CONTRALORIA inmodificabilidad objeto contractual

80112- 2007IE38283
Bogotá, D. C, Septiembre 28 de 2007
Doctor
JAIME ALFREDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
Director Oficina de Sistemas e Informática
Contraloría General de la República
Ciudad
Ref. LICITACIÓN. Inmodificabilidad del objeto contractual.
1- ANTECEDENTES.
Mediante oficio radicado 2007IE36977 de septiembre 20 de 2007, recibió este Despacho
su consulta, mediante la cual solicita el siguiente concepto sobre la posibilidad de
modificar el objeto de la licitación después de la apertura de la licitación y de haber sido
publicado el pliego de condiciones.
2- CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
2.1. OBJETO DE LA LICITACIÓN.
En toda licitación éste requisito reviste la mayor importancia, puesto que sólo serán
admisibles las propuestas que ofrezcan el objeto solicitado por el ente licitante,
debiéndose rechazar las demás, por no ser idóneas para la satisfacción de las necesidades
públicas, toda vez que sólo de esta manera es viable la comparación objetiva de los
ofrecimientos por que no es posible realizar una evaluación, si las propuestas se refieren a
obras, servicios y bienes disímiles. La fijación imprecisa, ambigua o incompleta del objeto
de una licitación, afectaría de nulidad la adjudicación de la misma o conduciría a que se
declare desierta, comprometiéndose así la responsabilidad de los entes licitantes y de los
servidores públicos como lo establece el Artículo 26, Numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
La libertad de concurrencia y la igualdad de condiciones de los participantes, exigen que
con posterioridad a la apertura de la licitación y elaboración de los pliegos de condiciones,
el objeto del contrato sea inmodificable.
2.2. LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN LAS LICITACIONES.
El principio de libertad de concurrencia u oposición garantiza el derecho de participar en el
procedimiento concursal a todas las personas que tengan la real posibilidad de ofrecer los
bienes, servicios y obras que la Administración pretende obtener en el tráfico jurídico. Es
una manifestación jurídica del principio de igualdad ante la ley, recogido en los artículos
13 y 334 de la Constitución, que se traduce en el derecho de todos los ciudadanos al libre
acceso a las oportunidades y beneficios que ofrece el Estado.
La finalidad del principio es doble: en primer término, asegura a los asociados la igualdad
de oportunidades promoviendo la participación del mayor número de oferentes, y en
segundo lugar, facilita la selección de quien presente la propuesta más favorable en
beneficio del interés público.
Para el logro de la finalidad anterior, es preciso que la entidad pública permita la
participación de todas las personas naturales o jurídicas que tengan interés en la licitación.
Las excepciones a la libertad de concurrencia se derivan de la necesidad de asegurar la
capacidad civil, la idoneidad moral (ausencia de inhabilidades e incompatibilidades), y las
calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista que aseguren el
cabal cumplimiento de las prestaciones requeridas por la Administración Pública.
Por lo anterior, es legítimo que atendiendo a las características propias del objeto del
contrato, la entidad pública circunscriba la participación a una determinada categoría de
contratistas, establecida conforme a las especialidades profesionales y a la calificación que
éstos tengan en los registros de proponentes.
Esta restricción es válida, siempre y cuando sea razonable y adecuada al objeto
del contrato, toda vez que lo que es censurable, es que se limite la participación de
proponentes, con la exigencia de calidades inocuas para el cumplimiento de las
prestaciones a cargo del contratista. Una exclusión o restricción en este sentido, viciaría
de nulidad el procedimiento licitatorio.
2.3. JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO DE LA LICITACIÓN.
La definición del objeto de una licitación, debe ser el resultado de un juicioso y detallado
estudio de necesidades, oportunidad, conveniencia y factibilidad que deben realizar todas
las Entidades Públicas, apoyándose en conocimientos técnicos idóneos que permitan
solucionar adecuadamente sus necesidades y cumplir los fines del Estado.
Las decisiones de la Administración Pública en cuanto a la ejecución del gasto, deben estar
debidamente soportadas y fundamentadas en estudios que permitan comparar diferentes
soluciones a las necesidades de la Entidad, y en principio se presumen idóneos y
adecuados para la selección objetiva del contratista.
Así las cosas, los estudios previos deben identificar la necesidad, la solución, las
circunstancias de ejecución, los posibles riesgos de la contratación, los precios de mercado
y deben identificar técnicamente el objeto del contrato en forma completa, con el fin de
obtener la participación de todas las personas que tuvieran la posibilidad de cumplir con
las especificaciones requeridas.
En este orden, el Artículo 26, Numeral 3 de la Ley 80 de 1993 establece que “Las
entidades y servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones,
términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o
cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en
forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de
carácter subjetivo por parte de aquellos”.
Por lo anterior, si los estudios previos son completos y suficientes, no habría necesidad de
modificar el objeto de la licitación, máxime si se tiene en cuenta que el cambio del mismo
con posterioridad al llamado o convocatoria, constituiría una burla a las personas que
optaron por no participar, como para quienes decidieron concursar, motivadas por la
especialidad del objeto de la licitación, lo que afectaría la libertad de concurrencia que
debe perseguir la escogencia de la propuesta más favorable para la Entidad.
Así las cosas, la doctrina ha considerado que la violación de esta regla conduciría a la
nulidad de la adjudicación del contrato y constituiría un motivo de responsabilidad
precontractual para la Administración1.
1 ESCOBAR GIL RODRIGO, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública,
LEGIS, Página
75.
3- CONCLUSIÓN.
La Oficina Jurídica en uso de las facultades establecidas en el Art. 43 del Decreto Ley 267
de 2000 y Art. 25 del Código Contencioso Administrativo, se permite emitir el siguiente
concepto:
El cambio del objeto de una licitación con posterioridad al llamado o convocatoria,
constituye una burla tanto para las personas que optaron por no participar, como para
quienes decidieron hacerlo, motivadas por la especialidad del objeto de la licitación, y
afecta la libertad de concurrencia que debe perseguir la escogencia de la propuesta más
favorable para la Entidad.
Por lo anterior, el objeto de una licitación no puede ser modificado después de la
publicación de los avisos en prensa, aviso a la cámara de comercio, apertura de la
licitación y publicación de los pliegos de condiciones.
Cordialmente,
(Original Firmado)
LUIS GUILLERMO CANDELA CAMPO
Director Oficina Jurídica
Proyectó Rossy Liliana Ascencio Pachón, Profesional Universitario
Revisión Jurídica: Álvaro Barragán Ramírez, Coordinador de Gestión
Radicado: 2007IE36977