Profesora: Mª Luisa Pérez Guerrero Profes

MASTER EN ASESORÍA JURÍDICA DE EMPRESA CURSO 2012/2013
MODULO: CRISIS DE LA EMPRESA
PARTE II (DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL)
Profesora: Mª Luisa Pérez Guerrero
Profesora Titular de Universidad
UNIDAD 1: MOMENTOS PREVIOS A LA
DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES
(II)
PRESENTACIÓN .................................................................................................................. 2
I. LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA RELACIÓN LABORAL Y LA
REDUCCIÓN DE JORNADA COMO ALTERNATIVA AL DESPIDO O LA
MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. ................... 2
II. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. ASPECTOS
FUNDAMENTALES DEL DESPIDO COMO MECANISMO DE FLEXIBILIDAD
EXTERNA. ............................................................................................................................ 8
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PRESENTACIÓN
En la primera parte de esta Unidad, hemos tenido ocasión de analizar el procedimiento
para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como vicisitud de la
relación laboral. En cambio, el recurso a la medida de la suspensión temporal de la
relación de trabajo, parece que va tomando fuerza como alternativa al despido tras la
última reforma laboral. Y ello por cuanto constituye una opción nada desdeñable por el
empresario a la hora de contemplar ajustes en la plantilla o proceso productivo de su
empresa. Además de resultar, como veremos, incentivada por el legislador a través de
bonificaciones y beneficios para el trabajador afectado en las prestaciones por
desempleo.
Para finalizar, trataremos el despido como medida de “flexibilidad externa” en la
empresa, incidiendo, en particular, en el despido objetivo y el colectivo.
I.LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA RELACIÓN LABORAL Y LA
REDUCCIÓN DE JORNADA COMO ALTERNATIVA AL DESPIDO O LA
MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.
A. LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR RAZONES
ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN
La suspensión de la relación de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas
o de producción está recogida en el artículo 47 ET.
1. Causa
En este caso, la suspensión del contrato corresponde al empresario y se precisa una
causa económica, técnica, organizativa o de producción, definidas en la norma de forma
similar a como lo hace en el artículo 82.3 ET para el acuerdo de inaplicación de
convenio colectivo. De este modo:
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a) Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa
se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de
pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos
ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si
durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
b) Se entienden que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
c) Se entienden que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de
organizar la producción.
d) Y se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el
mercado.
1.2. Procedimiento
No existe diferencia en el procedimiento según se trate de una medida colectiva o
individual, éste es el mismo cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa
o el número de afectados por la suspensión.
El procedimiento se inicia mediante comunicación a la autoridad laboral.
Simultáneamente se abrirá un período de consultas con los representantes legales de los
trabajadores de duración no superior a quince días.
Tras la comunicación a la autoridad laboral, ésta dará traslado de la misma a la entidad
gestora de las prestaciones por desempleo y solicitará informe a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social (preceptivo) sobre los extremos de la comunicación y sobre
le período de consultas. El informe será evacuado en el plazo de 15 días desde la
notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas.
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En caso de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos
podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en
el artículo 41.4 (sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo).
Resultados del procedimiento de consultas:
a) Acuerdo: Si el período de consultas finaliza con acuerdo, se presumirá que concurren
las causas justificativas de la medida y solo podrá impugnarse ante la jurisdicción
competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su
conclusión.
También podrá impugnar el acuerdo la autoridad laboral a petición de la entidad gestora
de la prestación por desempleo cuando el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención
indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de
la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
Reglas comunes:
A) Notificación de la decisión.
Una vez finalizado el acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores y a la
autoridad laboral su decisión sobre la suspensión; y ésta última comunicará la decisión a
la entidad gestora de la prestación por desempleo.
B) Impugnación.
Contra todas estas decisiones, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social,
que declarará la medida justificada o injustificada.
Si la decisión afectara a un número de trabajadores superior a:
10 en empresas que ocupen a más de 100 trabajadores
10% en empresas que ocupen entre 100 y 300
30 en empresas que ocupen más de 300 trabajadores,
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podrá interponerse demanda de conflicto colectivo, sin perjuicio de poder ejercitar su
acción individual de reclamación contra la medida. Teniendo en cuenta siempre, que la
interposición de una demanda de conflicto colectivo paralizará de inmediato la
tramitación acciones individuales.
