Poder Judicial de la Nación FD. N* EXPTE. 18.334 SALA 3 CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES BOL 66 DE LA PLATA.OF. DE JURISPRUDENCIA PUBLICACIÓN EN SITIO WWW.PJN.GOV.AR B 300____ Carpeta CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REMUNERACIONES.INA (INSTITUTO NACIONAL DEL AGUA: SUPLEMENTO POR FUNCIÓN EJECUTIVA.. EXIGENCIA DE DESIGNACIÓN POR CONCURSO (decreto 993/91). EXCEPCIÓN: DEC. 1140/02 En el caso se demanda el cobro de las sumas por el suplemento por función ejecutiva III correspondiente al cargo de Gerente de Administración que ejerció el USO OFICIAL accionante en el organismo demandado entre el 20 de febrero de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 y en el que fue designado interinamente por el INA sin concurso previo hasta su designación interina por parte del Poder Ejecutivo el 23.8.2005 pero con carácter retroactivo al 1.1.2004. En primera instancia se rechazó la demanda atento la inexistencia del previo concurso a la designación, requerido para ser acreedor del Suplemento por Función Ejecutiva. El Tribunal por mayoría revoca lo decido y reconoce el derecho del actor a partir del dictado del Decreto 1140/02 que establece un régimen de excepción a la exigencia del concurso previo. “No está cuestionado que el régimen del SINAPA exige, por regla, la designación por concurso (decreto 993/91 t.o. 1995, arts. 5, 35, 71). Pero a partir del dictado del decreto PEN 1140/02 se reguló expresamente un régimen de excepción, permitiéndose las designaciones transitorias. Se tuvo en cuenta según los considerandos de la norma, que “distintas áreas de la Administración han manifestado la necesidad de disponer designaciones de carácter transitorio en cargos con función ejecutiva, en atención a que las características de las tareas asignadas a los mismos requiere su inmediata cobertura”. En función de ello se dispuso que “los titulares de las jurisdicciones y organismos descentralizados cuyas estructuras organizativas hayan sido aprobadas en el marco de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto N° 357/02 y sus modificator ios, podrán solicitar al Poder Ejecutivo Nacional la cobertura transitoria de cargos incluidos en el Nomenclador de Funciones Ejecutivas del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) – Decreto N° 993/91 (t.o. 1 995), debiendo elevar las propuestas de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto” (artículo 1°); y que “en los cargos comprendidos en el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, las propuestas de designaciones transitorias sólo podrán tramitarse con carácter de excepción a las disposiciones del Tíulo III, Capítulo III y del artículo 71, primer párrafo, primera parte, del Anexo I al Decreto 993/91 (t.o. 1995)” (artículo 2°). El actor fue designado transitoriamente en base a dicho sistema de excepción al régimen de concursos.(…) Fue designado en el cargo de Gerente de Administración con invocación del decreto 1102/81 (ver Resolución INA 061/02 en la que se consigna en los considerandos que “con motivo de encontrarse vacante el cargo de Gerente de Administración, fue designado en forma interina el Licenciado N. S. por Resolución INA N° 018/02 del 2 0 de febrero de 2002, conforme las previsiones del artículo 5° del citado Decreto 1102/81”). Pero sólo meses después se dictó el Decreto 1140/02 (B.O. del 1/7/02). Dicha norma, en palabras de la Corte, habilitó legalmente para efectuar designaciones transitorias en los cargos con funciones ejecutivas con su correlativo pago del suplemento. Es decir, se llenó el vacío legal al que refiere la sentencia, con lo cual queda claro que la inexistencia de concurso en el caso no es óbice para reconocer el suplemento pretendido. Y siguiendo las pautas dadas por el mismo precedente(1), se puede concluir que el actor tiene derecho al suplemento pretendido por su desempeño transitorio en el cargo con funciones ejecutivas desde el dictado del Decreto 1140/02. (DEL VOTO DEL JUEZ VALLEFÍN CON ADHESIÓN DEL JUEZ PACILIO) EL JUEZ NOGUEIRA EN SU VOTO AGREGÓ: “En mi opinión, el suplemento por función jerárquica no debe pagarse solo desde el 01/07/02 (fecha en que se dictó el decreto n° 1140/02), sino desde el mismo nombramiento de S. que se hizo efectivo el 20 de febrero de 2002, hasta el 31 de diciembre de 2003 (vale decir, el día anterior a la retroactividad concedida). El criterio indicado deriva de normas de jerarquía constitucional vinculadas al derecho a la retribución justa y al derecho de conceder “igual remuneración por igual tarea” (art. 14 bis CN). Debe tenerse presente que un proceder diferente al expuesto –que pudiera tener cabida en el eventual margen de legalidad administrativa- vulnera, además de las