Nueva regulación para la emisión de obligaciones introducida por

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octubre 2015
ÁREA DERECHO BANCARIO Y FINANCIERO
Nueva regulación para la emisión de
obligaciones introducida por la ley
5/2015 de fomento de la financiación
empresarial
Luis Coronel de Palma, Abogado
Socio del Departamento de
Derecho Bancario y Financiero
Madrid
luis.coronel@crowehorwath.es
La Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial
(“LFFE”), introduce una serie de reformas al régimen jurídico de las obligaciones previsto en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) así como en la
Ley del Mercado de Valores (“LMV”).
Se trata de una regulación que, no sólo
afecta a las obligaciones en sentido
estricto, sino también a cualesquiera
valores que reconozcan o creen una
deuda, siempre que se emitan en serie
(art. 401 LSC).
Emisión de Obligaciones por
Sociedades de Responsabilidad
Limitada y supresión del límite para
las emisiones de las sociedades
anónimas y comanditarias por
acciones
La LFFE permite que las sociedades de
responsabilidad limitada puedan emitir
y garantizar emisiones de deuda, derogando así la prohibición prevista en el
artículo 402 LSC.
A cambio, el nuevo artículo 401 LSC
contempla ciertas limitaciones y requisitos a la emisión de obligaciones por la
sociedad limitada.
El primero de ellos, establece un límite
al importe total de las emisiones que
no podrá ser superior al doble de sus
recursos propios, salvo que la emisión
esté garantizada con hipoteca, con
prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad
de crédito.
El segundo requisito prevé con respecto
a las sociedades limitadas que tengan
obligaciones en circulación, que en los
supuestos de aumento de capital con
aportación no dineraria, que cumplan
con los requisitos previstos para las sociedades anónimas, en los artículos 67
a 72 de la LSC, que requiere la intervención de expertos independientes para la
valoración de dichas aportaciones.
La facultad de emitir o garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales está expresamente vedada para las sociedades limitadas.
Con las modificaciones introducidas
por la LFFE a la LSC desaparece la
referencia al límite de emisión de las
sociedades anónimas y sociedades comanditarias y estas sociedades podrán
emitir obligaciones aunque el importe
total de los valores de deuda en circulación exceda la suma del capital social,
más las reservas y las cuentas de regularización y actualización de balances.
Órgano competente
El nuevo artículo 406 LSC, salvo disposición contraria de los estatutos, traslada
de la Junta General al Órgano de Administración la competencia para acordar
la emisión de obligaciones y garantizar
éstas. La Junta general de accionistas
seguirá siendo competente para emitir
obligaciones convertibles o la emisión
de obligaciones que atribuyan una participación en las ganancias sociales.
Normas aplicables a las emisiones
de deuda en el extranjero
La reforma del artículo 405 LSC por la
LFFE, regula por primera vez la emisión
de obligaciones en el extranjero por una
sociedad española. La ley española determinará la capacidad, el órgano competente y las condiciones del acuerdo
ÁREA PROCESAL Y
ARBITRAJE3
>> Intromisión ilegítima en el
derecho al honor derivada de
la inclusión de datos de una
persona en un registro de
“morosos”: daños, caducidad
de la acción y actuaciones
penales previas
>> Contrato de compraventa de
vivienda sobre plano:
Concurso de acreedores de
la promotora. Efectos del
convenio al que se adhieren los
compradores que entregaron
dinero a cuenta, cuya
devolución estaba garantizada
en virtud de lo regulado en
la Ley 57/68
ÁREA DERECHO
DEPORTIVO5
>> El Real Madrid, el Manchester
United FC y el TMS
ÁREA DERECHO
ADMINISTRATIVO6
>> Colombia: ‘Fracking’
CROWE HORWATH
AUDITORES7
de emisión, mientras que los derechos
de los obligacionistas frente al emisor,
sus formas de organización colectiva y
el régimen de reembolso y amortización
se regirá por la ley extranjera a la cual
se haya sometido la emisión. Cuando
se trate de obligaciones convertibles,
el contenido del derecho de conversión
se regirá por la ley extranjera que rija
la emisión, pero será la ley española la
que determinará el valor de emisión, los
límites a la conversión y el régimen de
exclusión del derecho de suscripción
preferente.
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Escritura de Emisión
El artículo 407 de la LSC prevé que “la emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública que será otorgada
por el representante de la sociedad y por una persona que,
con el nombre de comisario, represente a los futuros obligacionistas”.