B. REDUCCIÓN DE JORNADA AL AMPARO DEL ARTÍCULO 47 ET
La regulación de la posibilidad de reducir la jornada de trabajo, contenida en el artículo
47.2 ET constituye una novedad en la reforma realizada en 2012, por cuanto parece
contravenir lo establecido en el artículo 12 ET sobre el contrato a tiempo parcial. Este
aspecto ha sido criticado por algún sector de la doctrina ya que, la reducción de jornada,
junto con la modificación de la cuantía salarial, habían quedado tradicionalmente
excluidas de las modificaciones de las condiciones de trabajo operadas por la vía del
artículo 41 ET. Tras las últimas reformas laborales, primero la reducción de jornada y
después la cuantía salarial, aparecen ahora como materias modificables por decisión del
empresario.
Si atendemos al artículo 47, párrafo segundo, del ET, “La jornada de trabajo podrá
reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al
procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por
reducción de jornada la disminución temporal entre un 10 y un 70 por ciento de la
jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o
anual. Durante el período de reducción de jornada, no podrán realizarse horas
extraordinarias salvo fuerza mayor”.
Esta regulación de la reducción de jornada aplicando el procedimiento y las causas de la
suspensión del artículo 47.1 ET parece estar en contradicción con la regulación del
artículo 12.4 e) ET, en virtud del cual “La conversión de un trabajo a tiempo completo
en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre caráctervoluntario para el trabajador y
no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación
sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del
apartado 1 del artículo 41”. Como vemos, este precepto pone de manifiesto la necesidad
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de la “voluntariedad” de las partes, que no precisa el artículo 47, y excluye este aspecto
de las materias del artículo 41.
Lo que sí parece estar claro es el carácter temporal de la medida, ya que se trataría de
una “suspensión” de la relación de trabajo o, más bien, de una reducción temporal de la
jornada ordinaria. Es con este argumento de la temporalidad y excepcionalidad por sus
causas, con el que se ha tratado de salvar la contradicción con la regulación general del
contrato a tiempo parcial.
C. REGLAS COMUNES A LA SUSPENSIÓN Y REDUCCIÓN DE JORNADA
Tres son las previsiones de la norma para la protección de los trabajadores durante el
período de suspensión de la relación de trabajo:
3.1.Fuerza mayor
En primer lugar, establece el precepto que el contrato de trabajo también podrá
suspenderse por causa derivada de fuerza mayor, refiriéndose entonces al procedimiento
previsto para los despidos colectivos (art. 51.7 ET).
3.2.Acciones formativas
En segundo lugar, durante la suspensión o reducción de jornada, se salvaguarda el
derecho de formación de los trabajadores, de forma que dice expresamente el artículo
47.4 ET que se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad
profesional de los trabajadores afectados, cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o
incrementar su empleabilidad.
3.3.Medidas de apoyo a la suspensión y reducción de jornada
En tercer lugar, se incluye una previsión en la Ley 3/2012; un conjunto de medidas que
pretenden incentivar el recurso a esta vía de la suspensión de la relación laboral. Se trata
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de medidas relacionadas con el acceso a prestaciones por desempleo y bonificaciones en
la cotización empresarial. Veamos cada una de ellas:
a) Las empresas cuyos trabajadores se encuentren en situación de suspensión de
contrato o reducción temporal de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción o fuerza mayor, tendrán derecho a una bonificación del 50% de las
cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, devengadas por
estos trabajadores. Esta bonificación se limita temporalmente a la duración de la
situación de desempleo (total o parcial) del trabajador o, en cualquier caso, a 240 días
por trabajador. Se exige al empresario, para beneficiarse de esta bonificación, el
compromiso de mantener el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un
año con posterioridad a la finalización de la medida de suspensión o reducción de
jornada. Estableciéndose fuertes sanciones para los empresarios que no cumplan este
compromiso.
b) Se establece la “reposición” del derecho a las prestaciones por desempleo para los
trabajadores que hayan estado sujetos a una suspensión del contrato o reducción vía
artículo 47 ET o en procedimiento concursal, y posteriormente se haya extinguido su
contrato de trabajo al amparo de los procedimientos de despido objetivo o colectivo (art.
51 y 52 ET o 64 de la Ley Concursal). Estos trabajadores tendrán derecho a la
reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el
mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de
la suspensión o reducción de jornada, y con un límite máximo de 180 días, si se
cumplen las siguientes condiciones:
1. Que las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de enero
de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, ambos inclusive.
2. que el despido se produzca entre la fecha de entrada en vigor del RDLey 3/2012 y el
31 de diciembre de 2013.
