“Conforme a la normativa procesal, el recurso de apelación tiene

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Recurso de apelación/ El Ad quem no puede
referirse a nuevos hechos y argumentos no argüidos en la primera instancia/
Vulneración del deber de lealtad entre las partes y derecho de defensa.
“Conforme a la normativa procesal, el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de
la sentencia de primera instancia, para ser revocada, confirmada o modificada. Empero, el
recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la
demanda y analizado en la sentencia, pues, la impetración de elementos fácticos y/o jurídicos
diferentes a los de la demanda, viola el deber de lealtad entre las partes, quebranta el
derecho de defensa de la demandada y desnaturaliza el objeto de la apelación. Todo esto,
porque el cargo o hecho nuevo aducido ausente en la demanda, pero invocado en el recurso
de apelación, no fue controvertido por la contraparte, pues ésta defiende la legalidad del acto
administrativo según el marco trazado en la demanda; y por su parte, no es un asunto
analizado por el A quo, por lo que el pronunciamiento que hiciera el Ad quem, sería un
pronunciamiento por primera vez sobre él. Lo anterior implica dejar incólume la sentencia de
primera instancia, debido a que el recurso de apelación intentado, i) no contiene un
cuestionamiento directo contra las razones de la sentencia de primera instancia, ii) sino que
agregó al proceso un nuevo cargo contra el acto administrativo demandado, que no fue
objeto de contradicción y sobre el que la Sala en su función de Ad quem no puede
pronunciarse por primera vez”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintidós de noviembre de dos mil once
Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
SEGUNDA INSTANCIA
Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
SEGUNDA INSTANCIA
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la
sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito
de Popayán.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
El señor VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS, a través de apoderado y en ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, enderezada en contra de la NACIÓN –
MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, solicitó que se hagan las siguientes
declaraciones:
Que se declare la nulidad de la resolución 139 de 3 de mayo de 2006, proferida por el Comando
de Policía Cauca, en la cual se lo separó discrecionalmente del servicio.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al cargo y grado que venía
desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, que se condene a la demandada a pagar
los emolumentos dejados de pagar desde la fecha de retiro hasta el reintegro efectivo y que se
considere que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales.
Que se actualicen las condenas y se dé cumplimiento a los artículos 176 a 177 del CCA.
1.1.- Los hechos
Como fundamento de las pretensiones, se relacionaron los siguientes hechos:
El señor VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS fue miembro de la Policía Nacional durante
11 años, 1 mes y 20 días.
No tuvo sanciones disciplinarias ni investigaciones penales en su contra.
En resolución 139 de 3 de mayo de 2006, fue retirado discrecionalmente del servicio.
El señor VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS, al momento del retiro, gozaba de buena
salud y de todas sus facultades, desempeñaba sus funciones con esmero, competencia, y
obtuvo grandes logors y anotaciones positivas en su hoja de vida.
El señor VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS ha visto reducidos sus ingresos y sus
posibilidades laborales.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
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Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL
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SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandante consideró que se violaban las siguientes normas:
Constitución Política, artículos: 2, 4, 5, 6, 13 y 29.
Ley 200 de 1995, artículos 5, 7, 13, 14, 17, 18, 20, 37, 48, 55, 56, 57, 71, 73, 74, 119 inciso
2, 138, 141 inciso 2, 159, 175 y siguientes.
Estimó que los actos administrativos violaban las anteriores disposiciones constitucionales,
porque quebrantaba la obligación del estado de proteger el trabajo.
Aseveró que en la actividad pública debe acatarse la Constitución y la ley, so pena de violar el
artículo 29 constitucional.
Sostuvo que la discrecionalidad no era absoluta ni ilimitada, sino que debía atender a las
condiciones legales, ser adecuada a los fines de la norma y proporcional a los hechos que le
servían de fundamento.
Que en el caso, dijo, se presentó un abuso de la discrecionalidad, porque los móviles para la
expedición del acto, no atendieron al buen servicio; si no fuera así, se preguntó porqué las
“famosas recomendaciones” eran secretas. Afirmó que la facultad discrecional se ejerció
como sanción.
