Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad

FUNDACIÓN TUTELAR DE LA RIOJA
Jornadas sobre
Protección Jurídica en la Incapacidad
1
2
Jornadas sobre
Protección Jurídica en la Incapacidad
3
4
Jornadas sobre
Protección Jurídica en la Incapacidad
II Jornadas celebradas en Logroño los días 26 y 27 de abril de 2007
2007
5
Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad (2ª. 2007. Logroño)
Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad: 26-27 abril 2007.- [Logroño]:
Fundación Tutelar de La Rioja , 2007.- 240 p. : il. col., gráf.; 24 cm.
Personas con discapacidad - Estatuto jurídico - España - Congresos y asambleas
Incapacitación - España - Congresos y asambleas
Tutela - España - Congesos y asambleas
Fundación Tutelar de La Rioja
347.161(460)(063)
© Fundación Tutelar de La Rioja, 2007
Gobierno de La Rioja
Jorge Vigón, 15, 1º Izqda.
26003 Logroño. La Rioja
T. 941 243332
F. 941 243444
fundacion@fundaciontutelardelarioja.org
www.fundaciontutelardelarioja.org
© De los textos, los autores
Diseño, maquetación e impresión: La Mirada Publicidad
Avda. de Portugal, 26. 1º C
26001. Logroño. La Rioja.
Impreso en España – Printed in Spain
Ninguna parte de esta publicación, incluyendo el diseño general y el de cubierta, puede ser copiado, reproducido,
almacenado, o transmitido de ninguna manera ni por ningún medio, tanto si es eléctrico, como químico,
mecánico, óptico, de grabación, de fotocopia, o por otros métodos, sin la autorización previa por escrito de los
titulares del copyright.
6
ÍNDICE
Ponencia inaugural
El Nuevo Marco legal establecido por la Ley 39/2006,
de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia ...........................
Dª María Bueyo Díez Jalón
Defensora del Pueblo Riojano
I Mesa Redonda
Los Procedimientos Judiciales relativos a las personas incapaces .........
Aspectos procesales del Juicio de incapacidad ................................
D. Aner Uriarte Codón
Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao
9
41
41
El Médico forense en los procesos de incapacitación e
internamientos forzosos .................................................................
67
D. Guillermo Portero Lazcano
Médico-Forense, Jefe de Servicio de la Clínica Médico Forense de Bilbao.
Instituto Vasco de Medicina Legal
Fundamentos sanitarios de la solicitud de tratamiento
ambulatorio involuntario ...............................................................
D. Álvaro Iruín Cortés
Jefe de Salud Mental de Osakidetza
II Mesa Redonda
Las Entidades Tutelares. Modelos de intervención en el ejercicio
de la tutela ...........................................................................................
Dª Victoria Díez Martínez .............................................................
Directora-Gerente de la Fundación Tutelar de La Rioja
89
99
99
7
Dª Silvina Ballestín Prieto ............................................................. 121
Secretaria de la Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos
de la Comunidad Autónoma de Aragón
D. Javier Pallarés Neila ................................................................. 133
Director del Departamento de Tutela de la Fundación ManantialMadrid.
III Mesa Redonda
La necesidad de la incapacitación. Asunción de la tutela por las
Entidades Públicas .............................................................................. 143
Causa y motivo de la incapacitación civil, una reflexión sobre
art. 200 del código civil .................................................................. 143
D. Fernando Santos Urbaneja
Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba
Coordinador del Foro Andaluz del Bienestar Mental
La tutela legal del artículo 239 del código civil. El concepto
de desamparo ................................................................................ 165
Dª María del Mar Heras Hernández
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Rey Juan Carlos
IV Mesa Redonda
Instituciones de Guarda de las personas incapaces ............................... 193
Aproximación a la Guarda de Hecho como cierre del Sistema
de Protección de las Personas con Discapacidad ............................. 193
D. Cristóbal Fco. Fábrega Ruiz
Fiscal de la AP de Jaén. Profesor de Derecho Civil de la Universidad
de Jaén.
La delación de la tutela y el nombramiento de tutor ..................... 227
D. Pedro de Pablo Contreras
Decano de la Facultad de Derecho y Catedrático de Derecho Civil
de la Universidad de La Rioja
8
PONENCIA INAUGURAL
EL NUEVO MARCO LEGAL ESTABLECIDO POR LA LEY
39/2006, DE 14 DE DICIEMBRE, DE PROMOCIÓN DE LA
AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS
EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA
Dª María Bueyo Díez Jalón
Defensora del Pueblo Riojano
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Introducción: su encuadre constitucional. Competencias del Estado frente a
las Comunidades Autónomas.
Con una gran expectación se ha recibido la aprobación y publicación por el
Poder Legislativo Central de la llamada “Ley de Dependencia”, aprobada
en el Congreso de los Diputados el 30 de noviembre del año pasado,
sancionada y promulgada por el Rey fue publicada en el BOE de 15 de
diciembre de 2006 y su Disposición Final Séptima, en lo tocante a su vacatio
legis, se mostró corta, pues entraría en vigor el primer día del mes siguiente
a su publicación en el Boletín Oficial, esto es, el 1 de enero de 2007. Así
apareció publicada con la siguiente denominación, Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas
en situación de dependencia.
La norma se dicta por el Legislativo Central trayendo a colación como
título competencial el relacionado en el artículo 149.1.1ª CE, esto es, “la
regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos
los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus
deberes constitucionales”. Este es el fundamento constitucional pues así
lo cita la Disposición Final octava de la Ley. Al amparo de este título de
competencia exclusiva del Estado se pretende la creación de un Sistema para
la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), con la colaboración y
participación de todas las Administraciones Públicas. Si bien dicho título
9
competencial estatal puede entrar en colisión con otro también exclusivo
de las Comunidades Autónomas “ex” artículo 148.1.20ª CE, pues ellas
según el Texto Constitucional tienen competencia exclusiva en materia de
“Asistencia social”.
Si bien su acogida causó gran alborozo, más lo causa su puesta en
funcionamiento, pues recoge una avance importante en el Estado autonómico
Social (del bienestar social), si bien su articulación requiere la intervención
necesaria de las Comunidades Autónomas, por lo que en su práctica la
Ley, se antoja complicada y con excesivas trabas tanto en lo tocante a su
desarrollo reglamentario por el Ejecutivo Central, como en su implantación
por las Comunidades Autónomas, encontrando tal vez su punto más débil
en el sistema de financiación, pues implica un sistema perverso que puede
provocar desigualdades entre las distintas Comunidades Autónomas.
En este sentido y pese a que una Ley preocupada por un sector de la
población en régimen de dependencia se merece concederle una buena
acogida, la imbricación de los distintos poderes públicos y la coordinación
de distintos agentes e instancias, con un marco de financiación tan abierto
como el que presenta la Ley está llamado a crear bloqueos, duplicidades y
agravios comparativos, la discordia está servida. La mayoría de los sectores
consultados que mantienen relación con las personas dependientes, afirma
que la Ley de Dependencia era necesaria desde el punto de vista social y de
ordenación de los recursos para la dependencia; sin embargo, buena parte
de ellos señala que la articulación del sistema con las Administraciones
regionales resultará complicada y advierten de que el hecho de no haber
cerrado la participación financiera de las autonomías y las corporaciones
locales acabará desembocando en requerimientos adicionales de fondos de
estas administraciones, al Estado.
La Ley está precedida por una Exposición de Motivos en la que constan
las razones por las que se ha considerado oportuna la aprobación por
las Cortes Generales, se sintetizan los elementos esenciales del Sistema de
Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) y se describe la estructura
o sistemática del testo legal.
10
De esta Exposición de Motivos de la norma se desprende que las
transformaciones sociales y económicas que se han producido en las
últimas décadas han provocado por un lado, un aumento considerable del
número de personas que no pueden valerse por sí mismas para realizar las
actividades más elementales e indispensables de la vida cotidiana; por otra
parte, la incorporación de las mujeres al trabajo fuera del hogar ha agravado
la necesidad de atención de las personas que padecen limitaciones, pues
tradicionalmente han sido las familias –especialmente las mujeres-, quienes
han suplido esas carencias.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Todo ello ha generado, incluso en ámbitos que trascienden de nuestras
fronteras, una preocupación creciente de los entes públicos para afrontar
los problemas que padecen quienes no pueden desenvolverse por sí mismos,
definiendo las situaciones de dependencia y predisponiendo los medios
oportunos para que todos dispongan de la asistencia necesaria que les
permita desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia en el
desarrollo de las actividades básicas de la vida diaria.
El Estado español se ha sentido interpelado por estas situaciones de necesidad
y ha decidido aprobar la Ley de Autonomía Personal y la Asistencia a
personas en situación de dependencia, invocando para ello la competencia
exclusiva que ostenta para regular las condiciones básicas que garantizan
la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales (artículo 149.1.1ª CE).
A tal efecto, la Ley ha creado un nuevo derecho público subjetivo, de
naturaleza prestacional, determinando unos estándares de contenido de tal
derecho que sean uniformes en todo el ámbito nacional, y estableciendo un
instrumento –el Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia, SAAD-,
que permitirá que todos los ciudadanos puedan acceder en condiciones de
igualdad a unas prestaciones mínimas, que las Comunidades Autónomas
pueden mejorar en uso de sus competencias.
El espíritu de la Ley es digno de elogios, unificar el régimen de dependencia
en todo el territorio nacional, pero pese a que la norma entró en vigor el
11
día 1 de enero del presente 2007, para su plena aplicación se requiere que
el Ejecutivo Central dicte una serie de reglamentos necesarios pues sin
ellos el derecho público subjetivo de naturaleza prestacional que asiste a
las personas en tal situación, sólo será papel mojado. La norma bajo el
título competencial del Estado del artículo 149.1.1ª de la CE, está plagada
de remisiones normativas, técnica por la cual, el Legislativo llama a la
potestad reglamentaria, ora sea del Estado ora lo sea de las Comunidades
Autónomas.
- artículo 9. La determinación del nivel mínimo de protección
garantizado para cada uno de los beneficiarios del sistema público,
según su grado y nivel de dependencia, también será determinado por
el Gobierno Central, oído el Consejo Territorial del SAAD.
- artículo 10.3º. La aprobación de los criterios para determinar la
intensidad de protección de cada uno de los servicios previstos en
el Catálogo y la compatibilidad o incompatibilidad entre ellos. Se
realizará por Real Decreto, todavía pendiente de tramitación.
- artículo 14. El copago de las prestaciones a solicitar, pues según
este precepto se establecerá en función de la capacidad económica
de la persona dependiente, en la forma que reglamentariamente se
establezca, a propuesta del Consejo Territorial del SAAD, en atención
a la renta y al patrimonio del solicitante
- artículo 15. Relaciona el Catálogo de los servicios sociales de
promoción de la autonomía personal y de atención a la dependencia,
si bien se difiere su concreción a un futuro desarrollo reglamentario.
- artículo 27. En lo referente a la valoración de la situación de
dependencia, estable que el grado y los niveles, se determinarán
mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo
Territorial del SAAD, para su posterior aprobación por el Gobierno.
Este baremo ha sido aprobado recientemente mediante el Real Decreto
504/2007, de 20 de abril, obligatorio para todas las Comunidades
Autónomas que determinarán sus órganos de valoración, y en vigor
12
desde el 24 de abril.
- Y por último, sin ánimo de agotar todos los supuestos de remisión
normativa, no hemos de olvidar el necesario desarrollo reglamentario
del Plan Integral de atención para menores de tres años, en situación
de dependencia, que debe establecerse en una escala de valoración
específica.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Con ello, las Comunidades Autónomas ahora se afrontan a un doble reto.
Primero, poner en marcha la Ley, valorando las distintas situaciones de
dependencia conforme a las reglas fijadas en el R.D. 504/2007, de 20 de abril,
si bien no pueden adscribir prestaciones ni servicios pues no se ha llevado
a cabo el desarrollo reglamentario del Gobierno Central en orden a las
condiciones de acceso a las prestaciones, compatibilidad o incompatibilidad
entre las mismas, la intensidad de protección, la participación de los
beneficiarios en el coste. Y segundo, la dotación financiera precisa, para
hacer realizar dichos derechos subjetivos públicos consagrados en la norma
legal.
1. Estudio de la dependencia en España: referencia al Libro Blanco
(Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, diciembre de 2004).
La atención de las necesidades de las personas dependientes es uno de los
grandes retos de la política social. Y lo es, prescindiendo de cualquier otra
consideración, porque los sufrimientos, dificultades y coste de toda índole
que la dependencia está acarreando a cientos de miles de familias españolas
requieren una respuesta firme y decidida.
La demanda de cuidados para personas dependientes se ha venido
incrementando de forma notable en los últimos años y va a seguir
aumentando a un fuerte ritmo durante las próximas décadas, como
consecuencia de la combinación de factores de carácter demográfico, médico
y social, entre los que podemos citar el envejecimiento de la población, las
mayores tasas de supervivencia de las personas afectadas por alteraciones
congénitas, enfermedades y accidentes graves, y la creciente incidencia de
los accidentes laborales y de tráfico.
13
Ese crecimiento de las demandas coincide en el tiempo con la crisis de los
sistemas de apoyo informal que tradicionalmente han venido dando respuesta
a las necesidades de cuidados. Una crisis motivada, fundamentalmente, por
los cambios en el modelo de familia y la creciente incorporación de las
mujeres al mundo laboral.
En las últimas décadas la población mayor española ha experimentado un
crecimiento muy considerable. El número de personas mayores de 65 años
se ha duplicado en los últimos treinta años del siglo XX, pasando de 3,3
millones de personas en 1970 (un 9,7 por ciento de la población total) a
más de 6,6 millones en 2000 (16,6 por ciento de la población total). Este
fenómeno del envejecimiento va a continuar en los próximos años, en los
que la población mayor seguirá incrementándose de manera notable, a la
vez que disminuirá la proporción de personas en edades jóvenes, como
muestra la evolución prevista de la estructura de la población española
durante el período 1991-2026, que se recoge en el cuadro siguiente, extraído
del llamado “Libro Blanco de Dependencia”.
CUADRO 1. PROYECCIONES DE LA ESTRUCTURA POR GRANDES GRUPOS DE EDAD DE LA POBLACIÓN
ESPAÑOLA,1991-2026.
Menosde16años
16a64años
65ymásaños
Año
14
TOTAL
Número
%
Número
%
Número
%
1991
7.969.600
20,5
25.497.521
65,4
5.497.956
14,1
38.965.077
1996
6.764.315
17,2
26.310.021
66,9
6.234.148
15,9
39.308.484
2001
6.414.627
15,7
27.598.911
67,4
6.950.706
17,0
40.964.244
2006
6.883.005
15,6
29.707.832
67,5
7.404.260
16,8
43.995.097
2011
7.397.841
16,1
30.573.406
66,4
8.084.582
17,6
46.055.829
2016
7.813.301
16,4
31.109.452
65,1
8.857.956
18,5
47.780.709
2021
7.763.750
15,8
31.695.868
64,4
9.720.075
19,8
49.179.693
2026
7.443.232
14,8
31.967.404
63,6 10.876.681
21,6
50.287.317
CUADRO2.EVOLUCIÓNDELADEPENDENCIAENESPAÑA,2005A2020
PERSONASDEPENDIENTES
2005
2010
2015
2020
GradoIII(Grandependencia)
194.508
223.457
252.345
277.884
GradoII(Dependenciasevera)
370.603
420.336
472.461
521.065
GradoI(Dependenciamoderada)
560.080
602.636
648.442
697.277
1.125.190
1.246.429
1.373.248
1.496.226
TOTAL
2. Estudio de la dependencia en la Comunidad Autónoma de La Rioja.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
El Plan Integral de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las
Personas en Situación de Dependencia: Personas con Discapacidad 20072010 fue aprobado por el Consejo de Gobierno de La Rioja el 2 de febrero
de 2007.
La evolución de la población en situación de dependencia en el ámbito de
nuestra Comunidad Autónoma ha experimentado desde el 2001 al 2005,
referentes para la elaboración del Plan, la siguiente evolución:
CUADRO3.CUADRONUMÉRICODELAEVOLUCIÓNDELAPOBLACIÓNDISCAPACITADAENLARIOJA
2001
2002
2003
2004
2005
13.940
15.136
16.452
15.335
16.378
CUADRO4.CUADRODELAEVOLUCIÓNDELADEPENDENCIASEGÚNEDADES
EDAD
%RESPECTOALTOTALDELA
POBLACIONDISCAPACITADA
NÚMERO
Hasta3años
39
0,20%
De4a6años
61
0,37%
De7a17años
388
2,37%
De18a64años
9.348
57,10%
De65a74años
3.178
19,46%
Demásde75años
3.364
20,50%
16.378
100%
Total
15
3. Los principios generales inspiradores de la Ley 39/2006.
Una vez anticipados los problemas que ocasiona la puesta en marcha de la
Ley, consideramos oportuno recordar los principios en que la misma dice
inspirarse. Esos principios han sido enumerados en el artículo 3 de la ley y
conviene detenerse en ellos, dado que son elementos que han de tenerse en
cuenta para interpretar el alcance y contenido del derecho de las personas
en situación de dependencia.
Son los siguientes:
a) El carácter público de las prestaciones del Sistema para la Autonomía
y Atención a la Dependencia. Este calificativo no implica que las
prestaciones se ejecuten siempre por entes públicos, dado que la red
de centros está integrada, como ya sabemos, por los centros públicos
de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales, los centros
de referencia estatal para la promoción de la autonomía personal y
para la atención y cuidado de situaciones de dependencia, así como los
privados concertados debidamente acreditados.
b) La universalidad en el acceso de todas las personas en situación de
dependencia, en condiciones de igualdad efectiva y no discriminación,
en los términos establecidos en esta Ley. De los tres modelos
implantados en Europa, aludidos en el Libro Blanco sobre la
“Atención a las personas en situación de dependencia en España” del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, esta ley se inscribe en el
conocido como modelo universal de protección que, a diferencia del
modelo bismarckiano de Seguridad Social y del modelo asistencial,
configura el derecho a los servicios y prestaciones como un derecho
no vinculado a cotizaciones o aportaciones de los beneficiarios
y su ámbito de aplicación subjetiva no restringe el conjunto de
personas que, reuniendo las condiciones que definen la situación de
dependencia, pueden acceder a los citados servicios y prestaciones. Las
únicas restricciones de acceso están determinadas por la capacidad de
los servicios, lo que obliga a establecer prioridades, aunque hay que
añadir que hasta que la red de servicios esté totalmente implantada,
16
las personas en situación de dependencia que no puedan acceder a los
servicios por aplicación del régimen de prioridad señalado, tendrán
derecho a la prestación económica prevista en el artículo 17 de la
LPAP.
c) La atención integral e integrada a las personas en situación de
dependencia.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
d) La transversalidad de las políticas de atención a las personas en
situación de dependencia. La transversalidad no es un concepto
definido por la LPAP, y entendemos que ha de ser interpretado en el
mismo sentido que se ha dado a las discriminaciones por razón de
sexo según la estrategia del mainstreaming asumida por la Plataforma
de Acción nacida en la IV Conferencia Mundial sobre Mujeres de
Naciones Unidas celebrada en Pekín en 1995. Así se ha entendido ya
en otras disposiciones legales, como la Ley 51/2003, de 2 de diciembre,
de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad, cuyo artículo 2.f) dispone
que se entiende por transversalidad de las políticas en materia de
discapacidad, el principio en virtud del cual las actuaciones que
desarrollan las Administraciones públicas no se limitan únicamente
a planes, programas y acciones específicos, pensados exclusivamente
para estas personas, sino que comprenden las políticas y líneas de
acción de carácter general en cualquiera de los ámbitos de actuación
pública, en donde se tendrán en cuenta las necesidades y demandas de
las personas con discapacidad.
Esto quiere decir que los Gobiernos nacional y autonómicos habrán de
tener en cuenta, en el procedimiento de elaboración de sus normas, el
impacto que éstas puedan tener sobre las personas que se encuentran
en situación de dependencia.
e) La valoración de las necesidades de las personas, atendiendo a criterios
de equidad para garantizar la igualdad real.
f) La personalización de la atención, teniendo en cuenta de manera
17
especial la situación de quienes requieren de mayor acción positiva
como consecuencia de tener mayor grado de discriminación o menor
igualdad de oportunidades.
g) El establecimiento de las medidas adecuadas de prevención,
rehabilitación, estímulo social y mental.
h) La promoción de las condiciones precisas para que las personas en
situación de dependencia puedan llevar una vida con el mayor grado
de autonomía posible.
i) La permanencia de las personas en situación de dependencia, siempre
que sea posible, en el entorno en el que desarrollan su vida.
j) La calidad, sostenibilidad y accesibilidad de los servicios de atención a
las personas en situación de dependencia.
k) La participación de las personas en situación de dependencia y, en su
caso, de sus familias y entidades que les representen en los términos
previstos en esta Ley.
l) La colaboración de los servicios sociales y sanitarios en la prestación
de los servicios a los usuarios del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia que se establecen en la presente Ley y en
las correspondientes normas de las Comunidades Autónomas y las
aplicables a las Entidades Locales.
m) La participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones
de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de
dependencia.
n) La participación del tercer sector en los servicios y prestaciones de
promoción de la autonomía personal y atención a la situación de
dependencia.
ñ) La cooperación interadministrativa.
18
o) La integración de las prestaciones establecidas en esta Ley en las redes
de servicios sociales de las Comunidades Autónomas, en el ámbito
de las competencias que tienen asumidas, y el reconocimiento y
garantía de su oferta mediante centros y servicios públicos o privados
concertados.
p) La inclusión de la perspectiva de género, teniendo en cuenta las
distintas necesidades de mujeres y hombres.
q) Las personas en situación de gran dependencia serán atendidas de
manera preferente.
4. Derechos subjetivos públicos: requisitos de los beneficiarios.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Uno de los dos pilares sobre los que se asienta la LPAP consiste en la
regulación de las “las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el
ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía
personal y atención a las personas en situación de dependencia, en los
términos establecidos en las leyes, (...) y la garantía por la Administración
General del Estado de un contenido mínimo común de derechos para
todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado español”
(artículo 1 de la Ley).
