“El autor es quien expresa”: José Luis Caballero Leal
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“EL AUTOR ES QUIEN EXPRESA”: JOSÉ LUIS CABALLERO LEAL “El autor es quien expresa”: José Luis Caballero Leal Sofía de la Mora Campos RESUMEN. Entre los objetivos de la investigación “Cultura editorial: ¿quién es el autor?”, se abrió un espacio para la reflexión sobre el autor dentro de la legislación, misma que ha llevado a un análisis de la Ley Federal del Derecho de Autor (1947) y, a buscar la opinión y posición de diferentes actores que han participado desde su perspectiva en la construcción del derecho autoral. Con el objeto de delinear el concepto de autor desde una perspectiva del marco legal y analizar esta Ley (y sus modificaciones), sostuve una rica conversación con el licenciado José Luis Caballero Leal, quien por su trayectoria académica y profesional es ampliamente conocido como una autoridad en materia autoral. LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR, desde su expedición en 1947, se ha modificado una y otra vez con el objetivo de responder legalmente a las necesidades de protección del autor. En la última versión —24 de diciembre de 1996— se observa que la protección fundamental recae en la obra y no en el autor, sujeto de protección, pero sí aparece de manera muy somera una definición. Para algunos legisladores y personas involucrados con la Ley, es suficiente la formulación del artículo 13, que define al autor como “el creador de una obra literaria y artística”. Actualmente, la Ley Federal del Derecho de Autor continúa en la mesa de discusión para su reformulación, ya que a pesar de los logros alcanzados no responde todavía a las necesidades reales de protección para el autor y la obra. Con el objeto de delinear el concepto de autor desde una perspectiva del marco legal y analizar esta Ley, sostuve una conversación con el licenciado José Luis Caballero Leal, quien por su trayectoria tanto académica como profesional resulta ser una autoridad en materia autoral. Como observamos en su curriculum, el licenciado Caballero Leal se ha preocupado por poner en la mesa de discusión varios aspectos que conllevan al análisis de la Ley y su problemática. Asimismo, nos muestra su interés por difundir del contenido de la Ley por medio de conferencias, artículos de divulgación y cursos en diferentes niveles. ANUARIO 2002 • UAM-X • MÉXICO • 2003 • PP. 429-442 429 ANÁLISIS DE MEDIOS Y RECEPCIÓN SMC: Cuando uno revisa la Ley Federal del Derecho de Autor, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1996, sabemos que tiene una larga historia en el mundo de la legislación y aunque existen avances todavía encontramos problemas, algunos planteados por usted en varios artículos publicados o ponencias presentadas en foros de discusión, antes y después de esta última reforma. Esta Ley requiere adecuaciones, perfeccionamientos, en fin, seguir trabajando en lo que a esta Ley le concierne proteger. Uno de los aspectos fundamentales de esta Ley tiene que ver con el objeto de protección, para usted: ¿Cuál es el objeto de protección en la actual Ley Federal del Derecho de Autor? JLCL: Desde la aparición de la primera Ley Federal sobre el Derecho de Autor en 1947 hasta la vigente, que entró en vigor el 24 de marzo de 1997, el objeto de protección siempre ha sido el autor en relación con su obra. La Ley Federal del Derecho de Autor parte de un principio de homologación con la Ley Federal del Trabajo ya que, hasta cierto punto, se encuentran medidas similares. Por un lado, los derechos de los trabajadores en relación con los patrones y, por el otro, los derechos de los autores en relación con los usuarios de las obras. Por esto, la Ley tiene básicamente como objeto de protección a los autores en relación con sus obras, es el presupuesto fundamental-esencial. Sin embargo, a raíz de la aparición de la nueva Ley Federal de Derechos de Autor del 24 de marzo de 1997, el objeto de protección se extiende a un segundo grupo o categoría de titulares de derecho que la Ley reconoce. Esto es: los artistas, los intérpretes y los ejecutantes, productores de fonogramas y videogramas, organismos de radio difusión y editores de libros. Entonces la filosofía de la promulgación de esta Ley se disipa un poco. ¿Por qué debería la Ley mantener ese espíritu tutelar de los derechos de autor en primera instancia, de manera independiente, única y absoluta y, en otro precepto, mencionar que la protección se extiende a otros titulares de derechos que no son creadores? Ésta es la diferencia fundamental que se encuentra prácticamente en