normas fundamentales mencionada, otros principios legales que se vinculan con la supremacía de la realidad, la buena fe en la relación entre partes o con el injusto enriquecimiento sin causa de la administración, que usufructuó los servicios con función jerárquica efectivamente prestados por el actor, sin remunerarle por la tarea adecuadamente. Lo anterior concuerda, por lo demás, con principios generales del derecho y, entre ellos, el de dar a cada uno lo suyo. También, con igual enjundia, vincula a los tópicos, según algunos de los cuales, los jueces son servidores del derecho para servir a la Poder Judicial de la Nación justicia y, en el caso concreto, de esto último se trata, pues lo contrario implicaría prescindir de una solución justa o que enriquece injustamente.” NOTAS: REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES:(1) C.S.J.N. in re “C., P. c/ E.N. M° de Economía s/ empleo”, sentencia del 14/12/2010, registrada en “Fallos” 333:2344 11/10/2012.SALA TERCERA.EXPTE.18.334,”S., N. O . c/Instituto Nacional del Agua s/contencioso administrativo”,Juzgado Federal de N° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría N° 7 PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN. ///la ciudad de La Plata, a los 11 días del mes de octubre del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo los señores USO OFICIAL Cámara Jueces que Federal consideración de el c/Instituto integran Apelaciones expediente Nacional administrativo”, la Sala de N° La Plata, 18.334/12, del procedente Tercera Agua del de esta toman “S., N. en O. s/contencioso Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría N° 7. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación resultó: Carlos Alberto Vallefín, Carlos Alberto Nogueira y Antonio Pacilio. El juez Vallefin dijo: I. Antecedentes. 1. El señor N. O. S. –por apoderado- demandó al “Estado Nacional, Instituto Nacional del Agua (INA) … a fin de solicitar la declaración judicial de nulidad de la Resolución 093/08-INA de fecha 2 de junio de 2008 (en los términos del artículo 17 de la ley n° 19.549) y consecuentemente a peticionar el cobro de las sumas que le corresponden a mi mandante por el suplemento por función ejecutiva III correspondiente al cargo de Gerente de Administración que ejerció en el organismo demandado entre el 20 de febrero de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 y cuyo monto se determinará en la pericia contable ofrecida al efecto, con más los intereses y accesorios correspondientes”. Relató que su mandante “el día 20 de febrero de 2002 fue designado a cargo del despacho de la Gerencia de Administración por Resolución INA 018/2002, sin perjuicio de sus funciones como Jefe de Tesorería, situación que perduró hasta mayo de 2003, cuando fue ratificado en el cargo interino por Resolución INA 115/2003”. Finalmente el “23 de agosto de 2005 el Poder Ejecutivo Nacional dicta el Decreto 1015/2005 que ratifica dicha designación transitoria como Gerente de Administración de la accionada, en la situación de revista ‘Planta Permanente Nivel A Grado 0 y Función Ejecutiva III’, con efecto retroactivo al día 1° de enero de 2004, en lugar de la fecha real de comienzo de sus funciones, que como quedó señalado fue el 20 de febrero de 2002”. Señaló que, consecuentemente, “mi mandante percibió el suplemento por función ejecutiva exclusivamente desde el 1° de enero de 2004 hasta la fecha de su cese en dichas funciones –dispuesto por Resolución INA 001/2007 del 2 de enero de 2007- pero nunca logró que se le abonaran las correspondientes al período que corre desde su asunción a dichas funciones gerenciales inmediato (20 de anterior febrero al de 2002) reconocido hasta por el el día decreto designatorio (31 de diciembre de 2003)”. Detalló los pasos del reclamo administrativo incoado a tal fin, que fue rechazado a través de la Resolución INA n° 093/08 del 2/6/08. De su trámite –afirma- “queda claro entonces que la accionada reconoce que el Licenciado S. se desempeñó en la función de Gerente de Administración del INA desde el 20 de febrero de 2002 y que el Decreto PEN 1015/05 le reconoce únicamente dicha función desde el 1° de enero de 2004”, y “apoya esta ilegítima pretensión en el único hecho de que el decreto designatorio del PEN, dictado tres años y medio después, le reconoce erróneamente una antigüedad menor”. Fundó el derecho al reconocimiento que persigue en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que consagra los derechos a una retribución justa y a igual remuneración por igual tarea; artículo 15 y concordantes Poder Judicial de la Nación de la Ley Marco Nacional N° 993/91 del de 25.164 Regulación y artículos Sistema del 57 Nacional y Empleo Público 63 Decreto de del la Profesión Administrativa, que regulan el suplemento en cuestión; así como en la jurisprudencia que citó en apoyo de su pretensión. 