4.1. Sujetos: requisitos de los beneficiarios:
Son sujetos titulares del derecho a la promoción de la autonomía personal
los españoles mayores de tres años (para los menores se prevé un régimen
especial en la disposición adicional decimotercera) residentes en España
que, por tener mermada su capacidad de controlar, afrontar y tomar, por
propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con
las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades
básicas de la vida diaria, se encuentran en situación de dependencia (artículo
5), definida por el artículo 2 como el estado de carácter permanente en
que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad,
la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de
autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de
19
otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas
de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o
enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal.
4.2. Grados de dependencia:
Con el fin de individualizar el contenido del derecho de las personas
en situación de dependencia, se establece en el artículo 26 de la ley una
clasificación de las situaciones de dependencia en tres grados, cada uno de
los cuales se descompondrá en dos niveles en función de la intensidad de los
cuidados requeridos. Los grados son los siguientes:
a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda
para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una
vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su
autonomía personal.
b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para
realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces
al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene
necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.
c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para
realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al
día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o
sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o
tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.
La Ley establece prioridades de los titulares del derecho en el acceso a los
servicios que indicaremos después. Dichas prioridades vendrán determinadas
por el grado y nivel de dependencia y, a igual grado y nivel por la capacidad
económica del solicitante (artículo 14.6).
Los sujetos frente a los que se puede exigir el derecho de las personas en
situación de dependencia son el Estado y las Comunidades Autónomas
en los términos que examinaremos más adelante al hablar del Sistema de
20
Autonomía y Atención a la Dependencia.
4.3. Prestaciones y Catálogo de servicios
El objeto principal del derecho que se reconoce a las personas en situación
de dependencia consiste en acceder, “en condiciones de igualdad, a las
prestaciones y servicios previstos en esta Ley, en los términos establecidos
en la misma” (artículo 4).
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Según el artículo 14, las prestaciones previstas por la LPAP son de dos
clases, a saber, servicios y prestaciones económicas. Los servicios tienen
carácter prioritario y se prestarán mediante la Red de Servicios Sociales de
las Comunidades Autónomas, integrada por servicios públicos o privados
concertados. Las prestaciones económicas están previstas para aquellos
casos en los que no sea posible la atención mediante la red.
Los servicios que pueden constituir objeto del derecho de las personas en
situación de dependencia están enumerados en el artículo 15 y definidos en
los artículos 21 a 25. Y son los siguientes:
• Servicios de prevención de las situaciones de dependencia.
• Servicio de Teleasistencia.
• Servicio de Ayuda a domicilio:
- atención a las necesidades del hogar y
- cuidados personales,
• Servicio de Centro de Día y de Noche:
- Centro de día para mayores
- Centro de día para menores de 65 años
- Centro de día de atención especializada
- Centro de noche
• Servicio de Atención Residencial:
- Residencia para personas mayores dependientes
- Centro de atención a personas en situación de dependencia, en
razón de los distintos tipos de discapacidad.
21
Las prestaciones económicas –reguladas en los artículos 17 y siguientes, son
de carácter periódico, según hemos dicho, tienen carácter subsidiario en los
casos en que no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de
atención y cuidado, y están vinculadas a la adquisición de un servicio.
La prestación puede estar destinada, excepcionalmente, a sufragar los
cuidados familiares cuando el beneficiario esté siendo atendido por
su entorno familiar. Se regula asimismo una prestación económica de
asistencia personal que tiene como finalidad la promoción de la autonomía
de las personas con gran dependencia, siendo su objetivo contribuir a la
contratación de una asistencia personal, durante un número de horas, que
facilite al beneficiario el acceso a la educación y al trabajo, así como una vida
más autónoma en el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria.
El artículo 4 establece otros contenidos complementarios del derecho de las
personas en situación de dependencia, que disfrutarán de todos los derechos
establecidos en la legislación vigente, y, con carácter especial, algunos que
específicamente se enumeran y que no es necesario reproducir en este lugar
por ser, en términos generales, derechos de todos los ciudadanos.
La ley establece, como deberes anejos a la titularidad del derecho, el de
suministro de información y el de aplicar las prestaciones económicas a las
finalidades para las que fueron otorgadas (artículo 4.4).
5. El sistema para la autonomía y atención a la dependencia (SAAD).
La Ley no se limita a estatuir los rasgos esenciales que constituyen y
conforman el derecho de las personas en situación de dependencia, sino
que establece además los instrumentos y procedimientos con los que las
entidades públicas afectadas (Estado y Comunidades Autónomas) han de
dar satisfacción al mismo. Para ello crea el Sistema de Autonomía y Atención
a la Dependencia, del que la ley no nos ofrece un concepto o definición, a
pesar de las muchas que se contienen en su artículo 2.
El artículo 6.2 de la Ley destaca el aspecto organizativo del Sistema al
decir que se configura como una red de utilización pública que integra,
22
de forma coordinada, centros y servicios, públicos y privados. Pero el
Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia es una realidad
más amplia que comprende las relaciones jurídicas, los procedimientos
y los modos de actuación que han de cumplimentar y a los que han de
adecuar su intervención los entes públicos responsables de atender a las
personas en situación de dependencia. De cara a un eventual recurso de
inconstitucionalidad contra la ley interesan principalmente sus aspectos
organizativos y funcionales.
5.1. El Consejo Territorial del Sistema de Autonomía y Atención a la
Dependencia
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Desde la perspectiva organizativa hay que destacar la creación de un
Consejo Territorial del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia,
organismo de naturaleza colegiada y representativa del Estado, Comunidades
Autónomas y Entidades locales, que es el principal instrumento de
cooperación interadministrativa para la articulación del sistema. En su
composición tendrán mayoría los representantes de las Comunidades
Autónomas frente a los de los distintos Departamentos ministeriales, según
establece el artículo 8 de la ley.
Sus competencias están diseminadas en la ley, que cuenta no obstante con
un precepto –el artículo 8.2- en el que se hace la siguiente enumeración de
funciones del Consejo:
a) Acordar el Marco de cooperación interadministrativa para el
desarrollo de la Ley previsto en el artículo 10.
b) Establecer los criterios para determinar la intensidad de protección de
los servicios previstos de acuerdo con los artículos 10.3 y 15.
c) Acordar las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas
previstas en el artículo 20 y en la disposición adicional primera.
d) Adoptar los criterios de participación del beneficiario en el coste de los
servicios.
23
e) Acordar el baremo a que se refiere el artículo 27, con los criterios
básicos del procedimiento de valoración y de las características de los
órganos de valoración.
f) Acordar, en su caso, planes, proyectos y programas conjuntos.
g) Adoptar criterios comunes de actuación y de evaluación del Sistema.
h) Facilitar la puesta a disposición de documentos, datos y estadísticas
comunes.
i) Establecer los mecanismos de coordinación para el caso de las
personas desplazadas en situación de dependencia.
j) Informar la normativa estatal de desarrollo en materia de dependencia
y en especial las normas previstas en el artículo 9.1.
k) Servir de cauce de cooperación, comunicación e información entre las
Administraciones Públicas.
El elenco de funciones del artículo 8.2 no es exhaustivo, según hemos
dicho ya. Una lectura atenta de la ley permite descubrir otras importantes
funciones y potestades para las que ha sido creado y de las que está
investido el Consejo Territorial del Sistema de Autonomía y Atención a
la Dependencia. Además de otras competencias de carácter consultivo, de
propuesta y estudio o de carácter promocional, que no presentan ningún
reparo de constitucionalidad, la ley contiene las siguientes referencias a
las funciones del Consejo Territorial, algunas de las cuales se encuentran
mencionadas en la relación que acabamos de transcribir:
• Acuerda las condiciones de acceso al Sistema de Atención a la
Dependencia de los emigrantes españoles retornados, para su posterior
aprobación por el Gobierno (artículo 5.4).
• Acuerda el marco de cooperación interadministrativa que se
desarrollará mediante los correspondientes Convenios entre la
24
Administración General del Estado y cada una de las Comunidades
Autónomas (artículo 10.1).
• Establece los criterios para determinar la intensidad de protección de
cada uno de los servicios previstos en el Catálogo, y la compatibilidad
e incompatibilidad entre los mismos, para su aprobación por el
Gobierno mediante Real Decreto (artículo 10.3).
• Establece la forma y condiciones de participación de las Entidades
Locales en el propio Consejo Territorial (artículo 12.2).
Propone la forma en que se determinará la capacidad económica, a efectos
de concretar las prioridades de acceso a los servicios (artículo 14.7).
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
• Determina las condiciones de acceso a la prestación económica para
cuidados en el entorno familiar (artículo 18.2).
• Determina las condiciones específicas de acceso a la prestación
económica de asistencia personal (artículo 19).
• Determina la cuantía de las prestaciones económicas para su
aprobación posterior por el Gobierno mediante Real Decreto (artículo
20).
• Acuerda los criterios, recomendaciones y condiciones mínimas que
deberían cumplir los Planes de Prevención de las Situaciones de
Dependencia que elaboren las Comunidades Autónomas (artículo
21).
• Acuerda los comunes de composición y actuación de los órganos
de valoración de la situación de dependencia de las Comunidades
Autónomas (artículo 27.1).
• Acuerda el baremo de valoración del grado y niveles de dependencia,
para su posterior aprob ación por el Gobierno mediante Real Decreto
(artículo 27.2).
25
• Acuerda los criterios básicos de procedimiento para el reconocimiento
de la situación de dependencia y las características comunes del órgano
y profesionales que procedan al reconocimiento (artículo 28.5).
• Fija los criterios para la participación de los beneficiarios en el coste de
las prestaciones (artículo 33.3).
• Establece los criterios comunes de acreditación de centros y planes de
calidad del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia,
dentro del marco general de calidad de la Administración General del
Estado (artículo 34.2).
• Acuerda criterios de calidad y seguridad para los centros y servicios
[artículo 34.3.a) y 35.1].
• Acuerda indicadores de calidad y seguridad para los centros y servicios
[artículo 34.3.b)].
• Acuerda guías de buenas prácticas [artículo 34.3.c)].
• Acuerda cartas de servicios, adaptadas a las condiciones específicas de
las personas dependientes, bajo los principios de no discriminación y
accesibilidad [artículo 34.3.d)].
• Acuerda los objetivos y contenidos de la información del sistema de
información que deberá establecer el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales (artículo 37.1).
5.2. Otros órganos consultivos
También se integran en el Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia
otros órganos de carácter consultivo a los que se refieren los artículos 40 y
41 de la LPAP.
El Comité Consultivo del Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia es un órgano asesor, adscrito al Ministerio de Trabajo y
26
Asuntos Sociales, mediante el cual se hace efectiva, de manera permanente,
la participación social en el Sistema y se ejerce la participación institucional
de las organizaciones sindicales y empresariales en el mismo (artículo 40) Su
composición tiene carácter tripartito, estando integrado por representantes
de Administraciones Públicas, organizaciones empresariales y organizaciones
sindicales. Desempeña funciones de asesoramiento, informe y propuesta.
Además del Comité Consultivo, son órganos consultivos de participación
institucional del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia,
con funciones de informe, asesoramiento y propuesta, el Consejo Estatal
de Personas Mayores, el Consejo Nacional de la Discapacidad y el Consejo
Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social (artículo
41).
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
6. Los niveles de protección:
En cuanto al funcionamiento del Sistema de Autonomía y Atención a
la Dependencia la ley establece una graduación en la estructura de la
protección, que se descompone en tres niveles establecidos por el artículo
7:
1.º El nivel de protección mínimo establecido por la Administración
General del Estado en aplicación del artículo 9.
2.º El nivel de protección que se acuerde entre la Administración General
del Estado y la Administración de cada una de las Comunidades
Autónomas a través de los Convenios previstos en el artículo 10.
3.º El nivel adicional de protección que pueda establecer cada Comunidad
Autónoma.
La descripción de estos niveles es fundamental para comprender el
funcionamiento del sistema y la articulación de la cooperación entre el
Estado y las Comunidades Autónomas.
El nivel de protección mínimo es la mejor expresión de la finalidad principal
de la ley, consistente en garantizar la igualdad de las condiciones básicas de
27
disfrute del derecho de las personas en situación de dependencia en todo el
territorio nacional, porque se trata de un nivel de protección que el propio
Estado se compromete a implementar en toda la Nación.
A pesar de que la ley se ampara en el título competencial del artículo
149.1.1ª de la CE, en ella no se concreta el contenido mínimo del derecho
de las personas en situación de dependencia, sino que su determinación
se difiere a una norma reglamentaria del Gobierno que se dictará una
vez oído el Consejo Territorial del Sistema de Autonomía y Atención a la
Dependencia (artículo 9.1).
El nivel de protección complementario acordado, al que vamos a denominar
nivel de protección cooperativo, no es de carácter general, sino que sólo se
implementará en la circunscripción de cada Comunidad Autónoma mediante
un Convenio con la Administración General del Estado. El Convenio está
precedido por un denominado “marco de cooperación interadministrativa”,
aprobado en el seno del Consejo Territorial del Sistema de Autonomía y
Atención a la Dependencia.
La ley no establece con precisión en qué consiste el marco de cooperación
interadministrativa, aunque parece claro que se trata de una disposición
general que establecerá los límites dentro de los cuales han de ubicarse los
acuerdos concretos que en cada convenio singular se pacten. Así se deduce
del nombre adoptado (“marco”) y de la previsión según la cual los convenios
son un desarrollo del marco de cooperación interadministrativa (artículo
10.1). Parece razonable interpretar que el artículo 10.3, según el cual el
Consejo Territorial “establecerá los criterios para determinar la intensidad
de protección de cada uno de los servicios previstos en el Catálogo, y la
compatibilidad e incompatibilidad entre los mismos”, quiere precisar cuál
será el contenido del marco interadministrativo. El artículo 32.3 parece
que pretende establecer el contenido de los convenios pero es igualmente
razonable entender que se refiere al marco de cooperación, puesto que
alude a los criterios de reparto, que no pueden ser otros que los de la
financiación aportada por el Estado (“dichos Convenios, que podrán ser
anuales o plurianuales, recogerán criterios de reparto teniendo en cuenta la
población dependiente, la dispersión geográfica, la insularidad, emigrantes
28
retornados y otros factores, y podrán ser revisados por las partes”), materia
que, obviamente, no puede decidirse en negociación bilateral con cada
Comunidad Autónoma, sino con carácter global para todas. Así pues, el
objeto fundamental del “marco de cooperación interadministrativa” que
aprueba el Consejo Territorial es la determinación de:
a) Los criterios de reparto de la financiación aportada por el Estado al
nivel de protección cooperativo;
b) la intensidad de protección de cada uno de los servicios previstos en el
Catálogo; y
c) la compatibilidad e incompatibilidad entre los servicios.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
El tercer nivel, llamado nivel de protección adicional, es establecido
libremente por cada Comunidad Autónoma para mejorar los servicios y
prestaciones derivadas del nivel de protección mínimo o, en su caso, de los
niveles de protección mínimo y cooperativo. La Comunidad Autónoma goza
de facultades para adoptar las normas de acceso y disfrute que considere
más adecuadas (artículo 11.2).
7. El procedimiento para el reconocimiento del derecho: el programa
individual de atención.
El reconocimiento del derecho de las personas en situación de dependencia
a los servicios y prestaciones que integran el Sistema de Autonomía y
Atención a la Dependencia se efectúa a través de un procedimiento cuyas
líneas generales se establecen en los artículos 28 y siguientes de la Ley.
El procedimiento se inicia a instancia de los interesados y concluye con una
resolución de la Administración autonómica correspondiente a la residencia
del solicitante.
La resolución, que tendrá validez en todo el territorio nacional, determinará
los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante según su
grado y nivel de dependencia. En el supuesto de cambio de residencia, la
29
Comunidad Autónoma de destino determinará, en función de su red de
servicios y prestaciones, los que correspondan a la persona en situación de
dependencia.
La resolución requiere la previa valoración del grado de dependencia del
interesado y su correspondiente nivel, que se efectuará aplicando un baremo
acordado por el Consejo Territorial del Sistema de Autonomía y Atención a
la Dependencia (artículo 27) y que en la actualidad se ha desarrollado por
el Real Decreto 504/2007.
También se establecerá un Programa Individual de Atención “en el que
se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a las
necesidades de la persona de entre los servicios y prestaciones económicas
previstos en la resolución para su grado y nivel, con la participación
previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas propuestas
del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le
represente” (artículo 29).
El Programa individual de atención puede ser objeto de revisión, bien de
oficio, en la forma y con la periodicidad que establezcan las Comunidades
Autónomas; o bien, a instancia de parte o de sus representantes legales.
Y existe una tercera razón para proceder a la revisión del programa, que
se podrá iniciar con motivo del cambio de residencia a otra Comunidad
Autónoma.
8. La financiación del SAAD: financiación pública: estatal y autonómica;
cofinanciación privada.
La financiación del SAAD es diferente según el nivel de protección en que
nos encontremos. No se plantean problemas de constitucionalidad en
la financiación de los niveles mínimo y adicional porque el pago de los
servicios y prestaciones corre a cargo de quien decide implantarlos (con
independencia del juicio de constitucionalidad que merezca la atribución de
la competencia).
Los aspectos problemáticos en materia de financiación se encuentran, en
30
la financiación del nivel de protección cooperativo, sobre el que existen
previsiones legales que conviene conocer.
Según el artículo 10.4 de la Ley, “los Convenios establecerán la financiación
que corresponda a cada Administración para este nivel de prestación, en
los términos establecidos en el artículo 32 y en la disposición transitoria
primera de esta Ley, así como los términos y condiciones para su revisión.
Igualmente, los Convenios recogerán las aportaciones del Estado derivadas
de la garantía del nivel de protección definido en el artículo 9.”
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
La financiación será, por tanto, entre el Estado y la Comunidad Autónoma,
interesando reseñar aquí que de la ley se desprende que el Estado
establecerá una partida presupuestaria para financiar los Convenios, pero
la distribución de dicha partida no será enteramente libre, dado que los
Convenios “recogerán criterios de reparto teniendo en cuenta la población
dependiente, la dispersión geográfica, la insularidad, emigrantes retornados
y otros factores” (artículo 32.2). Este precepto utiliza un término
ambivalente (“recogerán”) que, a mi juicio, sólo puede ser interpretado en
el sentido de “respetarán”. Los Convenios se han de atener a los criterios de
reparto de fondos acordado en el seno del Consejo Territorial del Sistema de
Autonomía y Atención a la Dependencia.
Por consiguiente, el nivel de protección cooperativo, en lo que a su
financiación se refiere, arranca de una especie de oferta del Estado a las
Comunidades Autónomas, que tienen libertad para decidir si se incorporan
o no al mismo, aceptando o rechazando la oferta.
Sin embargo, la oferta no carece de contrapartidas porque el Convenio
tiene un contenido predeterminado sobre el que la Comunidad Autónoma
no puede pactar. Por un lado nos encontramos con los criterios de
intensidad de protección de cada uno de los servicios y la compatibilidad e
incompatibilidad entre los mismos, que se deciden por el Consejo Territorial
del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia. En estos aspectos,
el Convenio se asemeja a un contrato de adhesión, donde la Comunidad
Autónoma sólo tiene la libertad de aceptarlo o rechazarlo.
31
Pero hay otro requisito que se ha de destacar, consistente en que la
Comunidad Autónoma está obligada a aportar tantos recursos financieros
como aporta el Estado, con un matiz muy importante: que la Comunidad
Autónoma que decida incorporarse al nivel de protección cooperativo ha de
financiar asimismo el 50% del nivel de protección mínimo. Esto es lo que
se deduce de los artículos 10 y 32 de la LPAP. El primero dispone que los
Convenios recogerán las aportaciones del Estado derivadas de la garantía
del nivel de protección definido en el artículo 9, es decir, el Convenio
integrará la financiación específica del nivel de protección cooperativo y
también la correspondiente al nivel mínimo cuya garantía ha sido asumida
por el Estado. El segundo complementa lo establecido en el artículo 10
disponiendo que los Convenios “determinarán las obligaciones asumidas
por cada una de las partes para la financiación de los servicios y prestaciones
del Sistema” y que “la aportación de la Comunidad Autónoma será, para
cada año, al menos igual a la de la Administración General del Estado como
consecuencia de lo previsto en este apartado y en el anterior”.
Dado que el apartado anterior del artículo 2 contempla la financiación
del nivel de protección mínimo, no ofrece ninguna duda que estas normas
obligan a cada Comunidad Autónoma a aportar los recursos financieros
necesarios para soportar la mitad del coste conjunto del nivel de protección
mínimo y del nivel de protección cooperativo.
Sin embargo, existe un aspecto en los Convenios que no merece juicio
favorable. Se trata del párrafo 2º del apartado 3 del artículo 32 de la Ley,
cuyo tenor literal dice así:
“Artículo 32. Financiación del Sistema por las Administraciones
Públicas.
1. La financiación del Sistema será la suficiente para garantizar
el cumplimiento de las obligaciones que correspondan a las
Administraciones Públicas competentes y se determinará anualmente
en los correspondientes Presupuestos.
2. La Administración General del Estado asumirá íntegramente el
coste derivado de lo previsto en el artículo 9.
3. En el marco de cooperación interadministrativa previsto en el
32
artículo 10 (...).
La aportación de la Comunidad Autónoma será, para cada año,
al menos igual a la de la Administración General del Estado como
consecuencia de lo previsto en este apartado y en el anterior.”
El último inciso (“como consecuencia de lo previsto en este apartado y
en el anterior”) puede ser contrario a la Constitución Española porque
de él se deriva un condicionamiento que, de forma indirecta, impone a
las Comunidades Autónomas que quieran acceder al nivel de protección
cooperativo la obligación de financiar el 50% del coste del nivel mínimo de
protección y excluye de este nivel a las Comunidades Autónomas que deseen
incrementar el nivel de protección en una cuantía moderada.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Dicho con otras palabras y de forma más plástica: si en una Comunidad
Autónoma se establece un nivel mínimo de protección que tiene coste de
100 unidades monetarias, la Comunidad no puede acordar una duplicación
de las prestaciones a través del nivel cooperativo porque si lo hiciera la
totalidad del coste de la mejora recaería sobre ella, ya que tendría que
aportar otras 100 unidades monetarias. A partir de ese nivel (doble del coste
del nivel mínimo), la participación del Estado en la financiación se convierte
en progresiva: a más servicios, la proporción en que el Estado participa en
sufragar el coste aumenta.
