Spain Marzo 2015 simmons-simmons.com Indice Actual situación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015. Derecho de adquisición preferente vs pacto de recompra Instrucción de 12 febrero de 2015 Fin de la llevanza y legalización de libros de comercio en soporte papel. El Mandato Irrevocable Externalización de la actividad de visita médica en la Industria Farmacéutica. Aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos a las redes externas de Visitadores Médicos Actual situación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus. La llamada cláusula rebus sic stantibus, que no está plasmada en ninguna norma legal, ha sido tratada por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en multitud de ocasiones, aplicándose con carácter muy restrictivo, como excepción al principio de cumplimiento de lo pactado. La traducción de esta expresión es “estando así las cosas”, entendido en el ámbito contractual como que las estipulaciones pactadas en un contrato se hacen teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes al momento de la formalización del mismo, de modo que una alteración extraordinaria de las mismas durante la vigencia del mismo podría dar lugar a una modificación de las prestaciones pactadas. En general, la Jurisprudencia ha exigido como requisitos y límites para su aplicación (i) que la alteración de las circunstancias (del momento del cumplimiento del contrato en relación con el momento de su perfección) sea completamente extraordinaria; (ii) que se dé una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, que rompa el equilibrio de las mismas (excesiva onerosidad) y (iii) que ello se produzca por causas totalmente imprevisibles. En estos supuestos, en casos excepcionales y con gran cautela por la alteración que puede suponer del principio pacta sunt servanda, puede llegarse a una modificación de la obligación, por alteración de la base del negocio o de la equivalencia de las prestaciones, pero como decimos su aplicación ha venido siendo muy restrictiva. 1 Como dice la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2014, que supone un giro de importancia en la aplicación de esta figura, “en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).” Así la citada sentencia, indica que “conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.” La meritada sentencia, supone un cambio y un régimen más flexible para la aplicación de la cláusula, sobre todo, en supuestos, en donde como por ejemplo derivado de la crisis económica general, mutan las prestaciones del contrato, Así en el caso enjuiciado, se entendió que las condiciones económicas pactadas sobre un contrato de publicidad se vieron alteradas por tal circunstancia, considerándolo excesivamente oneroso. “A diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido.” En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. En definitiva, comprobamos que tanto con la referida sentencia de 30 de junio de 2014, como con las previas de 17 y 18 de enero de 2013, entre otras, la Jurisprudencia, flexibiliza y normaliza, en cierta medida, los requisitos de excesiva onerosidad y, sobre todo, de imprevisibilidad que venían siendo aplicados anteriormente de forma muy rigurosa. Ello no quiere decir que su aplicación deje de ser extraordinaria, sino que, los requisitos de aplicación, ciertamente rigurosos, parece que pueden bajar un escalón de grado. En cualquier caso, el tiempo nos vendrá a confirmar esa normalización o no de dichos requisitos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015. Derecho de adquisición preferente vs pacto de recompra Analiza esta sentencia un largo proceso judicial ya que se ha tramitado ante dos Juzgados de Primera Instancia (uno civil y otro mercantil), ha dado lugar a dos apelaciones (al declarar la primera la nulidad de actuaciones en primera instancia) con el resultado de que los dos Juzgados estimaron sustancialmente la demanda, la Audiencia Provincial la desestimó y el Tribunal Supremo ha ratificado la sentencia de apelación. Y todo ello en menos de ocho años. El caso versa sobre una sociedad en la que existía un derecho estatutario de adquisición preferente a favor de los socios en caso de transmisión de sus acciones por cualquiera de ellos. Uno de los accionistas notificó a la sociedad su intención de transmitir sus acciones por un precio cierto con pacto de