Conviene señalar que, de acuerdo con la interpretación
doctrinal, en relación con las normas aplicables a las emisiones de deuda en el extranjero, previstas en el art. 405
LSC, la ley extranjera que rija la emisión alcanzará también
sus formalidades externas y, por consiguiente, la exigencia
de escritura pública, se condiciona a que la emisión se haya
sometido a la ley española. 1
El artículo 30 ter LMV, modificado por la LFFE, es una excepción a la exigencia de escritura pública prevista en el
art. 407 LSC, donde se prevé el otorgamiento de escritura
pública, pero cuya aplicación presupone que la ley que rige
es la española. Por lo que el art. 30 ter LMV, vendría a decir
que cuando la ley española rige la emisión, no será necesaria otorgar escritura pública, para aquellas realizadas por
sociedades españolas que supongan una oferta pública de
venta en España, respecto de la cual se exija la elaboración
de un folleto aprobado por la CNMV o que vayan a ser admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o
en un sistema multilateral de negociación (SMN) establecido en España.
Seguirán sin poderse acoger a los supuestos de excepción
del requisito de formalización en escritura pública las emisiones de obligaciones convertibles en acciones realizadas
por el emisor de las acciones subyacentes o por una entidad que pertenezca al grupo del emisor.
Formalidades y requisitos mínimos de la Escritura de
Emisión
La redacción dada por la LFFE al artículo 407 LSC introduce
un mayor detalle a las menciones exigibles en el contenido
de la escritura de emisión, en los casos que sea exigible su
otorgamiento.
Asimismo, introduce dos novedades relacionadas con el
régimen de garantías de la emisión:
(i) si la emisión contara con una garantía personal, el garante deberá concurrir también al otorgamiento de la
escritura de emisión; y
(ii) si las garantías fueran reales, será necesario identificar el bien sobre el que se hubiera constituido la
garantía, con expresión del Registro público en el que
se hubiera inscrito la garantía y la fecha de inscripción o la entidad depositaria de los bienes o derechos
pignorados y la fecha de pignoración.
Eliminación de la obligación de Inscripción en el
Registro Mercantil, con carácter previo a la puesta en
circulación de las obligaciones, y de publicación en el
BORME
Al suprimirse por la LFFE el anterior apartado 2 del artículo
407 LSC, que exigía la previa inscripción de la escritura de
emisión para poner en circulación las obligaciones, parece
que se eliminase la exigencia de inscripción con carácter
general, aunque el artículo 419 LSC sigue exigiendo la inscripción de la escritura de emisión para la constitución del
sindicato de obligacionistas.
La LFFE deroga el artículo 408 LSC por el que se exigía la
publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del
anuncio de emisión. Esto, sin perjuicio de que dicho anuncio en el BORME seguirá siendo necesario en el caso de
emisión de obligaciones convertibles con derecho de suscripción preferente (arts. 304 a 306 LSC).
Sindicato de Obligacionistas
La constitución de un sindicato de obligacionistas sólo será
necesario en los supuestos que prevea la legislación especial aplicable a las emisiones de obligaciones (art. 403
LSC).
La nueva redacción del Artículo 30 quáter de la LMV introducida por la LFFE, supone la excepción al mencionado
artículo de la LSC, estableciendo el ámbito de aplicación
del sindicato de obligacionistas a las emisiones que tengan
la condición de oferta pública, cuando además (i) estén sujetas a derecho Español o de un Estado no miembro de la
Unión Europea ni perteneciente a la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y (ii) tengan
lugar en territorio español o los valores se vayan a admitir
en un mercado secundario oficial español o en un sistema
multilateral de negociación (“SMN”) en España.
Si la emisión se ha sometido a una ley extranjera, el artículo
30 quáter LMV supone una excepción al artículo 405 LSC
por el que se aplicaría la ley extranjera a las formas de organización o defensa colectiva de los intereses de los obligacionistas, por lo que si (i) la ley extranjera aplicable a las
obligaciones es la de un Estado que no sea miembro de la
UE o de la OCDE y (ii) ha habido oferta pública en territorio
español o están admitidas a negociación en un mercado
regulado o en un SMN español, entonces sí será precisa la
constitución de un sindicato de conformidad con lo previsto
por la LSC.
Será necesario el otorgamiento de escritura de emisión,
para la constitución del sindicato de obligacionistas, que se
inscribirá en el registro mercantil (arts. 403, 407 y 419 LSC),
por lo que en los casos de exención del otorgamiento de
escritura, previstos en el art. 30 ter LMV para emisiones que
suponen una oferta pública o vayan a negociarse en España, que requirieran la constitución del sindicato, se tendrá
que otorgar la escritura de emisión.