Esto quiere decir que mediante esta técnica de cofinanciación se restringe
gravemente la libertad de las Comunidades Autónomas para decidir un
aumento de las prestaciones o los servicios en un ámbito que pertenece a
su competencia exclusiva, por ser asistencia social, y sobre el que el Estado
no tiene ni siquiera poder para fijar las condiciones básicas de ejercicio del
derecho, ya que la intervención estatal sólo está justificada cuando tenga por
objetivo garantizar no el derecho, sino la igualdad en su disfrute.
Es más, este modo de articular la cofinanciación puede producir efectos
contrarios a la igualdad porque trata desigualmente y expulsa del nivel
cooperativo a las Comunidades Autónomas que no tengan capacidad o,
simplemente, no quieran incrementar los servicios en cuantía como mínimo
igual al coste que represente el nivel mínimo de protección.
33
Otro aspecto dudoso, es el apartado 3 del artículo 32 cuando dice que los
Convenios “recogerán criterios de reparto”. Resulta contradictorio pensar
que los criterios de reparto de los fondos estatales se vayan a establecer
en un Convenio singular, y tampoco parece razonable pensar que se esté
hablando del reparto de los fondos que correspondan a una Comunidad
Autónoma entre los servicios que ésta preste porque en este segundo caso
estaríamos ante una subvención o transferencia condicionada que sería
contraria a la autonomía financiera y la autonomía política de que gozan las
Comunidades Autónomas.
Como ha expresado el propio TC:
“si por el origen de los fondos se pudiera condicionar el destino
que se haya de dar a los mismos, se privaría a las Comunidades
Autónomas de una potestad decisoria fundamental, sin la que no
cabe hablar de autonomía.
De ahí la trascendencia que cobra
la proliferación e incremento de las subvenciones estatales de fomento
que, por su volumen creciente y asignación a ámbitos materiales o
sectoriales cuya competencia ha sido asumida exclusivamente por
las Comunidades Autónomas, pueden convertirse en un peculiar
mecanismo de financiación condicionada de las Comunidades
Autónomas, constriñendo la libertad de sus órganos de gobierno
en cuanto a la fijación del destino y orientación del gasto público,
así como para la cuantificación y distribución del mismo dentro del
marco de sus competencias.
Sostener que la autonomía política
y financiera de las Comunidades Autónomas no constituye un límite
a la acción subvencional del Estado a través de su «poder de gastar»,
con el argumento de que, en definitiva, el Estado, en el ejercicio de
su poder legislativo, es soberano para decidir sobre el destino de sus
propios recursos financieros y que la autorización presupuestaria por
sí misma no puede invadir el ámbito material de competencias de
las Comunidades Autónomas (sino que habrá de estarse a los actos
concretos de ejecución de esos programas de gasto para verificar
la existencia de tal lesión competencial), equivaldría a afirmar que
a través del sistema de subvenciones con cargo a los Presupuestos
Generales del Estado en materias de competencia exclusiva de las
Comunidades Autónomas, la posición y el papel de éstas en la nueva
34
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
organización estructural del Estado surgida de la Constitución y de los
Estatutos de Autonomía con la distribución vertical del poder público
entre los diferentes niveles de gobierno (STC 32/1981, fundamento
jurídico 3.) podría desaparecer y con él el núcleo de la propia
estructura del Estado compuesto. Pues no es imposible que, al amparo
de dicho poder de gasto, los órganos de la Administración central del
Estado traten de atraer para sí o recuperar competencias normativas
o de ejecución en los sectores subvencionados y que, en principio, han
quedado íntegramente descentralizados en favor de las Comunidades
Autónomas. De suerte que, a través de esta vía indirecta de las
ayudas económicas que figuran en los Presupuestos Generales del
Estado, las competencias autonómicas exclusivas pasen a redefinirse
o convertirse «de facto» en competencias compartidas con el Estado,
con la consiguiente e inevitable restricción de la autonomía política de
las Comunidades Autónomas. Técnica que, según doctrina reiterada
de este Tribunal, resulta constitucionalmente inaceptable.” (STC 13/
1992, de 6 de febrero).
Por lo tanto, “recoger” criterios de reparto sólo puede significar que la
asignación que se efectúe a una Comunidad Autónoma no se determinará
libremente por el Estado, sino que deberá respetar los criterios que
establezca el Consejo Territorial del Sistema de Autonomía y Atención a la
Dependencia.
Ahora bien, si esto es así, la expresión “recogerán criterios de reparto”
admite la interpretación de que la Comunidad Autónoma tiene que aceptar
la cantidad que le corresponda en función de tales criterios, a pesar de
que sea superior a la del nivel de mejora de servicios querido por dicha
Comunidad Autónoma. Esta interpretación es, además, la que resultaría
de una consideración conjunta de este precepto con los artículos 8.2.b) y
10.3 de la LPAP, donde se establece que el Consejo Territorial del Sistema
de Autonomía y Atención a la Dependencia establece “los criterios para
determinar la intensidad de protección de los servicios previstos de acuerdo
con los artículos 10.3 y 15”. Recordemos que el artículo 10.3 se refiere,
precisamente, al nivel de protección cooperativo.
35
Si se priva a la Comunidad Autónoma de la facultad de determinar cuál va
a ser el volumen de gasto que aplicará a los Convenios, nos encontraremos
ante una situación difícilmente compatible con los dictados constitucionales.
Entendemos que nuestra Comunidad Autónoma y cualquier otra, deben
ser libres para elegir el nivel de prestación en este nivel cooperativo, pues
sólo de este modo la subvención del Estado puede ser considerada como
un apoyo financiero al ejercicio de una competencia exclusiva, siendo este
apoyo financiero compatible con la doctrina constitucional expuesta.
De otro modo, es decir, si el nivel de gasto en el servicio no lo establece la
Comunidad Autónoma sino el Estado o el Consejo Territorial del Sistema
de Autonomía y Atención a la Dependencia, nos encontraremos ante una
injerencia inconstitucional porque la ayuda estatal estaría condicionada a la
asunción de una obligación de cofinanciación por parte de la Comunidad
Autónoma.
En definitiva, cada Comunidad Autónoma debe defender su derecho a
determinar el nivel de gasto que asignará, en su caso, al nivel de protección
cooperativo y, con lo que resultan de difícil encaje las imposiciones que se
establecen en los artículos 8.2.b), 10.3 y 32.3 de la Ley.
Las mismas razones limitativas de la autonomía financiera autonómica
consagrada constitucionalmente en el artículo 156 CE, caen en el análisis
del articulo 20 de la Ley, en tanto en cuanto atribuye al Consejo Territorial
del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia y al Gobierno de la
Nación la facultad de determinar el importe de las prestaciones económicas
a que se refieren los artículos 14.5, 17, 18 y 19.
En la medida en que este precepto pueda entenderse aplicable al nivel de
protección cooperativo, nos encontraríamos ante una decisión exógena
que limita la libertad de gasto y autonomía financiera de las Comunidades
Autónomas.
9. El régimen sancionador.
El título III de la Ley tipifica las infracciones administrativas por vulneración
36
de sus mandatos y establece las sanciones aplicables y los criterios de
graduación. Se permite a las Comunidades Autónomas desarrollar el
cuadro de infracciones y sanciones previstas por la ley. La potestad
sancionadora corresponde a cada Administración pública en el ámbito de
sus competencias.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Traigamos a colación la STC 168/1993, de 27 de mayo, que afirma cuanto
sigue.
“es una regla de deslinde competencial muy reiterada por este Tribunal
que la titularidad de la potestad sancionadora va normalmente
pareja, como instrumental, a la competencia sustantiva de que se
trate; de suerte que la imposición de sanciones administrativas
por las Comunidades Autónomas sólo se justifica cuando tengan
competencias en la materia y no introduzcan divergencias irrazonables
y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen aplicable
a otras partes del territorio (SSTC 87/1985, fundamento jurídico 8.;
137/1986, fundamento jurídico 3.; 48/1988, fundamento jurídico 25;
152/1988, fundamento jurídico 14; 15/1989, fundamento jurídico 10,
entre otras muchas).”
Se trata de una doctrina conocida y consolidada que no necesita mayor
comentario y que hace que nazcan dudas sobre la constitucionalidad del
Título III de la Ley, en la medida en que no limita su campo de aplicación
al nivel mínimo de protección, único en el que el cuadro de infracciones
y sanciones establecido podría considerarse como elemento directamente
vinculado a la definición y protección de la garantía de la igualdad de
disfrute del derecho de las personas en situación de dependencia. Si bien
tal obstáculo podría salvarse por la referencia contenida en el artículo 47,
en cuanto que confiere a las Comunidades Autónomas la potestad para
desarrollar el cuadro de infracciones y sanciones previstas en la misma.
En otros niveles de protección la competencia exclusiva corresponde a
las Comunidades Autónomas (artículo 149.1.20ª CE) y son ellas las que
ostentan la potestad de definir los tipos infractores y las sanciones aplicables,
dentro de los límites que, en general, afectan a la regulación autonómica de
las infracciones y sanciones administrativas.
37
12. A modo de conclusiones:
La Constitución Española no se refiere de modo expreso ni utiliza los
términos de autonomía personal o de dependencia que constituyen el
núcleo central de la Ley, porque se trata de conceptos que no habían
sido incorporados al lenguaje jurídico en el momento de su aprobación y
promulgación. No obstante, la Constitución contiene algunos mandatos
o principios, dirigidos a los poderes públicos, para que se atiendan
determinadas situaciones de necesidad entre las que se encuentran las que
ahora denominamos situaciones de dependencia.
En primer lugar hay que citar el artículo 9.2 de la CE, según el cual
“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social”. Se trata de un precepto que, si
bien no reconoce derechos subjetivos susceptibles de amparo, es reflejo de
la dimensión social del Estado de Derecho (STC 120/90, de 27 de junio,
F.J. 4) y habilita a los poderes públicos para actuar en la promoción de la
igualdad sustancial de los ciudadanos, aunque es obvio que deben hacerlo
utilizando medios y procedimientos que sean respetuosos con la distribución
competencial que la propia Constitución establece.
Existen, además, otros preceptos que, aun calificados por el Tribunal
Constitucional como neutros desde la perspectiva competencial, autorizan,
e incluso exigen, a todos los poderes públicos el desarrollo de actuaciones
tendentes a corregir situaciones personales de necesidad. Conviene recordar
la previsión constitucional contenida en el artículo 41 de la CE, en el
marco de los principios rectores de la política social y económica, que dice
así: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad
Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones
sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de
desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.”
También en el contexto de los principios rectores de la política social
38
y económica encontramos otros preceptos que amparan y justifican la
intervención pública para paliar las necesidades que acompañan a las
situaciones de dependencia. El artículo 49 de la CE dispone que “los poderes
públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación
e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los
que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán
especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos
los ciudadanos”.
PONENCIA INAUGURAL: Dª MARÍA BUEYO DÍEZ DE JALÓN
Igualmente ha de traerse a colación el artículo 50 de la Carta Magna, a cuyo
tenor “los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas, la
suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo,
y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar
mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas
específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.”
Los preceptos constitucionales citados orientan la tarea de los poderes
públicos en la dirección que ha impuesto el Estado al promulgar la Ley
39/2006 porque las situaciones de dependencia definidas y reguladas en
la misma forman parte de las que en esos artículos de la Constitución se
contemplan.
Recordemos que la dependencia ha sido legalmente definida como el
estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por
razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a
la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial,
precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para
realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas
con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su
autonomía personal.
Al margen del carácter permanente de las situaciones de dependencia
que, a nuestros efectos, es una nota accesoria, son dos los elementos
caracterizadores de la situación de dependencia:
a) De un lado, que los afectados requieran ayuda de terceros para realizar
actividades básicas de la vida diaria.
39
b) Por otra parte, que la causa de tal situación sea la edad, la discapacidad
o la enfermedad.
Las situaciones de dependencia constituyen, por tanto, uno de los estados
de necesidad en que pueden encontrarse las personas mayores, los
discapacitados y los enfermos. De ahí que la protección pública dispensada
a las situaciones de dependencia encuentre apoyo y legitimación en los
preceptos constitucionales antes citados, que contemplan, precisamente, a
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (artículo 49) y a los mayores
(artículo 50).
Sin embargo, los mandatos constitucionales que justifican la intervención
pública en esta materia, no otorgan ningún título competencial, por lo que
las ayudas a las situaciones de dependencia, siendo constitucionalmente
irreprochables en sí mismas, no pueden instrumentarse de cualquier modo,
sino que sus normas reguladoras han de respetar el esquema competencial
diseñado por la Constitución.
El Legislador Estatal al abrigo del artículo 149.1.1ª de la CE ha querido dar
un paso en firme para la atención a las personas en régimen de dependencia,
imbricando a todos los poderes públicos regionales, los cuales a su vez
gozan de una competencia exclusiva en esta materia “ex” artículo 148.1.20ª
de la CE.
La vinculación que la Ley proyecta sobre las Comunidades Autónomas es
patente, sin embargo en la situación actual, y pese a su merecida acogida
pues en definitiva redunda en beneficio de estas personas en situación de
dependencia, los poderes autonómicos poco pueden hacer, pues todavía
queda pendiente la tarea del Poder Ejecutivo Central para poner en marcha
la norma.
Hasta que el Estado no desarrolle por reglamento aspectos esenciales de la
Ley de Dependencia, tales como: las condiciones de acceso a las prestaciones;
la cuantía de las prestaciones económicas; los criterios de participación de
los beneficiarios en el coste de los servicios, entre otros, poco pueden hacer
las Comunidades Autónomas para poder iniciar la implantación de la Ley y
el reconocimiento de las prestaciones correspondientes.
40
LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES RELATIVOS A LAS
PERSONAS INCAPACES
I MESA REDONDA
ASPECTOS PROCESALES DEL JUICIO DE INCAPACIDAD
D. Aner Uriarte Codón
Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao
1. Introducción
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula las normas procesales del juicio de
incapacidad en el marco de los procesos especiales previstos en su Libro
IV, junto a los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad, los
procesos matrimoniales y de menores, así como los procesos de oposición
a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores,
y el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la
adopción.
De esta forma, el legislador reúne los procedimientos que afectan a los
menores e incapaces, equiparando o asimilando la situación de ambos, al
ser sujetos merecedores de una especial protección en atención a su situación
de debilidad derivada de la ausencia de una capacidad y voluntad plena (en
tanto no se alcanza la mayoría de edad) en el primer caso, y la pérdida total
o parcial, o la inexistencia de las mismas, en el segundo. En este sentido, los
procedimientos se articulan en base al mayor interés del menor o incapaz,
sustituyendo este interés público, al tradicional principio dispositivo que
rige el proceso civil en general.
Ese interés se traduce, con carácter general y en primer lugar, en la presencia
de una parte insoslayable en todos los procedimientos, el Ministerio Fiscal,
el cual asume una de sus funciones previstas en la ley más desconocidas para
41
la ciudadanía, como es la protección de los intereses de los citados sujetos;
y en segundo lugar, en la imposibilidad para las partes (salvo excepciones
y siempre con intervención pública) de transigir sobre las cuestiones que
afectan a los citados sujetos.
Así, el juicio de incapacidad se regula con carácter especial en el capítulo
II del título I en los artículos 756 a 762, siendo de aplicación general las
disposiciones contenidas en el capítulo I, artículos 748 a 755. Asimismo, en
el artículo 763, dentro del mismo capítulo, se regulan los procedimientos
de internamiento involuntario por razón de trastorno psíquico; que, si
bien pueden tener en común con el juicio de incapacidad un determinado
número de ciudadanos afectados (en cuanto que algunas personas
incapacitadas necesitan un internamiento, y que sujetos con una amplio
historial de internamientos, pueden requerir una incapacidad), constituyen
dos realidades procesales distintas entre sí, con consecuencias jurídicas bien
diferentes.
2. Declaración de incapacidad y alcance
El juicio de incapacidad tiene por objeto fundamental detectar si una persona
es inhábil en menor o mayor grado para regir su persona y bienes, y, en
consecuencia y de manera acorde a esa inhabilidad, declarar su incapacidad
legal para realizar determinados actos. Se persigue, de esta forma, proteger
a ese sujeto que no se encuentra en condiciones para decidir por si mismo,
que ya es incapaz de hecho (y que, por lo tanto, corre el peligro de tomar
decisiones que le perjudiquen, de ser manipulado, de abandonarse,…etc);
determinando desde el primer momento que legalmente no puede realizar
determinados actos, los cuales si tienen lugar en un momento posterior a la
sentencia de incapacidad, ya no tendrán valor alguno.
Correlativamente y en segundo lugar, una vez que se ha declarado esa
incapacidad, y que por lo tanto se ha retirado el poder de decidir por sí
mismo que cualquier persona tiene; tal declaración debe llevar aparejada
el nombramiento de un representante legal, que supla esa restricción o
supresión judicial del autogobierno de la persona, de suerte que pase a
actuar en nombre del incapacitado, y siempre en beneficio del mismo. Con
42
la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, se introdujo
la novedad en los artículos 759.2 y 760.2, de nombrar ya en la sentencia
de incapacidad el cargo tutelar, de forma que se adelantara en el tiempo
dicho nombramiento (antes se hacía, por regla general, en el expediente de
jurisdicción voluntaria incoado con posterioridad), reduciendo los riesgos
que podían generarse en el ínterin entre la constatación de incapacidad y su
declaración legal, y el nombramiento efectivo del correspondiente cargo de
representación.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
En esta línea el Código Civil, en sus artículos 215, 222, 286 y 287, prevé la
graduación de la incapacidad como total o parcial, de manera proporcional
a la inhabilidad detectada. Así, en primer lugar, se dispone la incapacidad
total que conlleva la imposibilidad absoluta de un ciudadano de regirse tanto
en su ámbito personal como en el patrimonial; y la incapacidad parcial de la
persona, que se contrae generalmente al aspecto patrimonial, extendiéndose
en ocasiones a determinados aspectos del ámbito personal, como puede ser
el tratamiento médico, la toma de medicación, o la decisión de aspectos
trascendentales en la vida, como decidir vivir en un piso protegido, en
una residencia, …etc. Por último, se prevé la declaración de prodigalidad
(artículo 757.5 LEC), como una suerte de incapacidad parcial restringida
a los aspectos meramente patrimoniales; relacionada directamente con
la prestación de alientos entre parientes, regulada en los artículos 142 y
siguientes del Código Civil.
Normalmente la incapacidad total lleva aparejada el nombramiento de tutor
con facultades para representar al incapaz en todos los ámbitos de la vida,
constituyendo una especie de sustitución de la voluntad de éste, de suerte que
se pasa a actuar en su nombre. El tutor, en todo caso, será controlado por
el órgano judicial en el marco del procedimiento de jurisdicción voluntaria
posterior a la sentencia que no finalizará hasta la muerte o reintegración de
la capacidad del incapaz. Excepcionalmente, para aquellos menores de edad
que sufran una situación de incapacidad permanente y alcancen la mayoría
de edad, o cuando siendo menores concurra causa de incapacitación y se
prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de
edad (artículo 201 del Código Civil); se habilita la posibilidad de que en
la sentencia de incapacidad el nombramiento de tutor sea sustituido por
43
la rehabilitación o la prórroga de la patria potestad de uno o de sus dos
padres, al hilo de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Civil. Este
nombramiento, a diferencia del anterior no lleva aparejada la apertura
del expediente de jurisdicción voluntaria en el que pueda llevarse a cabo
el control judicial de su ejercicio, considerándose prorrogada la patria
potestad que el padre o padres ejercía durante su minoría de edad.
Por su parte la incapacidad parcial conlleva el nombramiento de un cargo
tutelar distinto, el de curador, que a diferencia del de tutor se configura
como una especie de asistente (artículo 289 del Código Civil) del incapaz, de
forma que se necesita la concurrencia de ambos (incapaz parcial y curador)
para que los actos delimitados en la sentencia de incapacidad sean válidos.
En este punto, existe también la posibilidad de que el padre vea rehabilitada
o prorrogada su patria potestad de forma parcial a aspectos patrimoniales y
determinados aspectos personales; así como la posibilidad de que se solicite
especialmente la declaración de prodigalidad, en virtud del artículo 757.5
LEC, constituyéndose una curatela con nombramiento de curador, ceñida
exclusivamente a aspectos patrimoniales.
Por último, este abanico de posibilidades se completa con el juicio de
reintegración de incapacidad, a través del cual aquella persona declarada
incapaz puede promover la recuperación de su plena capacidad, o en su
caso, obtener una nueva declaración de incapacidad menos restrictiva.
3.- Demanda y partes del procedimiento:
Como ya se ha avanzado el procedimiento que nos ocupa tiene por objeto la
declaración de incapacidad de una persona, a quien con la correspondiente
sentencia se le puede llegar a inhabilitar de forma absoluta para regir su
persona y bienes, situación conocida comúnmente como “muerte civil”,
en la que un ciudadano queda en manos de su tutor, a su vez controlado
judicialmente. La trascendencia evidente de tal declaración requiere que la
misma sólo tenga lugar cuando realmente sea necesaria, es decir, cuando
exista una previa incapacidad de hecho que sólo pueda ser protegida a
través de aquella. Por ello, el legislador muestra una especial preocupación
al respecto, y, para evitar errores, configura un juicio contradictorio entre
44
partes con una serie de garantías reforzadas que deben verificarse en todos
los casos; sin perjuicio de que, en ocasiones, puedan resultar excesivas
ante la claridad de la situación de incapacidad en determinados supuestos
concretos.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
De esta manera, deben existir siempre dos partes, por un lado la que inicia
el proceso, el actor o el demandante, y por otro el presunto incapaz o
demandado. En relación a la posición inicial, el artículo 757 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil habilita dos posibilidades a la hora de presentar la
demanda. En primer lugar, se legitima activamente a una lista cerrada de
familiares del demandado: su cónyuge o quien se encuentre en una situación
de hecho asimilable, sus descendientes, ascendientes o hermanos; a la cual
se une, tras reciente reforma del citado precepto legal hecha por la Ley
41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas
con discapacidad, la posibilidad excepcional de que sea el propio presunto
incapaz quien solicite su incapacidad. Asimismo, y en esta misma línea, los
apartados cuarto y quinto del referido artículo de la ley procesal, restringen
ese grupo de familiares, con carácter especial a la declaración de incapacidad
de menores y a la declaración de prodigalidad, respectivamente a quienes
ejerzan la patria potestad o la tutela, en el primer caso; y al cónyuge,
descendientes o ascendientes que perciban o se encuentren en situación de
reclamar alimentos al pródigo, o los representantes legales de los mismos.
