Newsletter Reestructuraciones nº 5 - Enero

NEWSLETTER
I REESTRUCTURACIONES
Enero de 2013
ÍNDICE DE CONTENIDOS
CASOS Y OPERACIONES
HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN: OBLIGACIÓN DE APORTAR
NUEVA LIQUIDEZ POR LA ENTIDAD FINANCIERA DISIDENTE
3
LEGISLACIÓN
LEY 10/2012 SOBRE TASAS JUDICIALES
4
REAL DECRETO-LEY 27/2012 SOBRE MEDIDAS URGENTES PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A
LOS DEUDORES HIPOTECARIOS
4
REAL DECRETO 1333/2012 SOBRE EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA GARANTÍA
EQUIVALENTE DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES
5
PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO DE INSOLVENCIAS DE LA UNIÓN EUROPEA
6
RESOLUCIONES JUDICIA LES
TRIBUNAL SUPREMO: PERJUICIO EN OPERACIONES INTRAGRUPO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL
ART. 10 LMH
7
TRIBUNAL SUPREMO: RESCISIÓN CONCURSAL DE PAGO REALIZADO A FAVOR DEL ACREEDOR
QUE SOLICITÓ EL CONCURSO NECESARIO
9
SISTEMA ESPAÑOL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: CUESTIÓN PREJUDICIAL, CONCLUSIONES
ABOGADO GENERAL Y RESOLUCIONES PRIMERA INSTANCIA
10
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS: REINTEGRACIÓN DE GARANTÍAS CONTEXTUALES
11
AUDIENCIA PROVINICAL DE CASTELLÓN: TERMINACIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR NO
COINCIDIR EL TITULAR REGISTRAL CON EL DEMANDANTE
13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA: CALIFICACIÓN CONCURSAL PRENDA DE DERECHOS
DE CRÉDITO FUTUROS
14
JUZGADOS DE LO MERCANTIL DE BARCELONA, VALENCIA Y PALMA DE MALLORCA:
TERMINACIÓN DE CONCURSO POR INSUFICIENCIA DE BIENES Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA
JURÍDICAAJURÍDICA
15
CASOS Y OPERACIONES
HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN: OBLIGACIÓN DE
APORTAR NUEVA LIQUIDEZ POR LA ENTIDAD FINANCIERA DISIDENTE
Esta operación es una homologación judicial de un acuerdo de refinanciación acordada al
amparo de la Disposición Adicional 4ª LC 1, que regula la figura de la homologación judicial
de los acuerdos de refinanciación, permitiendo la extensión de los efectos de la espera
pactada en el acuerdo a las entidades financieras disidentes, siempre y cuando reúnan las
condiciones previstas por el precepto (cuando concurran los requisitos que el art. 71.6 LC
exige respecto del propio acuerdo 2 y cuando éste haya sido suscrito por acreedores que
represente al menos el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento
de su adopción). El juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo reúna los requisitos
previstos y no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras que
no lo suscribieron.
El interés de este caso, en el que Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha asesorado a la entidad
concursada, reside en que el magistrado titular del juzgado de lo mercantil nº 2 de Sevilla,
mediante auto de 11 de diciembre de 2012 (nº 727/2012), resuelve homologar el acuerdo
de refinanciación y considera proporcionada, dadas las circunstancias del caso, la concesión
de dinero nuevo por las entidades financieras acreedoras, por lo que obliga también a la
entidad financiera que no suscribió el acuerdo de refinanciación a aportar también nueva
liquidez3.
1
Según redacción aprobada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal. En nuestra NEWSLETTER DE REESTRUCTURACIONES de junio de 2012 informamos del auto del juzgado
de lo mercantil nº 6 de Barcelona de 5 de junio de 2012 por el que se homologaba un acuerdo de refinanciación
(véase nota al pie nº 3). Por otro lado, hemos tenido conocimiento de otra resolución judicial por el que se
aprueba la homologación de un acuerdo de refinanciación. Es el auto del juzgado de lo mercantil nº 3 de Gijón de 10
de julio de 2012 (nº 186/2012), por el que se aprueba que la única entidad financiera disidente quede vinculada por
el plazo de espera convenido (1 año) por no constituir un sacrificio o perjuicio excesivo atendiendo a las circunstancias
económicas actuales y se aclara que no cabe la homologación judicial del acuerdo de refinanciación alcanzado por
la concursada con sus acreedores comerciales, puesto que la Disposición Adicional 4ª LC únicamente se refiere a los
acreedores financieros, sin que esté legalmente prevista una homologación judicial con extensión de efectos a terceros
o paralización de ejecuciones singulares.
2
Esto es, (i) que el acuerdo suponga una ampliación del crédito disponible o una reordenación del pasivo del
deudor; (ii) que vaya acompañado de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional
o empresarial en el corto y medio plazo; (iii) que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos
representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de su adopción; (iv) que haya sido informado
favorablemente por un experto independiente designado por el Registro Mercantil; y (v) que haya sido formalizado en
instrumento público.
3
Algún otro pronunciamiento judicial ha considerado un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras
disidentes la concesión de nueva liquidez (véase auto del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona de 5 de junio de
2012 en el que las entidades financieras no firmantes del acuerdo de refinanciación se vieron afectadas en los mismos
términos que las firmantes, si bien con exclusión de la emisión de nuevas líneas de financiación de circulante por
constituir, en opinión del juzgador, un sacrificio desproporcionado para dichas entidades).
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 3
LEGISLACIÓN
LEY 10/2012, DE 21 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE REGULAN DETERMINADAS TASAS
EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEL INSTITUTO NACIONAL DE
TOXICOLOGÍA Y CIENCIA FORENSES
Incluimos a continuación un enlace a la reseña elaborada en el despacho sobre esta norma:
TASA JUDICIAL POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL EN EL ORDEN CIVIL.
A este respecto, téngase en cuenta que, en el Boletín Oficial del Estado del pasado 15 de
diciembre de 2012, se publicó la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se
aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por
solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de
la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se
determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación. Esta orden entró en
vigor el día 17 de diciembre de 2012 y se aplica a los hechos imponibles que tengan lugar a
partir de su entrada en vigor.
REAL DECRETO-LEY 27/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA
REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS
En el BOE de 16 de noviembre de 2012 se publicó el REAL DECRETO-LEY 27/2012, DE 15 DE
NOVIEMBRE DE 2012, DE MEDIDAS URGENTES PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS
DEUDORES HIPOTECARIOS (“RDL 27/2012”), adoptado en el Consejo de Ministros de
15 de noviembre de 2012.
El RDL 27/2012, en atención “a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país,
motivadas por la crisis económica y financiera” y con el fin de garantizar que “ningún
ciudadano es conducido a una situación de exclusión social”, impone, en el marco de
procesos de ejecución hipotecaria en que el acreedor resulte adjudicatario de la vivienda,
la suspensión inmediata y por un plazo de dos años desde la entrada en vigor del RDL
27/2012 de los desahucios de las familias que se encuentran en una situación de especial
vulnerabilidad:

Familias numerosas (3 o más hijos).

Familias monoparentales con dos hijos (o más) a su cargo.

Familias con hijos menores de 3 años.

Familias en las que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior
al 33%, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite de forma permanente
para realizar una actividad laboral.

Familias en las cuales el deudor hipotecario esté desempleado y haya agotado las
prestaciones por desempleo.
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
Familias con las que convivan, en la misma vivienda, familiares del deudor hipotecario
o su cónyuge hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad y que se encuentren
en situación personal de discapacidad, dependencia o enfermedad grave que les
incapacite de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral.

Familias en las cuales uno de sus miembros sea una víctima de violencia de género ,
cuando la vivienda objeto de lanzamiento constituya su domicilio habitual.
Para que resulte de aplicación la suspensión del desahucio tienen que concurrir además
las siguientes condiciones: (i) el nivel de renta de la unidad familiar en su conjunto no ha
de superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM),
fijado para 2012 en 532 euros mensuales; (ii) la unidad familiar ha de haber sufrido una
alteración significativa de su situación económica en los cuatro años anteriores al
momento de la solicitud, esto es, un incremento del ratio carga hipotecaria/renta familiar
en 1,5 veces; (iii) la cuota hipotecaria ha de superar el 50% de los ingresos netos de la
familia; y (iv) la hipoteca ha de haber sido otorgada para financiar la compra de la única
vivienda en propiedad del deudor.
El deudor puede acreditar las circunstancias anteriores en cualquier momento del procedimiento
de ejecución hipotecaria, siempre antes de la ejecución del lanzamiento. Acreditadas las
circunstancias anteriores, y sin que se altere el procedimiento de ejecución hipotecaria,
se suspenderá el lanzamiento, solo en los casos en que el adjudicatario sea el propio
acreedor o persona que actúe por su cuenta.
El Gobierno promoverá, junto con el sector financiero, la constitución de un fondo social de
viviendas destinadas a ofrecer cobertura a las familias en que concurran las circunstancias
anteriores y que hayan sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de un
préstamo hipotecario.
El RDL 27/2012, que entró en vigor el mismo día 16 de noviembre de 2012, resulta
de aplicación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en tramitación al tiempo de
su entrada en vigor en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.
REAL DECRETO 1333/2012 SOBRE EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA
GARANTÍA EQUIVALENTE DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES
El REAL DECRETO 1333/2012, DE 21 DE SEPTIEMBRE, desarrolla el art. 29.1 LC y regula
el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores
concursales, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función.
El Real Decreto 1333/2012 entró en vigor el pasado día 7 de octubre. Respecto de los
contratos de de seguro de responsabilidad civil o garantías equivalentes que se hubieran suscrito
con ocasión del nombramiento como administrador concursal con posterioridad al 1 de enero
de 2012, el Real Decreto 1333/2012 prevé, en su Disposición Transitoria Única, un plazo de
dos meses desde su entrada en vigor para que se adecúen sus condiciones a la nueva norma.
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PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO DE INSOLVENCIAS DE LA UNIÓN EUROPEA
La Comisión Europea ha publicado una PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO (CE)
1346/2000 SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA. El Reglamento contiene normas
sobre la jurisdicción, el reconocimiento y las leyes aplicables y establece la coordinación
de los procedimientos de insolvencia incoados en varios Estados miembros. En palabras
de la Comisión, con esta reforma se propone “modernizar las actuales normas sobre
insolvencia transfronteriza que datan del año 2000. Con la experiencia adquirida en diez
años, las nuevas normas dejarán de centrarse en la liquidación y desarrollarán un nuevo
enfoque que ayude a las empresas a superar las dificultades financieras protegiendo al
mismo tiempo el derecho a que los acreedores recuperen su dinero”.
Los principales puntos de reforma son:

Extiende el ámbito de aplicación del Reglamento mediante la inclusión de procedimientos
híbridos (aquellos en que no existe un liquidador, pero sí un cierto control/supervisión
por parte del tribunal sobre los bienes y negocios del deudor), procedimientos que
buscan alcanzar acuerdos de refinanciación o ajuste de deuda con acreedores en una
fase de pre-concursal (siempre y cuando no tengan carácter confidencial o desde el
momento en que hayan sido hechos público) y otros procedimientos de insolvencia de
personas naturales que actualmente no están cubiertos por el Reglamento. Adicionalmente, si bien siguen siendo los Estados miembros los que identifican en el anexo A
los tipos de procedimientos nacionales cubiertos por el Reglamento, la Comisión tendría
facultad para revisar si realmente los procedimientos listados cumplen las condiciones
para quedar cubiertos por el Reglamento.

Pretende aclarar las reglas de jurisdicción: complementa la definición del concepto del
“centro principal de intereses”, identifica el “centro principal de intereses” en el caso
de personas naturales y aclara las circunstancias que permiten combatir la presunción
de que el “centro principal de intereses” en el caso de personas jurídicas se localiza en
el lugar de su domicilio social.

Pretende mejorar el mecanismo procesal para la determinación de la jurisdicción
internacional: requiere al tribunal que de oficio resuelva sobre su competencia antes
de iniciar un procedimiento de insolvencia, explicando los fundamentos de su resolución y permitiendo a los acreedores extranjeros recurrir dicha resolución sobre su
jurisdicción para abrir el procedimiento de insolvencia. Igualmente, confirma que el
tribunal que inicia el procedimiento de insolvencia también tiene jurisdicción respecto
de acciones derivadas de dicho procedimiento o estrechamente vinculadas.

El tribunal al que se solicita la apertura de procedimientos secundarios puede rechazarlo
o posponerlo si se lo solicita el liquidador del procedimiento principal (a quien tiene
obligación de escuchar antes de tomar ninguna decisión al respecto) y el procedimiento
secundario no es necesario para la protección de los intereses de los acreedores
locales. Se elimina la exigencia actual de que los procedimientos secundarios solo
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puedan ser de liquidación, permitiéndose cualquier tipo de procedimiento existente
bajo la ley de dicho tribunal, incluidos procedimientos de reestructuración.

La propuesta pretende mejorar la información a los acreedores obligando a los Estados
miembros a publicar cuestiones básicas en un registro público electrónico gratuito y
promueve la interconexión de registros nacionales de insolvencia. También introduce
(i) modelos uniformes en todos los idiomas comunitarios de notificaciones a acreedores
extranjeros y de reclamación por parte de estos, (ii) plazo uniforme de 45 días desde
la publicación del inicio del procedimiento de insolvencia para que puedan reclamar los
acreedores extranjeros (independientemente de que las leyes nacionales otorguen
plazos más breves), (iii) no exige representación legal para que puedan reclamar y
deben ser notificados de si su reclamación es cuestionada para que puedan aportar
documentación adicional.

