nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las

NUEVO CONSTITUCIONALISMO, DERECHOS Y MEDIO AMBIENTE EN LAS
CONSTITUCIONES DE ECUADOR Y BOLIVIA1
Por
MARCO APARICIO WILHELMI
Profesor agregado de Derecho constitucional
Universitat de Girona
marco.aparicio@udg.es
Revista General de Derecho Público Comparado 9 (2011)
SUMARIO:
I.
DERECHOS
Y
NUEVO
CONSTITUCIONALISMO.
II.
EL
CONSTITUCIONALISMO DE LA CRISIS ECOLÓGICA. DERECHOS DE LA NATURALEZA,
DERECHOS MEDIOAMBIENTALES Y EL BUEN VIVIR: 1. Introducción. 2. Previsiones
constitucionales
de
protección
medioambiental:
2.1.
Ecuador.
2.2.
Bolivia.
III.
ECOCONSTITUCIONALISMO, BRECHA DE IMPLEMENTACIÓN Y ALCANCE DE LOS
DERECHOS: 1. Introducción. 2. La brecha de implementación: 2.1. Ecuador. 2.2. Bolivia.- 3. El
alcance de los derechos. ¿Un horizonte post-desarrollista?.
I. DERECHOS Y NUEVO CONSTITUCIONALISMO
Una de las primeras cuestiones que saltan a la vista al analizar el contenido de las
nuevas Constituciones ecuatoriana (2008) y boliviana (2009) es el extraordinario peso
que las mismas conceden a los derechos. En el caso del texto ecuatoriano, los títulos
segundo y tercero que, respectivamente, recogen los derechos y sus garantías,
comprenden ochenta y cinco artículos, casi la quinta parte del total. En el caso de
Bolivia, su Título II, dedicado a los derechos fundamentales, se extiende del artículo 13
al 107, y si le sumamos las garantías nos lleva hasta el artículo 140, lo que implica más
de una cuarta parte del texto constitucional en su conjunto.
Pero el protagonismo no sólo es numérico. Se trata de una centralidad fundamentada
en la osadía con la que se asume, no un mero listado de derechos, sino un renovado y
renovador discurso de los derechos, que deja atrás el discurso dominante que ha llevado
a su desustancialización, a la pérdida de su capacidad de confrontación y de cambio.
1
Agradezco las observaciones de Mónica Mazariegos, que han contribuido sustancialmente a la
mejora del texto.
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Los textos que comentamos reivindican el Derecho constitucional como derecho
axiológicamente comprometido, y no a partir de genéricos valores o principios
consagrados de manera más o menos simbólica o difusa, sino a través de un prolijo
listado de derechos, de un completo sistema de garantías y de un rico programa de
intervención del Estado en las condiciones que hacen posible la efectividad de tales
derechos.
Hablamos pues de un pacto jurídico y político que expresa la soberanía popular en su
dimensión constituyente, de ahí que el texto no se limite a establecer procedimientos
sino que opte por condicionar materialmente lo que los poderes, públicos y privados,
deben hacer o dejar de hacer. Late en ambos textos una voluntad de democratización
material de la sociedad. Salta a la vista el rechazo de las visiones más procesuales del
principio democrático y del Derecho constitucional, aquéllas que sitúan en el centro del
debate los procedimientos para la toma de decisiones, olvidándose de las condiciones
materiales que deben garantizar que la participación sea verdaderamente plural. Tales
condiciones materiales dependen de la efectividad de los derechos, de todos ellos,
desde su interdependencia, su indivisibilidad y su igual jerarquía.
Pongamos el ejemplo de la Constitución ecuatoriana de 2008, que define al Estado
como “Estado constitucional de derechos” (art. 1). Con esta categorización se pretende
anunciar la superación de la tradicional alusión al “Estado de derecho”, anclada en la
tradición liberal de sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico. Esta
sujeción se asume pero completándola con una especial mención de la vinculación, no al
Derecho sin más, sino a los derechos; derechos, además, dotados de novedosos
contenidos en algunos casos apartados de la tradición liberal occidental. Con ello se
sitúa a sus titulares, a los sujetos, ya sean individuales o colectivos, como auténtica
razón de ser del Estado y del ordenamiento jurídico, como pieza básica, activa, y no
como mero objeto de regulación. En definitiva, con nitidez se diseña el carácter
instrumental de la organización política y de los mecanismos jurídicos para la protección
de los intereses y la consecución de los proyectos de vida de las personas, de los grupos
y de la naturaleza; se trata de las condiciones para la realización del “buen vivir” o sumak
kawsay que inunda el texto constitucional, y al que luego nos referiremos.
Merece la pena subrayar la trascendencia de las cuestiones recién apuntadas. En
efecto, como en ningún otro texto, las normas fundamentales ecuatoriana y boliviana
representan lo que ha venido a llamarse “neoconstitucionalismo”, entendiendo por tal
aquél en el que las Constituciones “no se limitan a establecer competencias o a separar
a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas «materiales» o
sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de
2
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2
ciertos fines y objetivos” . Así es: ambos textos suponen un paso más en el camino de la
“materialización” del constitucionalismo, en directa confrontación con las tendencias cada
vez más intensas que, en el marco de los dictados del proyecto neoliberal, potencian la
procedimentalización del Derecho, es decir, la reducción del mismo, y con ella del propio
Estado, al papel de garante de un espacio, de formas o procedimientos, de negociación
3
privada entre grupos de intereses .
En el contexto latinoamericano, no de manera exclusiva pero sí especialmente, la
discusión constitucional debe ubicarse en el contexto no sólo de la procedimentalización,
sino en el del vaciamiento del poder estatal fruto del peso, definidor, del poder
transnacional y, en franca interrelación, del poder de organismos internaciones surgidos
en el marco de la liberalización del comercio y del control financiero internacional.
Anderson subraya, en esta línea, los efectos disciplinantes de políticas económicas
globales derivadas del Consenso de Washington en la escena constitucional-estatal
(Anderson 2005: 7-20), de manera que cualquier debate en la materia debería incorporar
el peso de dichos poderes, buena parte de ellos escasamente democráticos, y cómo los
nuevos proyectos que se definen de emancipación deben hacer frente no solo a una
democratización interna, a partir del pluralismo político, jurídico y cultural, sino a una
recuperación de la política, del margen real de decisión.
Roberto Gargarella, entre otros, ha advertido de los riesgos de una apuesta de
derechos “inflacionista” dado que “será difícil, e incluso imposible, satisfacer muchos de
los que se incorporaron en las nuevas Constituciones”. Ahora bien, el mismo autor se
encarga de señalar que tales riesgos no deben conducirnos “a descalificar de manera
automática la operación de expandir el apartado de los derechos” ya que ejemplos “de
Constituciones austeras como la norteamericana o, en Latinoamérica, la de Chile vienen
de la mano de una práctica -judicial, en particular- muy hostil frente a los derechos
sociales, culturales o económicos, en general. Ocurre que cuando los jueces no
encuentran un respaldo escrito para esos derechos nuevos -es decir, cuando la
2
M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.), Teoría del
neconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-IIJ (UNAM), Madrid, 2007, p. 10.
3
Sobre esta cuestión, Estévez Araujo señala que nos encontramos en un proceso caracterizado
por “la transferencia en mayor o menor grado de la facultad de determinar el contenido de las
normas jurídicas a los representantes de los grupos de intereses afectados. En esta modalidad, el
Estado puede reservarse más o menos poderes de regulación del proceso de decisión y
aplicación: puede estar en condiciones de regular el proceso de negociación, puede no ser sino
una parte en ese mismo proceso, o puede dejar que los grupos de interés se auto-regulen y, luego,
limitarse a poner el marchamo oficial a sus decisiones”, J. A. Estévez Araujo, “La ciudadanía
europea en el mundo de la globalización”, en J. R. Capella (coord.), Transformaciones del Derecho
en la mundialización, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 350-351.