En todos estos casos, los parientes legitimados activamente deberán
presentar la demanda cumpliendo los requisitos procesales de postulación
establecidos con carácter general en los artículos 23 y 31 LEC, esto es,
deberán ser representados por Procurador y asistidos por Letrado. El único
problema, no resuelto, se plantea en relación con la posibilidad excepcional
mencionada de que sea el propio incapaz o presunto incapaz quien demande
su incapacidad, en cuyo caso no queda claro que el mismo (quien se supone
que ya se encuentra en una situación de inhabilidad que le lleva a promover
la demanda) pueda otorgar ante fedatario público el poder correspondiente
que habilite al Procurador para representarle en juicio.
En segundo lugar, frente a esta regla general de promoción del proceso por
parte de familiares, el artículo 757.2 LEC configura la excepción de que
45
sea el Ministerio Fiscal quien interponga la demanda cuando los familiares
no existan o no lo hubieren solicitado. De este modo, cualquier persona
(independientemente de que sean o no familiares que se encuadren en el
listado señalado, o incluso no sean familiares) puede poner en conocimiento
del Fiscal (artículo 757.3 LEC) los hechos que puedan ser determinantes
de la incapacitación. Todo ello, mediante una sencilla comparecencia en
Fiscalía, en la cual se identifica a la persona, se hace un breve resumen
de su situación, se señalan a los parientes más próximos, y se aporta la
documentación médica de la que se disponga. La utilidad de esta vía radica
en que se puede poner en marcha el procedimiento sin tener que costear un
Abogado y un Procurador, lo que hace que la excepción prevista en la ley, en
la práctica judicial, se acaba convirtiendo en la regla general, representando
aproximadamente un 80% ó 90% de las demandas que llegan al Juzgado.
La cualidad de demandante determinará la posición del demandado. Así
y en primer lugar, cuando la demanda sea interpuesta por alguno de los
familiares antes citados, se emplazará al presunto incapaz dándole la
posibilidad de que se defienda compareciendo con Letrado y Procurador
(artículo 758.1 LEC), y transcurridos los plazos sin que lo haga, el
Ministerio Fiscal asumirá su defensa (quien, en todo caso, intervendrá en
juicio, aunque el demandado contrate a los profesionales señalados).
En segundo lugar, cuando sea el propio Ministerio Público quien presente
la demanda, se dará de nuevo la misma oportunidad al presunto incapaz
demandado, y en su defecto se nombrará un defensor judicial (artículo
758.2 y artículo 8 LEC), de entre sus familiares o personas más próximas.
En la práctica el defensor judicial es propuesto (de forma no vinculante)
por el Fiscal en su demanda, después de que por dicha parte se haya
recibido la comparecencia de familiares o personas allegadas que le pone
en conocimiento de la eventual causa de incapacidad, y le informa sobre la
persona que mejor podría desempeñar ese cargo (así, como en su caso, el
eventual cargo de representación tutelar). De esta forma, a partir de dicha
propuesta o de cualquier otra noticia que se haya recibido, se procede
al nombramiento de defensor judicial que representará al demandado
durante el proceso, y que también podrá, si quiere, personarse en el
procedimiento con Letrado o Procurador, o simplemente, asistir al juicio.
46
Este nombramiento es obligatorio para conformar el juicio contradictorio,
proveyéndose en las normas públicas de cada territorio, la existencia de una
institución pública, para el caso de que no haya familiares o no los haya
idóneos del demandado, que puedan asumir el cargo de defensor judicial. En
el Territorio Histórico de Bizkaia la Norma Foral 9/2000 de 31 de octubre
creó el Instituto Tutelar de Bizkaia, quien se ocupa de representar en juicio
a quien no tiene familiar para ello, y en su caso, de ejercer con posterioridad
los cargos de tutor y curador. Por último, en el supuesto excepcional de que
sea el propio presunto incapaz quien promueva el proceso, debe entenderse
que la parte demandada esté configurada por el Ministerio Fiscal.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
Como posibilidad especial en algunos procedimientos, puede ocurrir que al
juicio contradictorio se le añada una tercera parte en calidad de interviniente,
al hilo de lo dispuesto en el artículo 13 LEC, cuando una persona acredite
tener un interés directo y legítimo en el resultado del pleito y quiera
comparecer en autos. Supuesto frecuente en los familias con importantes
disputas internas y donde existe un contencioso entre grupos familiares que
se traduce, en ocasiones en una discrepancia en el proceso sobre el alcance
de la incapacidad del familiar demandado, o, la mayoría de las veces, en
una discusión sobre quien debe ser nombrado para ejercer el cargo de tutor
o curador. En estos casos no existe una doctrina pacífica sobre quién tiene
la cualidad de parte interviniente, manteniéndose posturas distintas que
oscilan desde negar de manera taxativa la personación de un interviniente
con Letrado y Procurador, y entender que aquél sólo puede declarar en
juicio como pariente próximo del demandado (en el caso en que lo sea); a
admitir, siempre en el mayor interés del incapaz, dicha personación, a los
efectos de decidir sobre la cuestión teniendo en cuenta todas las posturas e
intereses posibles. En mi opinión, la cuestión debe resolverse a favor de una
postura intermedia admitiendo la personación de aquel interviniente en el
que concurra ese interés directo y legítimo que exige el texto procesal; el
cual debe concretarse en el vínculo familiar que se recoge en el mencionado
elenco de legitimados para interponer la demanda en el artículo 757.1; a
quienes si el legislador otorga tal posibilidad por razón de su parentesco con
el demandado, debe interpretarse que también se les concede la posibilidad
de intervenir, cuando no sean ni demandantes, ni defensores judiciales del
demandado.
47
4. Procedimiento:
El procedimiento de incapacidad se contrae a los trámites del juicio verbal
con contestación escrita en el plazo de 20 días, según dispone el artículo
753 LEC, con carácter general para todos los procedimientos de capacidad,
filiación, matrimonio y menores. De esta manera, el trámite se reduce a la
presentación de la demanda, el traslado de 20 días para contestarla por
escrito y la citación para la vista donde se propondrá y se practicará la
prueba, quedando los autos vistos para dictar sentencia.
Si bien, en el juicio de incapacidad, en función de la ya referida trascendencia
de la futura declaración; el legislador habilita en el artículo 759 LEC la
práctica de una serie de pruebas legalmente tasadas, como garantías para
el demandado, y que vienen a ser insoslayables en cualquier declaración
de incapacidad (e incluso deben repetirse en la segunda instancia, si se
interpone recurso de apelación, según dispone el apartado tercero del citado
precepto legal). Las pruebas exigidas son la audiencia de parientes más
próximos, el examen judicial del demandado, y el dictamen pericial médico.
Estudiemos, de esta forma, estos medios de prueba especiales, iniciando
por las dos últimas (por razón de su práctica, generalmente anticipada a la
vista), para seguir por la audiencia de parientes a practicar en la vista, así
como las especialidades del juicio, y la sentencia.
a) Dictamen pericial médico:
Esta prueba pericial, aún cuando la ley no lo expone claramente, debe ser
practicada por un perito imparcial ajeno a las partes; lo que lleva a encargar
tal cometido al órgano médico adscrito o colaborador del Juzgado, el
Médico Forense; no siendo posible articular otra modo de práctica de la
prueba, a través de otros profesionales competentes, lo que conllevaría
un aumento de los gastos innecesario. En la actualidad, en toda Bizkaia,
ya no solo en el partido judicial de Bilbao (tal y como se venía haciendo
hasta fechas recientes), los exámenes médicos de los presuntos incapaces
son llevados a cabo por Médicos Forenses especializados en psiquiatría;
quienes, analizan la documentación médica que se dispone sobre los
demandados, y se entrevistan personalmente con el mismo (sin perjuicio de
48
que puedan realizar consultas con el psiquiatra o centro donde se pueda
tratar normalmente al demandado), para presentar finalmente su informe
en el que determinan si existe algún tipo de patología o deficiencia, y la
influencia de la misma sobre la capacidad de la persona examinada.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
En teoría este informe pericial se realiza en el transcurso del procedimiento,
como prueba anticipada al momento de la vista, citándose al presunto
incapaz a la clínica forense cuando tiene movilidad suficiente para ello, o
desplazándose el propio perito al domicilio o residencia donde se encuentre
el demandado (cuando no tenga movilidad); para presentar el informe con
carácter previo a la celebración de vista. En la práctica, está dinámica se
sigue en aquellos procesos incoados a instancia de parte, siendo diferente
en aquellos procedimientos (recordemos, la mayoría) instados por el
Ministerio Público. Así, tras haber presentado varias demandas de las
que se desistió posteriormente en la vista al conocer el informe negativo
del Médico Forense, y a los efectos de aumentar el filtro, de modo que no
se siguiese (en la medida de lo posible) un procedimiento contra alguien
en quien no concurre causa de incapacidad; por la Fiscalía de Familia de
Bilbao, con gran acierto, se puso en marcha otra dinámica que funciona en
la actualidad, en la que tras la comparecencia de algún familiar, se abren
diligencias de la propia Fiscalía, se solicita en las mismas que por el Médico
Forense se proceda al examen del posible demandado, y sólo cuando ese
informe constata una causa de incapacidad, se interpone la demanda. De
esta manera, el informe pericial médico se aporta como documento de esa
demanda, dándose validez al mismo en el procedimiento de incapacidad a
los efectos de la prueba legalmente tasada en el artículo 759 LEC en estudio.
Ello, salvo en aquellos supuestos en los que el informe fuera incompleto,
o estuviera datado en una fecha muy anterior; en cuyo caso, se acordaría
de nuevo la práctica de esta prueba. En consecuencia, en la casi totalidad
de los procedimientos iniciados a instancia del Ministerio Público no es
necesario practicar la prueba pericial, procediendo únicamente como
prueba anticipada el examen judicial.
Las garantías que ofrece este tipo de pericial, en cuanto a la preparación
técnica del perito y su imparcialidad, la convierten en la prueba reina
del procedimiento, siendo normalmente (a falta de una prueba pericial
49
convincente de parte) el factor decisivo para decidir en uno u otro sentido,
cuando se discute o existen dudas sobre la existencia de causa de incapacidad
y su alcance.
Por último, y en relación a esta prueba, existe una tendencia legítima (pero
a mi juicio equivocada) de algunas representaciones letradas, de solicitar la
ratificación del Médico Forense, como perito, en juicio; en todos los casos,
incluidos aquellos en los que no existe discusión en cuanto al alcance de la
incapacidad. Debe tenerse claro al respecto, que la naturaleza de la prueba
ante la que nos encontramos es la de una prueba pericial. Y, si acudimos
a las normas generales sobre este medio específico, los artículos 335 y
siguientes LEC denominan a la comúnmente conocida como prueba pericial,
del dictamen de peritos, desprendiéndose con claridad de dicha regulación
que lo realmente importante de este medio de prueba es el contenido del
informe, y no que el perito se ratifique en juicio. En todo caso, resulta
evidente que nadie pone en duda, que si el informe viene firmado por el
Médico Forense X, órgano adscrito al Juzgado, el informe ha sido realizado
por el mismo. Sólo cuando se manifiesten dudas, se impugne o contradiga
el informe, parcial o íntegramente, se podrá solicitar la comparecencia del
perito, al hilo de lo dispuesto en el artículo 347 LEC, e interrogar al mismo
en el acto de la vista.
b) Examen judicial:
Esta prueba se configura por el legislador como garantía del propio
demandado, de manera que para que un Juez pueda declarar la incapacidad
de una persona mediante la correspondiente sentencia, debe haber
examinado personalmente a la misma, para constatar directamente la causa
o los indicios de incapacidad. En este punto, la redacción del precepto legal,
artículo 759.1 LEC, es taxativa, el Tribunal examinará al presunto incapaz
por si mismo. Por ello, se requiere no sólo que exista un examen judicial
practicado por un Juez, sino que sea el propio Juez que finalmente redacte
la sentencia quien realice dicho examen. Lo que es extensible, recordemos, a
los tres miembros de la correspondiente sección de la Audiencia Provincial,
en el supuesto de que se abra la segunda instancia a través de la interposición
del recurso de apelación.
50
La práctica de esta prueba puede hacerse en cualquier momento del
procedimiento previo a la vista, pudiendo ser examinado el demandado en
el momento inmediatamente anterior al inicio de la misma; o con carácter
anticipado. Normalmente, por un motivo meramente pragmático, el examen
judicial tiene lugar en una fecha anterior a la vista, a los efectos de evitar
retrasos en la celebración del juicio (derivados de la interrupción entre vista
y vista para realizar aquel), evitar suspensiones (por causa de una eventual
inasistencia del presunto incapaz), o soslayar las dificultades derivadas de
los habituales problemas de movilidad del mismo. En este sentido, se viene
generalizando en la mayoría de las ocasiones una práctica anticipada de la
prueba, y un señalamiento del juicio en el momento en que se une a autos el
correspondiente acta que recoge el resultado del examen.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
Por lo que respecta al lugar de realización del examen, la regla general para
la realización de las actuaciones judiciales es la de la sede del Tribunal,
artículo 129.1 LEC. De esta forma, el demandado es citado para acudir
al Juzgado, donde suele ser entrevistado por el titular del órgano judicial
en las llamadas salas multiusos que existen cerca del despacho del Juez
(habituales en la inmensa mayoría de las sedes judiciales del País Vasco). El
primer problema se plantea cuando el demandado desoye la citación judicial
por motivos que normalmente no justifica; máxime cuando, por lógica, una
parte importante de los presuntos incapaces no son capaces de hecho de
regir su persona y bienes, y no ofrecen una respuesta normal y coherente
al llamamiento judicial. En estos casos, y descartando un problema de
movilidad que realmente impida a aquel acudir al Juzgado, debe acudirse al
recurso de la fuerza pública, de suerte que sean los agentes de la autoridad
quienes conduzca forzosamente al demandado ante el Juez. Así, tratándose
de una diligencia indispensable para el desarrollo de un procedimiento
civil; bastaría con una resolución judicial en forma de auto, en el cual, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la Constitución y en el
artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sobre la ejecutividad
de lo acordado por los Tribunales); se acuerda la mera conducción forzosa
del presunto incapaz al Juzgado. De esta forma, el mismo será invitado a
acudir al Juzgado por parte de agentes de la autoridad, que le llevarán de
forma forzosa en el caso de que se resista, quedando libre, evidentemente,
en el momento en que finalice el examen judicial (y en su caso, si tampoco
se pudo hacer previamente, cuando finalice el examen pericial médico).
51
Asimismo, en esta misma línea, cabe la posibilidad de que se autorice,
incluso, la entrada en el domicilio del demandado, cuando el mismo se
encuentre en él, y se niegue a abrir la puerta e ir a la sede judicial. Nótese,
que la diferencia con la detención y con las entradas y registros domiciliarios
que se llevan a cabo en el ámbito penal, radica que mientras en los mismos
se trata de obtener pruebas que incriminen al ciudadano por la comisión
de un determinado delito; en el proceso en análisis, se trata de llevar a la
práctica la realización de un medio de prueba indispensable para terminar
adoptando una resolución en beneficio del mismo.
Cuando realmente exista un problema de movilidad que impida el
desplazamiento, será el propio Juez quien salga de la sede judicial, y se
constituya en cualquier lugar de su partido judicial (domicilio o centro
residencial donde se encuentre el presunto incapaz) para llevar a cabo el
examen judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129.3
LEC.
En todos los casos la prueba será practicada por el Juez, quien se
entrevistará con el demandado, teniendo derecho a estar presentes en el
examen quienes son parte en el procedimiento, el Ministerio Público y los
Letrados de las eventuales partes que hayan comparecido en forma. En todo
caso, constituyendo una prueba personal del Juez, las mismas no podrán
hacer preguntas, limitándose a presenciar la entrevista. En ocasiones, por
motivos de funcionamiento de cada Juzgado, el examen se realiza de forma
paralela a la del examen pericial médico, haciendo preguntas, alternativa
o sucesivamente, el Médico Forense y el Juez. Asimismo, también se
puede autorizar la presencia de algún familiar que complemente la escasa
información que pueda facilitar el demandado, o simplemente, tranquilice
al mismo cuando se pueda sentir intimidado o asustado ante la presencia de
uno o varios extraños.
Por último, la exigencia insoslayable de la práctica de esta prueba, así
como las dificultades de desplazamiento que pueden concurrir en el
demandado, vienen a generar en la realidad judicial, problemas prácticos
de funcionamiento. En primer lugar, la mencionada exigencia de que sea
el mismo Juez que ha practicado la prueba quien dicte la sentencia; obliga
52
a suspender el juicio cuando aquel se ausenta del Juzgado por cualquier
motivo derivado de su estatuto orgánico. Así, cuando tenga lugar un
cambio de titular del órgano judicial, el Juez saliente deberá practicar sólo
aquellos exámenes judiciales cuya vista pueda presidir; debiendo el Juez
entrante llevar a cabo aquellos reconocimientos judiciales (y con carácter
previo) correspondientes a los juicios que tenga señalados. Cuestión similar
ocurrirá, en los casos en los que el Juez cause baja por enfermedad o
pretenda disfrutar de alguno de los permisos o licencias reglamentarios; en
cuyo caso, el Juez que le sustituya sólo podrá celebrar el eventual juicio de
incapacidad señalado en el supuesto de poder practicar él mismo el examen,
debiendo suspender, en caso contrario, la citada comparecencia.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
En segundo lugar, como mayor problema irresuelto, y para el cual nadie ha
ofrecido hasta el momento una solución aceptable, es el de la competencia
territorial y las modificaciones que pueden operarse en la misma. En este
sentido, como regla general, a partir de lo dispuesto en el artículo 756 LEC,
la demanda se presenta ante el órgano judicial en cuyo partido judicial
resida el demandado. La cuestión radica en que, en ocasiones, bien por
política sanitaria o por pura decisión familiar, el demandado con problemas
de movilidad (y que, por tanto, no puede desplazarse a la sede judicial),
es trasladado a otro partido judicial diferente, tras la interposición de la
demanda. Esto es, el ejemplo clásico, un señor ingresado en una residencia
en Bilbao cuando se demanda su incapacidad, es trasladado dos meses
después a una residencia de Busturia (partido judicial de Gernika). En estos
casos se plantea un problema para el Juez, quien para practicar este medio
de prueba preceptivo debe constituirse fuera de su partido judicial (artículo
129.3 último párrafo LEC), dando cuenta al Juez decano del partido a
donde se desplace (artículo 275 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La
cuestión se complica cuando este suceso se repite con frecuencia, o cuando
el demandado en concreto se va alejando del partido judicial de origen; en
cuyo caso la mera práctica de un examen judicial puede llegar a requerir
una jornada entera de trabajo, dificultando sobremanera la operatividad del
Juzgado.
En estos casos, para conseguir un funcionamiento práctico racional, se
suele intentar una inhibición por parte del Juzgado donde se ha abierto el
53
procedimiento, a favor de aquel Juzgado a cuyo partido se ha desplazado
el demandado. Se articula, de esta manera, la apreciación una falta
de competencia territorial al hilo del artículo 58 LEC, que se entiende
sobrevenida en razón de la exigencia de la realización del examen personal
del presunto incapaz por el Juzgador. Si bien, en ocasiones el Juzgado que
recibe los autos acepta la inhibición, continúa el procedimiento, reconoce
al demandado, celebra el juicio y dicta la correspondiente sentencia; hay
algunos órganos judiciales (generalmente aquellos no especializados en
este tipo de materia, y por ende, no familiarizados con este problema), que
no aceptan la inhibición y plantean el conflicto negativo de competencia
territorial previsto en el artículo 60 LEC. Cuestión que suele ser resuelta
por el superior jerárquico común de forma negativa a la inhibición, en base
a la perpetuación de jurisdicción que establece el artículo 411 LEC. Así, se
aplica la regla general de entender que la competencia territorial existente
en el momento inicial (a la interposición de la demanda) se perpetúa durante
todo el procedimiento, independientemente de los cambios de hecho que
puedan tener lugar; sin (a mi juicio) valorar la especialidad del proceso que
nos ocupa, y la esencia de la prueba en estudio.
En definitiva esta solución solo funciona de forma parcial cuando el titular
del Juzgado que recibe los autos, los acepta; generándose, eso sí, una suerte
de reciprocidad entre ambos órganos judiciales cuando el desplazamiento
del demandado sea inverso. El problema queda irresuelto cuando se plantea
el conflicto negativo, y el órgano superior jerárquico aplica la regla general
expuesta; sin que ofrezca una solución práctica cuando el presunto incapaz
salga del partido judicial y se aleje en demasía de Bizkaia (piénsese en que
ocurriría si por ejemplo, se desplazara a las Islas Canarias).
c) Audiencia de parientes:
La última prueba legalmente exigida es la audiencia de parientes, a quienes
se oye en el acto del juicio, siendo interrogados por el Ministerio Fiscal y
por las eventuales representaciones letradas que pudieran existir. Sobre la
cuestión, no existe una regla general en cuanto a qué parientes deben ser
interrogados, con qué parentesco, y en qué número.