todos lo textos legales del mundo. Por un lado, está la figura del autor y, por el otro, los titulares de los derechos que finalmente siempre van a ser usuarios de las obras. Entonces, el objeto de protección es el autor en relación con la obra, aunque no todas las Leyes lo digan, quizá con esa claridad o de manera tan precisa, exacta y tajante. En los artículos 1° al 5°, contenidos en las disposiciones generales de dicha Ley, se habla solamente de la protección a la obra en relación con el autor y no el autor en relación con la obra. El Derecho de Autor tiene un doble contenido. Por una parte, derechos morales y, por la otra, derechos patrimoniales. Al analizar las consecuencias de la violación del derecho moral, que tiene que ver con la paternidad, con la integridad de la 430 “EL AUTOR ES QUIEN EXPRESA”: JOSÉ LUIS CABALLERO LEAL obra y con la divulgación de la misma, si se modifica, evidentemente atenta contra el objeto de protección del derecho. Pero a quien afecta en su reputación es al sujeto protegido, que es el autor, porque es quien se ve vulnerado en la consideración que los demás tienen de sí. Finalmente, modificar una obra de Octavio Paz, de Enrique Krauze, de Carlos Monsivais o de cualquier autor, repercute en el prestigio de la persona, auque la deformación o la mutilación se lleve materialmente sobre la obra. La Ley garantiza o permite el ejercicio de dos acciones distintas: una resarce al autor del daño moral ocasionado por una conducta contraria a derecho y, la segunda, la acción de reparación del daño material derivado de actos ejecutados en relación con la obra. Existe más de un ejemplo. El caso específico de los murales del Casino de la Selva, en Cuernavaca. Ahí hay una clara y fragante violación a un derecho moral del autor, en tanto que una obra de su autoría o una serie de obras de su autoría están siendo objeto de destrucción, alteración o deformación que pueden traer como consecuencia la desaparición del único ejemplar existente. A diferencia de los libros, en los que si se destruye un ejemplar no sucede mayor cosa, se pierde únicamente un soporte material; pero en el caso de obras adheridas a muros, su destrucción trae como consecuencia la irreparable destrucción o desaparición de la obra. Ahí hay, entonces, un daño material absoluto, total e incuestionable al objeto material sujeto de protección de la Ley. Habría que encontrar un ejemplo en donde la modificación del contenido de la obra, deformación, alteración, mutilación y lesión al derecho personal del autor, causara frente a terceros un menoscabo de su honor o de su reputación. Finalmente, ese es el punto. Entonces, a pesar de que la Ley constantemente se refiere a la obra como el objeto fundamental de tutela, no se puede, por ningún motivo, dejar de considerar que la afectación personal que el autor sufre como consecuencia de ciertas conductas realizadas por terceros a los derechos morales evidentemente se lesiona a la persona, no tanto a la obra como tal; es decir, para que haya lesión al derecho moral tiene que haber lesión a la obra. Podríamos hablar de un caso excepcional. El uso de una obra sin dar el crédito correspondiente. En este caso no se mutila la obra, ésta sigue intacta, no ha sido deformada, mutilada o alterada, pero la falta de crédito lesiona o puede llegar a ser decisiva en relación con los intereses del autor. El autor para ser objeto de protección es necesario un objeto tangible. Se dice que éste puede ser una obra inédita o no registrada. En la legislación actual se da ya un reconocimiento mayor al autor; pero, a pesar de esto, es una Ley de protección a la obra, más que de protección al autor. ¿Quién es el autor en el marco de la legislación? 431 ANÁLISIS DE MEDIOS Y RECEPCIÓN Hace más o menos 53 años que existe Ley Federal de Derecho de Autor, independiente del Código Civil, y en ella, por primera vez se precisó quién es el autor de una obra. Se dice que autor, única y exclusivamente, es la persona física que crea la obra y esto va ligado al hecho de que, si una obra no es otra cosa más que la expresión formal del pensamiento humano, y sólo las personas físicas tienen capacidad de pensar y sentir, entonces, por circunstancia natural, se descarta a todo aquel que no sea persona física para atribuirle el carácter de autor, y se rompe primero con esa presunción. Asimismo, existe una lucha incesante de las industrias, las corporaciones y, en general, de las personas morales por ser consideradas autores de obras y durante los últimos cincuenta años se ha tratado de reafirmar el hecho de que no son otra cosa más que