2. A fs. 79/81 se presentó el apoderado del Instituto Nacional del Agua y contestó la demanda, afirmando que las designaciones por resolución del INA no habilitaban al pago del suplemento por función ejecutiva, en razón de que “el concurso de selección ha sido un requisito esencial para que resulte procedente el pago del USO OFICIAL 993/91; suplemento destacando aludido”, además que conforme “la el única decreto autoridad competente para el otorgamiento del suplemento que nos ocupa es el Poder Ejecutivo Nacional”. Precisó que de acuerdo al decreto 491/02 todas las designaciones, así como las asignaciones de funciones que generen una mayor erogación, deben ser efectuadas por el Poder Ejecutivo. En esa inteligencia, dictó el decreto 1015/05 designando al actor con carácter transitorio y como excepción a las pautas generales de selección, con retroactividad al 1° de enero de 2004. En consecuencia, “debe estarse a dicha data, no teniendo posibilidad jurídica mi representada de modificar o cambiar esa fecha, toda vez que, repito, la asignación del suplemento por función ejecutiva sólo puede ser Nacional, dispuesta única por decreto autoridad del Poder competente Ejecutivo para tal otorgamiento”. 3. Abierta la causa a prueba, fue recibida la declaración de los testigos propuestos por la parte actora (fs. 108/112); se agregó contestación del oficio dirigido a 157/158); la fue Secretaría designado de el la Gestión consultor Pública técnico (fs. por la parte actora, que aceptó el cargo a fs. 164; la parte demandada consta agregó adjuntarse documentación 17 anexos); (fs. el 175/176, perito donde contador designado en autos presentó su dictamen (fs. 196/202) y, asimismo, presentó su informe el consultor técnico (fs. 203/204). A fs. 210 se fijó la suma de $250 en concepto de astreintes por incumplimiento parcial de parte de la demandada del requerimiento de documentación en su poder; la intimación en tal sentido fue cumplida a fs. 255 (ver nota donde consta la documentación agregada). El peritaje fue impugnado (fs. 249) y contestado por el experto (fs. 262). El actor solicitó se imponga a la demandada una sanción por su conducta temeraria y maliciosa en el proceso (fs. 266/268), petición que fue contestada a fs. 289/290. Fueron depositadas las astreintes fijadas por el a quo, librándose giro a favor del actor (fs. 294). Tanto la parte actora como la demandada presentaron alegatos (fs. 302/310 y 317/321, respectivamente). 4. El señor juez de primera instancia rechazó la demanda (fs. 325/335). Analizó las normas que regulan la cuestión, tanto el decreto 993/91 (t.o. 1995), el decreto 491/02, el decreto 601/02, el decreto 1140/02, para concluir de ese análisis que “es requisito necesario el procedimiento de selección y la designación en el cargo por concurso para ser acreedor del Suplemento por Función Ejecutiva y, por lo tanto, recién en ese momento se constituye tal derecho” agregando que durante el período reclamado el actor “no había accedido al cargo de Gerente de Administración del INA mediante el procedimiento de selección previsto en la normativa legal, esto es, criterio citó materia”, así Nacional Ejecutivo de por “la como Empleo Nacional, concurso”. En jurisprudencia también imperante dictámenes Público. única sustento Señaló autoridad de que la de en ese la Oficina “el competente Poder para efectuar tales designaciones transitorias con carácter de excepción a los procedimientos de selección previstos en la normativa legal, y única autoridad competente para otorgar a un agente del Estado Nacional el derecho al Poder Judicial de la Nación cobro del Suplemento por Función Ejecutiva, goza de facultades discrecionales a los efectos de emitir tales actos. Y es así que en uso de dichas facultades discrecionales el PEN designó al Licenciado S. en el cargo de Gerente de Administración con carácter transitorio y retroactivamente a partir del 1/1/2004; pero no le reconoció al actor el derecho al cobro del suplemento que nos ocupa durante el período que el mismo reclama… Siendo el PEN el único con competencia para otorgar dicho beneficio y no habiéndolo concedido con la retroactividad que pretende el actor, se concluye que la pretensión del reclamante deberá ser desestimada”. Por último, no hizo lugar a la pretensión USO OFICIAL de aplicación de sanciones por temeridad y malicia e impuso las costas del proceso por su orden. II. Los agravios. 