54
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
La decisión se adecuará a lo que requiera cada caso concreto, optando
como regla general por aquellos parientes de grado más cercano (hijos,
esposos o hermanos), sin perjuicio de que se pueda alejar el parentesco
de los interrogados, según existan los primeros o no; o si estos últimos
mantienen una relación especial o más estrecha con el demandado. En todo
caso, dado que existe la posibilidad de nombrar en la misma sentencia a
quien vaya a ser nombrado para el correspondiente cargo de representación
tutelar; se deberá oír al interesado o propuesto para verificar su voluntad
al respecto, así como a los parientes de igual o preferente grado, para que
se pronuncien sobre tal nombramiento. Recuérdese, que los artículos 234 y
235 del Código Civil establecen una prelación orientativa (y no vinculante)
para el Juez a la hora de nombrar tutor (aplicable al nombramiento de
curador, por mor del artículo 291 del Código Civil): la persona designada
por el tutelado, el cónyuge (figura a la que debe equipararse la persona que
mantenga con aquel una análoga relación de afectividad), los padres, la
persona designada por éstos en sus disposiciones de última voluntad, los
descendientes, ascendientes o hermanos, o cualquier persona que resulte
más idónea por sus relaciones con el tutelado o en beneficio de éste.
De esta forma, en el acto del juicio serán interrogados aquellos parientes
propuestos por las partes en sus escritos expositivos. Así, en primer lugar,
cuando la demanda es interpuesta por el Ministerio Público, se suele
acompañar un listado de familiares proporcionado en la comparecencia
hecha en Fiscalía por aquel familiar o conocido que puso en conocimiento
del Fiscal la posible causa de incapacitación; y cuando el procedimiento se
inicia a instancia de un familiar, se suele señalar también en la demanda
quienes son los familiares más próximos al demandado. En consecuencia,
los mismos serán citados al acto del juicio, en el cual serán interrogados,
bien en su calidad de parte (cuando obren como demandantes o defensores
judiciales del demandado), o en calidad de testigos (en los demás casos),
en cuyo caso prestarán juramento o promesa de decir verdad, siendo
advertidos de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en
causa judicial, en el supuesto de que mintieran (al hilo de lo que establece
el artículo 365 LEC). Por último, el interrogatorio versará sobre la
eventual causa de incapacidad del demandado, así como su conformidad o
disconformidad con el nombramiento de un determinado tutor.
55
Puede ocurrir que alguno de los parientes propuestos no acuda al juicio
por no haber sido citados, por negarse a comparecer, o por tener asimismo
problemas de movilidad. Incluso, puede ocurrir que en la comparecencia
alguna de las partes se aperciba de la existencia de un familiar no propuesto,
y cuyo testimonio se estime de relevancia. En estos supuestos, serán las partes
quienes renuncien a su testimonio, o soliciten la declaración ampliatoria
del pariente que no ha comparecido, debiendo el Juez, si lo considera
necesario, suspender o interrumpir el juicio, citando de nuevo al pariente en
cuestión. En todo caso, cuando quien se proponga como tutor o curador no
comparezca en la vista, queda la posibilidad de diferir su nombramiento al
expediente de jurisdicción voluntaria (de tutela o curatela, respectivamente)
posterior. Recuérdese, sobre este extremo, que a diferencia de las pruebas
preceptivas exigidas en el artículo 759 LEC, no se establece con igual
claridad la obligación de oír a quien va a ser nombrado tutor o curador; por
lo que, si bien, suele ser muy conveniente escuchar al mismo (coincidiendo
en muchas ocasiones con un pariente próximo del demandado), a los efectos
de proceder a su nombramiento directo en la sentencia; su ausencia puede
soslayarse, retrasando su nombramiento al expediente de tutela o curatela,
según corresponda.
d) Juicio:
Presentada la demanda, y en su caso la contestación (escrita), y practicadas
de forma anticipada la prueba pericial médica y el examen judicial, se
procede a citar a las partes y a los parientes más próximos (y, si procede,
a otros testigos propuestos), al juicio. El mismo, según disponen las
disposiciones generales para los procesos especiales, seguirá los trámites del
juicio verbal, según dispone el artículo 753 LEC, remitiéndose a los artículos
443 y siguientes, con la matización de que la eventual parte demandada
comparecida habrá contestado ya por escrito.
De esta manera, a groso modo, la comparecencia se dividirá en tres
partes: en la primera, cada una de las partes se afirmará y ratificará en su
correspondiente escrito expositivo, pudiendo alegar alguna cuestión previa
en relación con hechos nuevos o de nueva noticia o dificultades probatorias.
Si existe parte interviniente, y no ha presentado la misma ninguna suerte de
56
escrito en el que manifieste su postura, se le podrá dar la palabra para que,
brevemente, exponga su parecer inicial sobre la incapacidad solicitada, y si
procede, sobre el eventual nombramiento de cargo tutelar.
En segundo lugar, se dará la palabra a las partes para que propongan prueba
(incluida la practicada de modo anticipada), pronunciándose el Juez sobre
su admisión o inadmisión en virtud de los requisitos procesales de cada
medio de prueba y de las reglas generales contenidas en los artículos 284
y siguientes LEC, procediendo a la práctica de las pruebas admitidas. Por
último y en tercer lugar, cada parte concluirá brevemente valorando las
pruebas practicadas y ofreciendo su posición definitiva sobre la incapacidad
pretendida, el alcance de la misma, y el nombramiento de tutor.
e) Sentencia
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
La sentencia se dictará en el plazo de 10 días desde la vista (artículo 447 LEC),
y la misma estimará o desestimará la demanda, declarando la incapacidad
o denegándola respectivamente. En el caso de declarar la incapacidad el
artículo 760.1 LEC exige que la sentencia determine la extensión de aquella,
el régimen de tutela o curatela necesario, y si fuera necesario, se pronuncie
sobre la necesidad de internamiento del demandado.
A ese contenido obligatorio, el apartado segundo del citado precepto legal
añade la posibilidad de nombrar al representante del declarado incapaz;
cuando concurra lo que requiere el artículo 759.2 LEC: que se solicite tal
nombramiento en la demanda y se oiga al demandado y a los parientes
sobre tal cuestión; debiendo exigirse (aunque no lo exprese la ley) que sea
oído el futuro tutor o curador, y que muestre su consentimiento, puesto
aunque el cargo es definido por el artículo 216 del Código Civil como una
obligación, debe entenderse que si se trata de suplir o sustituir los defectos
de capacidad del demandado, sólo una aceptación voluntaria del cargo,
ofrecerá garantías de que el mismo se desempeñe en beneficio del mayor
interés del incapaz (recordemos, criterio rector de todo el procedimiento).
Por último, la sentencia será comunicada por el Juzgado de oficio al
Registro Civil, tal y como señala el artículo 755 LEC, de forma que la
57
incapacidad se anotará como nota marginal a la inscripción de nacimiento
del declarado incapaz, inscribiéndose la posterior tutela en el libro especial
de tutelas del Registro Civil del domicilio del incapaz. De esta manera, con
la inscripción marginal en el libro de nacimientos se ofrece una publicidad
que protegerá los intereses de aquel, al ser nulos los actos o contratos que
el mismo pueda celebrar con terceros, a partir de la fecha de la sentencia.
Sin perjuicio de que los actos anteriores puedan ser impugnados mediante
la correspondiente acción civil, para la cual la sentencia civil de incapacidad
relativamente cercana en el tiempo, constituirá un principio de prueba.
5. Medidas cautelares:
Por último el artículo 762 LEC recoge la posibilidad de adoptar medidas
cautelares de cara a la adecuada protección del patrimonio o de la persona
del presunto incapaz, de oficio o a instancia de parte, en cualquier momento
previo al procedimiento, o durante la sustanciación del mismo.
El apartado tercero del citado precepto legal establece la regla general de
otorgar audiencia al demandado, remitiéndose a lo dispuesto en los artículos
734, 735 y 736 LEC, en el sentido de una celebración de una comparecencia
(salvo supuestos excepcionales de urgencia), con la consiguiente práctica de
las pruebas necesarias, así como el dictado de un auto apelable.
Esta parca regulación de las medidas cautelares ha dado lugar a diversos
criterios sobre el procedimiento concreto a seguir y las pruebas a practicar
en la citada comparecencia. En mi opinión, no debe perderse de vista que
el artículo 728 LEC establece, con carácter general, los dos requisitos
fundamentales de toda medida cautelar: el peligro en la mora y la apariencia
de buen derecho. Es decir, en primer lugar, que se acredite la urgencia que
nos lleva a adoptar tal medida de forma rápida y previa al procedimiento
principal; y en segundo lugar, que se ofrezcan indicios de que la pretensión
principal que se persigue, y partir de cuya posible estimación, se solicita
la cautela. Extremos que debe concurrir en cualquier medida, y que
también deberán acreditarse en las medidas cautelares enmarcadas en el
procedimiento de incapacidad.
58
En este sentido, si bien la prueba del peligro en la mora es relativamente
sencilla, a través de una prueba documental o testifical en la vista; el asunto
se complica a la hora de acreditar la apariencia de buen derecho, en la
que recordemos, debe ofrecerse un indicio razonable de la incapacidad de
una persona (en el grado correspondiente en que se está solicitando). Y la
cuestión radica en determinar cómo se puede llegar a ofrecer ese indicio,
más allá de la versión que la parte promotora de la medida cautelar puede
ofrecer. Al respecto, considero que para obtener indicios que permitan
adoptar medidas cautelares, deben practicarse las pruebas tasadas en el
artículo 759 LEC ya analizado, si bien pudiendo rebajar la exigencia de
audiencia de todos o casi todos los parientes del demandado, bastando con
aquellos que puedan acudir a la pertinente comparecencia.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
Es evidente, en este sentido, la absoluta necesidad de la prueba pericial
médica que objetive, siquiera un cierto grado de incapacidad; la necesidad
del examen judicial, que ofrezca la audiencia al demandado de la que habla
el artículo 762 LEC; así como la audiencia a algún pariente que complete
la información médica, y explique el sentido de la medida pretendida. En
consecuencia, toda medida cautelar exigirá el reconocimiento judicial y del
Médico Forense (con su preceptivo informe), que deberán practicarse de
forma urgente, así como la celebración de una comparecencia en un plazo
relativamente corto, en el que se pueda interrogar a algún familiar próximo.
Por último, el tribunal dictará en el plazo de cinco días, un auto en el que
se acordará o denegará la medida, y que será susceptible de ser recurrido en
apelación (según disponen los artículos 735 y 736 LEC).
6. Internamientos involuntarios:
El artículo 763 LEC regula el internamiento no voluntario por razón de
trastorno psíquico dentro del mismo capítulo sobre los procesos sobre
la capacidad de las personas; si bien se trata de dos procedimientos
diferentes. Así, mientras el juicio de incapacidad trata, como ya hemos
visto, de determinar si una persona no puede regirse de manera permanente,
concretar el grado de incapacidad y nombrar un cargo de representación;
el procedimiento de internamiento tiene por objeto justificar una privación
59
o restricción de libertad temporal, consistente en el ingreso forzoso en
un centro psiquiátrico, verificando que el mismo obedece a un trastorno
psíquico que precisa de tal medida. Así, una vez finalice el internamiento, la
persona se reintegrará en la vida normal, sin ningún tipo de consecuencia
jurídica.
Se trata, de esta manera, de dos realidades diferentes que tan sólo tienen en
común una parte de los ciudadanos a los que van dirigidos, por cuanto que
hay personas que son incapaces, tienen limitados sus elementos intelectivos y
volitivos, y pueden sufrir con mayor probabilidad un desequilibrio que haga
preciso que sean internados de forma temporal para ser estabilizados. Pero
debe tenerse en cuenta que hay un gran número de sujetos incapacitados
legalmente y que no necesitan nunca un internamiento en un psiquiátrico;
o por el contrario, hay muchos enfermos mentales con un historial
de internamientos más o menos amplio, y que no están inhabilitados
permanentemente para regir su persona y bienes.
En todo caso, debe señalarse que siendo un procedimiento que trata de
verificar la justificación de la privación o restricción de libertad que sufre una
persona cuando es ingresada en un psiquiátrico; debe tratarse de un ingreso
no consentido por aquella, es decir de un internamiento involuntario. De
esta forma, un gran número de pacientes de centros psiquiátricos ingresan
voluntariamente, y su situación no se controla judicialmente; sin perjuicio
de que en algún momento de su internamiento consentido quieran finalizar
el mismo y su psiquiatra considere necesario continuar aquel, en cuyo
caso, el internamiento pasará a ser involuntario, y se iniciará en ese punto
el proceso judicial. Como única excepción a esta norma, se configura el
internamiento de incapaces o menores, sujetos sin una voluntad válida
legalmente o sin una validad plena, respectivamente; respecto a los
cuales y en garantía de los mismos, se considera que cualquier ingreso es
involuntario, independientemente de que manifiesten su conformidad con el
mismo, procediendo, de esta manera, el control judicial en todo momento.
El apartado primero del mencionado precepto legal habilita como regla
general la autorización judicial previa al ingreso, conformándose de esta
forma lo que se ha venido a llamar el internamiento ordinario. Así, cualquier
60
persona podrá interponer la correspondiente demanda ante el Juzgado
competente donde resida el posible internado (representado por Procurador
y asistido de Letrado, a tenor de las normas generales contenidas en los
artículos 23 y 31 LEC, no exceptuadas para este caso), o realizar una
comparecencia en Fiscalía a fin de que sea el Ministerio Público quien
presente la oportuna demanda. Presentada la misma, el apartado tercero
del artículo 763 en estudio, en modo similar al analizado artículo 759 en
el marco del juicio de incapacidad, establece la obligatoriedad del examen
y audiencia de la persona afectada, así como el dictamen de un facultativo,
que será realizado por el Médico Forense.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
Asimismo, se prevé la posibilidad de oír a las personas que se consideren
convenientes o que puedan ser indicadas por el afectado o demandado,
que éste se persone con Letrado y Procurador en el procedimiento, y que
se practiquen otras pruebas relevantes en cada caso concreto. Por último,
se pronunciará el Ministerio Fiscal (claro está, si no ha interpuesto la
demanda), y se dictará auto susceptible de ser recurrido en apelación,
acordando o denegando el internamiento. En la práctica, con objeto de
facilitar la ejecución de dicha resolución y aprovechando que el afectado
o demandado se encuentra en el Juzgado, tras ser examinado por el Juez,
es habitual arbitrar la medida de traslado directo en ambulancia o con la
ayuda de la fuerza pública, desde la sede judicial hasta el correspondiente
centro médico.
El internamiento ordinario descrito tiene el inconveniente práctico de tener
que pasar por los trámites descritos de manera previa al efectivo ingreso
en el psiquiátrico; a los que se añade la necesidad de citar al interesado
en horas de audiencia, la posibilidad de que el mismo no acuda al primer
llamamiento, con el correlativo llamamiento al auxilio de la fuerza pública
para que aquel sea llevado al Juzgado forzosamente con objeto del examen
judicial; todo lo cual se puede dilatar varios días en el tiempo. Es por ello,
por lo que la norma general se ve ampliamente superada en la realidad
cotidiana por la regla excepcional, el previo ingreso y la ratificación judicial
posterior, prevista en el apartado del artículo 763; lo que se ha venido
a denominar como el internamiento urgente, y que supone un altísimo
porcentaje de los ingresos involuntarios.
61
En este sentido, la necesidad de un ingreso en un psiquiátrico surge en
cualquier momento del día y suele precisar de una actuación rápida, a lo
que no puede responder un internamiento ordinario. Así, bien a través de la
orden del propio psiquiatra que atienda habitualmente al demandado; bien
con el aviso que los familiares de un enfermo mental pueden hacer según
los oportunos protocolos médicos; o bien, si los agentes de la autoridad
consideran en una intervención policial existe una persona alterada más
allá de lo normal, el mismo puede acabar siendo trasladado al centro
psiquiátrico que corresponda. Una vez allí, el médico psiquiatra de guardia
decidirá si el sujeto debe ingresar o no, y en caso afirmativo (y siempre
que aquel manifieste su oposición al respecto) se iniciará el internamiento
involuntario.
De esta manera, el centro médico donde quede ingresado deberá dar cuenta
al Juzgado del partido judicial donde aquel radique, de dicha situación en
un plazo de 24 horas, exigiendo el mencionado artículo 763 LEC que se
proceda a la ratificación del mismo en el plazo de 72 horas desde que se
produzca la referida comunicación. Plazo realmente difícil de cumplir en
la práctica, toda vez que debe llevarse a cabo el desplazamiento del Juez
y del Médico Forense al psiquiátrico para realizar sus correspondientes
exámenes, debe presentar posteriormente este último su informe médico,
informar favorablemente el Ministerio Fiscal, y dictarse el auto de
ratificación del internamiento. Imagínese la situación en la que un ingreso
involuntario es comunicado un viernes a primera hora de la tarde a un
Juzgado exclusivamente de Primera Instancia, el cual, como órgano de la
jurisdicción civil, tan sólo mantiene actividad en horario de audiencia, y que
no podrá practicar ninguna actuación hasta el siguiente lunes a la mañana,
transcurridos casi tres días. Se intenta, por ello, que en el referido plazo de
72 horas tenga lugar, cuanto menos, el examen judicial del internado, a fin
de que el Juez pueda, en su caso, tener conocimiento directo en ese lapso de
tiempo de cualquier tipo de irregularidad que hubiera podido cometerse.
Por último, queda abierta otra posibilidad de internamiento urgentísima,
como es la que tiene lugar a través del correspondiente Juzgado de Guardia
de cada partido judicial, cuando se pone en su conocimiento la necesidad
de ingreso de un sujeto, cuya situación de inestabilidad o desequilibrio
62
puede generar un peligro para la integridad de las personas. Este es el
supuesto habitual de una persona que comparece ante dicho órgano
judicial y manifiesta que un familiar suyo se encuentra descompensado y
ha amenazado con hacerle daño a él o a otra persona (máxime cuando
algunos enfermos mentales pueden crear tener una ideación de perjuicio en
relación a un concreto familiar y culpabilizar al mismo de todos sus males).
En este caso, será el Juez de Guardia quien, tras otorgar veracidad a tal
noticia y valorar la necesidad de prevenir una actividad delictiva, arbitrará
las medidas oportunas para localizar y traer a su presencia al posible
internado, procediendo a la práctica urgente de los trámites señalados en
el apartado tercero del precepto legal en análisis; al tener acceso directo
a un Médico Forense y un Fiscal de guardia. Será posible, por ello, dictar
el correspondiente auto de ingreso y acordar el traslado en un plazo breve
durante el propio periodo de guardia. En relación a esta tercera vía de
internamiento, no se ha resuelto con claridad cuál debe ser el contenido
exacto de la parte dispositiva del auto que pueda dictar el Juez de Guardia.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
Así, en ocasiones el contenido del auto se limita a ordenar el traslado del
sujeto al psiquiátrico, siendo el correspondiente psiquiatra de guardia quien
decide sobre la necesidad del internamiento. En este caso será necesario
un nuevo auto de ratificación del internamiento (tras comunicar el centro
el ingreso de la persona trasladada forzosamente, y procederse de nuevo
a otro examen judicial por el Juez civil competente, además del examen
pericial médico), habilitándose la posibilidad, remota pero posible, de que el
mencionado psiquiatra de guardia no considere necesario el ingreso, cuando
un Juez de Guardia ha apreciado un posible riesgo para la integridad de
las personas (concretado, entre otras circunstancias, en la permanencia del
sujeto fuera del centro psiquiátrico). Es por ello, por lo que no existe ningún
motivo, para que sí se opta por el internamiento, el contenido del auto
dictado en el Juzgado de Guardia, se acuerde directamente su internamiento,
debiendo el centro correspondiente aceptar al sujeto en cuestión. En esta
línea el Juzgado de Guardia es en ocasiones también Juzgado de Primera
Instancia (en el caso de los Juzgados mixtos) con funciones jurisdiccionales
civiles que permiten tal medida; y en otras ocasiones (cuando es simplemente
un Juzgado de Instrucción) opera como sustituto de todos los Juzgados de
su partido fuera del horario de audiencia, lo que también le permite acordar
63
directamente el ingreso. En todo caso, dictado el auto, se remitirá (salvo
que por razones de reparto le corresponda directamente el conocimiento en
el caso de los Juzgados mixtos) el procedimiento al Juzgado competente, el
cual continuará con el mismo de la forma expuesta a continuación.
Por último, dictado el auto de ingreso o ratificación del mismo, el
procedimiento no finaliza. Se mantiene abierto con objeto de llevar a cabo
un control posterior del internamiento, el cual finalizará una vez comunique
el centro psiquiátrico el alta del paciente si ésta tiene lugar dentro del plazo
de seis meses desde el inicio de aquel. En el caso de que se mantenga por
un plazo superior, el apartado cuarto del artículo 763 LEC establece la
necesidad de acordar judicialmente mediante auto la continuación del
internamiento, a los efectos de mantener un control sobre la regularidad
de los ingresos de larga duración, que, en ocasiones, pueden llegar a ser de
por vida. En estos casos, el citado precepto legal no exige literalmente la
práctica de exámenes judiciales o médicos, limitándose a señalar, además
de la recepción del informe médico del centro psiquiátrico correspondiente
en el que se aconseja la continuación, la posible práctica de las actuaciones
que en su caso se estimen imprescindibles. Si bien, en la práctica de algunos
Juzgados (no en todos, en su mayor parte Juzgados especializados en la
materia) se ha generalizado la realización de un nuevo examen judicial y la
emisión del oportuno informe médico forense; como garantía máxima para
justificar la necesidad de internamientos dilatados en el tiempo.
Esta práctica, dudosa desde el punto de vista de su obligatoriedad, pero
positiva desde la perspectiva del internado de larga duración, quien percibe
un control judicial (y ve, o puede ver, justificada su permanencia en un
psiquiátrico); genera problemas cuando, de nuevo por razones de política
sanitaria, la persona ingresada inicialmente en un centro de un partido
judicial, es trasladado a un módulo de larga estancia de otro centro que
radica en partido judicial distinto. Se plantean, de esta forma, dudas sobre
cómo controlar tales internamientos, siendo habitual que por el órgano
judicial donde esté aperturado el procedimiento (aquel que lo ordenó o
ratificó) se libre exhorto judicial al órgano judicial en cuyo partido judicial
se encuentre internado el demandado, a efectos de la práctica de un examen
judicial, y un reconocimiento y posterior informe del Médico Forense. Así,
64
con todo ello, con el informe del centro psiquiátrico correspondiente, y
con el visto bueno del Ministerio Público, se acordará la continuación del
internamiento.