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2
Cambios en la regulación del Comisario
Seguirá siendo nombrado por la entidad emisora y será una
persona física o jurídica con reconocida experiencia en materias jurídicas o económicas.
Se establece la responsabilidad del comisario frente a los
obligacionistas, y en su caso, la sociedad, por los daños
causados por el desempeño del cargo sin la diligencia profesional debida.
1 Vid, F. Garcimartín, Catedrático de Derecho Internacional Privado, “Las novedades en materia de emisión de obligaciones bajo ley extranjera” Comentarios a la LFFE
ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
Intromisión ilegítima en el derecho al honor derivada de
la inclusión de datos de una persona en un registro de
“morosos”: daños, caducidad de la acción y actuaciones
penales previas
Miguel Ángel Serrano, Abogado
Socio del Departamento de Procesal y Arbitraje
Madrid
mangel.serrano@crowehorwath.es
El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de protección al
honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, establece una presunción “iuris et de iure” de existencia de
perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso
del tratamiento de datos personales en los registros de solvencia patrimonial –también denominados de “morosos”–
sin cumplir las exigencias que dispone la Ley Orgánica de
Protección de Datos de Carácter Personal.
Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial,
y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente
verificables y cuantificables, como los daños patrimoniales
más difusos pero también reales e indemnizables, al igual
que los daños derivados del desprestigio y deterioro de la
imagen de solvencia personal y profesional causados por la
inclusión indebida de dichos datos en el registro.
Asimismo, la indemnización ha de resarcir el daño moral,
entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales
que integran el patrimonio de una persona, sino que supone
un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes
ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna
de las características que integran el núcleo de ésta, como
es la dignidad.
Ahora bien, a efectos de que la persona afectada inste la
acción judicial para exigir la protección de su derecho al
honor y la indemnización de los referidos daños no puede
obviarse lo dispuesto en el artículo 9.5 de la citada Ley Orgánica 1/1982:
“Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el
legitimado pudo ejercitarlas”.
Y a este respecto, la jurisprudencia ha declarado, como recuerdan las recientes Sentencias números 452 y 453/2015,
de 16 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que
el aludido plazo de cuatro años es de caducidad, según expresa claramente el propio precepto normativo transcrito.
Por tanto, dicho plazo de caducidad no se interrumpe por la
incoación de actuaciones penales por los mismos hechos.1
Igualmente, dicha Sala Primera del Tribunal Supremo ha
establecido, como reiteran las Sentencias de esa misma
Sala ya citadas, que ese plazo de caducidad de la acción,
cuando se trata de la protección del derecho al honor por
la inclusión indebida en un registro de “morosos”, se inicia
desde que el afectado supo que sus datos habían dejado
de estar incluidos en tal registro.
Y lo anterior se debe a que los mencionados daños producidos por la referida inclusión indebida tienen naturaleza de daños continuados. En efecto, la causa que origina la intromisión en el derecho al honor es la imputación de ser moroso.
De ahí que la eficacia potencialmente lesiva del honor persista durante todo el tiempo que transcurre hasta que se
produce la baja de la persona afectada en el citado registro.
Y ello, con independencia de que el mencionado registro
haya sido o no consultado por terceros, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que la falsa morosidad haya salido de la esfera interna
del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para
pasar a ser de proyección pública.
1 Como tampoco por la incoación de un expediente administrativo sancionador por infracción de las normas sobre protección de datos.
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La apreciación de la existencia, o no, de intromisión en el
derecho al honor ha de realizarse, pues, teniendo presente
las circunstancias concurrentes cuando los mencionados
datos personales fueron incluidos en el registro de “morosos” y si existía, en ese momento, una apariencia de veracidad de esos datos que pudiera haber hecho confiar a la
parte demandada en la existencia real de la deuda, lo que
excluiría la antijuridicidad de su conducta, sin perjuicio de
que la parte demandante tuviera derecho a la rectificación y
cancelación de sus datos.
En este sentido, las dos reseñadas Sentencias de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015, con
expresa cita de la Sentencia número 410/2014, de 14 de
julio, de la misma Sala, declaran: «nada impedía al demandante practicar, en el seno del procedimiento civil, las diligencias de prueba que considerase oportunas para la averiguación de tales circunstancias o, en su caso, plantear una
suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal».