titulares de los derechos o causahabientes de los derechos de los autores. Si la obra es resultado de la expresión formal del pensamiento humano y, tomando a las definiciones más románticas, que refleja la personalidad de su autor, las obras solamente pueden ser atribuidas en su creación a una persona que piensa, que siente y que se expresa. En cambio, las empresas no son más que ficciones jurídicas, corporaciones integradas por personas físicas, y como entes jurídicos no sienten ni piensan ni se expresan y cuando lo hacen es por conducto de personas físicas. Por esto es que por primera vez en la Ley, y de manera muy acertada, el carácter de autor se reconoce como atributo exclusivo de la persona física. Entonces, no se resuelve totalmente un aspecto determinante para la doctrina y el derecho; era un tema que, por muchas razones, estaba definido ya en el foro de discusión del Derecho de Autor y para eliminar toda posibilidad de duda o cuestionamiento al respecto se inserta un artículo expreso. Esto va mucho más allá de determinar quién es el autor de la obra desde la perspectiva de la Ley Federal del Derecho de Autor y ahí es donde verdaderamente se puede encontrar un tema de debate y, sobre todo, de discusión en el ámbito filosófico. ¿Quién crea algo sin haberse nutrido previamente del conocimiento adquirido de las obras de terceros? ¿Hasta qué punto se puede hablar de autoría cuando en realidad lo que un autor hace es la interpretación personal de una serie de conocimientos previamente adquiridos? Es decir, ¿hasta qué punto un autor tiene realmente o encuentra la justificación para atribuirse, con el carácter único, la creación de una obra que recoge el pensamiento de cientos, probablemente miles de autores, de años de historia y de investigación acerca de un tema en particular? En el artículo 12 se dice: “El autor es la persona física que ha creado una obra literaria o artística”, el concepto de creación coloca al autor en una posición divina cuando, desde mi perspectiva, es la capacidad de formular ideas de manera organizada en un lenguaje adecuado. 432 “EL AUTOR ES QUIEN EXPRESA”: JOSÉ LUIS CABALLERO LEAL El autor tiene la maravillosa capacidad de exposición o expresión sintética, no dudo que el carácter original resida en la forma de expresión personal pero, atribuirse el carácter de autor en el sentido de que “de mí ha salido todo esto y solamente en mí debe reconocerse la fuente absoluta de la sabiduría del conocimiento”, me parece exagerado. Esa es una discusión supralegal, simplemente porque a la Ley lo que le interesa, a efecto de reconocer el carácter de autor a una persona física, es que haya expresado de manera personal y original una serie de ideas en un soporte material y que sea perceptible mediante los sentidos. La Ley, es evidente, no cuestiona filosóficamente si esa creación intelectual es producto del trabajo desarrollado y divulgado previamente por un sinnúmero de autores. Es ahí en donde, justamente, desde otra perspectiva, desde otra plataforma de análisis, se puede cuestionar si efectivamente la palabra autor es aplicable o tiene la connotación y el alcance general que la sociedad le atribuye. Es cuestionable si entramos en el terreno de esa discusión filosófica, y se afirma que un autor no lo es de manera absoluta, permanente y única respecto de las manifestaciones que tiene. Evidentemente no lo creo; en ese contexto se entra a un debate verdaderamente complicado. Se trata simple y sencillamente de la adecuada exposición de una serie de conocimientos que han sido procesados y que se han obtenido de otros autores que, a su vez, se han expresado de manera organizada respecto de conocimientos que previamente se han adquirido de otros autores y así sucesivamente. Es por eso que en un trabajo académico la bibliografía, las citas y las referencias son fundamentales. Por medio de ellas se reconoce la autoría de ideas y de autores que alimentan la propia idea; pero en el artículo 12 sólo se habla de obra literaria y artística. En realidad debería decir literaria o artística, porque no se deben reunir necesariamente ambas características. La Ley utiliza indistinta, indiscriminada e indebidamente la “y” o la “o”. Entonces, en algunas ocasiones se trata de obras literarias y artísticas y en otras de trabajos literarios o artísticos. No se sabe si cuando se refiere a que la obra debe ser literaria y artística se le atribuye a la obra literaria un carácter estético, cuando en realidad se trata de géneros totalmente distintos, pero ese es un error legislativo. El artículo 12 es el único espacio en el que se intenta definir a la persona a quien la Ley pretende proteger, el autor. Desde el título de esta Ley no se habla del autor sino de los derechos de autor. En el primer capítulo no se le ubica en el centro de la acción legal,éste lo ocupa la obra. Para la Ley la figura de autor es la persona física con capacidad creadora pero limita su actividad a unas cuantas ramas: literaria, musical, danza, entre otras, explícitas en el artículo 13 y no se habla, por ejemplo, de la actividad académica o científica. 