De este modo, si tras la medida de suspensión o reducción de jornada, se lleva a cabo un
despido del trabajador por la vía del despido objetivo o colectivo, incluyendo los
procedimientos iniciados durante el concurso de acreedores, el trabajador que desee
percibir la prestación por desempleo, tendrá derecho a que se reanude ésta sin que
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cuente el período consumido durante la medida. Es lo que se conoce vulgarmente como
“poner el contador de las prestaciones a cero”, con los límites que hemos visto.
c) Se reforman los artículos 203 y 208 de la Ley General de Seguridad Social, para
incluir en el concepto de situación legal de desempleo la de los trabajadores cuya
relación haya sido suspendida al amparo de lo establecido en el artículo 47, o hayan
sufrido una reducción temporal de la jornada ordinaria por esta vía.
II. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. ASPECTOS
FUNDAMENTALES
DEL
DESPIDO
COMO
MECANISMO
DE
FLEXIBILIDAD EXTERNA.
1. EL DESPIDO: NOTAS GENERALES
El despido es un acto unilateral del empresario por el que extingue la relación de trabajo
“ad futurum”, por el acaecimiento de circunstancias posteriores a la celebración del
contrato de trabajo (a diferencia de lo que sucede con la nulidad o la revocación). Su
eficacia depende de su conocimiento por parte del trabajador despedido, por tanto, es un
acto recepticio.
Existen diversas modalidades de despido:
-
el disciplinario, basado en el incumplimiento grave y culpable del trabajador;
-
el fundado en circunstancias objetivas;
-
el colectivo, basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción;
-
y el debido a fuerza mayor.
De todos ellos, nos interesan el despido objetivo y el colectivo como mecanismos de
flexibilidad externa, ante situaciones económicas adversas, pero también veremos el
régimen jurídico del despido disciplinario y por fuerza mayor, ya que ambos han sido
modificados en las recientes reformas laborales.
2. EL DESPIDO DISCIPLINARIO
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2.1. Concepto
El despido disciplinario se encuentra regulado en los artículos 54 a 57 del Estatuto de
los Trabajadores:
“El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido
basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador”.
De acuerdo con esta definición, el incumplimiento que justifica el despido deberá reunir
las siguientes características:
a) Deberá ser contractual, es decir, producido dentro del ámbito de los derechos y
obligaciones que integran la relación laboral viva y vigente.
b) Deberá ser grave, ya que el despido constituye la máxima sanción que el
empresario puede imponer al trabajador en caso de incumplimiento. Al
pertenecer al ámbito sancionador, deberá hacerse una interpretación restrictiva
del mismo, lo que obliga al empresario a probar con especial detalle tanto los
hechos en los que consiste el incumplimiento como la proporcionalidad del
despido. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha declarado que al constituir el
despido disciplinario una sanción privada (que nace del contrato de trabajo), no
puede aplicarse al mismo el principio de “presunción de inocencia”, reservado
en exclusiva para el ámbito penal y sancionador administrativo (en los que se
ejercita el ius puniendi del Estado).
c) Deberá ser culpable, esto es, imputable al trabajador por dolo o negligencia
inexcusable del mismo (así, por ejemplo, no podrá despedirse al trabajador
cuando no trabaje por realizar una huelga legal).
2.2. Causa
Las causas del despido disciplinario también aparecen enumeradas en el artículo 54 ET.
El despido, por tanto, en España es “causal”, es decir, exige fundamentarse en una
causa. En este sentido, el ET considera incumplimientos contractuales susceptibles de
dar lugar al despido disciplinario un listado de causas que, en ningún caso es una lista
cerrada.
“2. Se considerarán incumplimientos contractuales:
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los
familiares que convivan con ellos.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
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e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”.
En la práctica, han sido los convenios colectivos los que han ido especificando aquellos
comportamientos que son susceptibles de ser sancionados con despido, con el único
límite de no poder excluir ninguna de las causas anteriormente expuestas, establecidas
en el ET.
