Lima, tres de noviembre Del año dos mil ocho.- LA SALA

Lima, tres de noviembre Del año dos mil ocho.‐ LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil cuatrocientos noventa – dos mil siete, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con lo opinado en el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Carmen Elizabeth Peña Crisóstomo mediante escrito de fojas doscientos sesenta y ocho, contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas doscientos cuarenta y ocho, su fecha cinco de julio del año dos mil siete, que revoca la sentencia apelada que declara infundada la demanda de interpuesta por la Fuerza Aérea del Perú, con lo demás que contiene y, reformándola declara fundada la citada demanda y, en consecuencia, ordena que los demandados Julio Enrique Tello de Lama y Carmen Elizabeth Peña Crisóstomo cumplan con desocupar el inmueble sub litis en el plazo de seis días, con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: el recurso de casación fue declarado procedente mediante resolución del veinte de diciembre del año dos mil siete, por las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a.‐ la inaplicación del artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, pues la resolución de un contrato se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que se quiere valer de la cláusula resolutoria, y en autos la entidad demandante no ha cumplido con ese requisito sine quanon, y si bien el Colegiado Superior hace referencia a una Resolución de Comandancia, ésta tiene carácter unilateral, y no se trata de una comunicación que tenga por finalidad resolver el contrato; b.‐ la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues la Sala Superior no precisa cuál es la norma aplicable al caso concreto, siendo de aplicación el artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil; y, CONSIDERANDO: Primero.‐ Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida; Segundo.‐ Que, la Fuerza Aérea del Perú ha interpuesto demanda para que el Capitán FAP Julio Enrique Tello de Lama y su esposa, Carmen Elizabeth Peña Crisóstomo, desocupen y devuelvan al Estado la vivienda de servicio ubicada en el FLAT A ‐ Veintiséis, Departamento trescientos uno, del Conjunto Habitacional FAP “Las Alamedas”, distrito de Santiago de Surco. Sostiene que la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea del Perú suscribió con los demandados un contrato de comodato con fecha veinticinco de enero del año mil novecientos noventa y nueve, mediante el cual se le hizo entrega de una vivienda en el citado Conjunto Habitacional bajo el compromiso de devolverla si se incurría –entre otros– en cualquiera de las causales previstas en la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres, siendo una de ellas que el contrato de comodato concluiría si el Oficial era cambiado de una colocación de Lima a Provincia o viceversa. Es el caso que en el año dos mil dos se dispuso el cambio de colocación del citado Oficial de la Base Aérea Las Palmas, en Lima, al Grupo Aéreo número Cuatro, con sede en la ciudad de Arequipa, concediéndole un plazo especial para que desocupe el inmueble hasta el quince de diciembre del año dos mil dos, sin embargo, no obstante los plazos concedidos al demandado, éste no cumplió con desocupar el inmueble, razón por la cual fue requerido una v ez más mediante Memorando del once de setiembre del año dos mil tres, lo cual dio lugar inclusive a que el Oficial suscribiera un compromiso de honor en el que se comprometía a devolver el inmueble a más tardar el veinte de diciembre de ese año, lo que sin embargo tampoco cumplió, razón por la cual interponen la presente demanda de desalojo; Tercero.‐ Que, la sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda, pues estima que si bien en la cláusula sétima del contrato de comodato suscrito entre las partes se estableció que el mismo quedaba resuelto automáticamente si el comodatario pasaba a la situación militar de disponibilidad o retiro, o si incurría en las demás causales previstas en la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres en vigencia (como es el cambio de colocación de una Unidad de Lima a una Unidad de Provincia), sin embargo, conforme aparece del Oficio del veintiocho de marzo del año dos mil cinco, corriente a fojas ciento cuarenta, el Capitán FAP Julio Enrique Tello de Lama se encuentra laborando en la Base Aérea Las Palmas, distrito