Explicó que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho son los medios de control
jurisdiccional de los actos administrativos; que la última se supeditaba a la existencia de un
derecho subjetivo del interesado, por lo que en el sub examine se estaba en presencia de un
violación de derechos fundamentales.
Expuso que en sentencia C – 525 de 1995, la Corte Constitucional condicionó el aval previo
de que trata el decreto 574 de 1995.
Se valió de trascripciones de apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado, para referir aspectos tocantes con la discrecionalidad, la arbitrariedad, el
ejercicio de la facultad discrecional en la Policía Nacional, la facultad reglada y la discrecional,
las razones del servicio, la favorabilidad, entre otros. Fls. 24 a 39.
2. RECUENTO PROCESAL
La demanda fue presentada el 1 de septiembre de 2006 –fl. 40-, admitida en auto de 26 de
octubre de 2006 –fls. 52 a 53-, debidamente notificada –fls. 54, 57 y 58- y el asunto se fijó
en lista hasta el 15 de febrero de 2007 – fl. 73-.
3. CONTESTACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL
Se opuso a las pretensiones de la demanda, y aclaró respecto de los hechos que era cierto
que el demandante fue miembro de la Policía Nacional, que el retiro se hizo por razones del
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Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL
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SEGUNDA INSTANCIA
servicio y que, conforme a la jurisprudencia, no se predica la inamovilidad del cargo por una
hoja de vida intachable.
Indicó que las normas señaladas en la demanda, no violaban el derecho al trabajo, porque al
servidor de la Policía Nacional no le asistían derechos adquiridos, si no que, la naturaleza
funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción. De igual forma, sostuvo que no
se trasgredió el derecho a la igualdad, porque se hizo la evaluación para el retiro del actor.
Desvirtuó que la decisión contenida en el acto fuera una sanción. Explicó que el nominador
tenía la facultad de retirar del servicio a los funcionarios que no fueran prenda de garantía
para la institución. Enseñó, además, que la facultad discrecional se limitaba por la
arbitrariedad y por los fines ajenos al servicio.
Dijo que no había prueba que indicara que el ejercicio de tal facultad se hubiera hecho contra
las previsiones normativas contenidas en la demanda. Fls. 60 a 66. C. ppal.
4. PRUEBAS Y ALEGATOS
Por auto de 14 de mayo de 2008 se decretaron las pruebas del proceso –fls. 74 a 75-, y por
auto de 21 de enero de 2009 se corrió traslado para alegar –fls. 77-.
La parte demandante presentó sus alegatos en tiempo oportuno, los cuales reposan a folios
79 a 82; de igual manera procedió al parte demandante a folios 83 a 89.
5. LA SENTENCIA APELADA
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia de 10 de marzo de
2010, negó las pretensiones de la demanda.
Enjuició el Juzgado que el acto administrativo cuestionado se profirió en ejercicio de la
facultad discrecional y, presumiblemente, por razones del servicio.
Enseñó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el ejercicio de la facultad
discrecional es una forma de retiro del personal de la Policía Nacional, que permite, por
razones del buen servicio, y con previa recomendación de la Junta de Calificación de
Evaluación y Clasificación, la separación absoluta y discrecional de los miembros de la
Institución.
Anotó que el buen desempeño de las funciones no da permanencia en el puesto, porque,
según lo ha establecido el Consejo de Estado, la normal es el cumplimiento del deber por
parte del funcionario.
Agregó que no había prueba que evidenciara que el acto se expidió por razones diferentes al
buen servicio.
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Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
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Según lo anterior, en su criterio, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto
administrativo. Fls. 92 a 99.
6. DEL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante, en tiempo oportuno, apeló el fallo anterior. Fl. 101. Por auto de 24 de
marzo de 2010 se concedió la apelación. Fl. 102. Por auto de 6 de abril de 2010 se admitió la
apelación. Fl. 105. Por auto de 14 de anril de 2010 se corrió traslado a las partes para alegar
en segunda instancia. Fl. 107.
6.1. DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
La parte apelante señaló que la separación del cargo del señor Villalobos Cubillos ocurrió en
forma intempestiva, sin permitir el ejercicio del derecho de defensa.
Consideró que las anotaciones negativas en la hoja de vida del funcionario, contrariaban el
debido proceso, porque no permitían el derecho de defensa, por lo que, además, no podían
dar cuenta de que la persona desmejoró el servicio.