1. La parte actora interpuso recurso de apelación a fs. 338, que fue fundado a fs. 354/380. Consideró que la sentencia “parte de una sesgada consideración de los hechos y constancias de la causa, cuanto una errónea aplicación del derecho aplicable, torciendo la interpretación de normas, tomadas fuera del armónico contexto en que fueron dictadas, consignando antecedentes jurisprudenciales manifiestamente inaplicables, haciendo citas parciales de dictámenes cuyo supuesto fáctico no es el de autos y consagrando la arbitrariedad bajo el falso ropaje de facultades discrecionales, desconociendo así la naturaleza jurídica de las mismas… constitucionales siquiera fueron referencia al sin pronunciarse alegadas objeto artículo por de sobre esta parte, tratamiento”, 14 bis de las la con normas que ni especial Constitución Nacional. Citó jurisprudencia “uniforme” relativa a que la prestación efectiva de servicios debe pagarse, más allá de la nulidad del acto de nombramiento formal, siendo sustento suficiente del crédito de la actora la efectiva prestación de los servicios –art. 1627 CC-, los principios laborales de retribución justa e igual remuneración por igual tarea y el principio de buena fe. Sostuvo la errónea aplicación de las normas que rigen el caso, en tanto “se hace referencia al decreto 1140/02 que es el que precisamente autoriza al PEN a efectuar designaciones de carácter transitorio en cargos sistema con de función ejecutiva”, excepción a la estableciendo selección por así un concurso, régimen de excepción mediante el cual fue designado el actor, pero luego la sentencia rechaza su pretensión por la inexistencia de concurso. Se agravió igualmente por la transcripción del dictamen de la Procuración –al que remitió la Corterecaído en el precedente “Cerutti” que “no solo no guarda relación con el caso de autos sino que, además, está en sus antípodas”, al tratarse de un reclamo de “pago período del suplemento 1994-1998, es por función decir, ejecutiva antes del por dictado el del decreto 1140/02, razón por la cual no se habilitó su cobro ante la ausencia del concurso, requisito que no estaba eximido por norma alguna”. Realizó un prolijo análisis de los antecedentes jurisprudenciales citados en el fallo, para demostrar su inaplicabilidad por no guardar similitud con el caso de autos. El mismo análisis efectuó respecto de los dictámenes de la Oficina Nacional de Empleo Público citados en la sentencia impugnada. Señaló, asimismo, la falta de rigor lógico del fallo en tanto se afirma que el actor se ve impedido de percibir el suplemento en el período reclamado por no haber accedido al cargo por concurso, cuando tampoco fue designado por concurso en el período 2004 al 2007 en que sí lo percibió, sino que fue designado por el decreto 1015/05 por vía del régimen de excepción al concurso. En cuanto al fundamento dado por el a quo referido al ejercicio por parte del PEN de facultades discrecionales al fijar la retroactividad, sostuvo que Poder Judicial de la Nación “de ninguna manera discrecionalidad del entra dentro de Poder Ejecutivo la de zona la de Nación cercenar a gusto el reconocimiento de la antigüedad de sus agentes. Lo prohíbe expresamente el artículo 14 bis de la CN y la más elemental concepción de los principios generales del derecho”. Asimismo afirmó que no se trata de “otorgar un beneficio” sino del “reconocimiento de servicios útiles efectivamente prestados”. Por solicitud de último, sanciones se en explayó razón respecto de la de la temeridad y malicia de la demandada, analizando las conductas que reprocha en tal sentido, peticionando se revoque el decisorio apelado y se impongan las costas íntegramente USO OFICIAL a la accionada. 2. Los agravios fueron contestados por el representante de la demandada, que solicitó el rechazo del recurso defendiendo el razonamiento del a quo (fs. 382/388). III. Consideración de los agravios. 1. El vínculo del actor con la Administración. 1.1. Si bien no existió acuerdo entre las partes –en tanto la demandada intentó minimizar la prestación de los servicios en cuestión- surge de las constancias de la causa que el señor S. se desempeñó como Gerente de Administración en el Instituto Nacional del Agua –ente descentralizado de la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios- desde el 20 de febrero de 2002 hasta el 1 de enero de 2007. Lo hizo en una primera etapa en virtud de resoluciones dictadas por el Presidente del INA y luego por el decreto 1015/05 del PEN. En efecto, por Resolución N° 18/02 del 20/2/02 se resolvió “designar, en forma interina, a cargo del Despacho de la Gerencia de Administración al Lic. N. S.”; para luego disponer por Resolución N° 115/03 del 21/5/03: “ratifícanse a los funcionarios que se detallan en el Anexo I de la presente Resolución, en los cargos que en cada caso se indican”, entre ellos el licenciado S., con el cargo de Gerente de Administración. Finalmente se dictó el decreto 1015 del 23/8/05 por el que se dispuso: “Dáse por designado con carácter transitorio, a partir del día 1° de enero de 2004” al licenciado S. en el cargo de Gerente de Administración. 