de Santiago de Surco, por lo que no se acredita su cambio de colocación a una Unidad de Provincia. No obstante, la Sala Superior ha revocado esta decisión, pues estima que los contratos son obligatorios en cuanto se ha pactado en ellos, conforme al artículo mil trescientos sesenta y uno del Código Civil, y en la cláusula sétima del contrato de comodato se pactó que el contrato se resolvería automáticamente si el comodatario incurriera en las causales previstas en la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres (como es el cambio de colocación de una Unidad de Lima a una Unidad de Provincia), siendo que la resolución automática del contrato de comodato por causal de cambio de colocación se produjo con fecha nueve de enero del año dos mil uno, conforme a la Resolución de la Comandancia General de la Fuerza Aérea número cero cero treinta y nueve ‐ CGFA obrante a fojas ciento sesenta, por la cual se nombra al Capitán FAP Julio Enrique Tello de Lama, a partir del primero de enero del citado año, para que preste servicios en el Grupo Aéreo número Cuatro – Arequipa, y desde entonces la parte demandada contaba con treinta días para desocupar el inmueble sub litis, siendo obligación de todo comodatario, conforme al artículo mil setecientos veintiocho del Código Civil, la restitución del bien al comodante, sea al vencimiento del respectivo contrato, o a la fecha de resolución del mismo; Cuarto.‐ Que, al fundamentar la causal procesal, la recurrente sostiene que no se ha precisado cuál es la norma aplicable al caso concreto, y que tal norma sería la regulada en el artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil. Al respecto, es claro advertir que la Sala Superior sí ha indicado cuál es la norma pertinente para dilucidar el presente caso, y ésta estima que son los artículos mil trescientos sesenta y uno y mil setecientos veintiocho del Código Civil, en concordancia con la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres. Distinto es que la recurrente considere que estas normas son impertinentes para resolver la controversia y que, por el contrario lo sería el citado artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, circunstancia que no corresponde ser analizada a través de esta causal procesal, sino mediante la interposición de la causal material respectiva, advirtiéndose de autos que la impugnante ha propuesto la causal material de inaplicación de una norma de derecho material, precisamente del artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, por lo que corresponde determinar la pertinencia de esta norma en el presente caso y si, por su mérito, aquélla es capaz de modificar los alcances y el sentido de lo resuelto por la Sala Superior; Quinto.‐ Que, la causal de inaplicación de una norma material se configura cuando concurren los siguientes supuestos: I.‐ el Juez, por medio de una valoración conjunta y razonada de las pruebas, establece como probados ciertos hechos; II.‐ que estos hechos guardan relación de identidad con determinados supuestos fácticos de una norma jurídica material; III.‐ que no obstante esta relación de identidad (pertinencia de la norma) el Juez no aplica esta norma sino otra, resolviendo el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, lesionando el valor de justicia; Sexto.‐ Que, en los contratos con prestaciones recíprocas, las partes pueden acordar las circunstancias que permitirán resolver, antes del término pactado, la relación obligacional que han creado. Este acuerdo debe constar en cláusula expresa, de tal forma que la parte que pretenda hacerla valer a su favor pueda invocar la causa o circunstancia pactada y dar por finiquitada la relación obligacional. Nuestra legislación ha recogido y regulado esta potestad en el artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, señalando lo siguiente: “Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.”; Sétimo.‐ Que, como se puede advertir, para que la cláusula resolutoria –