Busca la coordinación de procedimientos de insolvencia relativos a miembros de un
mismo grupo de empresas, obligando a los liquidadores y tribunales involucrados en
los distintos procedimientos principales a cooperar y comunicarse entre sí. Además,
otorga mecanismos procesales a los liquidadores involucrados para ser oídos en los
restantes procedimientos o solicitar una suspensión de los mismos, participar en
reuniones de acreedores y proponer un plan de rescate para los miembros del grupo
de empresas involucrados en dichos procedimientos. Con ello no se pretende eliminar
la práctica actual de que en determinados grupos de empresas altamente integrados
se considere que el centro principal de intereses sea el mismo para todas y exista un
único procedimiento principal.
RESOLUCIONES JUDICIALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2012, Nº 652/2012:
PERJUICIO EN OPERACIONES INTRAGRUPO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 10 LMH
El Tribunal Supremo (“TS”) rescinde las garantías otorgadas por una sociedad del grupo
porque el préstamo garantizado se destinó a cancelar deudas personales de la concursada y
recuerda que el art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario (“LMH”)4 se refiere exclusivamente
a las hipotecas que forman parte de emisiones de títulos del mercado hipotecario.
La sentencia de primera instancia 5 declaró la rescisión e ineficacia de (i) la fianza otorgada
por una de las sociedades del grupo (que, con posterioridad, sería absorbida p or la luego
concursada) para responder del crédito concedido por la entidad financiera a ot ra de las
compañías del grupo; (ii) el contrato de préstamo celebrado por la misma entidad financiera
y la concursada; y (iii) la hipoteca inmobiliaria otorgada por esta última en garantía de la
operación. Además, la resolución declaró la mala fe del banco y la consiguiente subordinación
4
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
5
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 y Mercantil de Lugo de 7 de mayo de 2009.
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de su crédito. Por su parte, la Audiencia Provincial6 (“AP”) confirmó la sentencia recurrida,
si bien revocó la calificación como subordinado del crédito del banco.
El recurso ante el TS se centra, por una parte, en el perjuicio para la masa activa exigido
por el art. 71 LC en los casos en que las operaciones sospechosas se realicen dentro de
un grupo empresarial, y, por otra, en la interpretación que ha de darse al régimen
excepcional previsto en el art. 10 LMH.
Respecto a la primera cuestión, recuerda el TS que el requisito de perjuicio para la masa
activa que exige el art. 71 LC no solo se refiere a los actos del concursado que implican
una disminución injustificada de su patrimonio, sino que también alcanza a aquellos otros
que, sin afectar negativamente al patrimonio, perjudican a la masa pasiva como sucede
cuando se altera la par condicio creditorum. A continuación, afirma que las garantías otorgadas
por sociedades mercantiles a favor de terceros suelen conllevar un interés económico
identificable que hace necesario examinar la garantía en relación con la operación en su
conjunto y que, tratándose de grupos societarios, la valoración de un posible perjuicio
debe realizarse en el marco del propio grupo involucrado. Así, en el caso enjuiciado, si
bien el TS admite que las pruebas sobre la pertenencia al mismo grupo no resultaron
concluyentes, decide que lo verdaderamente relevante es que el dinero recibido en
préstamo se destinó fundamentalmente al pago de créditos personales que la prestamista
tenía frente a la prestataria-concursada y a la sociedad por ella afianzada, “de tal forma
que fueron sustituidos por créditos garantizados por hipoteca [...] cayendo, por tanto
dentro de la presunción de perjuicio del art. 71.3.2 LC”, sin que la entidad bancaria haya
podido acreditar lo contrario.
Por lo que se refiere al art. 10 7 LMH, el TS realiza una interpretación sistemática de este
precepto y de la doctrina 8 y jurisprudencia9 que lo tratan, así como de las previsiones
contenidas en el Real Decreto 716/200910 que desarrolla esta norma, y pone de manifiesto
6
Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo (Secc. 1ª) de 9 de marzo de 2010.
7
“Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o
impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, por la
administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En
todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”.
8
Véase González Navarro, B. A. en “La rescisión de las garantías hipotecarias de los acreedores profesionales: en
torno al artículo 10 de la LMH”, Anuario de Derecho Concursal núm. 22/2011, Editorial Civitas, Madrid, 2011.
9
Cita expresamente las SSTS de 23 de enero de 1997, nº 32/1997, 11 de abril de 2002, nº 337/2002, y 5 de
octubre de 2006, nº 980/2006, que optan por una interpretación restrictiva del precepto limitando su aplicación a las
operaciones relacionadas en el art. 4 LMH (fundamentalmente, financiación de construcción rehabilitación o adquisición
de viviendas o de edificaciones agrícolas, comerciales o industriales, si bien este ámbito ha sido posteriormente
ampliado por la Ley 41/2004, de 7 de diciembre, a cualesquiera otros préstamos hipotecarios concedid os por las
entidades mencionadas en el art. 2 LMH).
10
Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25
de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. En concreto,
su art. 4.5 establece que “las hipotecas inscritas a favor de las entidades que pueden participar en el mercado
hipotecario sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la
constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”.
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que el régimen excepcional que contempla no se refiere ni a las entidades habilitadas
para emitir títulos hipotecarios, ni a las hipotecas otorgadas por dichas entidades, sino
que queda acotado a aquellas hipotecas que sirven de soporte a la emisión de títulos
hipotecarios. Entiende que la hipoteca cuestionada no garantiza un “crédito elegi ble” en
los términos de la LMH, no siendo, por tanto aplicable el art. 10 LMH11. Además recuerda
que el apoderado de la entidad bancaria reconoció tener conocimiento de las dificultades
financieras de la concursada y que no dispone de elementos suficientes para rechazar la
concurrencia de mala fe en tales hechos, por lo que declara la existencia de fraude.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE OCTUBRE DE 2012, Nº 629/2012:
RESCISIÓN CONCURSAL DE PAGO REALIZADO A FAVOR DEL ACREEDOR QUE
SOLICITÓ EL CONCURSO NECESARIO
El TS rescinde el pago realizado por el deudor concursado a favor del acreedor que
solicitó el concurso necesario, en un caso en que el acreedor desiste de la solicitud de
concurso y pocas semanas más tarde el propio deudor solicita el concurso.
Los hechos del caso son los siguientes: el 4.12.2006 un acreedor solicita el concurso
necesario de una sociedad; el 12.1.2007 la sociedad paga mediante cheque la deuda que
tenía frente a dicho acreedor; el 19.1.2007 el acreedor solicita al juzgado el sobreseimiento
de la solicitud de concurso necesario porque había cobrado su crédito; el 24.1.2007 el
juzgado acuerda el sobreseimiento del procedimiento; el 5.3.2007 la sociedad solicita su
propio concurso voluntario; el 16.3.2007 la sociedad es declarada en concurso con la
consideración de necesario en atención a la proximidad en el tiempo de la anterior petición
de concurso por el acreedor y su desistimiento.
La administración concursal solicita la reintegración del pago efectuado al acreedor que
había solicitado el concurso necesario. La sentencia del juzgado de lo mercantil acuerda
la reintegración y condena al acreedor a restituir a la masa la cantidad que le había sido
satisfecha. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia
del juzgado y el TS también desestima los recursos de casación y extraordinario por infracción
procesal. En la resolución del recurso de casación el TS realiza las siguientes afirmaciones
en relación con la reintegración concursal de los pagos que nos parecen de interés:

Los pagos, aunque conlleven una disminución del haber del deudor y reduzcan la
garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos
perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por
el carácter debido de la deuda satisfecha, así como su exigibilidad.
11
La posición del Tribunal Supremo en esta sentencia es contraria a la adoptada por la Audiencia Provincial de
Madrid (secc. 28ª) en sus sentencias de 20 de abril de 2012 (nº 120/2012 y nº 122/2012) . En ellas, la Audiencia
Provincial de Madrid concluía que para que un préstamo quedara comprendido en el ámbito de aplicación del art.
10 LMH era suficiente con que fuera susceptible de ser titulizado, no siendo necesario que efectivamente form ara
ya parte de alguna emisión de títulos hipotecarios.
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 9

Por ello, en principio un pago realizado en el periodo sospechoso de los dos años
previos a la declaración del concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por
regla general goza de justificación y no constituye perjuicio para la masa activa.
Sin embargo, ello no excluye que en ocasiones puedan concurrir circunstancias
excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo
el pago y la proximidad con la solicitud del concurso, así como la naturaleza del
crédito y la condición de su acreedor), que puedan privar de justificación a algunos
pagos en la medida que vulneren la par condicio creditorum.

En atención a lo anterior, el TS concluye que cuando se paga algo debido y exigible
no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores
del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro
estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera
haberlo sido.