3
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Constitución no menciona el derecho a la salud o los nuevos derechos de los indígenas-,
4
tienden a actuar como si esos derechos no existieran en absoluto” .
II. EL CONSTITUCIONALISMO DE LA CRISIS ECOLÓGICA. DERECHOS DE LA
NATURALEZA, DERECHOS MEDIOAMBIENTALES Y BUEN VIVIR
1. Introducción
Más allá de la extraordinaria centralidad de los derechos, otro de los aspectos
sobresalientes de las Constituciones ecuatoriana y boliviana es el protagonismo de la
cuestión ambiental. Tal protagonismo se articula a partir de numerosas previsiones
relacionadas con la protección medioambiental, tanto en forma de derechos como de
mandatos a los poderes públicos, en el marco de la reconfiguración de la forma del
Estado, que se define como plurinacional e intercultural y que apuesta por el “buen vivir”
(sumak kawsay, en kichwa) o el “vivir bien” (suma kamaña, en aymara) como principios
estructurantes de la convivencia.
En el caso de Ecuador, además, se incorpora un capítulo de derechos de la
naturaleza (capítulo séptimo del título II). Con esta decisión, el texto constitucional rompe
con los esquemas más dogmáticos y conservadores en materia de titularidad de
derechos pues la entiende más allá de los seres humanos, abriendo así nuevas
perspectivas sobre la concepción misma, la función y el alcance de los derechos.
Como nunca antes en ningún otro texto constitucional aparece la cuestión ambiental,
tanto desde un punto de vista cuantitativo, por los numerosos preceptos que la
incorporan, como cualitativo, por el grado de protección que se le otorga y su carácter
transversal. Sin duda es uno de los aspectos más relevantes y está llamado a marcar
una tendencia en la evolución del constitucionalismo, no sólo latinoamericano.
Ecuador y Bolivia son, de este modo, los primeros países en reaccionar
constitucionalmente ante el contexto mundial de crisis ecológica, situando en el primer
lugar de la agenda la comprensión de que, hoy en día, no puede haber justicia social sin
5
justicia ambiental . Es en este vínculo donde seguramente se encuentra la mayor
4
R. Gargarella, “Las nuevas Constituciones. Promesas e interrogantes en América Latina”, en
Revista electrónica Todavía: http://www.revistatodavia.com.ar/todavia21/21.politicanota.html
5
Para definir tal concepto podemos tomar la idea de J. S. Dryzek y D. Schlosberg (eds.),
Debating the Earth: The Environmental Politics Reader, Oxford University Press, Oxford, 1998, pp.
469-470; de acuerdo con la cual se trataría de “una nueva forma de ser y hacer en el campo
normativo que fundamenta el derecho a usos éticos, equilibrados y responsables de la tierra y los
recursos renovables, en pro de un planeta sostenible para los seres humanos y los demás seres
vivos”. También nos ayuda J. Martínez Alier, El ecologismo de los pobres. Conflictos ambientales y
lenguajes de valoración, Icaria, Barcelona, 2005; cuando afirma que “no todos los humanos son
igualmente afectados por el uso que la economía hace del ambiente natural. Unos se benefician
4
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potencia de ambos textos constitucionales y, al mismo tiempo, su mayor debilidad. Existe
en él una tensión de cuya resolución va a depender el grado de realización efectiva de
las previsiones constitucionales en materia ambiental.
Las realidades boliviana y ecuatoriana han sido atravesadas por históricas dinámicas
de desigualdad y exclusión, de ahí que los textos constitucionales de ambos países se
orienten con decisión como proyectos de emancipación social. Por ello, la manera de
entender las posibilidades de compatibilizar la generación de riqueza y su redistribución,
con la protección y recuperación medioambiental, está marcando y va a marcar el curso
del desarrollo de dichos proyectos. Sirva como muestra de la tensión referida el art. 355.I
del texto constitucional boliviano, según el cual la “industrialización y comercialización de
los recursos naturales será prioridad del Estado”.
Resulta esencial subrayar, en este contexto, que la cuestión medioambiental se sitúa
en un marco más amplio, el de la plurinacionalidad y la interculturalidad, principios
ambos que definen la forma del Estado según los artículos primeros de los dos textos
constitucionales. De este modo, la protección medioambiental supera el carácter de
mera reacción al contexto de crisis ecológica, por otra parte imprescindible, por el grado
de afectación especialmente intensa en los países con mayores índices de pobreza y
desigualdad social. Se va más allá: las previsiones que a continuación abordaremos, se
enmarcan en una concepción de justicia social que no se entiende si al mismo tiempo no
es justicia cultural y ambiental. Durante siglos, las dinámicas de desigualdad social se
han entrelazado con distintas formas de exclusión cultural que han marginado o
subordinado a los pueblos indígenas en los espacios de participación política y socioeconómica, en el marco de un modelo de desarrollo extractivista y depredador,
insostenible ecológica, social y culturalmente. La respuesta se puede cifrar en lo que la
Constitución boliviana ha querido incluir entre las funciones y fines esenciales del
Estado: “constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin
discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales” (art. 9.1).
Muy sintéticamente podemos señalar la trascendencia de cada uno de los principios
apuntados. La plurinacionalidad sería el concepto utilizado para superar la referencia a la
pluriculturalidad, término común en los textos constitucionales latinoamericanos
reformados a lo largo de los años noventa del pasado siglo. Con ello, se pretende
asentar la dimensión política y prescriptiva del reconocimiento de la existencia de
distintas culturas o grupos culturales. Frente a la comprensión descriptiva de la
más que otros, unos sufren mayores costos que otros, de ahí los conflictos ecológico-distributivos
o conflictos de justicia ambiental”.
5
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existencia de distintas culturas, la plurinacionalidad empujaría a transformaciones de las
6
estructuras institucionales y jurídicas del Estado .
Esa plurinacionalidad, de dimensión política y prescriptiva, promueve necesariamente
7
el paso del multiculturalismo liberal, al estilo Kymlicka a la interculturalidad, es decir, a la
creación de espacios compartidos en los que el diálogo entre iguales pueda desembocar
8
en la construcción de un núcleo común , de una síntesis de perspectivas que son
diversas pero que son capaces de encontrarse para fundamentar decisiones colectivas.
En el caso boliviano, esta dimensión se manifestaría en la concepción de instituciones
que se pretenden comunes, compartidas, como la Asamblea Legislativa Plurinacional o
el Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las experiencias locales de gobierno
que, en sí mismas, incorporan formas interculturales, comunes, de decisión colectiva.
La descolonización, esto es, la superación de las dinámicas seculares de dominación
y exclusión socio-cultural, aunque solo sea recogida en el texto boliviano, serviría en
ambos casos como punto de llegada último, consecuencia pero al mismo tiempo motor
de la puesta en funcionamiento de los ejes de la plurinacionalidad y de la
interculturalidad. A nadie escapa, sin embargo, la complejidad, cuando no la
contradicción, de que el proyecto de descolonización se asiente en herramientas,
conceptuales y discursivas, arraigadas en el pensamiento liberal occidental, como la
propia idea de Constitución, o la institucionalidad y estructura jurídica que se mantienen.
No obstante, todo proceso de transformación es puente, es transición y necesariamente
implica una, mayor o menor, promiscuidad de elementos fundantes, como bien expresa
la definición de la forma de Estado presente en la Constitución boliviana, por poner el
9
ejemplo más llamativo .
6
Para el caso boliviano, prueba de ello lo hallaríamos en la proclamación de la igual jerarquía de
la jurisdicción indígena respecto de la ordinaria (art. 179 II) o, de manera más global, en el derecho
de las “naciones y pueblos indígena originario campesinos” a que “sus instituciones sean parte de
la estructura general del Estado” (art. 30 II 5).