recompra, identificando al potencial adquirente. La sociedad dio traslado de tal notificación a los demás accionistas (pero sin incluir el pacto de recompra), ejercitando éstos su derecho de adquisición preferente. El accionista transmitente se opuso y formulo la demanda base de esta sentencia por diversos motivos, entre ellos la no 2 inclusión del pacto de recompra en la notificación de la operación a los demás accionistas y, consecuentemente, la no concesión de dicho derecho cuando se adquirieron las acciones. Esta no inclusión del pacto de recompra en la notificación de la transmisión proyectada a los demás socios, fue aceptada por la Audiencia Provincial en su sentencia, al considerar que tal pacto sólo despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones internas de las partes sin que pueda afectar a los socios interesados en ejercer su derecho de adquisición preferente. La sentencia del TS desestimó el recurso de casación al considerar que la sociedad actuó correctamente al no trasladar el pacto de recompra a los demás accionistas, ya que tal pacto es una condición totalmente ajena a las accionistas titulares del derecho de adquisición preferente, pacto que sólo vincula al tercero que ha negociado con el socio transmitente. Es más, dado que tal derecho convencional de recompra podría ser renunciado de no ejercitarse la preferencia y, por el contrario, de ejercerse la adquisición preferente, podría provocar la retroventa, no puede –en forma alguna- hacerse valer frente a los demás socios titulares del derecho preferente, pues equivaldría a hacer depender tal preferencia de la exclusiva voluntad del socio vendedor, lo que resulta contrario a la buena fe. Instrucción de 12 febrero de 2015. Fin de la llevanza y legalización de libros de comercio en soporte papel. La ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y sus internacionalización estableció el sistema de legalización de libros de comercio en soporte electrónico. En aquel momento surgió la polémica de si ésta ley imponía la llevanza de los libros en soporte electrónico o no. Con la publicación de esta instrucción, resulta ya clara la obligatoriedad de llevar los libros en soporte electrónico para los ejercicios sociales abiertos a partir de 29 de septiembre de 2013. Ello supone que los libros en papel y ya legalizados solo se pueden utilizar para los ejercicios iniciados antes de esa fecha. Y al terminar dichos ejercicios habrá que proceder a su cierre por diligencia suscrita por el secretario del consejo o los administradores, en su caso. Esto supone, además, que los libros llevados en soporte electrónico deben ser legalizados de forma telemática en el registro mercantil correspondiente dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio en cuestión. Para los libros de actas, todas las actas del ejercicio en cuestión deben ser presentadas cada año en formato electrónico, quedándose copia el registro mercantil. En cuanto a los libros registro de socios o de acciones nominativas en soporte papel, solo deben recoger movimientos anteriores a 29 de septiembre de 2013. A partir de dicha fecha, en los ejercicios en que haya cambios en la titularidad de acciones o participaciones o constitución de derechos reales sobre las mismas, se harán las oportunas anotaciones en formato electrónico, presentándose el libro completo en soporte electrónico para su legalización telemática dentro de los cuatro primeros meses del ejercicio. Si en el ejercicio en cuestión no ha habido movimientos no será necesario presentar los libros a legalización. En los libros de contratos ocurre otro tanto. Cualquier contrato con el socio único a partir de 29 de septiembre de 2013 debe ser anotado en formato electrónico, y solo, en el supuesto de haberse dado tal caso en el ejercicio en cuestión, será necesario presentar el libro a legalización. Cuando se presente el libro en formato electrónico por primera vez para su legalización telemática, se deberá acompañar certificación acreditativa de haberse cerrado el libro correspondiente en formato papel. La norma, pese a la agilidad que supone en la llevanza y legalización de libros, implica un riesgo de pérdida de confidencialidad de actas y datos de socios/accionistas que, al quedar en el registro mercantil, pueden ser accesibles para terceros. El Mandato Irrevocable Aunque el artículo 1.733 del Código Civil