433 ANÁLISIS DE MEDIOS Y RECEPCIÓN El artículo 13 de la Ley, que por tratar de pecar de preciso ha incurrido en una serie de omisiones indebidas, se podría decir: “se protegerán todas las formas de expresión personal del pensamiento humano” y no se tiene que entrar en una categorización como lo pretende el artículo ya que indebidamente deja fuera de la definición categorías que se pueden incorporar. Por ejemplo, la obra escenográfica, en cuyo caso, por no haberle incluido dentro de este texto legal, se genera una indebida presunción, pues carece de protección legal a pesar de que en el párrafo final de este artículo se establece que todo por analogía se puede considerar abarcado en las clases que ha protegido la Ley Federal de Derecho de Autor. Hacer toda esta lista, enunciativa más no limitativa, no me parece que abone a la claridad del texto legal; pudieron limitarse a decir que se protegerán todas las obras literarias y obras artísticas y dentro de estos rubros cabe todo. En uno o en el otro. Se puede alegar que los programas de computación no entran en estas categorías. Mi respuesta es que sí, que son obras literarias desde el punto de vista técnico, porque no son otra cosa más que la conjunción de letras y números expresados mediante un código binario; entonces, estamos ante una obra literaria. Entonces ¿qué es obra literaria? Hablar de obra literaria permite entrar a un terreno infinitamente menos complicado que pretender adoptar una lista con todas las formas de creación. ¿Qué es una electrografía? Es una técnica de fijación que por medio de cierto tipo de ondas eléctricas o como resultado de una manipulación digital, se hornea y fija en una textura. ¿En dónde se le ubica? Entre las ramas de las obras plásticas que caen dentro del género artístico. Es decir, hay tantas técnicas de creación de nuevas obras que responden a un nombre que, evidentemente, en esa lista no se va a encontrar, lo que acarrea es una indebida sensación de falta de protección, porque no se encuentra en la descripción algo que se asemeje a lo que se crea. Suponer que por analogía todo puede ser incluido es apostar a un tema que no debería tener esa justificación. Yo insisto, si el artículo 13 dijera: “se protegerá toda la expresión formal de pensamiento humano, siempre y cuando conste de un soporte material”, permitiría que se protegiera lo que al Derecho de Autor le corresponde, la expresión formal del pensamiento humano. Respecto de los medios electrónicos —internet o publicaciones electrónicas— existen limitaciones para su registro. Esto es, una de las grandes ausencias en la actual legislación es que no tienen posibilidades de contar con protección legal. 434 “EL AUTOR ES QUIEN EXPRESA”: JOSÉ LUIS CABALLERO LEAL En principio no se necesita registrar el contenido ya que por constar en un soporte material tiene protección legal. El problema es que ha surgido una tecnología que permite la digitalización y puesta a disposición del público de obras por conducto de internet. Esto ha revolucionando los conceptos tradicionales de la industria editorial y rompe con los usos y costumbres de los últimos quinientos años, y altera el pensamiento, la concepción que del derecho tienen algunas personas. Cuando se habla de la existencia de un libro, ¿qué es lo que inmediatamente viene a la mente? Papel con letras impresas, con pastas y con una cierta textura, peso, volumen, etcétera. Cuando te habla de un libro electrónico ¿qué te viene a la cabeza?, ¿cómo te lo imaginas? En CD... pero entonces ya no es un libro, es decir, te rompe un poco el tópico de las definiciones, el hecho de que aparezca en pantalla una serie de información ordenada, que parezcan páginas no significa que necesariamente se esté frente al libro tradicional, mentalmente ubicado en un contexto cotidiano como un ejemplar tangible, físico. Entonces, si se le pide a la autoridad que registre el texto electrónico y que dé un número ISBN o ISSN para una publicación periódica que no existe, porque es una revista que no tiene papel, se altera todo el esquema legal y se asume una posición