Sostuvo, reiterada y largamente, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
que la discrecionalidad no era igual a la arbitrariedad, que debía basarse en los principios de
racionalidad y razonabilidad, y que el acto administrativo debía estar motivado, siquiera de
forma sumaria, a fin de garantizar el debido proceso. Fls. 109 a 116.
II. CONSIDERACIONES
1. En su función de juez de segunda instancia, la Sala se limitará al cargo de la apelación.
Esto, en atención al artículo 357 del CPC y a que se ha explicado, suficientemente, que el
marco fundamental de competencia del ad quem, lo delinean las referencias conceptuales y
argumentativas que se aducen y esgrimen contra la decisión de primera instancia.1
2. Se pretende en la acción de la referencia, la declaratoria de nulidad de la resolución
139 de 3 de mayo de 2006, proferida por el Comando de Policía Cauca, en la que se retiró del
servicio activo por facultad discrecional, al señor Víctor Fabián Villalobos Cubillos.
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán negó tal pretensión, y las
consecuentes del restablecimiento del derecho, porque encontró cumplida la condición para
la expedición del acto administrativo, de la recomendación previa de la Junta de Evaluación y
Clasificación, no halló prueba que desvirtuaran las razones del buen servicio que se presumen
1
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de febrero de 2011, radicado 16306, y Tribunal Contencioso Administrativo
del Cauca, 25 de agosto de 2011, radicado 2004 01545, Demandante: Manuel Esteban Cotazo Maca.
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Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
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en la expedición del acto y consideró que el buen desempeño del funcionario no daba
permanencia en el cargo.
La parte demandante apeló la anterior decisión, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, según la cual, el acto administrativo debe ser motivado, por lo menos
sumarialmente.
3. Así las cosas, observa la Sala que el motivo de inconformidad planteado en la
sustentación del recurso de apelación, configura una causal de nulidad del acto administrativo
cuestionado, novedosa para el proceso.
Recuérdese que en la demanda, el ataque contra la resolución 139 de 3 de mayo de 2006,
por la cual, en ejercicio de la facultad discrecional, se retiró del servicio activo de la Policía
Nacional al señor Víctor Fabián Villalobos Cubillos, estaba armado por el concepto de la
discrecionalidad, en el sentido de que no era absoluta ni ilimitada, sino que debía ejercerse
en forma racional y razonable, y ante todo, en atención al buen servicio, todo lo cual se
desconoció al retirar del servicio al actor, quien presenta una hoja de vida intachable y con un
desempeño de funciones meritorio.
Por su lado, en el recurso de apelación se empleó jurisprudencia constitucional, a partir de la
cual se enrostró contra la resolución 139 de 3 de mayo de 2006, por la cual, en ejercicio de la
facultad discrecional, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Víctor Fabián
Villalobos Cubillos, la exigencia de ser motivada, siquiera sumarialmente.
Al respecto, cabe una precisión: si bien las dos argumentaciones acabadas de sintetizar son
manifestaciones del debido proceso, no son iguales, pues cada una atiende a supuestos
fácticos y normativos diferentes y específicos. De suerte que, uno es el debate procesal y la
argumentación fáctica, y jurídica respecto del ejercicio de la discrecionalidad en el marco del
debido proceso materializada en la expedición de un acto administrativo, y otra es la situación
de hecho y de derecho para la declaratoria de la nulidad de un acto administrativo, por falta
de motivación.
4. Ello impide un pronunciamiento del Juez Ad Quem.
Conforme a la normativa procesal, el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la
sentencia de primera instancia, para ser revocada, confirmada o modificada. Empero, el
recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la
demanda y analizado en la sentencia, pues, la impetración de elementos fácticos y/o jurídicos
diferentes a los de la demanda, viola el deber de lealtad entre las partes, quebranta el
derecho de defensa de la demandada y desnaturaliza el objeto de la apelación.
Todo esto, porque el cargo o hecho nuevo aducido ausente en la demanda, pero invocado en
el recurso de apelación, no fue controvertido por la contraparte, pues ésta defiende la
legalidad del acto administrativo según el marco trazado en la demanda; y por su parte, no
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Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
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es un asunto analizado por el A quo, por lo que el pronunciamiento que hiciera el Ad quem,
sería un pronunciamiento por primera vez sobre él.