1.2. De tal manera, el decreto del PEN le reconoció un período menor al de desempeño real del abonó el cargo. En función de ello, se le suplemento por Función Ejecutiva desde el 1/1/04, razón por la cual pretende se lo haga por todo el período de desempeño del cargo, es decir desde el 20/2/02. 1.3. Resulta determinante para tener por acreditado el desempeño de funciones en el período en cuestión, entre otras constancias, que por Resolución N° 061/02 del 29/5/02 se dispuso: “reconocer al Licenciado N. O. S. … la diferencia de haberes por el ejercicio transitorio de las funciones correspondientes al cargo de Gerente de Administración, Nivel A, a partir del 1° de marzo de 2002”. Asimismo debe tenerse en cuenta la Nota INA N° 679 del 6/10/04 –es decir previo al dictado del decreto de designación-, por la que el Presidente del INA eleva la solicitud de designación del actor en el cargo de dispuesto en Gerente el de decreto Administración 1140/02 –de conforme excepción a lo los concursos-, en la que se destaca “la importancia que para este Instituto Nacional reviste la formalización de la designación propuesta, toda vez que el Licenciado S. se viene dicha desempeñando, Gerencia, correspondiendo desde su sin el observaciones, 20 designación de a febrero provisoria concluya el procedimiento de concurso”. cargo de de 2002, hasta tanto Poder Judicial de la Nación 1.4. No está cuestionado que el régimen del SINAPA exige, por regla, la designación por concurso (decreto 993/91 t.o. 1995, arts. 5, 35, 71). Pero a partir del dictado del decreto PEN 1140/02 se reguló expresamente un régimen de excepción, permitiéndose las designaciones transitorias. Se tuvo en cuenta según los considerandos de la norma, que “distintas áreas de la Administración han manifestado la necesidad de disponer designaciones de carácter transitorio en cargos con función ejecutiva, en atención a que las características de las tareas asignadas a los mismos requiere su inmediata cobertura”. En USO OFICIAL titulares función de descentralizados sido aprobadas de ello se dispuso las jurisdicciones cuyas estructuras en el marco de y que organismos organizativas lo “los dispuesto hayan en el artículo 19 del Decreto N° 357/02 y sus modificatorios, podrán solicitar cobertura al Poder transitoria de Ejecutivo cargos Nacional incluidos en la el Nomenclador de Funciones Ejecutivas del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) – Decreto N° 993/91 (t.o. 1995), debiendo elevar las propuestas de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto” (artículo 1°); y que “en los cargos comprendidos en el Sistema Nacional propuestas de de la Profesión designaciones Administrativa, transitorias sólo las podrán tramitarse con carácter de excepción a las disposiciones del Tíulo III, Capítulo III y del artículo 71, primer párrafo, primera parte, del Anexo I al Decreto 993/91 (t.o. 1995)” (artículo 2°). 1.5. El actor fue designado transitoriamente en base a dicho sistema de excepción al régimen de concursos. Se 1015/05 que: previó “La en tal designación sentido en el en cargo el Decreto aludido se dispone con carácter de excepción a lo establecido en el Título III, Capítulo III y en el Artículo 71, primer párrafo, primera parte, del Anexo I al Decreto 993/91 (t.o. 1995) y a lo dispuesto por el Artículo 7° de la Ley N° 25.827” (artículo 2°). Esa designación transitoria sirvió de base, como se dijo, para abonarle al actor el suplemento por función ejecutiva desde 2004 al 2007. Por eso asiste razón al accionante cuando encuentra contradictorio que se funde el rechazo del suplemento desde 2002 al 2004 en la inexistencia de concurso, cuando tampoco existió un concurso en el período 2004 al 2007. Lo determinante es entonces la retroactividad reconocida en el decreto de designación 1015/05, aspecto sobre el que se volverá más adelante. 