2.3. Requisitos de forma y procedimiento
El despido es una institución formalista, para cuya validez se requieren una serie de
solemnidades dirigidas a preservar los derechos del trabajador. Además, los convenios
colectivos pueden añadir otros requisitos de forma y procedimiento (por ejemplo, la
necesidad de abrir expedientes contradictorios).
a) Plazo: El despido, como toda sanción disciplinaria, debe adoptarse dentro del
plazo de prescripción establecido para las faltas laborales muy graves: 60 días
computados a partir del momento en que la empresa tiene conocimiento de su
comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (art. 60.2 ET).
b) Forma:
-
La carta de despido: El despido deberá ser notificado por escrito al
trabajador (art. 55 ET). A través de la “carta de despido”, el empresario debe
notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo constar:
o Los hechos imputados al trabajador y que motivan el despido.
o La fecha en que tendrá efecto el despido, que no podrá ser posterior
anterior a la recepción de la carta por el trabajador. Esta fecha es
fundamental, por cuanto el ET establece que el trabajador podrá
impugnar el despido ante el orden jurisdiccional social en el plazo de
caducidad de 20 días, contados a partir del día siguiente a aquel en
que se hubiera producido el despido.
c) Otras formalidades establecidas en el ET:
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a. Expediente contradictorio. Cuando el trabajador fuera representante legal
de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de
expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado,
los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los
hubiese.
b. Audiencia previa a los delegados sindicales. En el caso de que el
trabajador despedido estuviese afiliado a un sindicato y al empresario le
constase.
d) Subsanación de defectos formales. Cuando el empresario incumpla alguna de las
formalidades anteriores, podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los
requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá
efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar
desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a
disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios y
manteniéndole durante los mismos el alta en la Seguridad Social.
e) Lugar: Normalmente la notificación del despido se realiza en el mismo centro de
trabajo, aunque podrá realizarse también por carta a su domicilio, siempre que
de forma fehaciente permita acreditar su recepción por el trabajador.
2.4. Calificación del despido y efectos:
El despido puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo (art. 55.3 ET)
1. Despido procedente: El despido será calificado como procedente cuando quede
acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y
se hayan cumplido todas las formalidades establecidas.
2. Despido improcedente: El despido será improcedente:
a) Cuando no quede acreditado el incumplimiento del trabajador alegado por el
empresario.
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b) Cuando existiendo tal incumplimiento no quede probada la gravedad y culpabilidad
justificativas del despido, en cuyo caso el juez podrá autorizar (no imponer) una sanción
menor.
c) Cuando no se hubieren observado en su adopción los preceptivos requisitos formales,
ya sean de carácter legal, ya vengan establecidos en el convenio colectivo de aplicación.
La improcedencia del despido puede ser declarada judicialmente o reconocida por el
empresario. Una vez calificado el despido como improcedente por sentencia, el
empresario (o el trabajador, si es delegado de personal, miembro del comité de empresa
o delegado sindical o de prevención de riesgos laborales), deberá optar en el plazo de 5
días entre:
a) Readmitir al trabajador en las condiciones que regían antes del despido, abonándole
los salarios de tramitación, esto es, los dejados de percibir desde la fecha del
despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia, o hasta
que encuentre un empleo, si tal colocación es anterior a la sentencia.
b) Abonar al trabajador una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta
un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización
determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la
fecha del cese efectivo en el trabajo.
3. Despido nulo: El despido será nulo en los siguientes casos:
a) Cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la Ley,
b) cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas
del trabajador.
c) El despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de
trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento
o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en
una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
d) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores
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que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5
del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la
excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de
violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su
tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de
suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta
Ley.
e) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los
períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o
paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de
nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
En los casos c), d) y e), no será declarado nulo el despido, sino procedente, cuando se
acredite que la decisión extintiva está basada en motivos no relacionados con el
embarazo o con el ejercicio de los permisos o excedencias señaladas.
La declaración de un despido como nulo conlleva la readmisión inmediata del
trabajador o trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del
despido hasta que la readmisión tuvo lugar.
3. EL DESPIDO POR CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS
3.1. Concepto
A diferencia de los despidos disciplinarios, en los que la decisión empresarial se
fundamenta en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, el denominado
“despido objetivo” (regulado en los artículos 52 y 53 ET) se caracteriza por obedecer a
circunstancias que o bien se refieren al proceder o ensamblaje del trabajador en la
empresa o bien afectan al funcionamiento o las perspectivas de futuro de esta última.
3.2. Causas
El contrato de trabajo podrá extinguirse:
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a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su
colocación efectiva en la empresa (por ejemplo, retirada definitiva del carnet de
conducir al trabajador conforme al Código de Circulación, cuando el puesto de trabajo
requiera esta condición). En consecuencia, la ineptitud existente con anterioridad al
cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho
cumplimiento.
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en
su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el
empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las
modificaciones operadas. Durante la formación, el contrato de trabajo quedará en
suspenso y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo.