Luego si el afectado hubiese iniciado previamente un proceso penal, debe concluirse que no necesita esperar a la
finalización de dicho proceso para presentar la correspondiente demanda ante la jurisdicción civil, ya que si deja
transcurrir, como consecuencia de la aludida espera, más
de cuatro años desde que la intromisión en su derecho al
honor cesó, habrá caducado la acción para exigir la protección de su derecho al honor y la indemnización de los daños
causados ante ese orden jurisdiccional civil.
ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
Contrato de compraventa de vivienda sobre plano:
Concurso de acreedores de la promotora. Efectos
del convenio al que se adhieren los compradores que
entregaron dinero a cuenta, cuya devolución estaba
garantizada en virtud de lo regulado en la Ley 57/68
Miguel Ángel Serrano, Abogado
Socio del Departamento de Procesal y Arbitraje
Madrid
mangel.serrano@crowehorwath.es
En una reciente Sentencia1, la Sala Primera del Tribunal Supremo aborda las siguientes dos cuestiones relativas a la
incidencia que ha podido tener:
(i) El convenio aprobado en el concurso de acreedores
de la promotora obligada a la entrega de las viviendas, al que se adhirieron los compradores demandantes, sobre la garantía otorgada para asegurar la
devolución de las cantidades pagadas a cuenta.
(ii) El posterior acuerdo alcanzado entre la promotora
concursada y los compradores demandantes de tener por resuelto el contrato de compraventa, ante la
imposibilidad de que se pudiera llegar a cumplir con
la obligación de entrega de la vivienda.
dirigirse contra la aseguradora o avalista para la restitución
garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de
la promotora.
Asimismo, y sobre la base de lo dispuesto en la reseñada
Ley 57/1968, la citada Sentencia recuerda que la jurisprudencia de la aludida Sala Primera2:
1. Permite al comprador dirigirse: (a) simultáneamente contra el promotor-vendedor y su aseguradora o
avalista para exigirles solidariamente la devolución de
las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o
no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo
convenido» y (b) únicamente contra la aseguradora o
avalista sin tener que demandar al promotor por incumplimiento.
I
2. Considera que los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada tienen un carácter tuitivo, así
como que aquéllos son irrenunciables.
En cuanto a la primera cuestión, la referida Sentencia establece, conforme a la normativa concursal y la que rige la
asunción de la obligación de garantía de la devolución de
las cantidades entregadas a cuenta -Ley 57/1968-, que la
mencionada adhesión de los compradores beneficiarios de
esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la
promotora no altera el derecho de dichos compradores a
Y a la vista de todo lo anterior, la Sentencia concluye que la
adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía
al convenio del concurso de acreedores de la promotora no
altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra
la aseguradora o avalista para la restitución de las cantidades garantizadas en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora.
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II
Por lo que respecta a la segunda cuestión, la Sala Primera establece que el acuerdo de resolución del contrato
de compraventa entre la promotora concursada y los dos
compradores demandantes, alcanzado con posterioridad a
la aprobación del convenio, no libera a quien aseguró la
devolución de las cantidades pagadas a cuenta, sino que
constituye el cumplimiento del presupuesto legal para que
los compradores puedan ejercitar la acción contra la aseguradora o avalista en reclamación de dichas cantidades,
pues la resolución contractual convenida es posterior a que
se hubiera cumplido el plazo de entrega de la vivienda y
ante la imposibilidad de cumplimiento.
En este sentido, debe tenerse presente que la Ley 57/1968,
y por lo que se refiere a los contratos incluidos dentro de
su ámbito de aplicación, introduce la especialidad de que
cualquier retraso en la entrega de la vivienda, aunque no
sea intenso o relevante, constituye un incumplimiento del
vendedor que justifica tanto la resolución del contrato por
parte del comprador, como la acción de la restitución de las
cantidades pagadas a cuenta. Por tanto, la exigibilidad del
aval o de la suma asegurada por el mencionado comprador
está sujeta a que la construcción no se inicie o no llegue
a buen fin por cualquier causa, a resultas de un incumplimiento objetivo del promotor.3
Y en el caso analizado, la Sentencia considera que no estamos ante un desistimiento por mutuo disenso, anterior al
cumplimiento del plazo convenido para la realización de la
obligación de entrega de la vivienda, sino ante un incumplimiento del promotor que motiva la resolución contractual
de mutuo acuerdo.