evidentemente defensiva, mientras la propia o natural evolución del medio y del concepto toma otro rumbo. La toma de decisión por parte de un funcionario de ventanilla es imposible porque para ellos sería tanto como reconocer jurídicamente un status a algo que ellos están imposibilitados, simple y sencillamente por su ubicación jerárquica dentro de la estructura administrativa y, porque no tienen la iniciativa ni el talento requeridos para tomar ese tipo de decisiones. Buena parte de los portales que hay dentro de internet constituyen una publicación periódica, porque una publicación periódica es un medio de divulgación de obras que responden a un nombre común que las identifica y cuyo contenido varía periódica y sucesivamente de acuerdo con la periodicidad, fecha y condiciones que el editor determina. La mayoría de los portales de internet, constituyen publicaciones periódicas cuyo contenido cambia cotidianamente. Entonces, ¿por qué no responden a una solicitud de ISSN? Porque no se les entrega un soporte. Si se les entrega un CD entonces ya no tienen necesariamente el carácter de publicación periódica, sino de un libro electrónico. Entonces se tendría que entregar un CD por cada ejemplar de la publicación periódica. ¿Existe la posibilidad de registrar este tipo de publicaciones? El Instituto Nacional Derechos de Autor (INDA) es una institución que en relación con en el tema especifico de las publicaciones periódicas y, particularmente las contenidas en el entorno de la red mundial de la comunicación conocida como internet, no tomará por ningún motivo la iniciativa de reconocerlos con tal carácter. 435 ANÁLISIS DE MEDIOS Y RECEPCIÓN Este es un tema evidentemente técnico del Derecho de Autor y entra en crisis con lo que estamos conversando. Las publicaciones periódicas se distribuyen y están dentro del Derecho de Autor. Se supone que está a disposición del público un número suficiente de ejemplares, así como la existencia de un medio tangible, un medio físico. El fenómeno de internet, desde la perspectiva autoral, constituye un acto de comunicación pública y ésta supone la forma, un medio por el cual el público en general tiene acceso a las obras sin que esto constituya una distribución de ejemplares. Aquí hay una contradicción, cuando se entra a una consulta electrónica bajo propia solicitud —en inglés se usa la expresión on demand, es decir, bajo propia demanda— se tiene acceso a la información requerida, en el momento y lugar en que se solicita. Hay pues, en esa operación, un acto de comunicación pública, no una distribución física de ejemplares, salvo que eventualmente se “baje” a la computadora y se imprima, y entonces sí existe la distribución. No hay formalmente un acto de distribución al público, hay un acto de comunicación pública. Entonces, este choque de principios legales abona el que la confusión en la autoría sea grande y difícil de resolver. El artículo 14 de la Ley Federal de Derechos de Autor dice que no son objeto de protección las ideas en sí mismas, así como los nombres de los títulos, las anotaciones, el contenido de los informativos. Queda claro que las ideas de un autor son consecuencia de las ideas de otros, pero finalmente, las ideas no están protegidas, aunque se hable de ellas en el artículo 13. Éstas, al no estar relacionadas con un objeto concreto, no son protegidas. Eso quiere decir que la Ley sólo reconoce al autor en el momento en que existe un soporte material. La idea en sí misma no puede ser registrada. Hay que distinguir dos momentos: el primero, el de la generación o concepción de una serie de ideas que se contienen en la mente de la persona que las formula en un estado absoluto y totalmente inmaterial y, el segundo, en el que las ideas se convierten en obras que ya han sido plasmadas en un soporte material que permite a otros percibirlas como tales. Lo que el Derecho de Autor protege es la expresión formal del pensamiento. La forma en que uno ordena, la forma en que se expone, la forma en la que se expresa. Si tú y yo tomáramos la decisión de describir en los diez próximos renglones lo que hay dentro de este despacho, es muy probable que al final de la revisión habría una coincidencia en, por lo menos 60 ó 70 por ciento de los elementos que conforman esta oficina; pero lo que va a distinguir tu trabajo del mío será la forma de expresión de las ideas. El momento en que esa forma de expresión ha quedado manifestada en un soporte material y es perceptible por los demás o es fácilmente comunicable a los demás, queda indefectiblemente al amparo de la Ley. Mientras esa forma de