Los efectos de la rescisión concursal de un pago solo alcanzan a la restitución del importe
percibido conforme al art. 73.1 LC sin que resulte de aplicación el art. 73.3 LC.
En el caso concreto, el pago era debido y exigible pero las circunstancias que lo rodearon
ponen de manifiesto su falta de justificación. El pago no se realizó en condiciones normales
porque se hizo después de que la acreedora solicitara el concurso, para conseguir el
desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas la propia deudora
solicitara el concurso voluntario. El efecto de la rescisión afecta tan solo al pago, surgiendo
para el acreedor la obligación de restituirlo con los intereses, sin que pierda su derecho de
crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal.
AUTO JMER BARCELONA Nº 3, DE 19 DE JULIO DE 2011; CONCLUSIONES DE LA
ABOGADO GENERAL DEL TJUE DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2012; AUTO JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE EL EJIDO; AUTO JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE PALMA DE
MALLORCA, DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2012; Y PROVIDENCIA DEL JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 32 DE MADRID, DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2012: PARALIZACIÓN E
INADMISIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON CONSUMIDORES
POR CONSIDERAR EL PROPIO PROCEDIMIENTO CONTRARIO A LA DIRECTIVA 93/13
Se cuestiona la regulación actual del procedimiento de ejecución hipotecaria español y la
posible vulneración de la normativa comunitaria de tutela de consumidores y usuarios
que puede conllevar su aplicación.
El origen de esta controversia se encuentra en la cuestión prejudicial planteada por el
Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona en julio de 2011 en la que solicita al TJUE un
pronunciamiento acerca de la legalidad del sistema español de ejecución hipotec aria. En
concreto, se pregunta el Juzgado si este sistema con sus limitaciones en cuanto a los
motivos de oposición no supone una obstaculización al consumidor para el ejercicio de
acciones o recursos judiciales que le garanticen una tutela efectiva de sus derechos y, en
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 10
consecuencia, una vulneración de las directivas comunitarias de tutela de los consumidores
frente a cláusulas abusivas.
Ante esta petición la Abogado General del TJUE en su escrito de conclusiones afirma que
un sistema de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados será incompatible con la
Directiva 93/1312 si el consumidor no puede obtener, ni en el propio procedimiento ejecutivo,
ni en un procedimiento judicial separado, una tutela jurídica efectiva para ejercitar los
derechos reconocidos en la propia Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial
que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa. Este es el caso del sistema de ejecución
hipotecaria español, donde el consumidor está protegido únicamente a posteriori por la
indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la ejecución que, en su caso, se fijara
en el procedimiento declarativo separado que instase para alegar tal carácter abusivo,
sin que tal procedimiento pueda ordenar la paralización de la ejecución forzosa e n tanto no
se haya comprobado el carácter abusivo de la cláusula contractual.
Sobre la base de estas conclusiones, la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5
de El Ejido ha ordenado suspender todos los procedimientos de ejecución hipo tecaria que
se siguen en aquel tribunal hasta que recaiga resolución por parte del TJUE.
Por su parte, el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca , tomando como
punto de partida lo que denomina el “inicio de quiebra de la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre la adecuación a la Constitución de determinados preceptos de la LEC referidos a la
ejecución hipotecaria dada la situación económica y social actual” y las conclusiones de la
Abogado General del TJUE, ordena la inadmisión del procedimiento de ejecución hipotecaria
sobre la vivienda habitual del deudor y remite a la entidad de crédito a un proceso
declarativo ordinario donde aquel tendrá la oportunidad de oponerse tanto a la realidad
de la deuda como a la posible existencia de cláusulas abusivas.
En sentido contrario se ha pronunciado el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid
que rechaza la suspensión del procedimiento ejecutivo que se solicitaba porque, de ordenar
tal suspensión, estaría vulnerando el principio de legalidad que obliga a los tribunales a
estar a la legislación vigente y a las resoluciones de los tribunales efectivamente dictadas.
Recuerda, además, que las conclusiones de la Abogado General no vinculan a los tribunales
en tanto no sean asumidas en sentencia por el TJUE, sentencia que todavía no ha sido emitida.
SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS (SECCIÓN 1ª) DE 15 DE MARZO
DE 2012, Nº 131/2012 Y Nº 132/2012: REINTEGRACIÓN Y GARANTÍAS CONTEXTUALES
La AP admite el ejercicio de una acción de reintegración de una garantía contextual y
rescinde la fianza dejando vigente el contrato que garantizaba.
La cuestión principal que se suscita en ambos litigios es la posibilidad de rescindir una
12
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores.
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garantía dejando subsistente el contrato cuyo cumplimiento garantiza. En concreto, se
plantea la posible rescisión de una fianza solidaria otorgada por la persona física concursada
en garantía de un crédito otorgado a una sociedad familiar en el mismo acto en que se
concedió el crédito.
Las sentencias de primera instancia consideraron que, tratándose de una garantía constituida
de forma simultánea a la concesión del crédito garantizado (esto es, de una de las
denominadas garantías contextuales), debería haberse impugnado el negocio jurídico en su
integridad –y no sólo la propia garantía-, ya que, de lo contrario se rompería artificialmente
la unidad del negocio y la garantía resultaría siempre perjudicial para la masa.
El tribunal de apelación acepta las consideraciones genéricas que el Juzgado de lo Mercantil
realiza en relación con la reintegración de las garantías contextuales y coincide con este
en señalar que la prueba de la existencia de un perjuicio patrimonial que justifique la
reintegración requiere un análisis de la relación jurídica trilateral que existe en el contrato
de fianza. Se remite a la doctrina para afirmar que la determinación del carácter oneroso
o gratuito de la garantía podrá derivarse en ocasiones del negocio jurídico garantizado y
en ocasiones de la relación previa existente entre garante y deudor. Concluye, a este
respecto, que la garantía sólo podrá ser calificada como un acto a título gratuito cuando