PRIMERA MESA REDONDA: D ANER URIARTE CODÓN
Esta opción posible, al no exigir la ley para esa continuación el examen
judicial del mismo Juez que dicte el correspondiente auto, es discutida
por determinados órganos judiciales (generalmente aquellos que proceden
periódicamente a cumplimentar los exhortos judiciales, por tener en su
partido judicial centros con módulos de estancia de larga duración).
Consideran al respecto, que el examen judicial debe practicarse por el
titular del órgano judicial en el que se acordó inicialmente el internamiento.
Cuestión no resuelta, que tiene el inconveniente del desplazamiento
geográfico mayor o menor, al que puede venir obligado periódicamente este
último, y que puede alterar significativamente el ritmo de trabajo, sobre
todo en órganos especializados con un amplio volumen de internamientos.
Como tercera opción, se ofrece la posibilidad de inhibirse y enviar los autos
al órgano judicial donde va a residir de manera permanente el internado,
eventualidad no exenta de lógica y sentido común (en cuanto que, quien va
a realizar efectivamente los exámenes judiciales periódicos, es quien debería
controlar globalmente el internamiento), pero ciertamente huérfana de base
legal que la justifique, al no encontrar un precepto en el que aquella pueda
apoyarse.
65
66
LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES RELATIVOS A LAS
PERSONAS INCAPACES
I MESA REDONDA
EL MÉDICO FORENSE EN LOS PROCESOS DE
INCAPACITACIÓN E INTERNAMIENTOS FORZOSOS
D. Guillermo Portero Lazcano
Médico-Forense, Jefe de Servicio de la Clínica Médico Forense de Bilbao.
Instituto Vasco de Medicina Legal
1. Introducción
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
Los médicos forenses somos peritos al servicio de la Administración de
Justicia1. Un perito según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
es “una persona sabia, experimentada, hábil o práctica, en una ciencia o
arte. La pericia es la “sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una
ciencia o arte”. El peritaje o peritación es el trabajo o estudio realizado por
el perito.
En España existe un cuerpo específico de peritos médicos de carácter
1 Artículo 479.
1. Los médicos forenses son funcionarios de carrera que constituyen un Cuerpo Nacional de
Titulados Superiores al servicio de la Administración de Justicia.
2. Son funciones de los médicos forenses la asistencia técnica a juzgados, tribunales, fiscalías y
oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, tanto en el campo de la
patología forense y prácticas tanatológicas como en la asistencia o vigilancia facultativa de los
detenidos, lesionados o enfermos, que se hallaren bajo la jurisdicción de aquellos, en los supuestos
y en la forma que determinen las leyes.
A estos efectos, emitirán informes y dictámenes médicos legales en el marco del proceso judicial,
realizarán el control periódico de los lesionados y la valoración de los daños corporales que sean
objeto de actuaciones procesales. Igualmente realizarán funciones de investigación y colaboración
que deriven de su propia función.
En el curso de las actuaciones procesales o de investigación de cualquier naturaleza incoadas por
el Ministerio Fiscal, estarán a las órdenes de los jueces, magistrados, fiscales y encargados del
Registro Civil, ejerciendo sus funciones con plena independencia y bajo criterios estrictamente
científicos.
3. Los médicos forenses estarán destinados en un Instituto de Medicina Legal o en el Instituto
Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
67
funcionarial y dependientes del Ministerio de Justicia que están a las órdenes
de Jueces, Magistrados y, en general, Autoridades Judiciales y que forman el
llamado Cuerpo Nacional de Médicos Forenses, cuya realidad jurídica data
de 1947 aunque ya existía desde 1915.
La actividad y carácter de este cuerpo viene recogida en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Enjuiciamiento Civil
y Reglamentos específicos, algunos de ellos de reciente creación.
La existencia de peritos viene determinada por la necesidad de asesoramiento
a la Autoridad Judicial sobre temas que, lógicamente, desconoce. El
Juez no puede saber con precisión de todas las disciplinas o materias de
las que se compone el saber humano y que pueden ser objeto de algún
tipo enjuiciamiento. Es por ello que ha de valerse de estos profesionales:
ingenieros, arquitectos, actuarios, médicos, psicólogos, calígrafos, etc.
Los casos que vamos a tratar: internamientos e incapacidades, tienen,
evidentemente, una clara base médica (psiquiátrica/psicológica) por lo que
el Juez ha de valerse de peritos médicos (en estos casos, la legislación emplea
los términos “facultativos”) que son los que le asesorarán sobre qué tipo
de proceso morboso presenta el presunto incapaz o el subsidiario de un
internamiento involuntario, cuál es el tratamiento oportuno, cuáles son sus
capacidades psíquicas y cómo repercuten en las actividades de la vida, etc.
Los internamientos involuntarios y las incapacidades pertenecen a la
jurisdicción civil, sin embargo, tienen algunas connotaciones especiales que
se apartan del procedimiento habitual. No entraré en detalles, pero sí haré
alguna referencia, toda vez que la participación del médico forense en estos
casos, sí supone una cierta excepcionalidad.
El proceso civil tiene por fin “la defensa y conservación del orden jurídico
privado”, siendo un fin inmediato, en el que se incluye la protección del
derecho y de los intereses del individuo, es decir, en fin mediato” (Prieto
Castro y Fernández. Derecho Civil, vol 1º p.222 . La Ley de Enjuiciamiento
2. JUVENCEL M.R. Manual del Perito médico. Fundamentos técnicos y jurídicos (Edición
2002). Diaz Santos. Madrid
68
Civil (LEC) del año 2000, en su Exposición de Motivos ya hace referencia
a la existencia de casos de interés público3. Para la designación de peritos
en esos casos “excepcionales”, el propio Tribunal podrá designar perito (de
oficio) citando expresamente el procedimiento de incapacidad4. Así la fase
de prueba y desarrollo de la misma, adquiere, sobre todo, en los procesos de
incapacidad unos aspectos muy singulares. El legislador le confiere al Juez
un papel que se extiende a límites que nos hace recordar al proceso penal
por su facultad para la adopción de medidas de oficio.
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
De este modo, aunque en la Legislación (Código Civil –CC- y LEC) no
se hace referencia expresa a la intervención del médico forense en los
procesos de incapacitación y de internamiento involuntario, los Jueces y
Fiscales encargados de estos casos designan a los médicos forenses para
que periten. No obstante lo anterior, los médicos forenses como peritos,
estamos sujetos a los mismos requisitos, valores éticos y deontológicos que
el resto de peritos. Así, sin tratar de ser exhaustivos en este tema, habría
que mencionar: la objetividad, la preparación técnica necesaria y suficiente,
la utilización del método científico, argumentación, reflexión, prudencia y
sentido común. Algunos autores como LANGELÜDDEKE5 añaden como
exigencia el entusiasmo por la actividad pericial, así como la necesidad de
poseer los conocimientos jurídicos.
En el presente trabajo abordaré los aspectos más puramente médico legales,
dejando otros de tipo más jurídico ya que intervienen otras personas.
3. LEC (2000) “Exposición de Motivos ”Con las excepciones obligadas respecto de los
procesos civiles en que ha de satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente
por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en
el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la
investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan
las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae
la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por
las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea
solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario.
4. Art. 339.5 LEC El Tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente
en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre
la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales
5. LANGELÜDDEKE, A. Psiquiatría forense. Espasa Calpe, SA. Madrid 1972
69
2. El internamiento involuntario
Los enfermos psíquicos, en ocasiones, requieren de internamientos - en
régimen cerrado, hospitales-, pero, a veces, no son conscientes de esa
necesidad o, siéndolo, no acceden voluntariamente al ingreso. En tales casos,
puede ser necesario el ingreso en contra de su voluntad. Esta aseveración,
ya de entrada, nos plantea la distinción entre internamientos voluntarios
e involuntarios. A su vez, teniendo en cuenta, la jurisdicción que se trate,
pueden ser penales y civiles. Dejaremos al margen los internamientos
voluntarios, por no ser objeto de este tema, haciendo la salvedad de que,
en ocasiones, un internamiento voluntario se tiene que transformar en
involuntario, aún sin salir del Hospital, cuando el internado solicita el alta
voluntaria y, a criterio médico, necesita proseguir su ingreso y no tiene
competencia el enfermo para decidirlo.
Tampoco incidiré en los internamientos psiquiátricos penales, es decir,
los que derivan de una medida de seguridad privativa de libertad como
consecuencia de la apreciación por parte del Tribunal sentenciador de
alguna causa de exención completa o incompleta por enfermedad psíquica,
drogodependencia, intoxicación, o alteraciones en la percepción (art. 20.1,
20.2, 20.3. y 21 del Código Penal).
Centrándonos en los internamientos civiles de carácter involuntario,
hemos de considerar diversos aspectos. Unos son jurídicos y otros más
específicamente médicos. De los primeros, únicamente referirme, de forma
muy somera, a los dos “tipos” existentes: Los urgentes y los ordinarios.
Ambos vienen regulados por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en el
art. 7636. Los antecedentes mas “recientes” los podemos encontrar en el
6. Artículo 763. Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.
1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en
condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela,, requerirá
autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona
afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren
necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se
hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes
posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda
a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de
setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.
70
Decreto de 3 de julio de 1931 (reformado por el Decreto de 27 de mayo de
1932) que establecía un régimen jurídico del internamiento esencialmente
administrativo, prácticamente sin control judicial, pues todo se reducía
a la obligación del Director del Centro de participar al juez el hecho
del internamiento. Se establecían tres condiciones para ingresar en un
establecimiento oficial o privado: por propia voluntad, por indicación
médica o por orden gubernativa o judicial. Las indicaciones médicas eran de
cuatro tipos: enfermedad psíquica que aconseje el aislamiento, peligrosidad
psíquica, incompatibilidad con la vida social y toxicomanías incorregibles
que pongan en peligro la vida del enfermo o la vida y bienes de los demás.
Con la promulgación de la Constitución de 1978, junto con la ratificación
por España de varios convenios Internacionales afectantes a esta materia, y
las críticas que el Decreto de 1931 recibía de los sectores médicos afectados,
se produce la derogación de dicha norma, por la ley que reformó el Código
Civil.
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida
corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el
internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el
apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental
adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado,
el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier
otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado
por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que
estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de
cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas
las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de
representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será
susceptible de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los
facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre
la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda
requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la
naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior.
Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones
que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del
internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a
la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta
al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.
71
Desde el punto de vista médico, habría que plantearse dos cuestiones:
la primera hace referencia a quiénes son las personas subsidiarias de ser
ingresadas. La segunda, a cuáles son las condiciones necesarias para que el
ingreso sea involuntario.
En relación a la primera cuestión y siguiendo criterios de DIAZ GONZALEZ
e HIDALGO RODRIGUEZ (1999)7, para el ingreso agudo se requieren los
siguientes criterios:
1. Enfermedad psiquiátrica de suficiente gravedad o intensidad como
para que dé lugar a un trastorno afectivo, cognitivo o conductual y
que además:
a) Ponga en claro riesgo la vida del propio enfermo, porque:
a. Haya realizado en intento de suicidio en las dos semanas
anteriores y de suficiente gravedad según el estado del enfermo y
el método empleado
b. Haya realizado un intento de suicidio reciente en el curso de
un cuadro psiquiátrico agudo y exista una historia previa de
intentos de suicidio
c. Presente ideación suicida permanente asociado a planificación de
conductas suicidas. Existencia de sentimientos de desesperanza,
ideas delirantes con contenidos de culpa, condenación,
muerte…
d. Haya llevado a cabo alguna mutilación.
e. Presente un cuadro médico grave a consecuencia de un
padecimiento psiquiátrico del tipo de una anorexia con bajo
peso o una bulimia con una gran frecuencia de vómitos
b) Ponga en riesgo claro la vida de otras personas, de modo que la
peligrosidad tenga un claro origen en la enfermedad mental…
7. DIAZ GONZALEZ, R.J., HIDALGO RODRIGO, Mª.I, Guía de actuación en la Clínica
Psiquiátrica. Coordinación editorial You & Us SA. Madrid 1999
72
c) Que haya fracasado el tratamiento ambulatorio que seguía dándose
las siguientes circunstancias:
a. Que exista una enfermedad mental grave que esté afectando de
manera importante el funcionamiento de la familia, al trabajo u
ocupación del paciente o a sus estudios siempre que el episodio
o su exacerbación sea reciente.
b. Que se espere claramente una mejoría tras su permanencia en la
Unidad psiquiátrica de agudos.
Desde un punto de vista más formal pero muy similar se pronuncian las
Naciones Unidas (La protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento
de la Atención de la Salud Mental. Asamblea General. Informe del Tercer
Comité-A/46721-1. 19918).
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
En relación a segunda cuestión planteada: “condiciones para que el
ingreso sea involuntario”, estaríamos ante un enfermo mental que por las
razones ya emitidas anteriormente sería necesario su internamiento pero
rechaza el ingreso. En general, suele ser por un problema de ausencia de
conciencia de enfermedad. Se supone, no obstante, que como cualquier
8. Principio 16. Admisión forzosa
1.- Una persona puede ser admitida en una institución psiquiátrica como paciente
involuntario o, habiendo sido admitido voluntariamente como paciente, puede ser retenido
involuntariamente en dicha institución si, y solo si, un profesional de la salud mental calificado
y autorizado legalmente a este fin, determina, de acuerdo con el Principio 4 mencionado, que
la persona padece una enfermedad mental y considera:
a) Que debido a la enfermedad mental, hay una seria probabilidad de daño inmediato o
inminente para esa persona o para terceros, o
b) Que en el caso de que una persona cuya enfermedad mental es grave y cuyo juicio
está afectado, la no internación o retención de esa persona puede conducir con
mucha probabilidad a un grave deterioro de su estado o impedir darle el tratamiento
apropiado que sólo puede aplicársele internándola en una institución psiquiátrica
mental de acuerdo con el principio de alternativa menos restrictiva
2.- Una admisión o retención involuntaria debe hacerse inicialmente por un corto periodo,
como lo especifica la legislación interna, para una observación y tratamiento preliminares
hasta que el órgano de control decida el problema de la internación o la retención.
Los motivos para la admisión deben ser comunicados al paciente sin demora y el hecho de
la admisión y los motivos de la misma deberán comunicarse pronto y en detalle al órgano de
control, al representante personal del paciente, si lo hay, y, al menos que el órgano de control
lo objete a la familia.
3.- Una institución psiquiátrica puede recibir pacientes involuntarios solamente cuando haya
sido destinada a ese efecto por una autoridad competente prescrita por la legislación interna.
73
otro tipo de intervención médica, previamente se ha tratado de obtener un
consentimiento, previa la información correspondiente (Consentimiento
Informado) y que hay una negativa por parte del paciente. En todo caso, la
peritación médica versará sobre el nivel de competencia del enfermo para
tomar decisiones, en este tema, para consentir el ingreso.
Los criterios para valorar la competencia de un paciente para consentir un
tratamiento (se incluiría el ingreso psiquiátrico) pasan por evaluar cuatro
funciones (Appelbaum PS, Grisso T 1989)9:
•
•
•
•
Habilidad para comunicar una elección
Comprensión de la información relevante
Apreciación de la situación y sus consecuencias
Manipulación racional de la información.
Utilizan la MacArthur Competence Assessment Tool for Treatment
(MacCAT—T) que es una entrevista semiestructurada que evalúa esas cuatro
áreas. No obstante, los autores advierten que es necesario correlacionar los
resultados con evaluaciones clínicas. Existen otras escalas y criterios de
evaluación que, en general, giran sobre las mismas cuestiones.
Un tema controvertido en relación al ingreso involuntario ha sido el ingreso
del anciano en los geriátricos. ¿es equivalente a la del enfermo mental
“clásico”? ¿se puede entender que el art. 763 de la LEC también es aplicable
en estos casos?.
Una de las razones que se han esgrimido para diferenciar ambos tipos de
ingresos es que el art. 763 hace referencia al “carácter psíquico” (trastorno
psíquico) como razón para el internamiento, amén de la sustancial de carecer
de competencia para decidir, mientras que el anciano no es un enfermo
mental. La otra es que el psiquiátrico no es equiparable al geriátrico.
Sin embargo, el anciano, en muchos de los casos de ingresos – no todos
evidentemente- empieza con problemas de deterioro mental que sí entrarían
9. APPELBAUM PS, GRISSO T Assessing patients´capacities to consent to treatment. N Engl
J Med. 1988 Dec 22;319(25):1635-8
74
dentro de la categoría de trastorno mental y la no equiparación entre ambos
tipos de establecimientos es una posición muy restrictiva.
Los partidarios de la equiparación10, apoyándose en diversas circulares
y contestaciones de la Fiscalía General del Estado, así como en algunas
Sentencias de Tribunales, hacen hincapié en el elemento sustancial: la
falta de competencia de la persona para decidir una medida, que en última
instancia, tanto para el enfermo mental “genuino” como para el anciano no
competente buscan la protección del mismo.
2.1. Intervención del médico forense
Para finalizar este apartado, abordaremos los puntos que los facultativos
deberíamos tener en cuenta en nuestras peritaciones significando que las
mismas nunca son vinculantes para el Juez. Aquí, como en cualquier otra
peritación, el perito –médico forense o cualquier otro- es sólo otro medio
más de prueba.
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
Siguiendo a CARRASCO GOMEZ y MAZA MARTIN (2003)11 la
intervención del facultativo ha de abarcar los siguientes extremos:
1. Valoración diagnóstica. Recomendable utilizar las categorías
diagnósticas internacionales (DSM-TR-IV o CIE-X). cuando no se
llega al diagnóstico hay que describir las conductas y manifestaciones
psicopatológicas…
2. Exposición de los fenómenos psicopatológicos observados, las
funciones psíquicas que resultan afectadas y en qué grado.
3. Manifestaciones sobre si la psicopatología observada compromete
o no su capacidad de consentir, entendido el consentimiento como
10. AZNAR LOPEZ M. En torno a las divergencias interpretativas sobre los internamientos
civiles. Estudios de Derecho Judicial/26/2000: 67-88. Consejo General del Poder Judicial
11. CARRASCO GOMEZ J.J., MAZA MARTIN, J.M. Manual de Psiquiatría Legal y
Forense. 2ª Edic. La Ley. Madrid 2003
75
autorización válida a someterse voluntariamente a ser tratado, bien de
forma externa o ingresado.
4. Pronunciamiento sobre si se trata de un trastorno que precisa ser
tratado para conseguir la mejoría del paciente.
5. Si el tratamiento se puede llevar a cabo en régimen externo. Qué
opciones terapéuticas son las indicadas. Cuáles le han sido aplicadas.
Si se han agotado las posibilidades de mejoría y, por ello, precisa ser
internado.
6. Cuál ha sido la evolución hasta ese momento y cuál el pronóstico que
cabe esperar, tanto si se somete a tratamiento como si rechaza el que
se le proponga.
7. Si según la naturaleza del padecimiento procede iniciar un
procedimiento de incapacitación u otra medida de restricción
(curatela).
3. Capacidad versus incapacidad
Siguiendo a PEDRAZ GOMEZ (1994)12 “la incapacitación se define como
un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando en
ella concurre alguna de las causas tipificadas legalmente y que tiene como
efecto principal la limitación de su capacidad de obrar y, en consecuencia, la
sumisión a tutela o a curatela”.
Como se sabe la capacidad jurídica, siguiendo a ROCA GUILLAMON, se
une a la nota de aptitud para ser titular de derechos y sujeto de deberes,
sin que ello suponga la simultánea posibilidad de ejercitarlos directamente,
lo cual, sólo se da si la persona puede gobernarse por sí misma (art. 200
Código Civil13). Se sigue de ello la capacidad de obrar, que se le presume
12. PEDRAZ GOMEZ S.J. La incapacitación por enfermedad o deficiencias psíquicas.
Estudios de Derecho Judicial; 31/1994: 107-138. Consejo General del Poder Judicial
13. Art. 200 del C.C.. Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes
de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.
76
a toda persona, salvo al menor de edad, al constituirse la minoría de edad
como una limitación de dicha capacidad, en base a una presunción de falta
de aptitud para regirse a sí mismo y a sus bienes. Esta falta de aptitud puede
darse igualmente en los mayores de edad, más en cuanto que entre tanto
no sea declarada la incapacidad judicialmente (art. 199 Código Civil14),
se entiende que hay una discordancia entre la realidad y lo presumido
legalmente (incapacidad natural-capacidad de obrar). Por ello el incapaz
natural puede ejercitar aquellos derechos directamente, y sólo si es declarado
en virtud de sentencia incapaz procederá la anulabilidad o nulidad de los
actos por él realizados. Se dice entonces que la persona ha sido incapacitada,
suponiendo así la privación de la capacidad de obrar, más en cuanto que
no es no absoluta (art. 760 LEC15), lo que realmente se está dando es una
limitación de la misma que sólo se explica como una excepcional medida de
protección del incapaz”.
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
Se deduce de todo ello que existen dos tipos de capacidad: la jurídica que
es inherente a la condición de persona. Ser sujeto de derechos y deberes.
No es más que expresión de la igualdad y dignidad de la persona que
resalta la Constitución Española. Es, por tanto, la misma durante toda la
vida, uniforme, inmune a graduaciones o modificaciones16. Por su parte
la capacidad de obrar puede estar limitada, no sólo a los menores, sino
también a los adultos cuando concurren determinadas circunstancias que le
impiden llevar a cabo determinados actos jurídicos. Si la capacidad jurídica
es el reflejo directo de la personalidad, la capacidad de obrar la presupone,
pero exige un mínimo de madurez en el sujeto para cuidar de su persona y
bienes.
Clásicamente se ha venido manteniendo por nuestros Tribunales que los
14. Art. 199 del C.C. Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud
de las causas establecidas en la Ley.