expresión no exista, nada hay que proteger. ¿Cómo atribuir a alguien 436 “EL AUTOR ES QUIEN EXPRESA”: JOSÉ LUIS CABALLERO LEAL la autoría de una obra si no hay un medio tangible que soporte la manifestación de tal o cual idea, principio, solución, fórmula, etcétera, que proviene justamente de la persona que reclama esa creación? Entonces, si la Ley protege el resultado de la aplicación de la idea, aunque el artículo 14 diga que no es objeto de protección, ¿se la puede registrar si está en un soporte material? Sí, lo que se puede hacer es registrar la forma de expresión de las ideas, lo que no significa que la Ley te garantice protección respecto de la aplicación de los principios, métodos, fórmulas o, inclusive, la aplicación industrial o comercial de las ideas contenidas en tu obra. Lo que el Derecho protege es la forma de expresión. Cómo se dicen las cosas, y, sobre eso reconoce un derecho exclusivo frente a terceros, lo que no significa que ese derecho alcance o abarque simultáneamente la aplicación práctica del contenido de las ideas expresadas por medio de la obra. Esto, trasladado a los quehaceres humanos puede ser: desde el trabajo de aquel que te da instrucciones para tejer chambritas o la revista Mecánica Popular que te indica cómo construir una casa, reparar un carro o armar un helicóptero; hasta todas aquellas que te permiten, mediante una serie de indicaciones precisas, desarrollar actividades mecánicas, manuales, técnicas o electrónicas o de cualquier otra índole. Este tipo de obra es una fuente de conocimientos prácticos. Todos los instructivos pretenden proveerte de las habilidades necesarias para la consecución de algo determinado y entonces lo que se protege evidentemente es el instructivo, la forma de expresión y no el resultado material de la aplicación de las instrucciones. Otro ejemplo es el juego. Como tal no alcanza protección desde la perspectiva del Derecho de Autor, pero sí la forma de expresión tangible que el juego tiene. Desde la forma en que el tablero ha sido concebido y constituye una obra indistintamente literaria o artística, hasta la mecánica de la explicación de las reglas o instrucciones del juego. Lo que la Ley no protege es la mecánica del juego. Es decir, no se puede impedir que alguien en lo sucesivo, tirando dos dados, avance tres casillas. El artículo 14 pareciera señalar lo contrario y la autoridad sostiene que el juego no es objeto de protección. Y si lo es, ya que para su desarrollo supone un trabajo creativo, absoluto y total. No sólo en cuanto al diseño de las instrucciones y la mecánica como tal, sino en cuanto a la apariencia física que tiene, lo que lo hace atractivo al público en general. La apreciación del INDA es que las reglas carecen de protección legal. Mi apreciación personal es que la forma de expresión de cada uno de los autores que explica cómo jugar constituye por sí mismo una obra intelectual protegida sin lugar a duda por el Derecho de Autor. Al igual que cualquier forma personal de expresión de las ideas. 437 ANÁLISIS DE MEDIOS Y RECEPCIÓN Entonces, dentro de estos límites para la Ley ¿quién es el autor? El autor es quien expresa, no necesariamente quien la crea. Para la Ley, es quien crea, es el creador intelectual. Es el creador que registra y sustenta una obra, como se indica en el artículo 5: “La protección que otorga esta Ley se concede a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mérito, destino o modo de expresión”. Registrar no. Se fija la expresión del pensamiento en un soporte material porque esa es la condición legal de protección que el artículo 5 establece. Para la Ley, en términos de este artículo, es irrelevante: primero, el destino. Si está dirigido a un sector, a un nicho, a un área determinada de la sociedad; segundo, el mérito. Porque el derecho no califica el carácter estético de las obras —si es buena o mala—, porque finalmente no hay un indicador que permita desestimar una obra en función de que reúna o no una característica específica; y, tercero, la producción, la forma de expresión, porque puede estar en una cinta con capacidad de fijación electromagnética, en un plato de cerámica, en un lienzo o en un papel. La única condición es que sea original. Nuevamente se entra en un debate: el carácter original parece referirse a la no existencia de algo similar o que se le parezca, cuando en realidad eso tendría que ver más bien con un carácter novedoso. En materia de patentes la novedad es un requisito que deben reunir los inventos, mientras que para recibir protección en materia legal, la originalidad sería la principal