma expresa que manejan información de carácter confidencial, así mismo referente a la marca y
patente existe una adecuada legislación que brinda protección a las mismas, es por eso que aunque
carecemos de regulaciones específicas si podemos otorgar la protección necesaria a este tipo de
contratos.
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