7
W. Kymlicka, Ciudadanía Multicultural: una teoría liberal de los derechos de las minorías,
Paidós, Barcelona, 1996. Es la propuesta teórica de acomodación de la diversidad cultural a los
presupuestos liberales referidos a la centralidad de la autonomía individual. En ella se valora la
noción de cultura como ámbito que dota de sentido a las elecciones individuales y, al mismo
tiempo y por tal razón, parte de la subordinación categórica, en último término, de los derechos
colectivos a los individuales. Se trata de una tesis exitosa que ha inspirado políticas públicas,
propuestas normativas y resoluciones judiciales. Ver también W. Kymlicka, Las Odiseas
Multiculturales. Las nuevas políticas internacionales de la diversidad, Ediciones Paidós, Barcelona,
2009.
8
Término empleado por L. Tapia, La invención del núcleo común. Ciudadanía y gobierno
multisocietal, CLACSO, Buenos Aires, 2006.
9
Art.1: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario,
libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías.
Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico,
dentro del proceso integrador del país”.
6
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Tal sería el marco en el que situar el conjunto de previsiones medioambientales que a
continuación pasamos a referir.
2. Previsiones constitucionales de protección medioambiental
Como ya se ha señalado, los textos constitucionales ecuatoriano y boliviano se
caracterizan por la profusión de previsiones referidas a la cuestión medioambiental. Ello
impide, dadas las características de este trabajo, un análisis pormenorizado de las
mismas, de manera que deberemos contentarnos con una aproximación a los grandes
rasgos de dichas regulaciones.
2.1. Ecuador
El texto ecuatoriano es el que de manera más intensa y extensa incorpora derechos y
mandatos a los poderes públicos en la materia.
Ya desde el Título I, dedicado a los elementos constitutivos del Estado, se establece
dentro del capítulo sobre los principios fundamentales el deber primordial del Estado de
“proteger el patrimonio natural y cultural del país” (art. 3.7).
Tras ello, el listado de derechos recibe en su conjunto una fuerte impronta de la
cuestión medioambiental. Así, los dos primeros derechos de dicho listado son los
referidos al agua y la alimentación (arts. 12 y 13), ambos con directa vinculación con el
respeto ambiental. Concretamente, se establece que el agua es un derecho humano
fundamental e irrenunciable y que constituye un patrimonio nacional estratégico,
inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Respecto de la
alimentación se pone en relación el derecho con el mandato al Estado para que
promueva la soberanía alimentaria, concepto que trasciende el de seguridad alimentaria,
pues va más allá de la mera garantía de la disponibilidad de alimentos: se concibe como
un derecho de los pueblos a definir sus propias políticas agrícolas y organizar la
producción y el consumo de alimentos acorde con las necesidades de las comunidades
locales, aportando por la suficiencia local y regional, y limitando, por tanto, el uso de
transgénicos y de pesticidas, por la dependencia que generan.
El tercer derecho reconocido es el derecho “a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir” (art. 14). Para ello, el mismo
precepto declara de interés público “la preservación del ambiente, la conservación de los
ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la
prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados”.
A continuación, como mandato a los poderes públicos para la realización del derecho
a un ambiente sano, se establece que el Estado promoverá, entre otras cuestiones, las
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energías no contaminantes y de bajo impacto, y que la soberanía energética “no se
alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua” (art.
15). El mismo precepto prohíbe el desarrollo o tenencia “de contaminantes orgánicos
persistentes altamente tóxicos y organismos genéticamente modificados perjudiciales
para la salud humana, o que atenten contra la soberanía alimentaria, o los ecosistemas”.
La cuestión ambiental aparece también en otros derechos, indirectamente, como en
el caso del derecho al hábitat, que acompaña al derecho a la vivienda (art. 30), o
directamente en el caso del derecho a la salud que se vincula al ejercicio de otros
derechos, como “el derecho al agua, la alimentación, la educación (…), los ambientes
sanos y otros que sustentan el buen vivir” (art. 32). Pero sin duda donde aparece de
manera central es en dos capítulos de derechos especiales: los derechos de las
comunidades, pueblos y nacionalidades (capítulo cuarto) y los derechos de la naturaleza
(capítulo séptimo).
El capítulo referido a los derechos colectivos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades, es rico en protección medioambiental, dada su estrecha vinculación con
el reconocimiento y protección de sus territorios, condiciones medioambientales de su
hábitat y su acceso a los recursos naturales. Así, en el artículo 57.4 se reconoce su
derecho a conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán
inalienables, inembargables e indivisibles; el artículo 57.6 se refiere al derecho a
participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras; el artículo 57.7 establece la consulta previa, libre
e informada “sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización
de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles
ambiental y culturalmente”; el artículo 57.8, el derecho a conservar y promover sus
prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural; el artículo 57.11, el
derecho a no ser desplazados de sus tierras ancestrales; el artículo 57.12, el derecho a
mantener, proteger y desarrollar sus conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías,
y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la
agrodiversidad (…); el derecho a recuperar, promover y proteger (…) plantas, animales,
minerales y ecosistemas dentro de sus territorios…”, prohibiendo además “toda forma de
apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas”. Saltan a la vista las
implicaciones medioambientales de los derechos colectivos indígenas.
Mención separada merece la innovadora apuesta por ampliar la titularidad de los
derechos constitucionales a la naturaleza. El capítulo séptimo del Título II (Derechos)
dedica sus artículos 71 a 74 al reconocimiento de derechos de la naturaleza y a la
concreción de obligaciones y mandatos a los poderes públicos. La novedad, la ruptura,
es clara: los derechos de la naturaleza o de la Pacha Mama, como se afirma en el
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artículo 71, protegen a la naturaleza, no como medio para satisfacer los intereses de las
personas, sino para proteger sus valores propios, en sí mismos considerados. El cambio
de perspectiva es evidente, aunque, como hemos visto, no se plantea de manera
incompatible con la existencia de derechos ambientales, cuya titularidad corresponde a
las personas. Es más, como cierre del capítulo que comentamos, el artículo 74 vuelve a
mover el eje de la titularidad cuando establece que “las personas, comunidades, pueblos
y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas
naturales que les permita el buen vivir”.
Merece la pena transcribir el contenido de algunos de los preceptos del capítulo
séptimo: el artículo 71 establece que “la naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce
la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia, y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. El
artículo 72 especifica el derecho de la naturaleza a la restauración, que se considera
independiente del derecho de las personas a ser indemnizadas en caso de que sufran
daños ambientales que les afecten. Se constata, pues, que siendo la naturaleza titular
del derecho, el interés protegido se separa, aunque tenga relación y sus efectos se
compartan, del interés propio de las personas.
Junto con los derechos reconocidos, el capítulo da forma a prohibiciones y mandatos
a los poderes públicos, que en su conjunto buscarían dar mayor cobertura a la
realización de los derechos de la naturaleza. Entre ellos, destaca la prohibición de la
introducción de organismos o materiales orgánicos e inorgánicos que puedan alterar de
manera definitiva el patrimonio genético, o la obligación del Estado de aplicar “medidas
de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de
especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos
naturales” (art. 73).
Sin duda, los derechos de la naturaleza están llamados a constituir una de las
banderas del texto que analizamos, por dos razones: en primer lugar, porque recoge en
un capítulo una de las notas que impregnan el conjunto del texto constitucional, como es
la preservación y restauración del ambiente, los recursos naturales y la biodiversidad
como presupuestos para un desarrollo social sostenible, equilibrado e igualitario; en
segundo término porque implica no ya una especificación de nuevos derechos o una
ampliación del contenido de los ya existentes, sino algo más relevante: la extensión de
los sujetos de los derechos. Con ello se abriría un escenario de cuestionamiento
profundo del modelo de desarrollo imperante, apuntalando la propuesta del Buen Vivir
que aparece como eje transversal de todo el proyecto constitucional.
