posibles acciones a ejercitar frente a las penalizaciones

POSIBLES ACCIONES A EJERCITAR FRENTE A LAS PENALIZACIONES
GIRADAS EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA
1.- Objeto del informe.-
A continuación vamos a analizar las posibles acciones a las que puede acudir
quien, en los últimos años, haya formalizado con una entidad financiera alguna
de las modalidades contractuales dirigidas a garantizar y asegurar la
estabilidad de tipos de interés, en momentos de gran volatilidad, resultando
gravemente perjudicado ante el desplome de tipos producido en los últimos
meses, los cuales están alcanzado mínimos históricos.
Tales modalidades contractuales adoptan diferentes denominaciones, tales
como, clip, swap, ....., encontrándonos ante operaciones de permuta financiera
de alto riesgo, que requieren una gran cualificación, y respecto de las cuales la
normativa de aplicación resulta muy proteccionista, y restrictiva respecto de
aquellos instrumentos financieros y de inversión que impliquen la asunción de
riesgos por parte del cliente.
En el presente Dictamen vamos a estudiar los problemas con los que se puede
encontrar quien haya formalizado un contrato de éstas características y
pretenda resolverlo, así como los que se pueden plantear respecto de quien ya
lo haya cancelado y pretenda ahora recuperar las cantidades satisfechas en
concepto de penalización, todo ello a la luz de la normativa nacional y
comunitaria de aplicación, así como al amparo de la Jurisprudencia más
reciente.
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2.- Requisitos mínimos que deben concurrir para la validez de los
contratos.-
Para la resolución de supuestos como el planteado, resulta imprescindible
analizar, caso por caso, el contrato que se haya formalizado, su contenido y
sus cláusulas, para de esa forma poder llegar a la conclusión de si realmente
concurren las condiciones precisas que determinan su nulidad.
En este sentido, lo primero que debemos hacer, es realizar una interpretación
del contrato suscrito, ya que como refiere el artículo 1.281 y ss del Código Civil,
“ Si los términos de un contrato son claros y no deja lugar a dudas sobre la
intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”, y
todo ello teniendo en cuenta tres principios esenciales en materia de
contratación:
1.- El principio de tomar en cuenta la voluntad común de
las partes contratantes.
2.- El principio de autorresponsabilidad.
3.- El principio de confianza y buena fe.
De la literalidad del contrato objeto de estudio se puede concluir que, a mi
juicio, no existen dudas sobre cual fue la voluntad de la parte adherente, la cual
suscribe un contrato de garantía de tipos, por un plazo concreto, con unas
liquidaciones temporalmente determinadas y con unos tipos de interés fijos
durante dicho plazo.
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Ahora bien, es necesario también analizar si dicho contrato se ajusta
estrictamente al contenido exigido por la normativa de aplicación, ya que en
caso contrario, la consecuencia inmediata sería su nulidad de pleno derecho, y
todo ello teniendo en cuenta que, en el caso planteado, no resulta de aplicación
la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, al tratarse la
parte adherente de una entidad excluida de su ámbito de aplicación.
Por lo tanto, y en primer lugar, debemos comprobar si el contrato cumple lo
preceptuado por el Código Civil, por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo,
sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios;
en el real Decreto 217/2008, sobre empresas de inversión; en el RD 2/2003,
sobre medidas de reforma económica; en la Ley 26/1988, de Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito, y en la Directiva 39/2004, relativa a
los Mercados de Instrumentos Financieros y sus normas de desarrollo.
Y a la vista de la normativa citada, podemos concluir que en el contrato
analizado concurren determinados vicios de contenido y de forma que pudieran
determinar su nulidad, en concreto, y a mi juicio, los siguientes:
1) No contiene una descripción o explicación detallada y clara de cuales
son los requisitos o condiciones que deben concurrir para proceder a
su modificación o resolución anticipada a instancia del adherente.
2) No contiene información alguna sobre los riesgos que la operación
conlleva, limitándose a incluir una cláusula en la que el cliente asume
los mismos, pero sin facilitar a éste, ni en el contrato, si en la
documentación anexa, la información imprescindible para conocer
con precisión los efectos de la operación que se contrata.