De ahí que la Sentencia establezca que la resolución contractual efectuada, constatado el referido incumplimiento
del promotor al no haber entregado las viviendas en la fecha prevista en el contrato de compraventa, motive que, al
margen de lo pactado en relación con el convenio concursal
vigente, los compradores puedan dirigir la reclamación de
las cantidades adelantadas contra la aseguradora o avalista.
1 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 434/2015, de 23 de julio de 2015.
2 Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núms. 476/2013, de 3 de julio de 2013; 218/2014, de 7 de mayo de 2014; 779/2014, de 13 de enero
de 2015; y 218/2015, de 22 de abril de 2015.
3
Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 778/2014, de 20 de enero de 2015.
ÁREA DERECHO DEPORTIVO
El Real Madrid, el Manchester United FC y el TMS
Francisco Fernández, Abogado
Socio del Departamento de Derecho Deportivo
Madrid
francisco.fernandez@crowehorwath.es
Tras el reciente fichaje frustrado de David De Gea por el
Real Madrid, muchos medios de comunicación han centrado su atención en el TMS, o el sistema de transferencia internacional de jugadores que tiene instaurado la FIFA, para
articular este tipo de traspasos de jugadores entre clubes
que se encuentran afiliados a distintas Federaciones Nacionales (en este caso, la Española y la Inglesa).
¿Qué es el TMS?
El TMS (Transfer Matching System) de la FIFA no es más
que un sistema informático en línea destinado a facilitar las
trasferencias internacionales de jugadores entre clubes. Según recoge el propio Reglamento sobre Estatuto y Transferencia de Jugadores aprobado por la FIFA, el TMS es un
sistema para el almacenamiento de datos basado en la web,
cuyo objetivo principal es simplificar el proceso de las transferencias internacionales de jugadores, así como mejorar la
transparencia y el flujo de información.
Por tanto, una vez abierto los periodos de inscripción de
jugadores (verano e invierno), aquellos clubes que preten-
dan obtener el traspaso de un jugador perteneciente a otro
club afiliado a una Federación de un país distinto, deberán
recurrir a este sistema para tramitar el fichaje o la transferencia del citado jugador desde su club de origen al club de
destino, a través del TMS.
Procedimiento
Se encuentra regulado en el artículo 8 del Anexo III, del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores
de la FIFA.
De esta forma, todo jugador profesional inscrito en un club
afiliado a una asociación nacional (David De Gea, inscrito
como jugador del Manchester United FC, que a su vez está
afiliado a la English Football Association o “The FA”) únicamente podrá inscribirse en un club afiliado a otra asociación nacional (Real Madrid, afiliado a la RFEF), una vez que
aquélla (“The FA”) haya entregado el Certificado de Transferencia Internacional (el “CTI”) y ésta (RFEF) haya confirmado la recepción del mismo.
Toda vez que, en el “Caso De Gea”, el Real Madrid es un
club que compite en Primera División, y pertenece a la LFP,
este Certificado de Transferencia Internacional debe ser entregado a la propia LFP, que es quien tiene la competencia
para inscribir a los jugadores en Primera y Segunda División
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(Tít. II Apartado VI, del Convenio de Coordinación RFEFLFP).
Para obtener el CTI en el traspaso de un jugador profesional, deben seguirse los siguientes pasos:
1. El club que desea inscribir al jugador introducirá y confirmará en el TMS todos los datos que permitan a la
nueva asociación solicitar el CTI, durante uno de los
periodos de inscripción establecidos.
Al introducir los datos, además el nuevo club cargará
en el TMS, subiendo los archivos de los documentos
justificativos, al menos los siguientes documentos:
a. Una copia del contrato entre el nuevo club y el jugador.
b. Una copia del contrato de transferencia firmado entre
el nuevo club y el club anterior, si procede.
c. Una copia de un documento que certifique la identidad, nacionalidad (o nacionalidades) y fecha de nacimiento del jugador, tal como el pasaporte o el carnet
de identidad.
d. Una copia de un documento que certifique la fecha
de finalización del último contrato del jugador y motivo de la terminación.
2. Posteriormente una vez obtenido del TMS el CTI, la
asociación anterior solicitará inmediatamente al club
anterior y al jugador profesional que confirmen si existe
algún conflicto contractual.
3. No existiendo ningún tipo de impedimento o conflicto
contractual, la antigua asociación debe cargar al TMS
el pasaporte del jugador a transferir, y además, una copia de cualquier documentación pertinente relativa a
las sanciones disciplinarias impuestas a un jugador y, si
procede, su extensión al ámbito mundial.