que en la doctrina se ha dado a llamar también pacto comisorio– produzca sus efectos, se requiere de la concurrencia copulativa de dos presupuestos: i.‐ que una de las partes no haya cumplido la prestación a su cargo, y ii.‐ que la otra parte comunique su intención de querer valerse de la cláusula resolutoria. Es necesario recalcar que la sola existencia de la cláusula resolutoria, y el subsecuente incumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes (parte infiel), produce como consecuencia inmediata la resolución del contrato, pero esta resolución es ineficaz, es decir, no producirá sus efectos hasta que la otra parte (parte fiel) comunique que quiere hacer valer la cláusula resolutoria, lo cual da lugar a que la resolución sea de pleno derecho, es decir, que se de sin necesidad de declaración judicial; así lo entiende Manuel de la Puente y Lavalle cuando al comentar este artículo, nos indica: “…la resolución se produce como consecuencia del incumplimiento previsto en el pacto comisorio, pero es ineficaz, o sea nadie puede valerse de ella, hasta que la parte fiel, mediante su declaración en ese sentido, le concede su efecto resolutorio, el cual actúa de pleno derecho. La declaración de la parte fiel no es, pues, constitutiva de la resolución, sino un requisito (condicio juris) para su eficacia.” (El Contrato en general; Tomo Segundo. Segunda edición actualizada, Lima, Palestra Editores, Dos mil uno; página cuatrocientos cuarenta y tres). De otro lado, sobre la formalidad que debe revestir la declaración de la parte fiel de querer hacer valer a su favor la cláusula resolutoria, el citado jurista sostiene que la norma material comentada, al no establecer ningún tipo de formalidad, da lugar a que se entienda que la comunicación a la parte infiel pueda hacerse valer por cualesquiera de las maneras previstas en el artículo ciento cuarenta y uno del Código Civil, esto es, en forma expresa o tácita, “…siempre que de la comunicación se infiera indubitablemente la voluntad de la parte fiel. (…) Este debe ser, en consecuencia, el contenido mínimo de la declaración: poner en conocimiento de la parte infiel que la parte fiel pretende que el contrato quede resuelto por haberse producido el incumplimiento previsto en el pacto comisorio.” (Ob. Cit. Página cuatrocientos cincuenta y dos); Octavo.‐ Que, en el caso de autos, las instancias de mérito coinciden en establecer con meridiana claridad que la presente demanda es una de desalojo por resolución del contrato de comodato por causal de cambio de colocación del comodatario. Coinciden también en indicar que en el contrato de comodato, suscrito por la Fuerza Aérea del Perú con los esposos Tello‐Peña el veinticinco de enero del año mil novecientos noventa y nueve, contiene una cláusula resolutoria expresa, específicamente la cláusula sétima que, entre otros, estipula que el contrato de comodato quedará automáticamente resuelto si el comodatario incurre en las causales previstas en la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres en vigencia, y que tal causal no sería otra que la prevista en el inciso sexto numeral h) del punto seis “Normas y Procedimientos” de la indicada Ordenanza, que obra a fojas siete y siguientes, razón por la cual se concluye que para establecer si se ha dado o no la resolución de pleno derecho que autorice el desalojo (sin necesidad previa de la declaración judicial de resolución del contrato), resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en el artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, por ser la norma pertinente para dilucidar la litis, sobre las base de las conclusiones fácticas arribadas por las instancias de mérito. En tal sentido, cabe establecer si se ha dado lugar a la resolución de pleno derecho que autorice el desalojo de los comodatarios; Noveno.‐ Que, en primer lugar, como se tiene dicho, son dos los requisitos que deben concurrir para que se configure la resolución de pleno derecho del contrato celebrado: que una de las partes haya incurrido en la causa o circunstancia de incumplimiento previsto en la cláusula resolutoria, y que la otra parte le haya comunicado su intención de acogerse al pacto comisorio celebrado. Respecto del primer requisito, la entidad demandante sostiene que la resolución se ha dado en mérito al cambio de colocación del Capitán FAP Julio Enrique Tello de Lama de una Unidad de Lima a una Unidad de Provincia, y ello se corrobora con el mérito de la Resolución de la Comandancia General de la Fuerza Aérea número cero cero treinta y nueve ‐ CGFA de fecha nueve de enero del año dos mil uno, mediante la cual se nombra al Capitán FAP Julio Enrique Tello de Lama, a partir del primero de enero del citado año, para que sirva en el Grupo Aéreo número Cuatro – Arequipa, por lo que es a partir de ese momento que se ha configurado la causal de resolución de contrato, pero dicha causal es ineficaz, mientras la otra parte no manifieste su intención de hacerla valer. Por ello, entrando al análisis del segundo requisito, se advierte que la entidad demandante ha acompañado a su demanda: a.