5. Lo anterior implica dejar incólume la sentencia de primera instancia, debido a que el
recurso de apelación intentado, i) no contiene un cuestionamiento directo contra las razones
de la sentencia de primera instancia, ii) sino que agregó al proceso un nuevo cargo contra el
acto administrativo demandado, que no fue objeto de contradicción y sobre el que la Sala en
su función de Ad quem no puede pronunciarse por primera vez.
6. Sin perjuicio de lo anterior, y en el marco del debate procesal inicialmente desarrollado
en el asunto de la referencia, la Sala quiere anotar que es posición reiterada de la
jurisprudencia contenciosa administrativa, encabezada por los pronunciamientos del Consejo
de Estado, y seguida por el Juzgado de Instancia, que se presume que el ejercicio de la
facultad discrecional para el retiro del servicio activo de los miembros de la Policía Nacional,
se hace por razones del buen servicio, y que una hoja de vida inmaculada y un excelente
desempeño de las funciones por parte del servidor, no impiden el ejercicio de la antedicha
facultad, ni desdibujan sus razones.
En sentencia de 25 de noviembre de 2010, radicado 938-10 de la Sección Segunda,
Subsección B, del Consejo de Estado se lee:
“Dentro de dichos mecanismos la posibilidad del retiro del servicio, por voluntad del Gobierno o
de la Dirección General de la Policía Nacional, se constituye en una herramienta que permite la
renovación del personal con el objeto de obtener mayor eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines de la Institución.
Dicha facultad, sin embargo, no puede interpretarse aisladamente de los principios que
informan nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos
que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio,
las cuales se presumen.
Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un
Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho y
conforme al derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. Al respecto, en sentencia de
esta Subsección, de 3 de agoto de 2006, C. P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado
interno No. 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana, se sostuvo:
“La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la
discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el
ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El
poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés
general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve
la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.”.
7
Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
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La posibilidad de la Administración de adoptar decisiones fundadas en criterios de oportunidad
y conveniencia, sin embargo, dentro de un sistema de pesos y contrapesos no es ajena al
control en sede judicial2. Esta Corporación reiteradamente ha sostenido que si bien las razones
del servicio se presumen, de demostrarse la existencia de vicios que desvirtúen la presunción
de legalidad, la decisión debe ser retirada del ordenamiento jurídico.”
Además, corrobora la Sala, con base en los documentos aportados con la demanda, y tal
como lo anotó el A quo, que el señor Villalobos Cubillos presentó anotaciones negativas en su
hoja de vida, por su falta de compromiso, responsabilidad y profesionalismo para con la
Institución, por lo que ésta procedió conforme a derecho, sin que se observe la existencia de
eventos excepcionales que permitan inferir que la Policía Nacional actuó con desviación de
poder.
7. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Popayán, en la cual negó las pretensiones de la demanda de
la referencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en
sesión de la fecha.
2
Al respecto, en sentencia de esta Subsección, de 27 de marzo de 2003, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante,
radicado interno No. 2366-02, actor: Francisco Javier Caballero Hurtado, se consideró: “Así las cosas, el quid de la
discrecionalidad no versa hoy en día sobre su existencia, la cual no se discute, sino hasta dónde es legítimo el ejercicio del
control judicial y en qué consistiría dicho control, partiendo del principio, ecuménicamente aceptado, según el cual la
discrecionalidad sólo puede ser concebida como legítima en un Estado de Derecho en la medida en que aprecie el interés
general en relación con otros intereses múltiples y heterogéneos que aparecen en el ordenamiento jurídico – como por
ejemplo la estabilidad de los trabajadores – , con el fin de elaborar, en un marco de justicia y respeto por los derechos
fundamentales, la decisión que mejor se aproxime a aquella que pueda ser calificada como la más adecuada.“.
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Expediente
Actor
Demandado
Acción
19001-23-00-003-2006-00011 01
VÍCTOR FABIÁN VILLALOBOS CUBILLOS
NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
SEGUNDA INSTANCIA
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
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