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3) Sanciona la cancelación anticipada promovida por el cliente con la
imposición de penalizaciones y gastos, sin explicación ni detalle
alguno de la fórmula de cálculo de las mismas, ni del importe, si
quiera aproximado, al que pudieran ascender.
4) Existe una carencia absoluta de información sobre el procedimiento
de cálculo de las liquidaciones, limitándose a indicar que las mismas
se obtendrán de la “fórmula de gestión del riesgo”, sin más
explicación, ni información sobre su naturaleza, consecuencias y
elementos integrantes de la misma.
Por lo tanto, a mi juicio, concurren en el supuesto analizado las condiciones
precisas para postular la ineficacia del contrato suscrito, para lo cual será
necesario argumentar y acreditar la concurrencia de error en el consentimiento,
el cual ha de ser esencial, inexcusable, sustancial y derivado de actos
desconocidos para el que se obliga.
3.- Interpretación de los contratos de permuta financiera en la
Jurisprudencia más reciente.-
Una vez analizada la normativa aplicable al presente contrato de permuta
financiera, conviene también realizar un estudio de las soluciones que, sobre el
particular, nos ofrecen los Tribunales, y en concreto de dos Sentencias, muy
recientes, dictadas por la Audiencia Provincial de Jaén, en fecha 27 de marzo
de 2009, y por la Audiencia Provincial de Álava, en fecha 7 de abril de 2009.
Previo a su análisis, conviene recordar, que para la resolución y declaración de
nulidad de cualquier contrato de estas características habrá que analizar, caso
por caso, la concurrencia de los requisitos precisos para su validez, y acreditar,
en cada caso, la inobservancia por la entidad financiera de las obligaciones de
información mínima impuestas por las estrictas normas que rigen en el
mercado de valores.
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En concreto, las dos Sentencias a que hacemos mención resuelven sendas
controversias planteadas en supuestos que, si bien son diferentes al que nos
ocupa, ya que se refieren por un lado, a un contrato de seguro de cambio de
divisas, y a un contrato de seguro de tipos, en el que el cliente es un particular,
no una empresa, resultan realmente muy importantes por la fundamentación
jurídica que contienen, perfectamente aplicable y extrapolable a un contrato de
permuta financiera como el que nos ocupa, en tanto en cuanto, y aún cuando
no resulte de aplicación la Ley para la defensa de los Consumidores y
Usuarios, si resulta de aplicación el resto de normas invocadas, las cuales son
muy proteccionistas para quien suscribe un contrato de garantía financiera.
En ambas Sentencias se estiman las alegaciones de la parte adherente, y en
ambas se concluye que las cláusulas del contrato son oscuras, que el banco no
ofreció al cliente toda la información necesaria para la comprensión del contrato
y sus efectos, resultando, que la falta de información sobre la esencia del
contrato y sus cláusulas, y sobre los posibles perjuicios que podían surgir, son
suficientes para concluir que el cliente expresó su consentimiento por error,
resultando dicho error, esencial y determinante de la nulidad del contrato.
4.- Conclusión.-
En definitiva, teniendo en cuenta la necesidad de analizar caso por caso el
contrato suscrito, y a la vista de la normativa sobre mercado de valores y
demás legislación aplicable, y de conformidad con el criterio sentado por la
jurisprudencia mayoritaria, se aprecian en el contrato analizado, cláusulas que
se podrían incardinar dentro de los supuestos de nulidad expresados,
adoleciendo el mismo, e incurriendo la entidad financiera firmante en vicios e
incumplimientos
en
su
obligación
de
información
mínima
obligatoria,
desconociendo por tal motivo el adherente la verdadera naturaleza del contrato
suscrito, así como riesgos reales derivados de la operación formalizada, sus
consecuencias y penalizaciones.
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Todo ello nos lleva a considerar que el cliente formalizó el contrato por error,
existiendo por lo tanto un vicio en el consentimiento prestado que determina la
nulidad del contrato, con la consecuencia obligada de restituir recíprocamente
las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos e intereses,
debiendo la entidad financiera de que se trate, en caso de declaración judicial
de nulidad contractual, reintegrar al cliente todas las cantidades cargadas en
cuenta, más los gastos e intereses ocasionados.
Fdo.: David Fernández Bárcena.
SECRETARIO GENERAL.
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