‐ A fojas cuatro, el Memorándum del trece de agosto del año dos mil dos dirigido al Capitán FAP demandado en el que, atendiendo a su pedido expreso, la Institución le otorga como “caso especial” la ampliación de permanencia en la vivienda de servicio que ocupa hasta el quince de diciembre del año dos mil dos, en razón a que el citado Oficial se encontraba siguiendo un curso de Defensa Aérea en la ciudad de Lima, luego de lo cual debía entregarla bajo responsabilidad, por habérsele ya requerido dicha entrega mediante Memorándum de fecha veintiuno de marzo del año dos mil dos. Este documento, por sí sólo acredita tres cosas: primero, que el comodatario fue requerido en el mes de marzo del años dos mil dos con la finalidad de que desocupara el inmueble sub litis; segundo, que no obstante tener conocimiento de ello, el comodatario solicitó una prórroga para la ocupación del inmueble (que se traduciría en una prórroga de los efectos de la resolución) hasta que finalice el curso que llevaba en la ciudad de Lima, lo que no variaba su estatus de ser un Oficial ya destacado en provincia; y tercero, la aceptación formal de desocupar el inmueble sub litis en el plazo concedido; b.‐ A fojas cinco, el Memorándum del once de setiembre del año dos mil tres, nuevamente dirigido al Capitán FAP Julio Enrique Tello de Lama, en el que la entidad demandante transcribe expresamente la causal prevista en la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres, en el sentido de que el personal superior y subalterno, al ser cambiado de colocación de Lima a Provincia o viceversa, deberá devolver el inmueble que le fue asignado, y dado que el Oficial fue nombrado para el Grupo Aéreo número Cuatro “…se encuentra incurso en lo dispuesto en el párrafo anterior, por lo que se dispone que en el plazo de siete días contados a partir de la recepción del presente documento, devuelva el inmueble que tiene asignado… ”. Este documento es significativo, pues pone de manifiesto de manera certera e indubitable el deseo y la voluntad de la entidad demandante, de hacer valer la cláusula resolutoria pactada por haber incurrido en una de las causales previstas en la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres, que consiste en el cambio de colocación de una Unidad de Lima a una Unidad de Provincia, por lo que es a partir de esta comunicación que el contrato se ha resuelto de pleno derecho, dando lugar a que la entidad actora pueda solicitar el desalojo sin necesidad de declaración judicial previa sobre dicha resolución; Décimo.‐ Que, en tal sentido, si bien es cierto que como refiere la parte recurrente en su recurso de casación, la Resolución de la Comandancia General de la Fuerza Aérea número cero cero treinta y nueve ‐ CGFA de fecha nueve de enero del año dos mil uno, no es una comunicación que tenga por finalidad resolver el contrato de comodato, existen otros documentos que acreditan que la entidad comodante expresó su voluntad indubitable de querer valerse de la cláusula resolutoria, como son los Memorándums de fojas cuatro y cinco, razón por la cual los comodatarios se encuentran en la obligación de desalojar el inmueble; Décimo Primero.‐ Que, el argumento del Juez de la causa en el sentido de que, por el sólo hecho de que el Capitán FAP demandado se encuentre laborando actualmente en la ciudad de Lima, no daría lugar a que se configure la causal de cambio de colocación invocada para la resolución del contrato, no resulta atendible, pues existiendo la cláusula resolutoria expresa que establecía que la configuración de dicha causal establecida en la Ordenanza FAP ciento cincuenta ‐ tres daba lugar a la resolución automática del contrato, tal resolución en efecto se dio al producirse el cambio de colocación del citado Oficial en el año dos mil uno, pero no surtió sus efectos hasta que no se comunicó al comodatario el deseo de la entidad comodante de hacer valer dicha cláusula resolutoria a su favor, lo que ocurrió en el mes de setiembre del año dos mil tres, produciéndose la resolución del contrato a partir de ese momento. El documento signado como “Confidencial número cuatro – treinta y cinco – JPPS – número mil quinientos sesenta y nueve” del