Avanzándonos a las reacciones de las posiciones más conservadoras, se puede
zanjar la cuestión señalando que siendo los derechos mecanismos para la protección de
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intereses o necesidades, nada impide que éstos sean referidos a un sujeto distinto al ser
humano. Podría ser el caso de los embriones, los animales, los bienes naturales o las
generaciones futuras. La protección de estos sujetos podría justificarse en intereses
relevantes, ya sean propios, como evitar el daño y el dolor, ya sean instrumentales para
la satisfacción de otros específicamente humanos. Naturalmente, la falta de “voluntad
autónoma” de estos sujetos limita sus posibilidades de ejercicio de los derechos, pero no
tiene porqué privarlos de su titularidad, ni impedir que el resto de la sociedad tenga
determinadas obligaciones respecto de ellos, comenzando por el de minimizar el daño
que se les pueda producir. Este es el sentido, por ejemplo, de las leyes que protegen a
ciertos animales frente a maltratos; de las regulaciones ecológicas que restringen la
apropiación privada de bienes comunes como el agua o las selvas; o de aquellas normas
que limitan la experimentación con embriones a partir de un cierto nivel de desarrollo.
Esta y otras consideraciones que han pretendido descalificar la opción constitucional,
10
incluso hasta llegar a la burla, pueden ser contestadas una por una . En concreto,
respecto a las posibilidades de ejercicio, el propio artículo 71 en su segundo párrafo lo
resuelve al establecer que “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir
a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”.
Por otra parte, en el capítulo dedicado a las garantías, el texto ecuatoriano ofrece una
herramienta que puede ser muy útil para la protección de los derechos de la naturaleza:
se trata de la acción por incumplimiento ante la Corte Constitucional, que “tendrá por
objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico (…) cuando
la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o
no hacer clara, expresa y exigible” (art. 93).
El texto ecuatoriano incorpora, además del extenso título referido a los derechos y
sus garantías (Título II), el régimen que debe guiar la actuación de los poderes públicos
para respetar, proteger y promover los derechos. Debe destacarse este esfuerzo por
añadir una serie de mandatos y principios rectores de las políticas públicas al listado de
derechos, pues se trata de previsiones que desempeñan al menos una triple función
jurídica. La primera es habilitar políticas públicas que de otro modo podrían resultar
prohibidas. La segunda es establecer límites negativos que dichas políticas no pueden
vulnerar. La tercera es actuar como mandatos de optimización que deben ser
desarrollados de manera progresiva, en función de los recursos jurídicos y materiales
disponibles.
10
A. Acosta y E. Martínez (comp.), Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora, Abya Yala,
Quito, 2009; y E. Gudynas, El mandato ecológico. Derechos de la naturaleza y políticas
ambientales en la nueva Constitución, Abya Yala, Quito, 2009. Ver también R. Ávila, “El derecho
de la naturaleza: fundamentos”, http://www.derechosdelanaturaleza.org/website/files/2011/01/Elderecho-de-la-naturaleza-Ramiro-Avila.pdf.
10
Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...
Por tanto, una vez realizado el repaso de las previsiones generales y de las referidas
a derechos, debemos pasar a referirnos a las previsiones contenidas en los Títulos VI
(Régimen de Desarrollo) y VII (Régimen del Buen Vivir) que tiene contenido
medioambiental.
En cuanto al régimen de desarrollo, es abierto por el artículo 275 que señala con
claridad su vinculación con la noción de buen vivir y también con la dimensión ambiental:
“el régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los
sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la
realización del buen vivir (sumak kawsay)”. Por su parte, el artículo 276.4 señala como
objetivo del régimen de desarrollo “recuperar y conservar la naturaleza y mantener un
ambiente sano y sustentable…”; mientras que el artículo 277.1 entiende como deberes
generales del Estado para la consecución de buen vivir “garantizar los derechos de las
personas, las colectividades y la naturaleza”.
El mismo título dedicado al régimen de desarrollo incorpora un capítulo dedicado a la
soberanía alimentaria, en el que se especifican las obligaciones del Estado, buena parte
de ellas con implicaciones directas en la protección medioambiental, como la de
“fortalecer la diversificación y la introducción de tecnologías ecológicas y orgánicas en la
protección agropecuaria (art. 281.3), o “promover la preservación y recuperación de la
agrobiodiversidad y de los saberes ancestrales vinculados a ella; así como el uso, la
conservación e intercambio libre de semillas” (art. 281.6). Algunas de estas previsiones
han sido objeto de desarrollo legislativo, a partir de la Ley Orgánica del Régimen de
Soberanía Alimentaria, de febrero de 2009.
Debe subrayarse la previsión contenida en el artículo 282, según la cual “el Estado
normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental”.
Esta referencia a la función no solo social sino también ambiental como límite o parte del
contenido mismo del derecho de acceso a la tierra, se reitera en la regulación del
derecho de propiedad (art. 321).
El artículo 284, referido a las políticas económicas, es una buena muestra de la
tensión antes aludida entre justicia social y justicia ambiental. Por un lado, en el marco
de un sistema económico que “propende a una relación dinámica y equilibrada entre
sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza” (art. 283), la política
económica tendrá como objetivo “impulsar un consumo social y ambientalmente
responsable” (art. 284.9), pero al mismo tiempo tales políticas deberán “incentivar la
producción nacional, productividad y competitividad sistémicas…” (art. 284.1) y
“mantener la estabilidad económica entendida como el máximo nivel de producción y
empleo sostenibles” (art. 284.7).
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Por su parte, en el marco de las políticas comerciales, se establecen como objetivos
“impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo” (art. 304.5) y
promover “las exportaciones ambientalmente responsables”, desincentivando las
importaciones “que afecten negativamente a la producción nacional, a la población y a la
naturaleza” (art. 306).
En el marco de la regulación de los sectores estratégicos, servicios y empresas
públicas, se encomienda al Estado la tarea de constituir empresas públicas para el
aprovechamiento sustentable de los recursos naturales (art. 315), bajo la premisa de que
los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e
imprescriptible del Estado (art. 317), de igual modo que sucede con el agua, “elemento
vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos”, de la que se prohíbe
toda forma de privatización (art. 318). La misma previsión de prohibición se refiere a toda
forma de apropiación de conocimientos colectivos y de apropiación sobre los recursos
genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad (art. 322).
En el Título VII, que incorpora el llamado Régimen del Buen Vivir, se abordan de
manera detallada las distintas obligaciones del Estado respecto de, por este orden, la
naturaleza y ambiente, la biodiversidad, el patrimonio natural y los ecosistemas, los
recursos naturales, el suelo, el agua, así como la biosfera, ecología urbana y energías
alternativas (arts. 395 a 415).
Finalmente, uno de los principios de las relaciones internacionales es el de impulsar
“la creación, ratificación y vigencia de instrumentos internacionales para la conservación
y regeneración de los ciclos vitales del planeta y la biosfera” (art. 416.13), mientras en el
marco de la integración latinoamericana, el Estado deberá “promover estrategias
conjuntas de manejo sustentable del patrimonio natural, en especial la regulación de la
actividad extractiva (art. 423).
Tras el repaso de las previsiones contenidas en el texto ecuatoriano, con relación a la
cuestión medioambiental, hemos podido comprobar que su protagonismo no es sólo
simbólico o de oportunidad, sino que verdaderamente aparecen de manera transversal y
amplia. Veamos ahora el caso boliviano.
2.2. Bolivia
A lo largo del texto constitucional boliviano, la cuestión medioambiental no adopta un
protagonismo tan marcado como en el caso ecuatoriano. Ahora bien, existen dos
ámbitos que podrían verse como elementos que vendrían a asegurar un mayor impacto
de las previsiones constitucionales adoptadas en la materia: a) el carácter más avanzado
de los derechos de los pueblos indígenas y de su ubicación en el conjunto del Estado,
empezando por el derecho a su libre determinación y la importancia que se le da a la
12
Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...
jurisdicción indígena originario campesina (art. 2); b) la creación de la justicia
agroambiental como jurisdicción separada de la ordinaria y de la indígena originaria
campesina, aunque con igual jerarquía.