establece que el mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato, la validez y eficacia del pacto de irrevocabilidad ha sido reconocida por una consolidada jurisprudencia tal y como pasamos a exponer a continuación. La jurisprudencia ha admitido en reiteradas ocasiones (entre otras, SSTS 4 de mayo de 1973, 21 de octubre 1980, 20 de abril de 1981, 31 de octubre de 1987, 26 de noviembre de 1991, 24 de diciembre de 1993 y 19 de noviembre de 1994) la irrevocabilidad del poder, no sólo por virtud de pacto expreso, sino también cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente. Así, otra sentencia de 24 diciembre 1993 dice que «la irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencia This document is provided for information purposes only and does not constitute legal advice. Professional legal advice should be obtained before taking or refraining from any action as a result of the contents of this document de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que estén interesados, no sólo el mandante o representado, sino el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandato es, en definitiva, mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución y cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados». La irrevocabilidad del mandato constituye una excepción a la regla general de la revocabilidad, y tiene su razón de ser cuando el poder no es simple expresión de un mandato, es decir, de una relación de mutua confianza, sino que obedece a otra causa, al cumplimiento de un contrato concluido en interés del representante o de terceras personas –operando éste como una surte de garantía o mecanismo para la efectividad de este contrato subyacente. Por tanto, mientras subsista esta relación jurídica objetiva causa del otorgamiento del poder, la extinción y/o modificación no puede quedar al arbitrio de una de las partes. Además de lo anterior, cabe señalar que el mandatario actúa como un “procurator in rem suam o in rem propriam”, esto es, que el mandato opera tanto en beneficio del mandatario como del mandante, incluso a favor de terceras personas. Externalización de la actividad de visita médica en la Industria Farmacéutica. Aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos a las redes externas de Visitadores Médicos El modelo de externalización en la Industria Farmacéutica y afines ha suscitado numerosas cuestiones sobre su modelo y operatividad. Así, de un tiempo a esta parte se ha discutido el correcto ámbito normativo convencional de aplicación a la actividad de redes externas de laboratorios farmacéuticos. Por primera vez, se resuelve en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, de fecha 15 de enero de 2015, en la que Simmons & Simmons ha participado como defensor de la tesis acogida por el Juzgado, cual es el Convenio Colectivo a aplicar más apropiado a la actividad de las redes externas de Representación o Visitadores Médicos. Así, la citada Sentencia resuelve un procedimiento cuyo fondo discute una reclamación de cantidad planteado por un grupo de trabajadores que prestaban servicios como Visitadores Médicos y a los que se les venía aplicando el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid, mientras que los trabajadores reclaman la aplicación del XVII CGIQ (Convenio Colectivo de la Industria Química). En esta coyuntura, se debe precisar que lo relevante y decisorio es la actividad real que la Empresa y sus trabajadores desempeñan, para ello el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid analiza la actividad desarrollada por la mercantil, la cual consistía en la representación farmacéutica mediante visitadores médicos para dar a conocer y promocionar los productos de sus clientes mediante operaciones de marketing siendo mero intermediario entre el comprador y el vendedor de los productos (el laboratorio). Anteriormente, la Comisión Nacional de Convenios colectivos se pronunció emitiendo un dictamen en el que se establece que en defecto de un convenio del sector que incluya de forma expresa a los intermediarios de comercio, la Comisión Consultiva ha señalado que esta actividad, si está dirigida exclusivamente a poner en contacto al comprador y al vendedor a cambio de la comisión, sin intervenir en la comercialización del producto, entra dentro del sector Oficinas y Despachos en general, ya que se trata de actos