La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido,
como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la
formación dirigida a la adaptación.
c) Cuando concurra causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y
la extinción afecte a un número de trabajadores inferior al establecido en el artículo 51
para los despidos colectivos.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa
en el supuesto al que se refiere este apartado.
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen
el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas
de asistencia en los doce meses anteriores alcance al cinco por ciento de las jornadas
hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.
Sin embargo, no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo
anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el
ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo,
maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por
embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente
no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y
tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación
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física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios
sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
e)Por insuficiencia de consignación presupuestaria en el caso de contratos por
tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o
por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos
determinados. Se precisa que éstos queden sin dotación económica estable y financiados
mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia
de ingresos externos de carácter finalista, y que la causa de extinción sea la insuficiencia
de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que
se trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido
en el artículo 51.1 ET se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo para
los despidos colectivos.
3.4.Requisitos formales y procedimentales
1.Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. No basta una mera alegación
formal de las causas, debiendo expresarse los hechos en que se funde la decisión
extintiva de manera que el trabajador pueda conocer los hechos que se le imputan, o en
caso, la situación de la empresa y la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.
Además, el empresario no podrá alegar en fase judicial nuevas causas distintas a las
consignadas en esta comunicación.
2. Indemnización. Simultáneamente a la entrega de la comunicación, se deberá poner a
disposición del trabajador, la indemnización de 20 por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12
mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en causa económica y, como consecuencia de
tal situación económica, no se pudiera poner a disposición del trabajador la
indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en
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la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador
de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
3. Concesión de un plazo de preaviso. La empresa deberá conceder al trabajador
afectado por el despido objetivo un plazo de preaviso de quince días, computado desde
la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de
trabajo, con el objetivo de que pueda buscar un nuevo empleo. A tal efecto, deberá
conceder al trabajador una licencia de 6 horas semanales sin pérdida de retribución.
Si el despido está basado en casusas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, se deberá dar copia del escrito de preaviso a la representación legal de los
trabajadores para su conocimiento.
Ni la utilización del permiso para buscar un nuevo empleo, ni la percepción de la
indemnización suponen la conformidad del trabajador con el despido del empresario,
pudiendo acudir éste ante el orden jurisdiccional social para ejercitar la acción de
despido.
3.5. Calificación y efectos del despido
Al igual que hemos expresado para el despido disciplinario, la sentencia que en su caso
se pronuncie, deberá declarar el despido procedente, improcedente o nulo.
1. Despido procedente. La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se
acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se
hubieren cumplido los requisitos de forma establecidos en la Ley y la entrega
simultánea de la indemnización prevista.
En este caso, el trabajador tendrá derecho a la indemnización de 20 por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo
de 12 mensualidades; consolidándola de haberla recibido y se entenderá en situación de
desempleo por causa a él no imputable.
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La no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no
determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario
de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización
en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.
2. Despido improcedente. La declaración de improcedencia deberá dictarse cuando no
queden acreditadas las causas alegadas por el empresario y consignadas en la
comunicación escrita.En caso de declaración de improcedencia, el empresario podrá
optar entre:
a) readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, en cuyo caso deberá éste devolver la
indemnización percibida.
b) Abonar a éste una indemnización que deberá compensar con la percibida por el
mismo, viniendo obligada la empresa a satisfacer la diferencia con la que se fije en la
sentencia judicial.
3. Despido nulo: El despido será nulo cuando:
a) La decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley.
b) O cuando se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador.
c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento
o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 , o el notificado en
una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores
que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5
del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la
excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y la de las trabajadoras víctimas de
violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su
tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de
suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
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e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los
períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o
paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de
nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se
declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el
embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
4. EL DESPIDO COLECTIVO
4.1. Concepto
El denominado “despido colectivo” (regulado en el artículo 51 del ET), aparece
definido como la extinción del contrato de trabajo fundada en causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción cuando:
a) En un período de 90 días la extinción afecte, al menos, a los trabajadores en los
términos siguientes:
- 10 en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
- El 10 % en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
- 30 en empresas que ocupen 300 o más trabajadores.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos que se mencionan en el
apartado a) también se tendrán en cuenta cualesquiera otras producidas en dicho período
de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la
persona del trabajador (salvo la expiración del tiempo convenido y la realización de la
obra o servicio contratados) siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Si en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir la normativa, la
empresa realizara extinciones de contratos al amparo de lo dispuestos en el artículo
52.c) ET en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas
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nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se entenderán efectuadas
en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.
b) Se produzca una cesación total de la actividad de la empresa fundada en las mismas
causas (aquí si es pertinente hablar de empresa, y no de centro de trabajo) que alcance a
toda su plantilla, con la única condición de que el número de trabajadores afectados sea
superior a 5.