4. El TMS sólo permite obtener el CTI, que junto con toda
la documentación debe entregarse antes de las 23,59
horas de la fecha límite, el 31-8-2015, en la correspondiente Asociación Nacional, que en España es la LFP.
En este aspecto, el Reglamento es tajante: no se reconocerá ningún CTI que no haya sido creado por el TMS, de tal
suerte que un jugador profesional no podrá disputar partidos oficiales con su nuevo club hasta que la nueva asociación no haya confirmado la recepción del CTI y no haya
introducido y confirmado la fecha de inscripción del jugador
en el TMS.
Como se ha dicho, en el caso aludido del traspaso del portero David De Gea al Real Madrid, la LFP debía de haber
tenido en su poder el citado CTI como máximo a las 23,59
del 31-8-2015, para poder inscribir al jugador en la LFP,
confirmando así su incorporación al Real Madrid.
Sin embargo, las negociaciones habidas entre ambos clubes se complicaron demasiado, por la inclusión de Keylor
Navas en la operación, revisión médica de última hora
incluida, y la intervención de los Abogados del Real Madrid, del Manchester Unitec FC, de Keylor Navas y de su
agente, Jorge Mendes, en tan escaso período de tiempo
(teniendo todos ellos la gran responsabilidad de defender
los intereses de sus representados), repasando los contratos redactados en inglés, retardó las entregas de la precisa documentación, e impidió que el CTI llegara a tiempo,
frustrando el traspaso del jugador español David De Gea,
desde el Manchester United FC, al Real Madrid.
ÁREA DERECHO ADMINISTRATIVO
Colombia: ‘Fracking’
Teresa Lasierra, Abogada
Asociada del Departamento de Derecho Administrativo
Madrid
teresa.lasierra@crowehorwath.es
La aprobación por parte del Ministerio de Minas y Energía
de Colombia del Decreto 3004 el 26 de diciembre de 2013
“Por el cual se establecen los criterios y procedimientos
para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales” y de la posterior Resolución
90341 de marzo 27 de 2014 “por medio de la cual se establezcan requerimientos técnicos y procedimientos para la
explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales” a menos de un año de que se dé luz verde a la
primera perforación de petróleo con fracking en Colombia
no ha hecho más que incrementar el debate entre Gobier-
no, actores del sector y detractores y simpatizantes de esta
técnica. Como en todo, y esto no iba a ser menos, la polémica está servida y los riesgos asociados a esta forma
de explotación entran en contraposición con los factores
económicos y ecológicos al considerarse la forma de gas
más barata y la alternativa menos contaminante.
El iter regulatorio del fracking “colombiano”, como vamos
a ver, parece que ha cerrado un capítulo en la República y
corre una suerte de configurarse como modelo para otros
países que a día de hoy siguen en la eterna encrucijada:
Fracking sí o fracking no.
El fracking o fracturación hidráulica, en Colombia y en todas
partes, es la técnica de estimulación hidráulica que posibilita o aumenta la extracción de gas y petróleo del subsuelo.
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Consiste básicamente en la inyección concentrada en la
tierra, de agua, arena y productos químicos para provocar
el flujo de gas existente en el sustrato rocoso que encierra
el gas o el petróleo favoreciendo su salida al exterior.
Rondaba el año 2012 y corría el mandato de Juan Gabriel
Uribe como Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible
de la República de Colombia, cuando la Contraloría General, como organismo de control, ejerció su función de advertencia con el único propósito de llamar la atención a la
administración para que, en la regulación técnico ambiental
a efectos de la exploración, explotación y concesión de licencias para el desarrollo de fracking, se tuviese en cuenta
el Principio de Precaución ante el riesgo real y latente que
supone para el patrimonio ambiental. Esta “precaución” a
la que debían sujetarse autoridades ambientales y particulares es el principio conforme al cual, cuando exista peligro
de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para impedir la degradación
del medio ambiente. En la Función de Advertencia, la Contraloría hacía hincapié en las posibles contraindicaciones
derivadas de esta técnica, tales como el riesgo geológico
y de salubridad pública y la afectación de los recursos hídricos además de potenciales desencadenamientos de terremotos, sin dejar de recordar que ya en otros países se
había llegado a la determinación de suspender o prohibir
esta práctica. Es por ello que, a través de este documento,
se solicita a las entidades correspondientes (Ministerio de
Medio Ambiente y Minas, la ANH y la ANLA) que adopten
las medidas necesarias y suficientes para que empresas
nacionales e internacionales exploten los recursos naturales y no renovables de Colombia de manera sostenible.