2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que se basa el a quo para rechazar la demanda, no confiere adecuado sustento a la decisión apelada. En efecto, la Corte Suprema al decidir in re “Cerutti, Pablo c/ E.N. M° de Economía s/ empleo”, sentencia del 14/12/2010, registrada en “Fallos” 333:2344, remitió al dictamen de la Procuración General para confirmar la sentencia que rechazó la demanda por cobro de función diferencias ejecutiva salariales por el lapso por que suplemento el actor por ocupó interinamente un cargo ejecutivo en la Administración, pues le asignó carácter constitutivo del derecho al cobro del suplemento, a la designación por concurso. Pero tal criterio fue fijado en un caso en que el agente pretendía el reconocimiento del mismo suplemento por función ejecutiva, aunque por un período anterior al dictado del Decreto 1140/02 y precisamente esa fue la razón por la cual la pretensión fue rechazada. Se dijo que: “A mi modo de ver, no cabe duda alguna respecto de la claridad de la disposición Poder Judicial de la Nación (art. 71 del decreto 993/91 t.o. 1995) en cuanto a que es requisito necesario el procedimiento de selección y la designación en el cargo por concurso para ser acreedor del suplemento por función ejecutiva y, por lo tanto, recién en ese momento se constituye tal derecho. En el sub lite, durante el período reclamado por el actor —designación transitoria 1994/1998— éste no había accedido al cargo por concurso. A mayor abundamiento, dicho artículo prevé que el suplemento se abonará a partir de la notificación de la designación como titular del cargo en cuestión, previo concurso, lo que corrobora el efecto constitutivo del derecho —el cobro del suplemento en cuestión— desde la designación en el cargo USO OFICIAL con función ejecutiva al que se accede después de un procedimiento de selección”. 2.2. Pero también se dijo y es lo que marca la diferencia entre ambos casos que: “Por otro lado, el hecho de que el decreto 1140/02 haya venido a suplir el vacío legal —reconocido expresamente por el recurrente como ya dije— deja más en claro aún que, si bien las autoridades podían designar transitoriamente agentes en cargos escalafonarios haciendo uso de las facultades de los decretos habilitadas 101/85 —sino y 1102/81, hasta el no estaban 2002— para legalmente designarlos transitoriamente en los cargos con funciones ejecutivas con su correlativo pago del suplemento, sin incurrir en el dictado de actos ilegítimos” (énfasis agregado). 2.3. Tal es, precisamente, la situación del accionante. Fue designado en el cargo de Gerente de Administración con invocación del decreto 1102/81 (ver Resolución INA 061/02 en la que se consigna en los considerandos que “con motivo de encontrarse vacante el cargo de Gerente de Administración, fue designado en forma interina el Licenciado N. S. por Resolución INA N° 018/02 del previsiones 20 del de febrero artículo de 5° 2002, del conforme citado las Decreto 1102/81”). Pero sólo meses después se dictó el Decreto 1140/02 (B.O. del 1/7/02). Dicha norma, en palabras de la Corte, habilitó legalmente para efectuar designaciones transitorias en los cargos con funciones ejecutivas con su correlativo pago del suplemento. Es decir, se llenó el vacío legal al que refiere la sentencia, con lo cual queda claro que la inexistencia de concurso en el caso no es óbice para reconocer el suplemento pretendido. Y siguiendo las pautas dadas por el mismo precedente, se puede concluir que el actor tiene derecho al suplemento pretendido por su desempeño transitorio en el cargo con funciones ejecutivas desde el dictado del Decreto 1140/02. 3. Las facultades discrecionales invocadas. 3.1. Sentado todo ello, debe analizarse si resulta acertada “facultades la afirmación de discrecionales” que el para PEN tiene elegir la retroactividad de la designación del actor. Y en ese trance, por amplio que pueda ser el criterio interpretativo, la cuestión no puede razonablemente subsumirse en ese concepto. Es accionante se que encontrándose desempeñó acreditado efectivamente en el que el cargo de Gerente de Administración del INA desde el año 2002, no puede válidamente afirmarse que el poder administrador tenga cuándo una facultad reconocer discrecional ese para desempeño decidir de desde tareas y correlativamente de abonar lo que corresponda por ellas. No se trata de una cuestión atinente a la política administrativa, sino de una cuestión reglada. Y en ese marco, el accionar de la Administración implica un ilegítimo recorte de los derechos del agente. Podría elegir con afirmarse discrecionalidad que la autoridad efectuar o no puede una designación transitoria en caso de existir una vacante. Pero designado el agente y desempeñadas las funciones, Poder Judicial de la Nación no puede sumas elegir a que discrecionalmente tiene derecho, ya abonarle sea por o no las o por sueldo suplementos. Adviértase que en este caso, le reconoció la diferencia de haberes por el cargo superior, pero no el suplemento por función ejecutiva. 3.2. En este marco, la conducta de la Administración resulta en pugna con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en tanto contraría claramente sus fines, lo que justifica hacer lugar a la declaración de nulidad del Resta decir acto administrativo impugnado. 