15. Art. 760.1 LEC. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión i
límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el
incapacitado y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio
de los dispuesto en el art. 763
16. GULLON BALLESTEROS, A. La capacidad jurídica y capacidad de obrar. Estudios de
Derecho Judicial; 22/1999: 11-22. Consejo General del Poder Judicial
77
requerimientos para la capacidad de las personas derivan de la inteligencia
y la voluntad. Inteligencia para comprender los hechos y voluntad libre para
ejercitar las acciones. Kraft-Ebing recogido por Gisbert Calabuig17 establece
los elementos integrantes de la capacidad desde el punto de vista médico
legal.
A. Una suma de conocimientos acerca de los derechos y deberes sociales
y de las reglas de la vida en sociedad.
B. Un juicio suficiente para aplicarlos en un caso concreto.
C. La firmeza de voluntad precisa para inspirar una libre decisión.
Evidentemente ambas funciones psíquicas (intelección y volición) son
necesarias para evaluar la capacidad pero no son las suficientes. Es un
reduccionismo limitar el psiquismo a esas dos funciones descuidando
la influencia de los afectos, las motivaciones, etc. si bien, dado que la
psique es un todo y no un conjunto de módulos independientes, cuando
cualquier función se afecta, de algún modo, el resto de funciones psíquicas
se verán afectadas también y, por lo tanto, en última instancia se alterará
la inteligencia o la voluntad o ambas. No obstante, sobre estos extremos
volveremos a retomarlos mas tarde.
Sin entrar en detalles jurídicos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC), que tratan de la incapacitación, se pueden extraer los siguientes
apartados que tienen interés:
1. Que las causas de incapacidad pueden ser de tipo físico o psíquico.
Han de ser persistentes y deben impedir gobernarse a la persona.
2. Que en la sentencia de incapacidad debe aparecer la extensión y límites
de la misma.
3. La reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la
incapacitación.
4. La tutela, curatela, el defensor judicial, las medidas cautelares, la
prodigalidad…
17. GISBERT CALABUIG J.A. DE ANGEL YAGÜEZ, R. CASTELLANO ARROYO M.
2004. Personalidad Jurídica y capacidad de obrar. Cap. 80 en Gisbert Calabuig Medicina
Legal y Toxicología 6ª Edic. E. Villanueva Cañadas. Masson. Barcelona
78
3.1. Intervención del medico forense
Siguiendo los determinantes señalados anteriormente, el ámbito de
intervención del perito médico o –facultativo – ha de abarcar los siguientes
aspectos:
A. Establecer el tipo de trastorno
El C.C. establece que las causas de incapacitación pueden ser físicas o
psíquicas. El diagnóstico clínico específico, aún siendo importante, no
es el requisito fundamental. Es indudable que debe existir y que, a su
vez, sea la causa de la incapacidad. Lo fundamental, no obstante, es la
repercusión funcional del mismo (que impida gobernarse a la persona) y la
persistencia.
Dentro de los trastornos físicos, caben citar principalmente, los de tipo
motor (tetraplejias, paraplejias, esclerosis) o sensoriales como la ceguera.
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
Es necesario, sin embargo, distinguir entre la capacidad –empleando el
término en sentido general, no jurídico- instrumental o ejecutiva y la
decisional. La plena capacidad supone una integración de ambas. La
capacidad instrumental hace referencia a la aptitud para llevar a cabo
materialmente los actos propuestos. Es decir; materializar las decisiones.
Por ejemplo, un tetrapléjico es evidente que no puede desplazarse
autónomamente y, por lo tanto, es incapaz para todo aquello que signifique
ejecutar de forma motora cualquier acto, aunque su capacidad para decidir
esté intacta.
Por otra parte, la capacidad decisional hace referencia a la aptitud para
tomar decisiones “adecuadas” al contexto socio-cultural en el que se
desenvuelve la persona, sin poner en riesgo la vida, la salud o los bienes y,
todo en ausencia de psicopatología.
Muchos de los trastornos físicos están relacionados con la capacidad
instrumental permaneciendo intacta la capacidad decisional. En ocasiones,
sin embargo, vemos ancianos que se quedan solos por el fallecimiento del
79
cónyuge y presentan limitaciones físicas, - quizás suplidas por el otro cónyuge
cuando vivía- no asumiendo o haciendo una negación de su situación, no
permitiendo la ayuda externa domiciliaria o rechazando el ingreso en
una residencia. Existe en estos casos una falsa percepción de la realidad,
aún cuando el resto de funciones psíquicas superiores estén relativamente
conservadas. La inacción en estos casos supondría dejar al anciano en una
situación de desamparo con riesgo para su salud e incluso para su vida.
Desde mi punto de vista, en estas situaciones la persona no tiene capacidad
para decidir sobre su vida, en este caso concreto, para decidir sobre la
forma en la que desea vivir ya que no es autónoma instrumental y rechaza
las ayudas que la supliría. Vemos, pues, como en ocasiones, la capacidad
instrumental y la decisional se relacionan, aún cuando “aparentemente” la
segunda parece conservada.
Los trastornos psíquicos incapacitables, pueden ser todos siempre y cuando
reúnan las condiciones establecidas por la Ley (impidan el gobierno de
las personas y sean persistentes). Es decir, la incapacidad no va ligada
indefectiblemente al diagnóstico aunque en algunos casos así sea como por
ejemplo los contemplados a continuación en el grupo 1. Podemos establecer,
de forma general, una jerarquía de trastornos según la facilidad técnicomédica para informar sobre la incapacidad.
Grupo 1. Trastornos cuyas características hacen que sean
incompatibles con la capacidad de obrar
• Retraso mental profundo, grave y moderado
• Trastornos generalizados del desarrollo: Autismo, Asperger, Rett
• Demencias evolucionadas.
• Esquizofrenias residuales con gran defecto
Grupo 2. Trastornos susceptibles de algún tipo de incapacitación
pero que dependen de diversos factores: evolución, historia previa,
soportes sociales, etc.
• Las psicosis, principalmente la esquizofrenia
• Trastornos afectivos, principalmente el bipolar
• Trastornos por dependencia a drogas
• Trastorno de la conducta alimentaria
80
• Retraso mental leve y/o inteligencia límite
Grupo 3. Trastornos que tienen mayores dificultades para incapacitar
aunque no imposibles “a priori”
• Prototipo: los trastornos de personalidad
B. Que impida a la persona gobernarse por sí misma.
El elemento principal del procedimiento de incapacidad es el efecto que el
trastorno físico o psíquico determina en la persona que lo sufre. El C.C.
establece que debe impedir su autogobierno.
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
Esto requiere una valoración profunda de todas las funciones psíquicas.
Continuamente se hace referencia a las capacidades cognitivas y volitivas,
como reminiscencia del pensamiento tomista, entendiendo que, en la
persona, los actos libres y voluntarios requieren de conocimiento (elemento
cognoscitivo) y voluntad o deseo de llevarlo a cabo (elemento conativo).
Inteligencia y voluntad son dos constructos difíciles de operativizar y de
definir. No son independientes y son algo más que el mero conocimiento
y la intención o deseo, ya que sabemos que los afectos, los motivos, los
impulsos, etc. intervienen de forma determinante en la conducta. Quizás
por ello, sería mejor ir modificando la terminología, proponiendo para ello
el concepto de funciones ejecutivas, que creo, explican mejor, la conducta
humana “inteligente y voluntaria”.
Las funciones ejecutivas (FE), término empleado por primera vez por
Lezak18, se definen como las capacidades mentales esenciales para llevar
a cabo una conducta eficaz, creativa y aceptada socialmente. Un acto
voluntario19 abarcaría los siguientes pasos:
18. LEZAK M. Neuropsychological assessment. 3 ed. New York: Edit Oxford University
Press; 1995.
19. PORTERO LAZCANO.G La voluntad y la actividad volitiva. En Introducción a la
Psicopatología de Eguiluz I. Segarra R. Ars Médica. Barcelona 2005
81
1. La representación ideacional de la meta u objetivo. En el campo de la
conciencia y de entre varias alternativas, aparece la representación de
una meta. Lógicamente entran en juego aspectos motivacionales, es
decir, de todo aquello que nos “impulsa” para la realización de actos.
En un sentido “hulliano” participan dos parámetros: el “drive” y el
“valor del incentivo”, que implican una anticipación representacional
y emocional de las consecuencias del acto.
2. La deliberación. Supone el proceso valorativo (se sopesan los “pros” y
los “contras”) entre los medios y el fin o meta propuesta. Se produce
un continuo “feed-back” entre ambos.
3. La decisión. Es el resultado del proceso anterior. Se fija la meta u
objetivo.
4. La ejecución o realización efectiva del acto. Implica atención,
planificación, secuenciación y direccionalidad - perseverancia junto a
flexibilidad
Ideación/motivación
Deliberación
Decisión
Ejecución
SENTIMIENTOS / EMOCIONES
Acción/omisión voluntaria
En el esquema planteado han quedado fuera toda referencia los aspectos
afectivos o emocionales, los cuales, sin embargo, juegan un papel
modulador fundamental (facilitador o perturbador). Una emoción intensa,
como por ejemplo, la tristeza, puede mitigar o apagar una determinada
motivación. La ansiedad, el displacer, cualquier malestar puede interrumpir
el camino hacia la consecución de una meta. Esto ocurre en las recaídas
en el consumo de drogas en pacientes toxicómanos que desean mantenerse
abstinentes pero no lo consiguen (meta no alcanzada), por ejemplo, por el
síndrome de abstinencia. Lo mismo se puede decir de la compulsión del
82
obsesivo, durante la cual el individuo cede ante la ansiedad derivada de sus
ideas intrusivas y acaba efectuando el ritual expiatorio.
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
Es evidente que hay que evaluar todas las funciones psíquicas, pero aún
siendo importante, es la repercusión de éstas sobre la vida de la persona
(capacidad para autogobernarse) lo que es fundamental. En muchas
ocasiones, la evaluación es un tanto teórica, “de laboratorio”, artificial,
lo que se conoce como falta de validez ecológica y, lo que se nos pide a los
peritos -porque es lo que marca el C.C.- es precisamente la funcionalidad,
lo pragmático, lo adaptativo. Hemos de usar pruebas y tests que se ajusten
a los problemas de la vida de las personas: ¿cómo sacar un billete de
autobús? ¿ cómo utilizar el teléfono? ¿ cómo llevar a cabo una compra
concreta?, etc. y todo ello con los objetos reales: dinero, teléfono…. y no
con planteamientos teóricos o abstractos. Hay muchas pruebas específicas
que pretenden responder a esa demanda. Quizás una de las más completas y
generales es la FAM (Funtional Assessment Measures)20. En ella se evalúan
desde las actividades básicas: alimentación, vestido, control de esfínteres,
transferencias, deambulación, uso de transporte público. Comprensión,
expresión, lectura, escritura, cálculo, relación social, estado de ánimo,
funciones cognitivas, etc.
C. Persistencia del trastorno
El trastorno causa de la incapacidad ha de ser persistente (art. 200 C.C.).
Hay muchas entidades psicopatológicas que cursan con síntomas que
incapacitan absolutamente a las personas aquejadas de ellas. Pensemos en
un cuadro psicótico agudo con delirios, alucinaciones, despersonalización,
etc. Es evidente que una persona en esa situación está viviendo su “propia
realidad” que dista mucho de ser la que experimentamos el resto de las
personas. Estaríamos ante un enajenado que ha perdido la “propiedad” de
sus actos y, por lo tanto, sería un incapaz (en sentido genérico). Sin embargo,
es posible que con el tratamiento adecuado, los síntomas reviertan y la
persona vuelva a vivir la realidad que compartimos todos los no enajenados.
Es decir, habríamos asistido a una incapacidad temporal.
20. HALL, KM., HAMILTON, B.B., GORDON, W.A., ZASLER,N.D. Characteristics and
comparison of functional assessment indices: disability Rating Scale, Functional Independence
Measure and Functional Assessment Measure. J. Head Trauma Rehabil 1993; 8:60-74
83
Así pues, los trastornos incapacitables deben de ser crónicos y razonablemente
“a priori” no reversibles. Estaríamos ante trastornos en los que el arsenal
terapéutico (en amplio sentido del término) no es capaz de mejorar el estado
del paciente. Teniendo en cuenta este criterio no serían incapacitables, en
general, los trastornos episódicos y los agudos.
D. Extensión y límites
Dado que la capacidad versus incapacidad puede ser parcelada, es necesario
establecer una jerarquía por grupos de actividades de nuestra vida, ya que,
cada grupo requiere niveles distintos de capacidad. De este modo, el grado
de autonomía de las personas se puede establecer en un continuo que se
extiende desde la capacidad plena a incapacidad total.
Es evidente que nos referimos a las capacidades que se requieren para
funcionar de forma autónoma en nuestro mundo que son, seguro, muy
superiores a las exigidas en otras comunidades como por ejemplo las de
Guinea Papua donde ser analfabeto académico no tiene relevancia, o,
incluso las que eran exigidas en nuestro entorno pero hace, por ejemplo,
100 años. El rápido desarrollo del ambiente supone un handicap para las
personas menos favorecidas que les cuesta extraordinariamente adaptarse,
cuando en muchas ocasiones, no lo consiguen.
Todos los autores, ORTEGA MONASTERIO21 que tratan la capacidad de
obrar establecen niveles o grados que, a su vez, están en relación con las
crecientes demandas de las tareas o actividades:
a) Grado 4º: Máxima pérdida de la autonomía y habilidades personales,
precisando los cuidados de otras personas incluso para las tareas más
elementales del cuidado personal (propio de demencias y oligofrenias
profundas).
21. ORTEGA-MONASTERIO, L. Aspectos psiquiátrico-forenses del internamiento y de la
incapacitación del enfermo mental ante la jurisdicción civil. Primer Simposium de la Sociedad
Española de Psiquiatría Forense.
84
b) Grado 3º: Cierto grado de autonomía personal para tareas higiénicas y
nutritivas elementales, así como cierta capacidad para la deambulación
con adecuada orientación, pero sin poder transitar por lugares
desconocidos ni realizar operaciones comerciales simples (compra de
mercado doméstico, pago de transportes urbanos, etc.).
c) Grado 2º: Autonomía para la vida doméstica y para cierta actividad
social, con cierta capacidad de orientación en los desplazamientos
urbanos y con aptitud para realizar operaciones comerciales simples
(mercado doméstico, transportes urbanos, gastos personales nimios,
como el tabaco, refrescos, etc.).
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
d) Grado 1º: Autonomía doméstica y social globalmente adquirida o
conservada, así como aptitud para actividades manuales propias de
un adulto normal y administración económica de cierta complejidad
(administrar una pensión mensual para el propio mantenimiento),
pero sin poseer aptitud para administrar operaciones económicas
complejas (contratos de compraventa de inmuebles, créditos
hipotecarios, operaciones bursátiles, etc.). Un ejemplo de este último
apartado serían las limitaciones propias de la debilidad mental ligera
o el discreto deterioro senil de la personalidad.
Por nuestra parte establecemos de una forma simplificada la siguiente
clasificación de forma jerárquica:
AE
yDT
AIRVD
ABVD
En el nivel inferior están las ABVD (Actividades Básicas de la Vida Diaria).
Podríamos decir que son las actividades de supervivencia. Se incluyen el
aseo, comer, vestirse, deambular, peinarse, controlar esfínteres, etc. Cuando
fallan, las personas son grandes inválidos y requieren de terceras personas
de forma prácticamente continuada.
85
En un nivel superior se sitúan las AIRVD (Actividades Instrumentales
Rutinarias de la Vida Diaria). Nos referimos a actividades que prácticamente
hacemos a diario. Se incluirían la capacidad para realizar pequeñas compras,
utilización de transporte público, del teléfono, cocinar, utilización de los
recursos sociales habituales como los servicios sanitarios, etc.
Por último, estarían las AIE y DT (Las Actividades Instrumentales
“Especiales” y Decisiones Trascendentes). Nos referimos a actividades que
requieren un alto nivel intelectivo para llevarlas a cabo. A su vez, dentro
de este amplio grupo pueden existir distintos niveles de complejidad.
Incluiríamos dentro de este grupo actividades de tipo financiero como
llevar a cabo inversiones significativas, compra-ventas importantes, o, la
propia actividad profesional si es de carácter “intelectual”. Decisiones
como contraer matrimonio, cambiar de residencia, votar, etc. entrarían en
este escalón. Como se puede observar esta es la categoría más difusa, peor
definida y más difícil de evaluar en cuanto a requerimientos psíquicos.
E. Reintegración de la capacidad
El proceso de incapacidad tiene “a priori” una vocación de irreversibilidad.
No hay más que ver la condición de “persistencia” del trastorno al que
alude el art. 200 del C.C.. Sin embargo, acertadamente, la LEC en su art.
761.122 prevé la reversión de la capacidad o la modificación de sus límites.
Ello no podría ser de otra forma ya que si se modifican las circunstancias
que motivaron el procedimiento inicial de incapacitación deja tener sentido
mantenerla. ¿Cuáles son las circunstancias clínicas que pueden responder a
este nuevo proceso?. En general, serían todas aquellas que han determinado
un cambio sustancial y persistente de las capacidades del incapaz. Ello
sería porque el trastorno ha mejorado por la introducción de nuevos
fármacos más eficaces, cambios sustanciales del entorno, maduración de la
personalidad, etc.
22. Art. 761.1 LEC
La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias , podrá
instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la
incapacitación ya establecida
86
La evaluación por parte del médico forense o del facultativo es la misma
en estos casos que en el procedimiento de incapacidad: valoración de las
capacidades psíquicas en relación a la repercusión funcional sobre los actos
y decisiones de la vida de la persona.
F. Otros determinantes
Hay varias instancias como la tutela, la curatela o el defensor judicial, que
son la consecuencia de la protección del incapaz y, en todo caso, pertenecen
más al ámbito legal que al pericial, por lo que no entraré en las mismas
al tratarlas, seguro en otras ponencias, personas más autorizadas. Solo
comentar algunas en las que el perito puede aportar algo.
• Las medidas cautelares
PRIMERA MESA REDONDA: D GUILLERMO PORTERO LAZCANO
Las medidas cautelares relativas a la capacidad civil de las personas son
instrumentos de los que dispone el Juez para la adecuada protección del
presunto incapaz o de su patrimonio23. Esta instancia existe entre otras
razones por una de sus características: la brevedad procedimental tal y como
argumenta BARONA VILAR24 (1993).
“El fundamento de esa rapidez se basa en la urgencia que se desprende
de la adopción de medidas cautelares, en cuanto a su función de
“asegurar”; si nos halláramos ante un procedimiento lento, largo
y duradero, perdería su razón de ser la existencia y posibilidad de
adopción de las mismas.”
23. Art. 762 (LEC)
1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa
de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias
para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho
en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la
incapacitación.
2. El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento de la existencia de
posible causa de incapacitación de una persona, solicitar del tribunal la inmediata adopción
de las medidas a que se refiere el apartado anterior.
Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado
del procedimiento de incapacitación.
24. BARONA VILAR S. Las medidas cautelares: Introducción. Cuadernos de Derecho
Judicial 27/1993:11-52 Consejo General del Poder Judicial
87
La intervención del médico forense en estos casos no difiere de las generales.
Se trataría de evaluar las funciones psíquicas del presunto incapaz y, en
función de ello, proponer la medida más ajustada. En muchas ocasiones
tienen que ver con ingresos involuntarios o con medidas de protección del
patrimonio o del manejo del dinero. Por ejemplo, cuando existe un peligro
real y cercano de poner en riesgo el patrimonio en un ludópata.
• La prodigalidad
Langelüddeke, recogido por CARRASCO GOMEZ y MAZA MARTIN
(2003)25 la define como “la inclinación a los gastos irracionales o a la
administración antieconómica, el no saber atenerse en los gastos a medida
ni fin, o hacer gastos desmedidos, inútiles y que no guardan ninguna relación
con su patrimonio ni con sus ingresos, o llevar un ritmo y tren de vida que
pone en riesgo de indigencia a él mismo y a su familia”.
Clásicamente se ha venido admitiendo una prodigalidad esencial (no
derivada de trastorno mental –a mi juicio difícil de admitir esta eventualidad) y otra secundaria a otros procesos psicopatológicos. Entre ellos cabría
citar la ludopatía, algunas drogodependencias, episodios hipo o maníacos,
trastornos de la personalidad, etc.
La prodigalidad “pura” ha dejado de ser una causa de incapacitación
siendo, en todo caso, susceptible de curatela. Sin embargo, en algunos de los
trastornos mencionados, además de la conducta “malgastadora” que pone
en riesgo su patrimonio y el de los que de él dependen, pueden cursar con
otros síntomas que afecten a otras áreas decisionales por lo que habría que
instar un proceso de incapacidad. Nuevamente la intervención del médico
forense o perito será la ya comentada en secciones anteriores y en todo caso
limitándose a la prodigalidad secundaria a patología mental.
25. Opus cita pag. 590-591
88
LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES RELATIVOS A LAS
PERSONAS INCAPACES
I MESA REDONDA
FUNDAMENTOS SANITARIOS DE LA SOLICITUD DE
TRATAMIENTO AMBULATORIO INVOLUNTARIO
D. Álvaro Iruín Cortés
Jefe de Salud Mental de Osakidetza
Muchas gracias y buenos días. Quería agradecer, como no, a la Fundación
Tutelar, al Gobierno de La Rioja y al presidente de la mesa el haberme
invitado a participar como experto hoy aquí. La verdad es que en este
momento, y desde hace ya muchos años, no tengo actividad asistencial
psiquiátrica y por tanto estoy alejado de una parte del procedimiento del
que hoy voy a hablarles aunque participé en él en sus inicios.
PRIMERA MESA REDONDA: D ÁLVARO IRUÍN CORTÉS
Este procedimiento se inició siendo yo un clínico de un centro de salud
mental pequeño, con una población de referencia de 30.000 habitantes, y en
el que en un momento determinado vimos dos posibilidades para mejorar la
atención allá por el año 90-94.
Una de las posibilidades era iniciar esta experiencia que hoy pretendo
justificar en base a la realidad clínica, y que en aquel momento no tenía
aún un nombre asignado ni un perfil de paciente definido; y una segunda
posibilidad era la realización de ingresos en una planta de medicina interna
de un hospital general (Hospital de Zumárraga), en el caso de pacientes
psiquiátricos que necesitaban tratamientos hospitalario, pero sobre los que
las medidas de control no eran imprescindibles.