Pero, al mismo tiempo, quizás sea el texto que en mayor medida refleja las tensiones
ya aludidas, que para el supuesto boliviano se pueden cifrar en la pugna entre el proceso
de modernización del Estado, y ciertas propuestas de desmodernización. Es la misma
pugna que se daría entre el intento de nacionalización, que incorpora el texto
constitucional esencialmente referido a los recursos naturales, y la plurinacionalidad,
que, incluso, llevaría al cuestionamiento, en algunos casos mayor y en otros más
matizado, de la consideración misma de la naturaleza como recurso económico, de la
titularidad de los recursos (especialmente los del subsuelo) o la pretendida racionalidad
de la acumulación y la concepción lineal del progreso.
Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 9.6 constitucional, donde se
establece como fines y funciones esenciales del Estado la de “promover y garantizar el
aprovechamiento de los recursos naturales e impulsar su industrialización”. Esta
previsión se desarrolla en la parte referida a la organización económica del Estado (arts.
306 y siguientes), donde después de establecer que los recursos naturales son
propiedad del pueblo boliviano, y que su administración corresponde al Estado, se
apunta a su industrialización como medio “para superar la dependencia de la exportación
de materias primas y lograr una economía de base productiva, en el marco del desarrollo
sostenible, en armonía con la naturaleza” (art. 311.3). La misma línea de tensión se
expresa en el artículo 313, que establece que para eliminar la pobreza y la exclusión
social y económica, la organización económica debe asegurar “el desarrollo productivo
industrializador de los recursos naturales”, previsión que se reitera como función del
Estado en la economía, que consiste en “promover prioritariamente la industrialización
de los recursos naturales renovables y no renovables, en el marco del respeto al medio
ambiente, para garantizar la generación de empleo y de insumos económicos y sociales
para la población” (art. 316.6). Finalmente, otra reiteración, casi obsesiva: el artículo 319
establece que “la industrialización de los recursos naturales será prioridad en las
políticas económicas, en el marco del respeto y protección del medio ambiente y de los
derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y sus territorios”.
Queda así dibujado el marco ya referido de tensión, no irresoluble pero tensión al fin y
al cabo, entre los propósitos de justicia social y los de justicia ambiental. En este marco,
el texto boliviano incorpora numerosas previsiones en materia de protección ambiental.
Las que siguen son las más relevantes.
En el capítulo dedicado a los derechos fundamentales, se recogen el derecho al agua
y a la alimentación (art. 16). Más preceptos involucrados en la defensa medioabiental
13
RGDPC 9 (2011) 1-24
Iustel
son, de nuevo, los referidos a los derechos colectivos indígenas. Así, el artículo 30.II
establece el derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a existir
libremente, a la libre determinación y territorialidad, a la titulación colectiva de tierras y
territorios, al respeto de sus conocimientos tradicionales, a vivir en un medio ambiente
sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas, a ser consultados
mediante procedimientos apropiados cada vez que se prevean medias susceptibles de
afectarles y, en especial, respecto de la explotación de los recursos naturales no
renovables en el territorio que habitan, o a la gestión territorial indígena autónoma, y al
uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su
territorio (“sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros”, se
11
añade ) .
Igualmente existe una mención específica del derecho a un medio ambiente
saludable, protegido y equilibrado, entendiendo que su ejercicio “debe permitir a los
individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros
seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente” (art. 33). Como vemos, no
se aborda de igual manera que en el caso ecuatoriano, pero en cierta medida el sujeto
del derecho trascendería el del ser humano, incorporando la noción de generaciones
futuras y de otros seres vivos en el centro de la protección.
Otra mención relevante es la que se realiza en el derecho a la educación, pues se
considera que la educación tendrá como objetivo, entre otros aspectos, “la conservación
y protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para vivir bien” (art. 80.I).
El texto boliviano incorpora un título específico de deberes de todos los bolivianos y
bolivianas entre los que se incluye el de resguardar, defender y proteger el patrimonio
natural (art. 108.14), proteger y defender los recursos naturales y contribuir a su uso
sustentable para preservar los derechos de las futuras generaciones (art. 108.15), y
proteger y defender el medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos
(art. 108.16).
También en el caso boliviano encontramos previsiones de protección medioambiental
en el marco de las relaciones internacionales, que se sujetarán a los principios de
defensa y promoción de los derechos humanos, económicos, sociales, culturales y
ambientales (art. 255.3), la armonía con la naturaleza, defensa de la biodiversidad y
prohibición de formas de apropiación privada para el uso y explotación exclusiva de las
plantas, animales, microorganismos y cualquier materia viva (art. 255.7), así como la
seguridad y soberanía alimentaria para toda la población (art. 255.8).
11
Se trata de uno de los cambios que sufrió la redacción originalmente aprobada con respecto
de la que, surge de los acuerdos de octubre de 2008, y que finalmente se aprueba como definitiva,
tras las negociaciones que tuvieron lugar con los llamados sectores cívicos opositores al gobierno.
14
Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...
Merece la pena en este repaso normativo aludir a la distribución competencial entre
las distintas esferas territoriales de poder. Como competencia privativa del nivel central
del Estado, es decir, indelegable en ninguna de sus funciones, el artículo 298.I establece
la referida a la política general de biodiversidad y medio ambiente (numeral 20); mientras
que son exclusivas del nivel central del Estado, y por tanto delegables en su función
reglamentaria y ejecutiva, los recursos naturales, estratégicos, y el régimen general de
los recursos hídricos y sus servicios. Sin dejar la cuestión territorial, una previsión con
efectos notables en la cuestión medioambiental es la que establece como recursos
departamentales “la participación en recursos provenientes de impuestos a los
hidrocarburos” (art. 341.2) y los impuestos, tasas, contribuciones especiales y patentes
departamentales sobre recursos naturales (art. 341.3).
Por otra parte, como sucede en el caso ecuatoriano, el texto boliviano dedica una
especial atención a las condiciones que deben promoverse para que el ejercicio de los
derechos sea efectivo. En la parte final de la Constitución se incluye de este modo un
extenso título a la regulación de las políticas públicas en materia de medio ambiente,
recursos naturales, tierra y territorio. En este título, como no podía ser de otro modo, de
nuevo aparece la tensión entre previsiones referidas a la protección medioambiental,
como en los capítulos referidos al medio ambiente, a la biodiversidad, a un régimen de
protección especial de la Amazonía o de las áreas protegidas, y reglas habilitadoras para
la explotación de recursos que, inevitablemente, comportan un alto impacto ecológico,
como es el caso de los hidrocarburos y la minería. Se prevén algunas formas de
conciliación de los intereses en juego, como de manera notoria es el proceso de consulta
a la población afectada, que deberá ser convocado por el Estado, nunca por las
empresas interesadas, que será “libre, previa e informada”. Cuando se trate de naciones
y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus
normas y procedimientos propios (art. 352).
Por último, merece la pena cerrar con la mención de las herramientas jurisdiccionales
previstas por la Constitución dirigidas a la protección medioambiental. En primer término,
dentro de las acciones de defensa de los derechos constitucionales se establece una, la
Acción Popular, que “procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de
personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad
pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta
Constitución” (art. 135). Esta acción podrá interponerla cualquier persona, a título
individual o en representación de una colectividad, ante la vulneración o la amenaza de
vulneración, esto es, con carácter preventivo (art. 136), aspecto de enorme importancia
en el terreno medioambiental. Como para el resto de acciones de protección de
15
RGDPC 9 (2011) 1-24
Iustel
derechos constitucionales, el Tribunal Constitucional Plurinacional conocerá en revisión,
tras la resolución dictada por la jurisdicción de instancia.
