Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia de 5 julio 2007JUR\2007\241546 Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). Sentencia de 5 julio 2007 JUR\2007\241546 COSTAS Y PLAYAS: Protección: limitaciones a la propiedad de terrenos colindantes: servidumbres: de protección: extensión: 100 metros: régimen transitorio: existencia de terreno urbano consolidado incluido en la zona de servidumbre: reducción de su extensión a veinte metros: improcedencia: terrenos no clasificados como urbanos a la entrada en vigor de la Ley de Costas: extensión de la servidumbre procedente: nulidad imrprocedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 282/2004 Ponente: Excmo Sr. carlos lesmes serrano SENTENCIA Madrid, a cinco de julio de dos mil siete. Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 282/04 interpuesto por el Procurador DON JOSÉ PEREZ FERNÁNDEZ-TURÉGANO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE LA ISLA DE AROSA (PONTEVEDRA) contra la resolución de fecha 28 de enero de 2004 del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, representado y defendido por el Abogado del Estado, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre. La cuantía del recurso es indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2004, acordándose por providencia de 10 de septiembre siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/98 , y la reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2005, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución de la Dirección General de Costas de fecha 28 de enero de 2004 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos quince mil ochocientos cuarenta y tres metros de longitud, en el término municipal de Isla de Arosa (Pontevedra) y, en consecuencia, declare la improcedencia del deslinde del tramo de costa correspondiente al muelle de Cabodeiro, así como que la línea de servidumbre de protección de costas en dicho tramo de Cabodeiro se establezca a vente metros de la costa, y que los lugares de la BRAÑA DE VEIGA y EL BAO no formen parte del dominio público marítimo-terrestre. TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 5 de julio de 2006 en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia que desestime por ser conforme a Derecho la Orden de deslinde impugnada. CUARTO.- Habiéndose admitido el recibimiento a prueba del presente recurso por Auto de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2006 , se practicó la prueba documental y pericial solicitada por la parte recurrente, con el resultado que es de ver en los autos. Finalizado el término probatorio, se dio traslado para conclusiones a la parte recurrente y después al Sr. Abogado del Estado, quienes las evacuaron en 08 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 1 Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia de 5 julio 2007JUR\2007\241546 sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos. QUINTO.- Conclusos los autos, se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 26 de junio de 2007, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Lesmes Serrano, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El AYUNTAMIENTO DE LA ISLA DE AROSA (PONTEVEDRA) interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden Ministerial procedente del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 28 de enero de 2004 por la que se aprueba el deslinde de bienes de dominio publico marítimo terrestre en un tramo de costa de 15.843 metros de longitud comprendido entre el Muelle de Xufre hasta la Playa de Espiñeiro en el Termino Municipal de la Illa de Arousa. La impugnación se centra en los siguientes aspectos del deslinde: 1.- Improcedente fijación de la línea de servidumbre de protección en el lugar de Cabodeiro. 2.- Improcedente fijación de la línea de deslinde en el lugar de A Braña da Veiga. 3.- Improcedente fijación de la línea de deslinde en la zona de O Bao. Además se alega falta de motivación en la tramitación del expediente de deslinde. SEGUNDO.