3.3. lineamientos de la Corte que Suprema –siguiendo en el los precedente USO OFICIAL mencionado- corresponde reconocer al actor el pago del suplemento por función ejecutiva desde el dictado del Decreto 1140/02 -1° de julio de 2002- y no desde el 20 de febrero de 2002. Ello con más intereses a la tasa pasiva promedio mensual República que publica Argentina (conf. el Banco Acuerdo Central Plenario de de la esta Cámara Federal de La Plata, “Gomez, Ricarda c/ ENTEL s/ Indemnización por despido”). 4. La conducta de la demandada. Por último, no habrá de tener acogida el agravio de la actora por el rechazo de la sanción solicitada por temeridad y malicia. Cabe precisar que el proceder que sanciona el artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación debiendo debe circunscribirse concurrir a esos a efectos casos tanto de el gravedad, elemento objetivo –referido a la actuación cuestionada- como el subjetivo -es decir la conciencia de las características del accionar respecto en adoptar el caso un concreto- criterio de correspondiendo al interpretación y aplicación mesurado y restringido, teniendo en cuenta que podría verse afectada la garantía de defensa de las partes. Examinada conducta desplegada desde por esa los perspectiva letrados de la la parte demandada, no justifica –a mi juicio- la aplicación de la sanción procesal peticionada. Los argumentos del recurrente, similares a los expuestos al momento de solicitarla en la instancia de origen, no permiten variar lo resuelto al respecto por el a quo (ver considerando 13° de la sentencia de primera instancia). Ello, vale aclararlo, más allá de que pueda afirmarse una escasa diligencia de la parte (conf. argumento “Fallos” 322:2090) tanto en lo referente a la prueba documental, como al depósito de las sumas fijadas en concepto de astreintes y a la confección del oficio cuestionado. 5. Conclusión. 1. El actor cumplió funciones como Gerente de Administración del Instituto Nacional del Agua desde el 20 de febrero de 2002 hasta el 1 de enero de 2007. 2. No accedió al cargo por concurso, sino en virtud de una designación transitoria, en los términos del decreto 1140/02 que reglamentó tal régimen de excepción. 3. El decreto 1015/05 lo tuvo por designado desde el 1 de enero de 2004. Es decir, por un período menor al de desempeño de sus funciones. 4. Se le abonaron diferencias de haberes por la mayor función desde marzo de 2002. Pero se le reconoció el suplemento por función ejecutiva desde el 1 de enero de 2004. 5. No resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema in re “Cerruti” en el sentido de que es requisito constitutivo del derecho al cobro del suplemento el haber accedido al cargo por concurso, pues el desempeño del accionante lo fue con posterioridad al dictado del Decreto 1140/02 designaciones transitorias. que habilitó las Poder Judicial de la Nación 6. En el mismo precedente la Corte Suprema consideró al respecto habilitó legalmente que el para decreto efectuar en cuestión designaciones transitorias en cargos con funciones ejecutivas con el correlativo pago del suplemento. 7. La Administración no cuenta con facultades discrecionales para fijar desde cuándo debe abonar los suplementos correspondientes al cargo efectivamente desempeñado por un agente. 8. fecha del Debe dictado abonarse del el Decreto suplemento 1140/02, desde esto es la el 1/7/02, hasta el 31/12/2003. Con más intereses a la tasa pasiva. USO OFICIAL 9. La conducta de la accionada no justifica la imposición de las sanciones por temeridad y malicia previstas en el art. 45 del CPCCN. 10. principio No existe objetivo de mérito la para derrota, apartarse del correspondiendo imponer las costas, de ambas instancias, a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). Por todo lo expuesto, propicio revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la pretensión actora de nulidad función del ejecutiva acto por denegatorio del el peticionado, período suplemento el por que deberá ser reconocido al actor desde el 1° de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2003, más intereses. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida. Así lo voto. El juez Nogueira dijo: 1. Por razones de brevedad, con relación a los antecedentes del caso, el enfoque de fuente normativa y jurisprudencial, remito a los que expuso el juez que me precedió a votar la presente causa. En cuanto al orden expositivo comparto que se debe revocar la sentencia recurrida y rechazar la temeridad y malicia pedida por la actora. declaración de 2. 1140/02 Aún cubrió designación requieran admitiendo un vacío transitoria de legal de concurso) que –al cargos y su el decreto n° habilitar la gerenciales correlativo (que pago del suplemento- entiendo que, la sola existencia de dicha norma, no resulta argumento suficiente para limitar el pago del retroactivo desde la fecha del dictado de dicho decreto. 