condición. Tendría que ver con que no existiera nada parecido o semejante, cuando en materia de Derecho de Autor, el concepto original se refiere a la forma personal de expresar determinadas ideas. En términos de la Ley, el requisito legal de la originalidad se satisface, independientemente del destino, del método y de la forma de expresión, y el artículo 5 termina diciendo que la protección legal no se encuentra subordinada en cumplimiento de formalidad alguna. Lo que claramente alude a que no es requisito inscribir y registrar la obra para que la protección legal surta efecto en el ámbito internacional, porque no es un registro constitutivo de derechos, en el sentido de que el registro te convierte en autor. ¿El registro permite vincularse con el Derecho de Autor y, por tanto, con el reconocimiento como autor? 438 “EL AUTOR ES QUIEN EXPRESA”: JOSÉ LUIS CABALLERO LEAL Sí, hasta cierto punto; pero el problema del registro, como veníamos analizándolo, supone que el examinador necesitaría, en el proceso de otorgamiento del registro, llevar a cabo una serie de tareas de calificación de las obras para lo cual no está capacitado ni sería humanamente posible, ya que requeriría una capacitación difícil de alcanzar, y el registro tendría atribuciones con carácter constitutivo de derechos, ya que se le otorgaría el certificado a aquel que avalara o acreditara, después de un riguroso examen, que efectivamente es autor en el sentido de que no solamente es la expresión formal de su pensamiento sino de que no se nutrió del conocimiento de absolutamente nadie para la creación de la obra que presenta, y ésta es una situación imposible. El registro solamente es declarativo en el sentido de que el registrador se limita a decir que “un tipo con tal nombre se presentó diciendo que era autor de una obra que sometió a su consideración”. Y hasta allí, sin más problemas. Entonces, si alguien más llega y demuestra que esa obra existía antes de la fecha asentada en la declaración de esta persona, pues ese registro carece de toda eficacia legal. ¿Cómo se demuestra si no esta registrado? Esa es la ventaja de la inscripción, ya que dejas una constancia ante una autoridad pública de la existencia de una obra en una fecha y un lugar determinados, contra la existencia de un manuscrito que por sus características habla de que no existe prueba pericial contundente y determinante para resolver sobre la fecha exacta de la creación. Por ejemplo, existe un manuscrito y está hecho con tinta; quizá se pueda practicar una prueba pericial grafoscópica para determinar la antigüedad de la misma; su grado de oxidación; el grado de humedad del papel, su blancura o su opacidad. Un perito puede concluir si, tomando en consideración todos esos elementos, se pudo escribir entre 1980 y 1985; es decir, ese es el grado de certeza que se puede tener eventualmente. Pero nunca va a decir, esta obra fue escrita el 23 de enero y con eso te desarma totalmente, porque el ámbito de la incertidumbre que provoca un dictamen de esa naturaleza puede desestimar una inscripción realizada ante el registro público. Cualquier manuscrito que se escriba ahora con cualquier tinta y puesto al sol en un tiempo corto puede parecer escrito sobre pergamino de hace cuatro, cinco, seis o diez años, porque ya fue expuesto a una condición no natural. Los documentos normalmente no se exponen al sol; pero si se exponen a él, la tinta se oxida de manera diferente y la opacidad del papel se genera de manera inmediata. Evidentemente que si a eso se le agrega algunos factores climatológicos adicionales a los que normalmente los documentos no se exponen, alteras totalmente el resultado de una prueba pericial grafoscópica. 439 ANÁLISIS DE MEDIOS Y RECEPCIÓN Sabemos que la autoría está antes que el registro, pero para la Ley el reconocimiento es automático si la obra está en un soporte material aunque sea inédita. ¿Un autor es aquél que tiene un documento en su escritorio? ¿Qué ventajas ofrece el registro ya que no es obligatorio? Mientras una obra se mantiene inédita, ¿qué riesgo corre de ser ilegalmente empleada? Ninguno. Para la Ley la obra se crea en el momento en que consta en un soporte material. Es decir, es susceptible de ser percibido mediante los sentidos. Todos y cada uno de los documentos que están en mi computadora para efectos legales constituyen obras. El autor, además de los derechos morales tiene otro fundamental: divulgar la obra o mantenerla inédita. Si la divulga automáticamente deja constancia de la autoría que ejerce sobre la misma y, a partir, de ese momento, expone su obra a la indebida