- Hemos de comenzar el análisis del presente recurso por el examen de la alegada falta de motivación en la decisión administrativa pues de prosperar este motivo de impugnación no será preciso entrar a estudiar los restantes que afectan al fondo del asunto. Sostiene la parte actora que la incoación del expediente de deslinde objeto del presente recurso transgrede el requisito de la existencia de suficiente motivación de los actos administrativos establecido por el artículo 54 de la Ley 30/1992. Se fundamenta esta alegación en el hecho de que con anterioridad al procedimiento de deslinde objeto del presente recurso, se habían tramitado tres procedimientos de deslinde (deslindes de 27 de septiembre de 1969, 31 de marzo de 1997 y deslinde provisional de fecha 16 de febrero de 1987) estableciéndose en ellos la delimitación de la línea de deslinde de una manera suficientemente fundamentada. Para apreciar la inconsistencia de esta alegación basta examinar la Orden Ministerial impugnada. De su lectura se puede obtener conocimiento de las razones por las que la Administración realiza este deslinde. Así, en su antecedente de hecho primero se señala que el deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 27 de septiembre de 1969 no incluía todos los bienes definidos en la vigente Ley de Costas como dominio público marítimo-terrestre, lo que es perfectamente razonable como motivo para iniciar el deslinde pues es de sobra conocido que la Ley de Costas de 1988 amplió la definición del dominio público marítimo-terrestre. Además se justifica el nuevo deslinde en la práctica de otros nuevos no incluidos en los hasta entontes vigentes. Queda pues suficientemente justificada la iniciación de un nuevo procedimiento. En cuanto a la motivación, o justificación, del concreto deslinde aprobado por la Orden Ministerial lo veremos a continuación. TERCERO.- Discute en primer lugar el recurrente la servidumbre de protección de 100 metros fijada entre los vértices 39 y 47 del deslinde, lugar denominado Cabodeiro. En la Orden recurrida no hay una referencia expresa a este lugar aunque en el último párrafo del apartado VI se indica: Entre los vértices 16 a 21, 22 a 29, 32 a 38, 48 a 53, 55 a 79, 101 a 278, 295 a 297, 340 a 347 y 360 a 362 se modifica la línea de servidumbre de protección ajustándose a las disposiciones de la Ley de Costas de acuerdo con las Normas de Planeamiento vigentes en el municipio y tras informe favorable de fecha 21 de diciembre de 2001 de la Subdirección General de Gestión del Dominio Público Marítimo-Terrestre. Obviamente quedan excluidos de adaptación al Planeamiento el espacio comprendido entre los vértices 39 a 47, a los que no se hace referencia. En las consideraciones jurídicas de la Orden, en el apartado 4) referido a alegaciones, se dice sobre las realizadas por el Concello de Illa de Arousa: 08 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 2 Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia de 5 julio 2007JUR\2007\241546 De lo alegado por el Concello de Illa de Arousa señalar que en el expediente ha quedado demostrado que la línea propuesta recoge todos los bienes demaniales definidos como tales en la Ley de Costas. Se indica, además que con motivo de las alegaciones formuladas y tras la revisión general del expediente se han realizado con respecto a la línea de servidumbre de protección las modificaciones descritas en el apartado VI) de la presente resolución. Vemos así que el Ministerio de Medio Ambiente acogió parte de las alegaciones del Ayuntamiento sobre la servidumbre de protección, pero no las referidas al espacio comprendido entre los vértices 39 a 47, lugar conocido como Cabodeiro. El recurrente sostiene que esta determinación resulta claramente irregular, por cuanto esta zona es una zona urbanizada de carácter consolidado, situación que ya se daba a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Invoca a estos efectos la Disposición Transitoria 9º del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por RD 1471/1989 , que, tras señalar que en los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas la anchura de la servidumbre de protección será de veinte metros, dice lo siguiente en su apartado 3: "3. A los efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en las que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter" Esta norma transitoria distingue dos supuestos: a).- Que los instrumentos urbanísticos califiquen el suelo como urbano. En este caso la norma establece claramente un límite temporal, y es que dicha clasificación se encuentre en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Costas, la servidumbre tendrá el alcance establecido en el art. 23 de la norma, con independencia de la calificación del suelo. b).