Pero sin duda una de las principales novedades que en materia ambiental incorpora
la Constitución boliviana es la existencia de una jurisdicción especial en materia
agroambiental, que junto con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario
campesina conforman el Órgano Judicial. La decisión de sustraer del conocimiento de la
jurisdicción ordinaria las cuestiones de tipo ambiental y agrario tiene importantes
implicaciones. Late en esta decisión el deseo de recoger la orientación social que había
logrado asentarse en la anteriormente existente jurisdicción agraria, ampliando sus
potestades al conocimiento de conflictos ambientales, caracterizados, frecuentemente,
por la profunda desigualdad de poder de las partes en conflicto. Es por tanto una
respuesta coherente para la realización de los propósitos de equidad o justicia social y
de justicia ambiental.
El artículo 186 constitucional establece que la jurisdicción agroambiental se regirá en
especial por los principios de función social, integralidad, inmediatez, sustentabilidad e
interculturalidad. Entre sus funciones, está el conocimiento de las acciones reales
agrarias, forestales, ambientales, de aguas, derechos de uso y aprovechamiento de los
recursos naturales renovables y de la biodiversidad; además de las demandas sobre
actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua, el medio ambiente y prácticas que
pongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales (art.
189.1). Asimismo, el Tribunal Agroambiental, que será la máxima autoridad de la
jurisdicción, “conocerá en única instancia los procesos contencioso administrativos que
resulten de los contratos, negociaciones… de derechos de aprovechamiento de los
recursos naturales renovables” (art. 189.3).
Salta a la vista la exclusión que la Constitución hace de los asuntos relacionados con
los recursos no renovables, esencialmente hidrocarburos y minería. Esta exclusión,
precisamente, nos habla de la potencialidad de una jurisdicción especializada o, dicho de
otro modo, de cómo se advierte la amenaza que una jurisdicción con especial
sensibilidad ambiental y social puede suponer respecto de los intereses económicos que
persiguen la explotación de los recursos no renovables.
Esa especial sensibilidad ha quedado recogida con nitidez en la Ley del Órgano
Judicial (Ley 25, 24 de junio de 2010). Los principios que deben guiar la jurisdicción
agroambiental así lo constatan, con especial contundencia. Merece la pena que
acudamos al precepto que los recoge (art. 132), para transcribirlos uno por uno: a)
Función Social. Por el que prevalecen el interés de la sociedad, de la Madre Tierra y del
respeto a los derechos humanos sobre toda actividad de uso o aprovechamiento de la
tierra, los recursos naturales y la biodiversidad, y cualquier actividad que ocasione
16
Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...
impacto al medioambiente; b) Integralidad. Entendida como la interrelación de las
dimensiones jurídicas, culturales, históricas, sociales, económicas, ambientales y
ecológicas, aplicadas al caso concreto; c) Sustentabilidad. Que promueve la unidad y
armonía entre la naturaleza y la cultura, garantizando su reproducción perdurable, en el
marco del Vivir Bien; d) Interculturalidad. Que asegura la convivencia de distintas formas
culturales en el acceso, uso y aprovechamiento sustentable de la tierra, los recursos
naturales y la biodiversidad; e) Precautorio. Que obliga a evitar y prevenir, de manera
oportuna, eficaz y eficiente, daños al medioambiente, la biodiversidad, la salud humana y
a los valores culturales intangibles, sin que el juzgador pueda omitir o postergar el
cumplimiento
de
esta
obligación
alegando
la
falta
de
certeza
científica;
f)
Responsabilidad Ambiental. Que obliga a una amplia, efectiva y plena reparación de los
daños causados al medioambiente y la naturaleza, sin interesar la condición del
responsable; g) Equidad y Justicia Social. Que hace prevalecer el interés y derechos del
más débil y vulnerable con el fin de erradicar las desigualdades sociales y económicas
existentes; h) Imprescriptibilidad. Que impide la extinción de la responsabilidad por los
daños causados a la naturaleza y el medio ambiente por el transcurso del tiempo; i)
Defensa de los Derechos de la Madre Tierra. Obliga a una amplia defensa integral de los
derechos a la vida, la resiliencia y la regeneración de la biodiversidad en todas sus
dimensiones.
Como puede verse, los principios señalados contienen una carga que emplaza a la
jurisdicción agroambiental a hacer efectivo el sentido mismo de los derechos, su lógica
más profunda, esto es, la protección de los sujetos con menos poder frente a los sujetos
más poderosos. Así, el principio precautorio, debe reforzar el papel de las medidas
cautelares; la integralidad y la responsabilidad ambiental, deben dirigirse a asegurar una
concepción amplia, tanto desde el punto de vista social como ambiental, de las medidas
de reparación y restauración; mientras la incorporación de la defensa de los derechos de
la Madre Tierra, va más allá de las previsiones constitucionales, pero supone sin duda un
desarrollo coherente con las mismas. De hecho, en el momento de escribir este texto se
encuentra en fase de anteproyecto un texto de Ley de Derechos de la Madre Tierra, que,
en caso de lograr ser finalmente aprobado supondría un hito en el contexto del
constitucionalismo de la crisis ecológica.
Dado su carácter de anteproyecto, aunque elaborado a partir de las propuestas
12
provenientes de organizaciones sociales , no nos detendremos en el detalle de sus
previsiones. No obstante, merece la pena apuntar algunas de las propuestas más
12
El anteproyecto parte de una propuesta realizada por las organizaciones sociales del llamado
Pacto de Unidad, que incorpora las principales organizaciones sindicales e indígenas del país
(CNMCIOB BS, CIDOB, CONAMAQ, CSUTCB y CSCIB).
17
RGDPC 9 (2011) 1-24
Iustel
sugerentes. Así, se señala que para efectos de la protección y tutela de sus derechos, la
Madre Tierra, que incluye también a las comunidades humanas, adopta el carácter de
sujeto colectivo de interés público. Se constata así un intento de síntesis que podríamos
llamar intercultural: la centralidad de la protección de la Madre Tierra provendría
esencialmente de las culturas indígenas, mientras que la forma de la protección, los
derechos y la categorización jurídica de la misma como “sujeto colectivo de interés
social”, sólo tiene sentido en el marco de la cultura occidental.
Por otra parte, se precisa que el ejercicio de los derechos individuales estará limitado
“por el ejercicio de los derechos colectivos en los sistemas de vida de la Madre Tierra”,
de manera que “cualquier conflicto entre derechos debe resolverse de manera que no se
afecte irreversiblemente la funcionalidad de los sistemas de vida”. El borrador,
igualmente, señala los derechos básicos de la Madre Tierra, entre los que se encuentran
el derecho a la vida, a su diversidad, al agua, al aire limpio, a estar libre de
contaminación, al equilibrio y a la restauración. Después de especificar por separado los
deberes que se generan para los poderes públicos y las personas, se cierra el borrador
con la Defensoría de la Madre Tierra, organismo especializado para la promoción,
difusión y cumplimiento de los derechos de la Madre Tierra.
III. ECOCONSTITUCIONALISMO, BRECHA DE IMPLEMENTACIÓN Y ALCANCE DE
LOS DERECHOS
1. Introducción
Hemos podido comprobar el ímpetu y la profusión con que la cuestión ambiental
aparece en los textos constitucionales ecuatoriano y boliviano. Como es sabido, en
ambos casos el proceso constituyente aparece en un momento que permite plasmar
líneas de ruptura respecto del contexto anterior. El descrédito de los partidos
tradicionales junto con una percepción de agotamiento del ciclo neoliberal, permitió la
presencia de voces provenientes de organizaciones sociales diversas: indígenas,
ecologistas, feministas y sindicales. Fue a partir de tales voces que pudieron aparecer
las líneas disruptivas más notables, entre las que ocupan un lugar muy destacado las de
orden medioambiental. Tanta es la ruptura que, a partir de la lectura de las previsiones
constitucionales, bien pueden verse los textos ecuatoriano y boliviano como
abanderados de un nuevo ecoconstitucionalismo.