utilización por parte de terceros; cualquiera puede llevar a cabo un acto de indebida apropiación o uso de la misma. Por eso, el registro aunque no es obligatorio, es importante. Si ese acto de divulgación se lleva a cabo por medio de un periódico, éste a su vez es una documental que avala la existencia de la obra en la fecha en que fue publicada. Todo lo posterior no se podrá oponer ante ese acto de divulgación de la obra. Mientras la obra no se publique y no se divulgue, si se mantiene inédita, está expuesta prácticamente a cero riesgo en la medida de que nadie sabe de su existencia: no se puede copiar lo que no se conoce, pero si surge una obra con características similares, entonces puede ser simple y sencillamente una coincidencia. Las coincidencias no llegan a los extremos de que la forma de expresión sea idéntica. Se puede desarrollar el guión de una novela sobre hechos o eventos que presenten coincidencias en su desarrollo porque responde, inclusive, a una situación o a un hecho real. ¿La Ley marca ciertas limitaciones para ser reconocido y protegido? No. La obra se protege desde el momento en que se crea y se fija en el soporte material. Si se divulga, automáticamente se expone a la indebida apropiación, a la reproducción no autorizada o al empleo no autorizado. Si no la divulgas, la obra se mantiene dentro de una esfera de seguridad relativamente amplia. ¿Por qué crees que la fórmula de Coca Cola se mantiene secreta? Porque no ha sido publicada y esa no es una obra autoral, esa es una fórmula. ¿Por qué el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) tiene actualmente vínculos con la Ley Federal de Derechos de Autor? 440 “EL AUTOR ES QUIEN EXPRESA”: JOSÉ LUIS CABALLERO LEAL La razón por la que se incluyó y le atribuyeron facultades expresas al IMPI obedeció a su experiencia en la represión de prácticas desleales derivadas básicamente de la piratería. Durante la discusión a las reformas de la Ley, al secretario de Estado se le ocurrió decir que al IMPI se le deberían de asignar esas tareas para favorecer justamente la persecución y la sanción de las conductas ilícitas y luchar contra la piratería en el ámbito del Derecho de Autor, a pesar de que con motivo de la publicación del decreto de reformas a la Ley, se crea un organismo desconcentrado de la Secretaría de Educación Pública denominado Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDA) con capacidad de ejercer su propia estrategia al respecto. El INDA es formado para la atención especializada de los asuntos en la materia. Consecuentemente, la totalidad de las atribuciones para la persecución, sanción y administración de la ley, los delitos, las infracciones, le deberían corresponder, y no es así. Se las dieron al IMPI. ¿La Cámara de Diputados sigue trabajando sobre la reformulación o modificaciones a esta Ley? Existen una serie de iniciativas, de ideas, de inconformidades expresadas por muchos sectores. Difícilmente se difunden todas las iniciativas que aparecen en el Senado o en la Cámara de Diputados pero, se sabe de manera extraoficial que, aunque hay temas atorados, se están realizando ajustes a la ley, pero de momento no tengo la información precisa. José Luis Caballero. Datos curriculares Maestría en Propiedad Intelectual, Queen Mary and Westfield College, Universidad de Londres; Posgrado en Derechos de Autor, Instituto Internacional de Derecho, Universidad de Georgetown, Washington, D.C. y en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en Ginebra, Suiza. Profesor de la Unidad de Posgrado en Propiedad Intelectual de la Universidad Panamericana, de la Universidad en Estudios de Posgrado en Derecho, así como de la Casa Universitaria del Libro de la UNAM. Ha impartido numerosas conferencias sobre derechos de autor y derechos conexos en universidades del país y del extranjero. Publica regularmente artículos y ensayos sobre temas selectos de propiedad intelectual en cuadernos y revistas especializados en la materia. Autor del comentario introductorio a la nueva Ley Federal del Derecho de Autor, publicado por Editorial Sista y coautor de un libro sobre los jingles y los derechos de autor. Es socio de Jalife, Caballero, Campuzano & Vázquez, bufete especializado en la atención de asuntos de 441 ANÁLISIS DE MEDIOS Y RECEPCIÓN propiedad intelectual y corporativo. Desde hace quince años se dedica en forma exclusiva a la atención de asuntos relacionados con los derechos de autor y derechos conexos. Es vicepresidente para México del Instituto Interamericano de Derechos de Autor y del Centro de Estudios para la Propiedad Industrial. 442