- En segundo lugar, la norma se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística "en la citada fecha"; lo que equivale a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo esencial es, por tanto, que dicha situación de consolidación este materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. La Ley reconoce de este modo eficacia a lo que la Jurisprudencia ha venido a llamar "fuerza normativa de lo fáctico" (STS de 21 de septiembre de 1987 EDJ 1987/6502 y 8 de marzo de 1988 ). Ahora bien, la Ley exige además un juicio jurídico, no de la Administración de Costas, sino de la Administración Urbanística que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento expreso que deberá concederse conforme a la Ley, al estar sometida la Administración a la Ley y el Derecho (art. 103 CE ). Por tanto, a efectos de la norma, debe considerarse reconocimiento expreso, tanto la resolución expresa de la Administración urbanística reconociendo la existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración. Reconocimiento que por lo demás será declarativo, no constitutivo, es decir, que la Administración deberá limitarse a declarar, en su caso, lo que "ex lege", ya es suelo urbano. La norma, en estos casos, no exige que el acto o resolución de la Administración urbanística sea anterior a la vigencia de la Ley de Costas, lo que exige, lógicamente, es que la situación urbana consolidada sea anterior a la Ley, siendo esto lo definitivo. De hecho, lo que exige la Ley es que "el suelo sea urbano a la entrada en vigor de la presente ley"; y el suelo es urbano, no porque lo reconozca expresamente la Administración, sino porque así lo establezca la Ley. De este modo la norma reglamentaria, para que no se aparte del tenor de tal "ley, debe interpretarse en el sentido que el tiempo de la resolución de la Administración urbanística no sea esencial, siéndolo, sin embargo, que la situación urbanística consolidada sea anterior a la entrada en vigor de la Ley...". Pues bien partiendo de estas consideraciones debe observarse que el citado territorio no estaba clasificado como suelo urbano por lo que necesariamente debe valorarse si reunía en el año 1988 las características necesarias para ser calificado como tal, esto es si reunía los servicios urbanísticos básicos (servicios de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica). El Ayuntamiento de Isla de Arosa ha aportado al proceso abundante documentación que acredita que 08 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 3 Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia de 5 julio 2007JUR\2007\241546 la referida zona de Cabodeiro contaba en el año 1988 con acceso rodado, suministro y evacuación de aguas y suministro eléctrico. Así, en período probatorio se incorporó certificado del Secretario del Ayuntamiento que indica que antes del año 1988 la zona de Cabodeiro contaba con pavimentación de las calles, abastecimiento de agua, red de evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica y alumbrado público. Junto a este certificado se han aportado también recibos de la luz, de recogida de basuras, de alcantarillado, así como recibos de contribución urbana y licencias de obras anteriores al año 1988. En definitiva, la zona de Cabodeiro, desde el punto de vista fáctico, reunía en el año 1988 las características de zona urbana por lo que le es de aplicación la previsión contenida en la Disposición Transitoria 9º del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por RD 1471/1989 , correspondiendo a esa zona una servidumbre de protección de 20 metros. El recurso debe ser estimado en este aspecto concreto. CUARTO.- Las otras dos zonas discutidas se corresponden con los vértices 57 a 79, en la zona denominada la Braña da Veiga donde entiende que no se puede aplicar el articulo 3.1 .a) pues se trata de una laguna de agua dulce y donde entiende que la línea de deslinde debía transcurrir paralela a la costa, y con los vértices 110 a 122, en la zona del llamado Bao, en donde considera que se trata de un saliente de tierra firme de origen fluvial y que no puede considerarse incluido dentro de dominio publico marítimo terrestre. Por lo que se refiere a la zona de la Braña da Veiga (vértices 57 a 79) es necesario señalar como la propia Orden recurrida se hace mención a que en esta zona no se produce la coincidencia con el deslinde anterior y se limita a decir que los terrenos tienen la consideración de marismas en virtud de lo previsto por el articulo 3.1.a) de la Ley de Costas . Sin embargo, la consideración de marismas de esta zona no se deduce de lo que consta en el expediente administrativo en el que ni hay informe técnico, ni geomorfológico ni aparece una explicación detallada que justifique la naturaleza del terreno en cuestión en relación al que, como ya hemos indicado, hace expresa mención que no constaba la existencia de un deslinde anterior. Por el contrario, en las fotografías que aparecen en el Anejo 4 de la Memoria (fotografía 461 a la que se refiere el Abogado del Estado en su escrito de contestación) resulta que el terreno en cuestión se encuentra con vegetación suficiente y separado del mar por un camino ó carretera. Junto a