dirigidos a promocionar la realización de operaciones comerciales y mediar en su formalización, sin realizar la venta propiamente, sino exclusivamente los actos preparatorios. Así mismo, la sentencia mencionada, considera que la actividad de los Visitadores Médicos podría resultar encuadrada en diferentes ámbitos de aplicación, para llegar a la conclusión, dado que no consta que la empresa realice ninguna actividad industrial propia del sector de química, ni realiza la venta directa del producto farmacéutico, que la actividad desarrollada por esta empresa tiene mejor encuadre dentro del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid que venía aplicándose en el momento de formular la consulta, y ello porque este convenio permite la acogida en su campo de aplicación de cualquier clase de oficinas de carácter general, lo que permite incluir las oficinas comerciales dedicadas exclusivamente a la promoción de prácticas comerciales, siempre que no intervengan directamente en el proceso de comercialización del producto. La sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, informaremos por su relevancia para la Industria Farmacéutica del resultado del procedimiento. This document is provided for information purposes only and does not constitute legal advice. Professional legal advice should be obtained before taking or refraining from any action as a result of the contents of this document Contactos de la Oficina de Madrid Dispute resolution & litigation Andrés Mochales Fernando Aizpún T +34 91 426 2462 E andres.mochales@simmons-simmons.com T +34 91 426 2606 E fernando.aizpun@simmons-simmons.com Corporate & Commercial Employment Carlos Jiménez de Laiglesia Eduardo Peñacoba T +34 91 426 2934 E carlos.jimenezlaiglesia@simmons-simmons.com T +34 91 426 2646 E eduardo.penacoba@simmons-simmons.com Banking and Financial Markets Alfredo de Lorenzo Álvaro Munoz T +34 91 426 2643 E alfredo.delorenzo@simmons-simmons.com T +34 91 426 2644 E alvaro.munoz@simmons-simmons.com Tax Juan Sosa T +34 91 426 2648 E juan.sosa@simmons-simmons.com This document is provided for information purposes only and does not constitute legal advice. 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Francisco Manuel de Melo 21 1070-085 Lisbon Portugal T +351 21 313 2000 F +351 21 313 2001 Amsterdam Simmons & Simmons LLP PO Box 79023 1070 NB Claude Debussylaan 247 1082 MC Amsterdam The Netherlands T +31 20 722 2500 F +31 20 722 2599 London Simmons & Simmons LLP CityPoint One Ropemaker Street London EC2Y 9SS United Kingdom T +44 20 7628 2020 F +44 20 7628 2070 Beijing Luxembourg Simmons & Simmons 33rd Floor China World Tower 3 1 Jianguomenwai Avenue Beijing 100004 People’s Republic of China T +86 10 8588 4500 F +86 10 8588 4588 Simmons & Simmons Luxembourg LLP Royal Monterey 26A Boulevard Royal Luxembourg L-2429 Luxembourg T +352 26 21 16 01 F +352 26 21 16 02 Bristol Madrid Simmons & Simmons LLP One Linear Park Temple Quay Bristol BS2 0PS United Kingdom T +44 20 7628 2020 F +44 20 7628 2070 Simmons & Simmons LLP Calle Miguel Angel 11 5th floor 28010 Madrid Spain T +34 91 426 2640 F +34 91 578 2157 Brussels Simmons & Simmons LLP Avenue Louise 149 b 16 1050 Brussels Belgium T +32 2 542 09 60 F +32 2 542 09 61 Studio Legale Associato in affiliation with Simmons & Simmons LLP Corso Vittorio Emanuele II 1 20122 Milan Italy T +39 02 72505.1 F +39 02 72505.505 Doha Munich Simmons & Simmons Middle East LLP Level 5 Al Mirqab Tower Al Corniche Street PO Box 23540 Doha State of Qatar T +974 4409 6700 F +974 4409 6701 Simmons & Simmons LLP Lehel Carré, Thierschplatz 6 80538 Munich Germany T +49 89-20 80 77 63-00 F +49 89-20 80 77 63-01 Dubai Paris Simmons & Simmons Middle East LLP Level 7 The Gate Village Building 10 Dubai International Financial Centre PO Box 506688 Dubai United Arab Emirates T +971 4 709 6600 F +971 4 709 6601 Simmons & Simmons LLP 5 boulevard de la Madeleine 75001 Paris France T +33 1 53 29 16 29 F +33 1 53 29 16 30 Düsseldorf Simmons & Simmons LLP BroadwayOffice Breite Straße 31 40213 Düsseldorf Germany T +49 2 11-4 70 53-0 F +49 2 11-4 70 53-53 Frankfurt Simmons & Simmons LLP MesseTurm Friedrich-Ebert-Anlage 49 60308 Frankfurt am Main Germany T +49 69-90 74 54-0 F +49 69-90 74 54-54 Funchal Sociedade Rebelo de Sousa in association with Simmons & Simmons Av. 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