Sólo tuvo que pasar un año para que fruto de la decisión
política y bajo la cartera ministerial de Minas y Energía, personificada en Amílcar Acosta Medina, se publicara lo que
iba a catapultar a Colombia a la primera división en lo que
a la regulación y desarrollo de hidrocarburos en yacimientos no convencionales se refiere. No es otra cosa que el
Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 y mediante el
cual se establecían los criterios y procedimientos para la
exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos
no convencionales… bueno… hilaremos un poco más fino;
se establecía el plazo de seis meses desde la entrada en
vigor del propio Decreto para que, el Ministerio de Minas y
Energía expidiera la Resolución que contuviese dichos criterios y procedimientos. Es decir, cual presente navideño
se abría oficialmente la puerta a la creación de un texto en
firme que regulase el fracking, toda una declaración de intenciones de la República de Colombia, en posesión de “la
pelota” y “los jugadores” sólo les faltaba por disponer las
reglas del partido.
Tres meses más tarde, el 28 de marzo de 2014, y cumpliendo el plazo señalado, el Diario Oficial Nº 49.106 pública la
tan esperada Resolución 90341 por la cual, ahora sí, se establecen los requerimientos técnicos y procedimientos para
la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. Es en ese momento, y hace poco
más de un año, cuando se cierra el proceso de regulación o
normatización del desarrollo de los yacimientos no convencionales y se adoptan las medidas necesarias para reducir
a la mínima expresión los riesgos señalados en aquella Función de Advertencia del año 2012.
Aun con los deberes hechos, el gobierno Colombiano, hace
un ejercicio de autocrítica e introspección alentado por la
Contraloría admitiendo que se requieren niveles más profundos, si cabe, de investigación y conocimiento en el campo de adquisición e implantación de la técnica que exige
este tipo de explotación.
Así pues, teniendo en cuenta las maniobras regulatorias llevadas a cabo por el legislativo de diferentes países, como
el caso de Colombia, para afianzar el fracking dentro de sus
fronteras y decidamos satanizar o santificar esta técnica
queda patente, no nos engañemos, que el mercado energético va a ser el punto en el que nos apoyemos para alterar
de forma rotunda el orden geopolítico mundial.
CROWE HORWATH AUDITORES
En los últimos días escuchamos hablar de los Objetivos de
Desarrollo Sostenible (ODS) en todos los medios. ¿Pero
qué es ese mega evento político que implicó desde discursos del Papa hasta canciones de Shakira, con el consenso
de 193 países en las Naciones Unidas?
En el año 2000, se definieron las Metas de Desarrollo del
Milenio, las cuales establecían los siguientes ocho objetivos, a los que difícilmente nadie podía negarse. Erradicar la
pobreza extrema y el hambre, lograr la enseñanza primaria
universal, promover la igualdad entre los géneros y la autonomía de la mujer, reducir la mortalidad infantil, mejorar la
salud materna, combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras
enfermedades, garantizar la sostenibilidad del medio ambiente y fomentar una asociación mundial para el desarrollo.
Estos objetivos que vencen en el 2015 fueron elaborados,
como dijeron sus críticos, en un sótano de las Naciones
Unidas. Es por ello, que algunos países que han cumplido
con dichos objetivos, difícilmente hubieran alcanzado los
relacionados con el desarrollo de la mujer, justicia equitativa
y fortaleza de las instituciones, sin esta iniciativa.
En síntesis, las Metas del Milenio sufrían de un problema
fudamental. No hablaban de la administración de la justicia
ni de la calidad de las instituciones, que son los garantes de
la seguridad y la paz.
Las Metas del Milenio, si bien se fijaron para todos los países, en realidad no dejaba de ser un mecanismo para que
los países ricos financiaran a los pobres, para que alcanzasen dichas metas. En cambio, los nuevos 17 Objetivos
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de Desarrollo Sostenible, propuestos, implican una agenda
particular para cada país, incluyendo a los desarrollados.
Esta nueva proclamación, como muchas iniciativas de Naciones Unidas, no es vinculante. Es comprensible cierto escepticismo, ya que, Naciones Unidas tiene algunos inconvenientes en acatar sus propias resoluciones, aprobadas
por la Asamblea. La firmeza con la que Naciones Unidas se
proclama por la descolonización, no encuentra su contrapartida en Gibraltar o Malvinas. El doble estándar de Naciones Unidas hace que abogue por la democracia al mundo
mientras otorga veto a los miembros de su Consejo de Seguridad. En otras palabras, palabras del Secretario General
Ban Ki Moon, el desafío es la implementación.