ello, el Informe Pericial acompañado por la parte recurrente, elaborado por el biólogo don Darío , es claro en realizar determinadas consideraciones que contradicen su carácter de dominio público: - Se trata de humedales de agua dulce y con especies animales y vegetales propias de ecosistemas palustres. - El terreno es arcilloso lo que impide la infiltración del agua marina. - Existe vegetación (sauces) que impide considerar que la zona tenga la consideración de terreno de carácter salado puesto que sus raíces no lo soportarían. Estas conclusiones extraídas del Informe Pericial (al que se acompañan las fotografías de la pagina 21 en las que aparece una vegetación muy frondosa que parece incompatible con la consideración de marisma, sobre todo dadas las explicaciones ofrecidas por el Perito en la ratificación a su informe pericial. Por todo lo expuesto, a juicio de esta Sala resulta que la delimitación realizada en la zona objeto de deslinde comprendida entre los vértices 57 a 79 no está suficientemente justificada por lo que procede la estimación del recurso solo en lo que se refiera a la necesaria justificación de la línea de deslinde entre dichos vértices. A esta misma conclusión se llegó en la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 6 de junio de 2007 que resolvió el recurso interpuesto por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la Illa de Arousa (Rec. 585/2004). QUINTO.- Por lo que se refiere a la zona de O Bao, es fácil determinar la aplicación a esta zona del articulo 3.1.a) de la Ley de Costas según el cual pertenecen al dominio publico marítimo terrestre la ribera del mar y considera como tal: "La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccional. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de 08 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 4 Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia de 5 julio 2007JUR\2007\241546 las mareas. Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar". El hecho de que la zona en cuestión es alcanzado por las olas no se ha contradicho por la parte recurrente y resulta de las fotografías que aparecen en el propio Informe Pericial (folio 23); de dicha fotografía resulta claramente acreditado que se trata de una barra arenosa de la que no es posible determinar que tenga ninguna clase de origen fluvial. El origen fluvial de esta zona basado en el hecho de que existen zonas sumergidas no está, a juicio de esta Sala, suficientemente detallada a resultas de lo que obra en el referido Informe pericial. A lo dicho debe unirse el criterio que resulta de que en esta zona los vértices 110 a 114 coincide el deslinde propuesto con la delimitación realizada por el deslinde anterior. En el anejo 1.3 de la Memoria se incluye un Plano del que resulta la coincidencia entre uno y otro deslinde en la zona en cuestión por lo que resulta aplicable el articulo 4.5 de la Ley de Costas según el cual pertenecen al dominio publico: Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el art. 18 . El resto de vértices impugnados en relación a esta parte del recurso (vértices 114 a 122) resultan aplicables los criterios derivados de la aplicación del articulo 4.2 de la Ley de costas, según la cual forman parte del dominio publico "Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera". De todo lo expuesto, pues, procede la confirmación de la Orden de deslinde en lo referido a los vértices 110 a 122 que se entiende suficientemente justificada y acreditada. En este mismo sentido se pronunció también la sentencia antes referida de 6 de junio de 2007 . SEXTO.- Por aplicación de lo establecido en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento. Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, FALLAMOS Que estimando solo en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador DON JOSÉ PEREZ FERNÁNDEZ-TURÉGANO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE LA ISLA DE AROSA (PONTEVEDRA), contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos anular la resolución recurrida en lo que se refiere a los vértices 57 a 79 en relación a los cuales deberá dictarse nueva Orden que justifique suficientemente la procedencia del trazado propuesto de la línea de deslinde ó, en su caso, deberá modificarse el trazado propuesto, y en lo que se refiere a los vértices 39 a 47 debemos declarar que la línea de servidumbre de protección de costas en ese tramo debe establecerse a veinte metros de la costa. . Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma legalmente establecida. Doy fe. En Madrid, a LA SECRETARIA Mª ELENA CORNEJO PÉREZ 08 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 5