Ahora bien, como ya ha sido señalado, el eje de la protección medioambiental
aparece en tensión con otros propósitos. Fundamentalmente la tensión se produce, no
con los objetivos de redistribución y justicia social, sino con el modo en que se propone
dar respuesta a los mismos. Hasta ahora la apuesta ha sido esencialmente
18
Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...
unidireccional: proseguir con un modelo desarrollista basado en la extensión de las
infraestructuras y la explotación de los recursos naturales, con un peso especial de los
mineros e hidrocarburíferos. En el caso de Ecuador, es la propia legislación aprobada
casi inmediatamente después de la entrada en vigor de la Constitución la que muestra
las contradicciones. En el caso de Bolivia, el cuerpo legislativo que debe apuntalar el
modelo de desarrollo económico se encuentra aún pendiente de elaboración, pero
existen diversas decisiones del Ejecutivo que ya se desmarcan de los propósitos de
protección medioambiental. Se trata, en ambos casos, de una visible brecha de
implementación.
2. La brecha de la implementación
En el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas se hizo célebre el concepto de
“brecha de implementación” (implementation gap, en inglés), utilizado en diversos
informes por Rodolfo Stavenhagen, cuando era Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas. Con dicho término se quería poner de manifiesto que pese a los avances en
la normativa de derechos humanos, en lo referido a los derechos indígenas el principal
escollo se encontraba en la falta de desarrollo y aplicación de las previsiones
internacionales y constitucionales. La situación actual en Ecuador y Bolivia nos permite
tomar prestada la noción para referirnos a los derechos de protección medioambiental. A
continuación se señalan tan solo algunos ejemplos.
2.1. Ecuador
Para el caso ecuatoriano, en primer lugar, debe mencionarse la Ley de Minería,
aprobada en enero de 2009, que, a grandes trazos, allana el camino para la realización
de actividades industriales intensivas de extracción y exportación minera, a gran escala y
a cielo abierto. En un análisis reciente se señala cómo dicha ley “normativiza y crea ex
novo figuras como “título minero”, “concesión minera”, categorías que generan
13
“servidumbres” para el agua, incluidas las aguas subterráneas en territorios indígenas” .
Las concesiones se prevén para períodos de 25 años, y se crea la figura del “amparo
administrativo” por la que el titular de una concesión minera puede solicitar la
intervención de la fuerza pública ante todo aquello que “perturbe el ejercicio de las
actividades mineras”.
13
A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios y recursos naturales en el Ecuador. Un análisis del
contexto y la legislación”, en M. Aparicio Wilhelmi (ed.), Los derechos de los pueblos indígenas a
los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en América Latina, Icaria, Barcelona,
2011, en prensa.
19
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Iustel
La Ley Orgánica de los Recursos Hídricos, Uso y Aprovechamiento del Agua (Ley del
Agua), aprobada en 2010, prohíbe la privatización del agua pero con un alcance limitado,
pues se refiere sólo al sector privado y deja al margen al sector público y el mecanismo
de la concesión. Como es bien sabido, el proceso de privatización de muchos sectores
en Ecuador ha venido haciéndose a través de contrataciones y concesiones hechas por
distintos ministerios. Por otra parte, incorpora la consulta de manera general, como una
forma de “participación de la sociedad civil”, sin mención alguna a los derechos
indígenas. Concretamente la ley establece que “la consulta previa se regirá por lo
dispuesto en las leyes que regulan la participación ciudadana y del Consejo de
participación y control social” (art. 50). Siguiendo con Martínez de Bringas, debe
subrayarse que tampoco se contempla en la ley ningún mecanismo orientado
directamente a la desprivatización del agua, de manera que se mantendrían los
privilegios de embotelladoras y sistemas de aguas termales. Finalmente, la propuesta no
incluiría mecanismos para la redistribución del agua y queda en el aire, además, el
14
alcance concreto del derecho al agua .
Un Informe de la Comisión de Expertos de la OIT de 2010, con relación a la consulta
y actividades petroleras, en concreto a los artículos 6, 7 y 15 del Convenio núm. 169 de
la OIT, señala que existen graves problemas relacionados con la consulta, participación
y explotación petrolera. Debe subrayarse que pese a que la apuesta siga siendo la de un
15
modelo extractivista , el gobierno actual ha aprobado un decreto que opta por mantener
el petróleo del mayor campo de crudos pesados del país enterrado en el subsuelo, a
cambio de una compensación de 350 millones de dólares anuales, a sufragar por
distintos Estados en el marco de un contrato de fideicomiso. Se trata de la iniciativa
“Yasuní ITT” promovida por grupos ambientalistas, con un protagonismo destacado de
Alberto Acosta, el que fuera presidente de la Asamblea Constituyente hasta su renuncia
meses antes de su conclusión. Dicho campo petrolero se halla dentro del área protegida
más importante del país, el Parque Nacional Yasuní y constituye parte del territorio
ancestral del pueblo Waorani. Pese al carácter pionero de la iniciativa, y de su
importancia como referente para otros países, hay quienes han querido advertir que la
otra cara de la moneda de la iniciativa Yasuní ITT sería el proyecto gubernamental de
14
15
A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios y recursos naturales…, cit.
Como parte del análisis de las dificultades de la descentralización en Ecuador, Martínez de
Bringas alude al peso del modelo extractivista con las siguientes consideraciones “el petróleo
constituye la fuente primaria de recursos para las élites rentistas que viven de los contratos con las
diversas empresas y ministerios, para las élites locales que dependen de las transferencias de
recursos y para los sectores medios y populares vinculados a redes clientelares. Es decir, no
existe interés en las élites nacionales y locales para cambiar una estructura central del Estado que
es rentable para los intereses privados, cuestión que se pondría en cuestión con el reconocimiento
en serio de la territorialidad indígena” (A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios y recursos
naturales…, cit.).
20
Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...
concesiones de 12 bloques petroleros que afectarían más de 2,5 millones de
16
hectáreas .
2.2. Bolivia
En el caso boliviano, la brecha de implementación se ha producido no tanto respecto
de la labor legislativa, aún no llevada a cabo, sino en decisiones concretas sobre
proyectos de explotación de recursos o de infraestructuras. Se mencionan a continuación
algunos ejemplos de manera muy sucinta.
Uno de los primeros conflictos tras la aprobación de la Constitución se dio en el
mismo 2009, cuando los pueblos indígenas Leco y Mosetén del norte de La Paz
denunciaron que la empresa estatal de hidrocarburos, YPFB, inició unas actividades
petroleras en su territorio sin haber procedido a la consulta previa, libre e informada que
establece como preceptiva tanto la Constitución como la Declaración sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, que, recordemos, fue elevada a rango legal por la Ley núm.
3897 de 26 de junio de 2008.
En el marco de la apuesta por la expansión de la actividad extractivista, el 20 de
octubre de 2010, el Gobierno aprobó el Decreto Supremo 676, que duplica las áreas
petroleras del país. A partir de esta decisión, se convierte en bloque petrolero más de
690.000 hectáreas del Parque Nacional Madidi (norte de La Paz); 723.000 hectáreas en
el Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (Beni), y 154.000 hectáreas del
Parque Nacional Aguaragüe (Tarija).