4.2. Causa
El legislador ha querido diferenciar cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que
puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o
eficiencia que están en el origen de la medida adoptada distinguiendo:
-
“Causas económicas”, que, conforme a lo establecido en el artículo 51, se
entiende que concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas
actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos
ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente
si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de
cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
-
“Causas técnicas”, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de
los medios o instrumentos de producción.
-
“Causas organizativas”, entendiendo tales cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el
modo de organizar la producción.
-
“Causas productivas”, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda
de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
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A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas
señaladas y justificarlas mediante la entrega de la documentación requerida en el
Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, regulado por RD 1483/2012,
de 29 de octubre.
4.3. Procedimiento
El procedimiento a seguir en caso de despido colectivo se denomina “expediente de
regulación de empleo” (en adelante ERE), y consta de una fase de consultas y de
comunicación a la autoridad laboral. Su regulación se contiene en el artículo 51 del ET
y se encuentra complementado por el Reglamento de despido colectivo. Veamos
brevemente cada una de sus fases:
1. Apertura de un período de consultas. El despido colectivo deberá ir precedido de
un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, cuya
duración no podrá ser superior a 30 días naturales (15 en empresas de menos de 50
trabajadores). La apertura del
período de consultas deberá comunicarse mediante
escrito dirigido a los representantes legales de los trabajadores y deberá versar, como
mínimo,sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus
consecuencia mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como
medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora
de la empleabilidad.
El escrito de comunicación de apertura del período de consultas deberá contener los
siguientes extremos:
a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el
apartado 1 del art. 51 ET.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en
el último año.
d) Periodo previsto para la realización de los despidos.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los
despidos.
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La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las
causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior
(artículos 4 y 5 del RD 1483/2012).
La intervención como interlocutores de los representantes legales de los trabajadores
podrá ser sustituida por las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre
que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los
delegados de personal.
Si no hubiere representación legal, se podrá atribuir la representación a una comisión ad
hoc en los términos previstos en el artículo 41 ET, que hemos examinado anteriormente.
2. Comunicación a la autoridad laboral competente.
A la vez que se comunica a los representantes de los trabajadores la apertura del período
de consultas, deberá remitirse copia a la autoridad laboral. Recibida ésta, lo comunicará
a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter
preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos
de la comunicación del empresario.
El informe deberá ser evacuado en el plazo improrrogable de 15 días desde la
notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará
incorporado al procedimiento
3. Desarrollo y conclusión del período de consultas
Durante el período de consultas, las partes habrán de negociar de buena fe, con vistas a
la consecución de un acuerdo.
La autoridad laboral deberá velar por la efectividad del período de consultas pudiendo
remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que, en ningún caso, no
supondrán la paralización ni la suspensión del procedimiento.
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4.Decisión empresarial y recursos.
1. Si en el período de consultas se llegó a un acuerdo, el empresario deberá
comunicar a la autoridad laboral el resultado del mismo, remitiendo copia de éste.
2. Si en el período de consultas no se llegó a un acuerdo,el empresario deberá remitir
a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral al decisión final de
despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.
4.4. Extinción de los contratos de trabajo e indemnizaciones
El empresario que, con acuerdo o sin él, decida extinguir la relación de trabajo, deberá
notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos
establecidos en el artículo 53.1 ET.
Deberán transcurrir al menos 30 días desde la fecha de la comunicación de apertura del
período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.
Se entiende, por tanto, que corresponderá a los trabajadores afectados una
indemnización similar a la prevista en el artículo 53 ET para el despido objetivo, es
decir, de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos
de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.
4. 5. Otras medidas: el Plan de Recolocación de trabajadores
Para finalizar, es preciso incidir en lo establecido en el apartado 10 del artículo 51 ET,
en virtud del cual, la empresa que llevea cabo un despido colectivo que afecte a más de
cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de
recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas.
Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, deberá incluir medidas de
formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y
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búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las
empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal.
Este plan se encuentra desarrollado en el artículo 9 del RD 1483/2012. El coste de la
elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los
trabajadores.
El incumplimiento de esta obligación o de las medidas sociales de acompañamiento
asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por
parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que
procedan por el incumplimiento.
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