2.1. presente también Si ello que la fuera así, designación debe tenerse transitoria que prevé el Decreto n° 1140/02 –es decir, sin selección previa como excepción al art. 71 del Decreto n° 993/91mantenía la indispensable necesidad de llamar a concurso para una cobertura definitiva, exigiendo, a tal fin, la fijación de un plazo perentorio de 180 días (art. 3, Decreto 1140/02). 2.2. designación En el caso, “transitoria” de desde S., la última efectuada por el Presidente del Instituto Nacional del Agua (Resol. INA N° 115/03, del 21/05/03), hasta su nombramiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional, mediante Decreto n° 1015, del 23/08/2005, transcurrieron en exceso tales 180 días. Es por tal razón que el Poder Ejecutivo Nacional efectuó la designación y el pago del suplemento con retroactividad a una fecha comprendida en dicho lapso de designación 2004, tal excepcional, vez con la esto es, intención el de 1° de dar enero de sustento de legalidad a la continuidad transitoria en el ejercicio del cargo y cobro de suplemento. Tal sustento, sin embargo y de acuerdo a lo que sigue, queda a mitad de camino de consuno a una aplicación directa y efectiva de derechos fundamentales. 3. función En mi jerárquica no opinión, debe el pagarse suplemento solo por desde el 01/07/02 (fecha en que se dictó el decreto n° 1140/02), sino desde efectivo el el 20 mismo de nombramiento febrero de de 2002, S. que hasta se el hizo 31 de Poder Judicial de la Nación diciembre de 2003 (vale decir, el día anterior a la retroactividad concedida). 3.1. El criterio indicado deriva de normas de jerarquía constitucional vinculadas al derecho a la retribución justa y al derecho de conceder “igual remuneración por igual tarea” (art. 14 bis CN). 3.2. Debe tenerse presente que un proceder diferente al expuesto –que pudiera tener cabida en el eventual además margen de las de legalidad normas administrativa- fundamentales vulnera, mencionada, otros principios legales que se vinculan con la supremacía de la realidad, la buena fe en la relación entre partes o con el injusto enriquecimiento sin causa de la USO OFICIAL administración, que usufructuó los servicios con función jerárquica efectivamente prestados por el actor, sin remunerarle por la tarea adecuadamente. 3.3. Lo anterior concuerda, por lo demás, con principios generales del derecho y, entre ellos, el de dar a cada uno lo suyo. También, con igual enjundia, vincula a los tópicos, según algunos de los cuales, los jueces son justicia servidores y, en el del caso derecho concreto, para de servir esto a la último se trata, pues lo contrario implicaría prescindir de una solución justa o que enriquece injustamente. 4. las sumas intereses Finalmente corresponde correspondientes desde que cada se establecer liquidarán suplemento con debió más que sus devengarse hasta el efectivo pago –señalando los días de inicio y finalización del curso de aquéllos- conforme la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, debiendo tenerse en cuenta que no se trata de causa laboral. (conf. Acuerdo Plenario Cámara Federal La Plata del 30-8-01 en Exp. N° 625, Sala II, “Gómez Ricarda c/ ENTEL s/ Indemnización por despido”). 5. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia recurrida, haciendo lugar a la demanda entablada por Surta; 2) Condenar al Estado Nacional-Instituto Nacional del Agua a pagar al actor el suplemento por función jerárquica desde el día 20 de febrero de 2002 hasta el día 31/12/2003 y por las sumas que resulten de la liquidación a efectuarse de consuno a las pautas dadas en el presente; 2) rechazar la declaración de temeridad y malicia pedida por la actora; 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. Así lo voto. El juez Pacilio dijo: Que adhiere al voto del doctor Vallefín. Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante. Fdo. Carlos Alberto Nogueira (en disidencia parcial), Carlos Alberto Vallefín y Antonio Pacilio (Jueces Cámara). Concepción Di Piazza de Fortín (Secretaria de Cámara). de USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación ///Plata, octubre de 2.012. Y VISTO: POR TANTO: En mérito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, POR MAYORIA SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la pretensión actora de nulidad del acto denegatorio del suplemento por función ejecutiva por el período peticionado, el que deberá ser reconocido al actor desde el 1° de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2003, más intereses. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo. Carlos Alberto Nogueira (en disidencia parcial), Carlos Alberto Vallefín y Antonio Pacilio (Jueces Cámara). Concepción Di Piazza de Fortín (Secretaria de Cámara). de