el garante no haya recibido ningún tipo de contraprestación económica, ya sea por parte
del acreedor, ya sea por parte del deudor.
Rechaza, en cambio, la AP que, como consecuencia de ello, la acción de reintegración no
pueda dirigirse únicamente frente a la fianza, como sostenía el Juzgado de lo Mercantil.
Argumenta, en primer término, que la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del
concurso le impide conocer de una acción dirigida frente a una operación crediticia
concertada entre dos sujetos ajenos al concurso. Así, la declaración de ineficacia que
persigue la acción de reintegración sólo podrá afectar a la concreta relación jurídica que
vincula al patrimonio de la concursada, sin que pueda extenderse al conjunto de la
operación, por más que pueda aparecer configurado como un negocio unitario. Entiende,
además, que la legitimación activa que el art. 72.1 LC confiere a la administración
concursal no le permite atacar un acto celebrado entre extraños y respecto del cual el
concursado es un tercero. Por último, afirma que la acción de reintegración no debe
aplicarse a un negocio jurídico ajeno a los intereses patrimoniales del concurso que, de
verse afectado por dicha acción, vería comprometida su eficacia por un recurso legal
diseñado para una finalidad distinta, cual es el acrecimiento de la masa del concurso.
Una vez concluido que la acción debe dirigirse exclusivamente frente a la fianza, el tribunal
examina esta garantía en el contexto de la relación trilateral de los sujetos afectados , a
fin de determinar si la causa de la operación es onerosa o gratuita. A este respecto,
recuerda que el Tribunal Supremo aprecia la existencia de onerosidad cuando existe una
reciprocidad real de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones, y de gratuidad
cuando existe un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una
disminución de acervo patrimonial sin compensación económica. Considera que, en los
supuestos de hecho examinados, la constitución de la fianza solidaria por las concursadas
representó un sacrificio patrimonial injustificado, ya que asumieron una obligación unilateral
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de contenido económico que únicamente beneficiaba a los intervinientes en las operaciones
de financiación13. En consecuencia, estima las dos acciones de reintegración frente a las
fianzas, que deja sin efecto sin la condena a restitución de ningún tipo.
AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN (SECCIÓN 3ª) DE 12 DE JULIO DE
2012, Nº 133/2012: TERMINACIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR NO COINCIDIR
EL TITULAR REGISTRAL CON EL DEMANDANTE
La AP ordena la terminación de un procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la
entidad financiera que había adquirido el préstamo de otra entidad porque la operación
de segregación por la que se transmitió, entre otros, este activo no fue inscrita en el
Registro de la Propiedad y, en consecuencia, en la certificación de cargas expedida en
relación con el procedimiento figura como acreedor la entidad segregante y no la demandante
(beneficiaria de la segregación).
Este auto desestima el recurso de apelación formulado contra el auto del Juzgado de 1ª
instancia que acordaba la finalización y archivo de un procedimiento de ejecución hipotecaria
interpuesto por una entidad bancaria en relación con un préstamo hipotecario que había
sido concedido por otra entidad distinta y que posteriormente fue cedido dentro de la
operación de segregación por la que la primera adquirió todo el negocio bancario de la
segunda.
La resolución considera que el título ejecutivo adolece de un defecto que debería haber
sido suficiente para inadmitir en su día la demanda, cual es que el titular registral (la
entidad que concedió el préstamo) que figura en el certificado de cargas expedido por el
Registro de la Propiedad en el seno del procedimiento de ejecución no coincide con la entidad
que inicia dicho procedimiento (la entidad que adquirió el préstamo con posterioridad). El
tribunal no niega el derecho de crédito del actual prestamista fre nte a los prestatarios,
pero cuestiona si puede continuarse la ejecución con base en los títulos y certificación
registral presentados. Sostiene que el sentido de la certificación registral es comprobar la
vigencia del derecho en que se funda la ejecución y que el rigor formal de los procedimientos
de ejecución hipotecaria, cuyas causas de oposición son muy limitadas, exige en contrapartida
una escrupulosa observancia de los trámites y formalidades que prescribe la ley.
No admite la aplicación del art. 17 LEC, que regula la sucesión procesal por transmisión
del objeto litigioso, porque considera que el precepto solo se refiere a aquellos supuestos
en que la transmisión del objeto se produce una vez ya se ha iniciado el proceso, en
tanto que, en el caso examinado, la transmisión (esto es, la operación de segregación) tuvo
lugar antes de la incoación del juicio. Tampoco el art. 540 LEC, que permite despachar
ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el
13
El tribunal descarta un posible beneficio de las concursadas derivado de la relación familiar que existía entre
ellas y los socios de las compañías acreditadas porque considera probado que el régimen económico matrimonial de
separación de bienes regía con anterioridad a la declaración de concurso en ambos matrimonios y que en el momento
en que otorgaron la garantía las concursadas no eran ni socias ni administradoras de las sociedades garantizadas.
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título, puesto que esta norma forma parte de las disposiciones generales que deben
ceder ante la especialidad del procedimiento de ejecución hipotecaria y son precisamente
estas normas especiales las que exigen que el título en que se basa la ejecución y la
inscripción registral sean suficientes por sí mismos para la incoación del procedimiento
sin necesidad de integración con otros documentos.
Recuerda, además, que la Ley Hipotecaria exige la inscripción de la cesión del préstamo
hipotecario, inscripción que para el tribunal tiene carácter constitutivo cuando se trata de
hipotecas que no garanticen obligaciones transferibles por endoso o al portador (art.
15014 de la Ley Hipotecaria, en sentido contrario). Afirma, asimismo, que los deudores,
aun siendo parte en el préstamo hipotecario, tienen la condición de terceros en el ámbito
de la transmisión del crédito por lo que la cesión únicamente les será oponible cuando
figure inscrita en el Registro y, en consecuencia, no deben verse afectados por la falta de
inscripción del derecho real.
A la vista de lo anterior, la AP considera que debe adoptar un acuerdo cuyo efecto sea
similar al de la inadmisión, por lo que desestima el recurso, ordena la termi nación del