El mencionado Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNI), una de las
zonas más inaccesibles y de mayor valor en biodiversidad, se ve directamente afectado
por el trazado de la carretera que debe unir Villa Tunari con San Ignacio de Moxos, cuya
aprobación definitiva ha sido recientemente certificada por decisión de la Asamblea
Legislativa Plurinacional, de 6 de mayo de 2011 (Ley núm. 112 de contratación del
crédito para la ejecución de la obra). Frente al proyecto de carretera, además de la
respuesta de distintos grupos ambientalistas, destaca la reacción de las autoridades
indígenas de los pueblos afectados, que por medio de una resolución exigieron “al
Gobierno del Estado Plurinacional, poner en práctica el respeto a la Madre Tierra,
16
El conflicto entre el modelo de desarrollo extractivista y los derechos ambientales y de los
pueblos indígenas ha aparecido con toda su crudeza. Un ejemplo lo hallamos a finales del mes de
noviembre de 2007 en la amazónica localidad de Dayuma, en la provincia de Orellana. Ante la
negativa del gobierno y de la empresa estatal Petroecuador de participar en reuniones que habían
propuesto las comunidades locales, éstas iniciaron un bloqueo de vías para exigir el cumplimiento
de la construcción de una carretera y acciones de remediación ambiental. En vez de abrir un
proceso de diálogo, el gobierno declaró estado de emergencia, suspendió varios de los derechos
constitucionales, reforzó la presencia militar en la zona y declaró vigente la Ley de Seguridad
Nacional que pone a los civiles bajo fuero militar (A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios y
recursos naturales…, cit.).
21
RGDPC 9 (2011) 1-24
Iustel
biodiversidad y los derechos de los pueblos indígenas constitucionalmente reconocidos y
paralizar las obras iniciadas de la Carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos. (…).
Advertimos a todos los interesados en la construcción de la carretera, que no
permitiremos el inicio de ninguna actividad en el TIPNIS sin nuestro consentimiento y
conocimiento pleno” (Resolución 0004/2010).
Otro de los proyectos que ha recibido mayor rechazo por su altísimo impacto
ambiental y cultural es la construcción de presas en el río Madera, en la Amazonía
boliviana, dentro de un complejo hidroeléctrico de enormes dimensiones que se
17
conectaría con las presas ya construidas en Brasil .
3. El alcance de los derechos. ¿Un horizonte post-desarrollista?
Como cierre al presente texto, volvamos por un momento al inicio. Veíamos que una
de las características más sobresalientes de los textos ecuatoriano y boliviano, en el
contexto del nuevo constitucionalismo latinoamericano, era la incorporación de un
amplísimo listado de derechos. Vimos también cómo ese listado incorporaba derechos
de protección medioambiental desde la perspectiva de la defensa de los intereses de las
personas y de los grupos, y también desde la consideración de la naturaleza o Madre
Tierra (Pacha Mama) como titular de derechos. Como correlativo a estos derechos,
ambos textos prevén, según analizamos, un variado conjunto de principios y de
mandatos a los poderes públicos.
Pues bien, vistas las tensiones que normativamente asoman y las contradicciones
que han aparecido tanto en el plano de las decisiones legislativas como ejecutivas,
puede resultar útil preguntarnos por el alcance de los derechos.
Se pueden ver en los derechos al menos tres caras o dimensiones: los derechos
como herramientas de resistencia; los derechos como herramientas de transformación;
los derechos como mecanismos de desarticulación y freno a los cambios.
En tanto que herramientas de resistencia, los derechos aparecen como mecanismos
contramayoritarios, de limitación del poder de decisión de las mayorías (sociales,
económicas, culturales, políticas en definitiva). Vistos así, los derechos serían la “ley del
más débil”
18
(Ferrajoli, 1999) y proporcionarían espacios de resistencia frente a los
sujetos más poderosos. Ello comporta reconocer que todo proceso democrático, por
avanzado que sea o, más bien, precisamente por ello, debe ser autocrítico: debe
reconocerse inconcluso, parcial, pues ni los procedimientos más exigentes pueden
17
Un informe extenso sobre las implicaciones del proyecto puede verse en el informe del
Observatori del Deute Global sobre “El complejo del río Madera” (Informe ODG).
18
22
L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Icaria, Barcelona, 1999.
Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...
asegurar que todas las voces tengan el mismo peso en las decisiones. En sociedades
complejas caracterizadas por dinámicas de desigualdad y exclusión, ello se vuelve
todavía más evidente y reclama poderosamente el papel de los derechos.
Pero los derechos constitucionales van más allá de suponer avances reflejados en
mecanismos de resistencia. Son, al mismo tiempo, parte de un programa de
transformación. No solo sirven como herramientas ganadas a pulso por los sectores con
menos poder; son también condiciones de empoderamiento de estos mismos sectores
para lograr cambios de las dinámicas de dominación, de las distintas formas de
colonialismo.
Sin embargo, junto con las dimensiones mencionadas, los derechos pueden llegar a
jugar un papel de freno al cambio, de desarticulación de los movimientos que han llevado
a su reconocimiento. Una vez reconocidos, los derechos constitucionales pueden llegar a
servir como piezas de un aparador tras el cual se implementan decisiones opuestas a
ellos y frente a las cuales el entramado jurisdiccional ofrece respuestas tardías, aisladas,
insuficientes.
En los contextos analizados, en los que el modelo extractivista no solo sigue vigente
sino que se profundiza, los derechos de protección medioambiental están llamados a
cubrir, en primer término, una necesidad defensiva. Esta resistencia puede acabar
siendo más o menos vigorosa, en función de la vitalidad de las organizaciones sociales y
de las actuaciones de los poderes públicos, incluidos los de orden jurisdiccional. Si es
más vigorosa, los derechos aparecerán como bases de un proceso de cambio; si lo es
menos, los derechos servirán, paradójicamente, como elementos para la reproducción
de un modelo de desarrollo que las Constituciones ecuatoriana y boliviana parecen
querer impugnar.
Para finalizar, no podemos dejar de mencionar la enorme dificultad que entraña la
articulación de una propuesta de transición que permita pasar de una economía de base
extractivista
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a un modelo “post-desarrollista” coherente con los principios del Buen Vivir
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Diversos autores insisten en la necesidad de ubicar el actual modelo económico en una fase
que debería llamarse de “acumulación por desposesión”. Así nos lo recuerda López Bárcenas,
quien orientándose hacia la situación de los pueblos indígenas, advierte que “una vertiente
importante del capital se está enfocando a despojar a los pueblos de sus riquezas naturales.
Aguas, bosques, minas, recursos naturales y los saberes ancestrales y conocimientos asociados a
su uso común están perdiendo el carácter de bienes comunes que por siglos han mantenido para
beneficio de la humanidad, convirtiéndose en propiedad privada y por lo mismo en mercancía, lo
que representa un nuevo colonialismo, más rapaz que el sufrido por los pueblos indígenas de
América Latina durante los siglos XV a XIX” (F. López Bárcenas, “Pueblos indígenas y
megaproyectos en México. Las nuevas rutas del despojo”, en M. Aparicio Wilhelmi (ed.), Los
derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en
América Latina, Icaria, Barcelona, 2011. en prensa). Sobre la nueva fase del capitalismo puede
verse en D. Harvey, El nuevo imperialismo, Akal, Madrid, 2004. Sobre la conversión de los
recursos naturales en mercancía, puede acudirse a J. O’Conor, Causas naturales. Ensayos sobre
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RGDPC 9 (2011) 1-24
Iustel
(sumak kaway) o Vivir Bien (suma kamaña). Como se ha señalado a lo largo de este
estudio, la tensión entre la necesidad de dar respuesta a las demandas de justicia social
y a las exigencias de la justicia ambiental y cultural existe, pero seguramente la clave se
halle en no entender ambos propósitos como elementos irreconciliables, sino como
engranajes interdependientes en el marco de procesos de transformación que, o son
profundos, o no serán.
marxismo ecológico, Siglo XXI, México, 2001 y a D. Sánchez Rubio et al., Nuevos colonialismos
del capital. Propiedad intelectual, biodiversidad y derechos de los pueblos, Icaria, Barcelona, 2004.
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