Según el Comité Intergubernamental de Expertos en Financiación del Desarrollo Sostenible, las Metas del Milenio
cuestan unos siete trillones de dólares (doce ceros), algo
así como el 40% del PIB agregado de la Unión Europea.
Los discursos del Papa Francisco y de Malala Yousafzai
(la activista paquistaní ganadora del Nobel de la Paz) a la
Asamblea General generaron adhesiones desde todos los
confines del planeta, pero no han asegurado el fondeo. Es
por ello, que poco se habla de la reunión de Addis Ababa
de julio de este mismo año, donde las ideas para financiar el
Desarrollo Sostenible buscaban la respuesta en la ayuda internacional y la presión fiscal, pero la conclusión (no escrita)
podría resumirse como: “no sabemos cómo fondear esto”.
¿Cómo impactará esto a los negocios?
Uno de los problemas que surge al trasponer este tipo de
acuerdos a los negocios es que requieren mucha dedicación
y lectura. Los nuevos 17 objetivos tienen asociados 169 indicadores. Un estudio realizado por Franklin Covey en Estados
Unidos dijo que las organizaciones que se plantean entre una
y tres metas tienen infinitas más posibilidades de cumplirlas
que las que se plantean más de tres. En efecto esta fue la
principal crítica de James Cameron y otros que no tardaron en
darse cuenta que probablemente 169 indicadores sean muchos.
En rigor es difícil separar el mundo de los negocios del mundo real, por lo que de alguna manera todas estas metas impactan en los negocios. Sin embargo, podemos identificar
algunos impactos más directos que otros.
La meta 8 busca alcanzar el pleno empleo, protegiendo los
derechos del trabajador y abordar el problema de las personas que ni trabajan ni estudian.
La meta 9 refiere a la industrialización sostenible. Este punto
es interesante, ya que finalmente pone el acento en la necesidad de industrialización en los países no desarrollados,
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para cubrir las brechas de pobreza. Algunos críticos de las
Metas del Milenio sostenían que todas las que se lograron
cumplir a escala global, sólo se dieron por el crecimiento
económico de India y China.
Las metas 2 y 12 hacen referencia a distintos aspectos vinculados a lo que llamamos ‘seguridad alimentaria’, es decir,
asegurar la productividad agropecuaria mientras se evita
el desperdicio de alimentos, algo que llama a los sectores
agrícolas y de alimentos a pensar en estrategias de operaciones más eficientes.
Otras metas ponen el acento en aspectos que afectan a
industrias específicas. Por ejemplo la meta 14 tiene efectos
en la industria pesquera, ya que refiere a la protección de
los océanos.
La meta 17 pone el acento en la liberalización de los mercados, algo que no se llevará bien con la guerra de monedas
que está latente en los mercados monetarios.
Por último, dentro de la meta 12 se sugieren aspectos que
sin duda darán lugar al crecimiento de las Memorias de Sostenibilidad, requiriendo la integración de la información de
sostenibilidad en los ciclos de reporte de las organizaciones.
En síntesis, el modelo tiene muy buen perfil y sirve de marco
para el desarrollo de mecanismos vinculantes en cada territorio soberano. Ordena conceptos y alcanzan un consenso
global. Pero no obliga a nada ni a nadie, por lo que el desafío
es la implementación de los mecanismos vinculantes, como
el que puede esperarse en la Cumbre de Cambio Climático
de París entre noviembre y diciembre de este año.
Decía el poeta del Poble Sec, con su genial ironía: “Los sicarios no pierden ocasión / de declarar públicamente su empeño / en propiciar un diálogo de franca distensión / que les
permita hallar un marco previo / que garantice unas premisas
mínimas / que faciliten crear los resortes que impulsen un
punto de partida sólido y capaz / de este a oeste y de sur a
norte, / donde establecer las bases de un tratado de amistad
/ que contribuya a poner los cimientos / de una plataforma
donde edificar / un hermoso futuro de amor y paz”.
El autor de este artículo no puede evitar recordar la melodía
en la lectura de los 169 indicadores. Sin embargo, hay un
mundo con necesidades reales de equidad y justicia social,
en el que muchos de estos elementos se llevarán a la discusión parlamentaria, probablemente sin mayor demora en
Europa. La letra de los Objetivos de Desarrollo Sostenible
seguramente será la base para muchas de las Directrices
Europeas de los próximos años.
Luis Piacenza
Managing Director de Global Sustainability Services (GSS)
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