veintiocho de marzo del año dos mil cinco, obrante a fojas ciento cuarenta, que cita el A quo para desestimar la demanda, carece de idoneidad para establecer si antes de producirse la resolución de pleno derecho del contrato el Capitán FAP demandado se encontraba laborando en la ciudad de Lima, pues en dicha comunicación la Comandancia de Personal se limita a referir en dos líneas “…se hace de conocimiento que el mencionado Oficial labora en el Grupo de Defensa Aérea situado en la Base Aérea Las Palmas, Santiago de Surco.”, pero no precisa hasta qué fecha prestó servicios en la ciudad de Arequipa ni desde qué fecha fue destacado nuevamente a Lima, más aún si como se tiene del documento titulado “Compromiso de Honor” de fojas seis, suscrito por el citado Oficial con fecha trece de noviembre del año dos mil tres (cuando ya se había configurado la resolución de pleno derecho del contrato de comodato), éste se comprometía (una vez más) a devolver el inmueble a más tardar el veinte de diciembre del año dos mil tres, lo que nunca hizo y cuya conducta motiva en la entidad actora la interposición de la presente demanda; Décimo Segundo.‐ Que, por lo demás, lo alegado por la codemandada Carmen Elizabeth Peña Crisóstomo, en el sentido de que existiría una medida cautelar dictada dentro del proceso de alimentos que sigue contra su cónyuge en la que se habría dispuesto que la Fuerza Aérea del Perú se abstenga de realizar actos que afecten la ocupación del inmueble, se advierte que en realidad dicha orden judicial –que obra copiada a fojas cuarenta– contiene un mandato para que el Oficial demandado se abstenga de realizar actos ante la Fuerza Aérea del Perú tendientes a entregar o restituir la posesión del inmueble, a lo que debe agregarse que dicha Institución no ha sido parte del citado proceso de alimentos, y en el mismo tampoco se encontraba en discusión el derecho de posesión sobre el inmueble sub litis, por lo que de modo alguno dicha medida cautelar impide o limita a la Fuerza Aérea del Perú a demandar el desalojo por la causal de resolución del contrato de comodato, más aún si no se acredita con documento alguno haberse suscrito un nuevo contrato respecto del mismo inmueble; Décimo Tercero.‐ Que, siendo así, y en aplicación de los dispuesto en el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil, esta Sala no casará la sentencia por el sólo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación; y en tal sentido, aún cuando este Supremo Tribunal estima que la sentencia de vista se encuentra erróneamente motivada, por no haber aplicado la norma de derecho material contenida en el artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, para efectos de establecer cuáles son los actos que deben considerarse para configurar válidamente la resolución de un contrato con pacto comisorio, sin embargo, teniendo en cuenta que la corrección en la motivación no va a influir en el sentido de lo resuelto, pues aunque la Resolución de la Comandancia General de la Fuerza Aérea número cero cero treinta y nueve ‐CGFA de fecha nueve de enero del año dos mil uno no resolvió formalmente el contrato de comodato, sino que lo hizo el Memorándum del once de setiembre del año dos mil tres, igualmente la demanda deviene en fundada, tal como se consigna en la parte resolutiva de la sentencia de vista, por lo que la rectificación de su motivación se debe tener por cumplida, conforme a los fundamentos expuestos en los considerandos sexto a décimo segundo de la presente resolución; RESOLUCION: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Carmen Elizabeth Peña Crisóstomo mediante escrito de fojas doscientos sesenta y ocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y ocho, su fecha cinco de julio del año dos mil siete; EXONERARON a la parte recurrente del pago de la multa, así como de las costas y costos derivados de la tramitación del presente recurso, por habérsele otorgado el beneficio de auxilio judicial; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por la Fuerza Aérea del Perú contra Julio Enrique Tello de Lama y Otra; sobre Desalojo; y los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponente el señor Ticona Postigo.‐ S.S. TICONA POSTIGO SOLÍS ESPINOZA PALOMINO GARCÍA CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA cbs Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Transitoria CASACIÓN 4490‐2007 LIMA DESALOJO PAGE PAGE ‐ 10 ‐