proceso de ejecución y remite a la entidad afectada a un procedimiento declarativo para
hacer valer su derecho15.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA (SECCIÓN 5ª) DE 23 DE
OCTUBRE DE 2012, Nº 541/2012: CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LA PRENDA DE
DERECHOS DE CRÉDITO FUTUROS
La nueva redacción del art. 90.1.6º LC da únicamente privilegio a los créditos futuros
dados en garantía antes de la declaración de concurso.
Como ya hicieran las AP de Burgos y Valencia y el JMer de Alicante 16, la AP de Zaragoza
cita la nueva redacción del art. 90.1.6º LC como criterio interpretativo a la hora de calificar
en el concurso los créditos derivados de un contrato de préstamo sindicado cuyas
obligaciones se habían asegurado mediante la cesión en garantía de determinados derechos
de crédito de la sociedad concursada.
14
“Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al
portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de
ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”.
15
Este mismo órgano jurisdiccional se pronunció en sentido contrario en auto de 20 de septiembre de 2000, nº
516/2000, en la que, basándose en varias SSTS (entre otras, las de 29 de junio de 1989 y 23 de noviembre de
1993) que limitan la exigencia de inscripción en el Registro de la propiedad a los efectos con relación a terceros,
siendo la falta de tal inscripción una circunstancia simplemente subsanable, admite a trámite la demanda de
procedimiento judicial sumario de un préstamo hipotecario que había sido cedido sin que tal cesión figurase inscrita
en el Registro de la Propiedad.
16
SSAP de Burgos de 19 de diciembre de 2011, nº 413/2011, y de 18 de enero de 2012, nº 18/2012, la SAP de Valencia
de 10 de abril de 2012, nº 132/2012, y las SJMer de Alicante de 20 de julio 2012, nº 210/2012 y 211/2012.
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Comienza el tribunal recordando que la cesión y la prenda de créditos futuros en garantía
del cumplimiento de obligaciones ha sido admitida desde hace tiempo por doctrina y
jurisprudencia. Una vez corroborada que fue tal la voluntad de las partes a la hora de
acordar la cláusula de cesión en garantía de los derechos, acude al art. 90.1.6º LC para
calificar el crédito garantizado por tal cesión. Al respecto señala que, si bien la redacción
dada a este precepto por la Ley 38/2011 17 predica lo futuro del crédito garantizado, y no
del crédito cedido en garantía, se ha reclamado una interpretación correctora de la norma
basada en los antecedentes legales y jurisprudenciales. Esta interpretación es aprovechada
por la AP -aun cuando la norma no resulta de aplicación al caso por no estar en vigor a la
fecha del concurso- y, conforme a ella, la sentencia reconoce privilegio especial respecto de
los derechos de crédito futuros cedidos en garantía que hubieran nacido con anterioridad
a la declaración de concurso.
AUTOS DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA, DE 4 DE ENERO DE
2012, Nº 10/2012; Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA, DE 22 DE FEBRERO DE 2012, Nº
67/2012; Y Nº 1 DE VALENCIA, DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2012, Nº 236/2012:
TERMINACIÓN DE CONCURSO POR INSUFICIENCIA DE BIENES Y EXTINCIÓN DE LA
PERSONA JURÍDICA
Los Juzgados de lo Mercantil debaten sobre la extinción de la persona jurídica concursada
en los casos en que se declare la finalización del concurso por insuficiencia de bienes en
el auto de declaración del concurso.
Resumimos a continuación algunas resoluciones que se han planteado la posibilidad de
aplicar la extinción de la sociedad concursada, conforme predica el art. 178.3 LC 18, en los
supuestos en que el juez, ante la insuficiencia de la masa activa, acuerda la apertura del
concurso y su finalización en el mismo auto (el denominado coloquialmente “concurso
exprés”) de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del art. 176 bis LC 19.
El Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 2 en el auto de 4 de enero de 2012 por el que
declara el concurso de la entidad afectada y su conclusión por insuficiencia de la masa
activa establece lo siguiente en sus fundamentos jurídicos: “el deudor, por tanto, quedará
responsable del pago de los créditos, los acreedores podrán iniciar las ejecuciones singulares
y deberá acordarse la extinción de la persona jurídica y el cierre de su hoja de inscripción
17
Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
18
“La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa
del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos
que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme” .
19
“También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso
cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para
la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción
de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Contra este auto podrá interponerse recurso
de apelación”.
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en el Registro Mercantil”.
El Juzgado de lo Mercantil de Valencia nº 1 en el auto de 12 de septiembre de 2012 aplica
el art. 178.3 LC con todas sus consecuencias y declara la conclusión del concurso y la
extinción de la persona jurídica, decretándose la cancelación de la hoja registral de inscripción.
Por su parte, el auto de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2012 opta en tal situación
por interpretar de forma integradora ambos preceptos concursales junto con la legislación
societaria y, aunque declara la terminación del concurso por falta de bienes (ex art. 176
bis, apartado 4), no extingue la sociedad concursada, sino que, por seguridad jurídica,
remite a sus órganos sociales a fin de que sean estos los que la disuelvan, liquiden y
extingan conforme a la normativa de las sociedades de capital. La solución propuesta por
el tribunal implica una restricción del ámbito de aplicación del art. 178.3 LC a los casos
previstos en los apartados 2 y 3 del art. 176 bis LC. Con ello, pretende suplir la falta de
normas sobre realización de bienes y derechos de la concursada de que adolece la LC
para supuestos como el examinado, permitiendo liquidar los activos de la sociedad y
pagar a sus acreedores una vez concluido el concurso.
Esta diversidad de criterios jurisprudenciales pone en evidencia la necesidad de articular
un procedimiento de liquidación y extinción de la persona jurídica en los casos de “concurso
exprés” referido a las reglas de reparto de bienes, a los efectos que se puedan derivar de
este tipo de concursos en aquellos procedimientos judiciales que pudieran continuar abiertos
una vez declarada la terminación del procedimiento concursal y a la posible responsabilidad
de administradores/liquidadores.
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