Las dos iniciativas empezaron casi al mismo tiempo y las dos resultaron
terriblemente interesantes desde el punto de vista de la mejora de la
asistencia a las personas con enfermedad mental grave. Curiosamente, en
89
foros similares a éste, sólo he ido hablando de la primera, cuando para
mi la segunda tiene un interés mayor por implicar un número mayor de
pacientes.
Estoy hoy aquí, por tanto, para hablar del Tratamiento Ambulatorio
Involuntario (TAI) a través de lo que a mi me transmiten los clínicos, que
son los que realmente están en primera línea de la atención y son los que
pueden valorar la utilidad real del procedimiento. Es un tema con una
realidad diferente en cada una de las comunidades autónomas del Estado
Español pero que también es diferente en los territorios de la propia
comunidad autónoma vasca; lo que da una idea de las dificultades con que
nos enfrentamos a diario para poner de acuerdo determinados criterios. Por
otra parte, experiencias recogidas de esta actividad hay pocas y, por tanto,
la posibilidad de hacer una valoración o una validación científico técnica
sobre el asunto resulta compleja.
El presidente de la Mesa me pidió que mi exposición versara sobre los
fundamentos sanitarios del TAI y lo que voy a exponer aquí son las
características básicas de la enfermedad o grupo de enfermedades donde
hemos observado que este sistema puede resultar eficaz. Lógicamente, lo
que voy a contar puede resultar excesivamente básico para algunos de
los asistentes, y por ello pido disculpas; pero creo que es necesaria esta
fundamentación.
A lo largo de todos estos años y de las numerosas jornadas en que hemos
participado con este tema, hemos aprendido que el primer aspecto que
debemos aclarar es que el procedimiento no pretende, de ninguna de las
maneras, atentar contra los derechos básicos de la persona humana ni
contra su dignidad; sino todo lo contrario. Si alguien sabe que los enfermos
mentales son personas, más allá de sus familias y del entorno más cercano,
somos los profesionales que trabajamos en este ámbito.
De lo que estamos hablando es de qué podemos hacer para el adecuado
tratamiento de una persona que tiene una enfermedad, una enfermedad
grave, normalmente con una escasa o nula conciencia de la misma y que vive
en un medio social que cuenta con un sistema sanitario adecuado, además
90
de todas las instituciones y ámbitos comunitarios que pueden interactuar en
su vida.
Les propongo que hagamos un recorrido desde el comienzo de la historia
de cualquier individuo. Está claro que cualquier grupo social puede tener
personas sanas o enfermas. y que cuando somos jóvenes estamos normalmente
más sanos, siendo a partir de los 25-30 años cuando empezamos a enfermar.
A partir de este momento entramos a formar parte, como usuarios, del
sistema sanitario y acudiremos al médico correspondiente. En la mayoría de
los casos tendremos conciencia de enfermedad o, cuando menos, conciencia
parcial de enfermedad. En este caso, el facultativo correspondiente nos dirá
cómo tratarla, nosotros estaremos de acuerdo en el plan establecido y a
partir de ahí nuestra vida continuará con normalidad.
PRIMERA MESA REDONDA: D ÁLVARO IRUÍN CORTÉS
Si no tenemos conciencia de enfermedad, la situación comienza a complicarse
pudiendo también afectar a otras estructuras del sistema comunitario o no
sanitario, por ejemplo en caso de una enfermedad transmisible, ya que no
deberíamos pensar que la ausencia de conciencia de enfermedad afecte
únicamente a las enfermedades mentales de base no orgánica. De hecho, en
esta misma mesa se ha hecho una referencia a las demencias, pero podemos
también hablar perfectamente de la persona con hipertensión que realmente
no hace ninguna dieta o no toma el tratamiento de manera adecuada. Creo
que de este formato de “no conciencia de enfermedad” está el mundo
lleno.
Pero el caso de la enfermedad mental grave, ciertamente, presenta unas
características de afectación diferentes por el potencial destructivo que tiene
en el desarrollo educativo y cognitivo del individuo, con los déficits que
ello puede acarrear en su funcionamiento social y global. Esta persona con
enfermedad mental podrá ser tratable en primera instancia, es decir con las
medidas habituales, y reconducirse adecuadamente o podrá constituir un
cuadro refractario resistente a los tratamientos habituales. Esta situación
podría derivarse de una mala praxis, de una ineficacia del tratamiento o
de un incumplimiento terapéutico. En este último caso, en nuestro medio,
lo más habitual es que el incumplimiento terapéutico este mezclado,
actualmente, con el uso de tóxicos o con el abandono espontáneo del
91
tratamiento después de un tiempo. En este sentido, y tomando, por ejemplo,
como referencia los ingresos en la Unidad de Psicosis Refractaria del
Hospital de Araba, hemos observado cómo en estos cinco últimos años los
ingresos en la unidad se deben a cuadros psicóticos en los que, en el 70% de
los casos como media e incluso en el 99% de los casos en un año concreto,
los pacientes presentaban un consumo de tóxicos asociado con un historial
previo de reingresos frecuentes en unidades hospitalarias.
Esta realidad, y la constatación de que algunos de estos cuadros tenían una
buena respuesta al tratamiento durante el ingreso, es la que observábamos
ya en los años 90, en relación con el fenómeno de “puerta giratoria”, siendo
el motivo principal que nos llevó a cuestionar si el sistema de tratamiento
utilizado era el mejor posible y/o el único.
Pero, claro, no estoy hablando de las enfermedades mentales en general a
la hora de aplicar este procedimiento, sino que sólo me voy a referir a un
apartado de la CIE-10, el F20-F29, que incluye las enfermedades del espectro
de la esquizofrenia. Me refiero solo a este apartado porque, en realidad, los
años de experiencia nos han llevado a decantarnos por este grupo como el
único que realmente obtiene un beneficio del procedimiento de tratamiento
ambulatorio involuntario. En un primer momento nosotros incluíamos en
este sistema no sólo a las personas con esquizofrenia sino también a las
que presentaban trastornos bipolares, psicosis afectivas, psicosis con abuso
de tóxicos concomitantes o incluso dependencia de tóxicos como primer
diagnóstico.
La experiencia durante años nos llevó a deducir, tras el análisis de los datos,
que los resultados no eran buenos en los casos de dependencia de tóxicos
como primer diagnóstico, siendo más variable en los casos de psicosis
afectivas/trastorno bipolar; mientras que sólo funcionaba de forma más
regular en los casos cuyo diagnóstico principal era la esquizofrenia. Por eso
me referiré exclusivamente a la esquizofrenia como tipología específica de
enfermedad mental en la que, en muy contados casos pero siempre con este
diagnóstico, pudiera ser de aplicación este procedimiento.
¿Y qué es la esquizofrenia? La esquizofrenia, como seguramente todos
92
ustedes conocen, es una enfermedad mental que aparece en una edad muy
importante para el desarrollo de las funciones de habilidades sociales y de
aprendizaje en general, como es la adolescencia o el periodo adulto joven.
Si en este momento debuta la enfermedad, interfiere el desarrollo normal
de la persona, generando déficits importantes que precisarán “a posteriori”
un trabajo de habilitación o rehabilitación. Esta dificultad para llevar a
cabo un proceso normal de aprendizaje en los diferentes ámbitos de la vida
separa al sujeto del normal desarrollo social, conduciéndole a una situación
progresiva de exclusión.
La gravedad es variable, como en todas las enfermedades, debiendo
remarcar su carácter crónico y recidivante.
¿Y qué no es la esquizofrenia?. Como sin duda tambien saben, la
esquizofrenia no es tener varias personalidades; tampoco es que sean
violentos o agresivos, o al menos no más que la media de la población
y desde luego bastante menos que la media de los relacionados con el
consumo de drogas. Tampoco implica, ni muchísimo menos, que deban
pasar su vida en un hospital monográfico de psiquiatría y, por supuesto,
tampoco es sinónimo de que no haya nada que hacer.
PRIMERA MESA REDONDA: D ÁLVARO IRUÍN CORTÉS
En cuanto a la prevalencia de la enfermedad, ésta se sitúa en un 1% de
los adultos afectando a todas las capas sociales y con la única diferencia,
respecto al sexo, de la edad de inicio. Ésta, en mujeres, se sitúa en torno a los
22 a 25 años, mientras que en hombres se sitúa entre los 18 y los 22.
En cuanto a la sintomatología, hablaremos de tres tipologías de síntomas
que conviven habitualmente en todos los casos:
• Síntomas positivos: que podríamos definirlos como aquellos que la
enfermedad produce y que no se presentan en el resto de individuos
sin enfermedad (alucinaciones, delirios, etc.), generando un tipo de
conductas incoherente para el resto de la sociedad pero totalmente
coherentes con la vivencia del paciente.
• Síntomas negativos: que se refiere a aquellas capacidades normales en
93
las personas sin enfermedad y que en los individuos con esquizofrenia
presentan un deterioro, con mayor inactividad, menor capacidad de
empatía o escasa o nula capacidad de disfrutar de las cosas.
• Síntomas cognoscitivos: con alteraciones a nivel cognitivo, a nivel de
funciones ejecutivas o de memoria, asemejándose a la sintomatología
de las demencias
En cuanto a la evolución de la enfermedad podemos considerar que
evoluciona como todas las enfermedades. Por un lado, tendremos un
desarrollo de tipo agudo en el que partiendo de una situación previa
aparente de normalidad, en un momento puntual y de forma repentina,
se presenta un primer desarrollo sintomático (brote) con síntomas
normalmente de tipo “positivo”. Es cierto que si investigamos en la historia
de este individuo podríamos, a posteriori, encontrar algunos signos o
síntomas menores indicativos de la enfermedad; pero, la aparición brusca
de fenómenos “positivos” hace que este formato se catalogue como agudo
en contraposición a un segundo formato en el que el desarrollo de la
enfermedad es más progresivo y asociado a síntomas “negativos”. Ambos
modos dejarán un defecto en el funcionamiento global del individuo que se
incrementará con el tiempo o con la aparición de nuevos brotes.
Es cierto que todas las enfermedades no evolucionan igual. En nuestro caso,
una evolución benigna sería la de un paciente que no presentase muchos
episodios a lo largo de su vida, de manera que en la edad adulta, y a pesar
de alguna pérdida de facultades, podría mantener un “ritmo normal” de
funcionamiento social y de autonomía. Pero realmente hay casos en los que
la evolución es mucho más anárquica, con brotes que se repiten de manera
ininterrumpida, donde el control de los síntomas se hace muy difícil y
donde el deterioro se hace mucho más acusado y prolongado.
A modo de resumen diríamos, por tanto, que hablamos de una enfermedad
grave de carácter crónico que produce tres tipos de síntomas que afectan a
su capacidad de relación con el medio y que puede tener diferentes grados
de “malignidad” en su evolución.
94
Una vez que ya hemos diagnosticado una esquizofrenia llega el momento
de plantear un plan terapéutico que el paciente pueda aceptar y que
nos asegure la mejor evolución posible. Es cierto que la psiquiatría se
presenta como una ciencia con muchas escuelas y con formas diferentes de
abordaje y de conceptualización de la enfermedad, probablemente debido
al origen poco claro de las enfermedades mentales y a su complejidad
en las manifestaciones sintomáticas. En la práctica tendríamos dos ejes
fundamentales de tratamiento, relacionadas con los tipos de síntomas que
ya hemos comentado:
• Medicación: imprescindible en el abordaje de los síntomas positivos
a fin de provocar su desaparición y prevenir, con un adecuado uso,
la aparición de recaídas. Ya que la enfermedad es crónica, habría
que pensar que la duración del tratamiento también tendría que ser
crónica, como planteamiento inicial, con un control estricto sobre su
uso y efectos en la enfermedad
PRIMERA MESA REDONDA: D ÁLVARO IRUÍN CORTÉS
• Abordaje psicológico: de aplicación en el abordaje de los síntomas
negativos y cognoscitivos, para los que los fármacos han mostrado poca
utilidad real. Se utilizan técnicas individuales y grupales relacionadas
con el entrenamiento en habilidades sociales, la psicoeducación, el
manejo del estrés, etc. Se intenta también el entrenamiento para
su reincorporación al medio social mediante el trabajo protegido,
actividad ocupacional, la consecución de un medio residencial, etc…
Para llevar a cabo los tratamientos, prácticamente todas las comunidades
autónomas tenemos en este momento (en mayor o menor medida) centros
o unidades de salud mental, unidades hospitalarias de agudos y de larga
o media estancia, estructuras intensivas de rehabilitación, etc. en las que
poder aplicar los tratamientos más adecuados. Sin embargo, hay además
otros factores que pueden mejorar la evolución de manera coadyuvante
al tratamiento. Estos factores no son sino los mismos que a todos nos
facilitan la vida: familia o grupo social de referencia, actividad física
y mental, conciencia de enfermedad, ausencia de recaidas, ausencia de
consumo de drogas, red sanitaria y social adecuada, etc.. De igual manera,
95
encontramos factores que perjudicarán su evolución como un mal soporte
familiar, la ausencia de actividad ocupacional y/o laboral, la ausencia de
conciencia de enfermedad y falta de cumplimiento del tratamiento, el alto
número de descompensaciones y recaídas, la mala respuesta al tratamiento
farmacológico, una red sanitaria insuficiente o mal coordinada, o la ausencia
de recursos sociales y, en especial, los factores relacionados con el uso de
drogas, cannabis incluido.
En numerosos foros hemos oido, al hablar de este tema, que en realidad
el TAI no era sino un intento de que el sistema judicial o el sistema
comunitario en general asumiese como propios los fallos o los déficits del
sistema sanitario en cuanto a recursos que tiene para el tratamiento de estas
enfermedades. Yo creo que la realidad es más compleja y, a pesar de la
variabilidad de recursos que existe entre las diferentes Comunidades y que
la AEN pone de manifiesto en su informe del Observatorio de Salud Mental
(datos 2005), todas las comunidades nos enfrentamos en este tema a un
mismo problema. Sin duda, no se trata sólo de un problema de número de
recursos, sino de colaboración dentro del modelo comunitario entre todos
los estamentos sociales implicados.
Y realmente debiera ser así pues las consecuencias para el individuo
con esquizofrenia afectarán también al medio en que vive a través de la
repetición de ingresos hospitalarios (Síndrome de la puerta giratoria),
la pérdida de red social, la pérdida de empleo, el empobrecimiento o
la marginalidad, con un importante coste económico. Porque, ¿qué
podemos hacer cuando los tratamientos van mal por falta de conciencia de
enfermedad y/o incumplimiento de los tratamientos pautados y la situación
se torna inmanejable en el medio ambulatorio? Pues realmente, la respuesta
hasta ahora es única y fundamentada en el artículo 763 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que regula el ingreso involuntario.
Es evidente la utilidad de esta medida, si hacemos casos de los índices de
hospitalización involuntaria en nuestros hospitales, para ingresos breves de
pacientes descompensados o para ingresos más prolongados de pacientes
crónicos refractarios a tratamientos convencionales. Pero, sin embargo, esta
medida no resulta útil para una tipología de pacientes con esquizofrenia
96
que no aceptan el tratamiento ni la hospitalización y que presentan
recaídas constantes estando inhabilitadas socialmente y con tendencia a la
marginalidad, que tienen un gran sufrimiento personal, familiar y social,
con riesgo de agresividad y violencia y, finalmente, que tendrán un destino
infausto: un mayor riesgo de suicidio o la hospitalización de por vida.
Volviendo al título de la ponencia, y tras este repaso acerca de la enfermedad,
¿cuáles son los FUNDAMENTOS DE LA INVOLUNTARIEDAD DEL
TTO. AMBULATORIO?. En mi opinión, podemos dividir en tres grupos
los fundamentos por los que pensamos en la utilidad del TAI:
1. Fundamentos Clínicos: Existe una eficacia clínica contrastada para un
subgrupo importante de pacientes en los que la respuesta efectiva al
tratamiento ha podido ser contrastada en algún momento pero en los
que, sin embargo, sigue predominando la ausencia de conciencia de
enfermedad. Este último factor será el que condicione los abandonos y
las negativas al tratamiento.
PRIMERA MESA REDONDA: D ÁLVARO IRUÍN CORTÉS
2. Fundamentos Éticos:
• Mayor calidad de vida.
• Evitación de ingresos de repetición (“puerta giratoria”)
• Evitación del ingreso involuntario de por vida en un hospital
monográfico de psiquiatría.
• Disminución de la mortalidad y morbilidad.
3. Fundamentos Científicos:
• El deterioro cognoscitivo de la Esquizofrenia es permanente e
invalidante.
• La capacidad de introspección está severamente dañada incluso en
el período de remisión de los síntomas.
• Las dificultades para la aceptación de la enfermedad derivan
directamente del daño de ésta sobre sus procesos mentales.
• Una persona incapaz de reconocer sus déficits difícilmente está en
condiciones de aceptar o rechazar un tratamiento para los mismos.
Con todo ello, y a modo de conclusiones, creo que estamos en condiciones
de señalar que:
97
• La esquizofrenia tiene tratamientos eficaces.
• Hay un subgrupo de personas que no se beneficia de ellos.
• De esos pacientes, algunos pueden beneficiarse, y de hecho se están
beneficiando, de ciertos modelos de tratamiento ambulatorio.
• Mientras no haya cambios, estas personas están abocadas al desastre
o la institucionalización permanente.
No podemos olvidar que la finalidad de esta medida es facilitar la
instauración y mantenimiento de un tratamiento adecuado que, finalmente,
permita incrementar la conciencia de enfermedad y la adhesión libre al
tratamiento del sujeto. De ahí la importancia de incrementar la intensidad
de todas las medidas que posibiliten esta adhesión y un control estricto
sobre la evolución del paciente y del procedimiento
Para finalizar, y a modo de ejercicio teórico, les dejo esta tabla que recoge
un decálogo de principios para el uso de medios coercitivos en psiquiatría
para que puedan valorar y comparar el cumplimiento de los mismos en
hospitalización involuntaria vs TAI.
DECÁLOGO PARA EL USO DE MEDIOS COERCITIVOS
Luis Fernando Barrios Flores - Universidad de Alicante - Estudio EUNOMIA
THospI
Principioderespetoaladignidadpersonal
Principiodelegalidad.Restriccióndelibertadfísicay
general
Principiodenecesidad
Principiodecongruencia(medios/finalidadsanitaria/
eficacia)
Principiodeprohibicióndeexceso(eleccióndelmedio
menosrestrictivo)
Principiodetemporalidad
Principiodeidoneidaddemedios(RRHHycualificación
-mediosmateriales)
Principiodecuidado(evaluaciónperiódica)
Principiodedocumentacióndeactuaciones
Principiodefiscalización
Muchas gracias por su atención
98
TAmbI
LAS ENTIDADES TUTELARES. MODELOS DE
INTERVENCIÓN EN EL EJERCICIO DE LA TUTELA
II MESA REDONDA
Dª Victoria Díez Martínez
Directora-Gerente de la Fundación Tutelar de La Rioja
Comenzaré agradeciendo, a todos los presentes, su asistencia a esta mesa
redonda referida a un tema tan de actualidad como la figura de la tutela
asumida por entidades jurídicas, que no por una persona física.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
En deferencia a quienes nos acompañan desde otras provincias del estado
español explicar que en La Rioja, al tratarse de una C.A. uniprovincial, no
se produce el desdoblamiento administrativo entre la Diputación Provincial
y el Gobierno Autonómico. Todas las competencias corresponden al
Gobierno Autonómico, que ejerce, a través de la Consejería de Juventud,
Familia y Servicios Sociales, las competencias asumidas en materia de
asistencia social.
1. Antecedentes
Entrando en la materia que nos ocupa, LA TUTELA, me corresponde hablar
del ejercicio de la tutela por las instituciones públicas, en concreto, hablare
de la Fundación Tutelar de La Rioja.
Podemos preguntarnos el por qué de la creación de un organismo autónomo
dependiente del Gobierno. La respuesta viene dada tras el análisis de cómo
estaba desarrollándose la actuación del Gobierno en materia de tutela, hasta
ese momento, además de por la previsión del aumento de cargos tutelares a
aceptar.
99
En este sentido, la demanda de atención surgida, especialmente desde la
judicatura, venía obligando al Área de Servicios Sociales a aceptar los cargos
de tutor de aquellas personas que no tenían familiares que pudieran asumir
su guarda.
Este cargo recaía, en la mayoría de las ocasiones, en la figura del Secretario
General Técnico de la entonces Consejería de Salud y Bienestar Social.
También algún director de centro público ejercía como tutor; mencionar
que una directora de residencia de tercera edad llegó a asumir hasta 18
tutelas, motivado por un criterio práctico, por la relación de inmediatez
entre el tutor y la persona tutelada, ya que es el centro donde residen el que
tiene un conocimiento cercano y real de su situación.
Cada vez eran más las tutelas asumidas desde la Secretaria General Técnica,
sin embargo, este departamento administrativo tenía escaso contacto con
las personas tuteladas. En 1992 se acepta la primera tutela y 5 más el año
siguiente; por esta razón, se plantea la necesidad de contratar un educador,
en régimen de interinidad, que pudiera estudiar y conocer la casuística y
hacer un seguimiento de caso. Además debía movilizar los recursos que
necesitaban cada una de estas personas incapacitadas.
Hasta 1997 son aceptados 26 cargos tutelares sin más estructura
organizativa que un educador, sin presupuesto especifico y no existiendo
ninguna intervención pública durante el proceso judicial de incapacidad.
Si bien la mayoría de estas personas se encontraban en un centro psiquiátrico
o de tercera edad, se detecta que algunos viven en la calle, careciendo de
alojamiento o de familiares que les atiendan. Tratando de buscar una
solución para esta situación, se firma un convenio de colaboración con una
asociación sin fin de lucro, para la gestión de dos pisos donde residirán 9
personas tuteladas por el Gobierno de La Rioja.
Al año siguiente, tras la renuncia del educador, se amplían las funciones
del convenio de colaboración, y será por gestión de servicios que esta
asociación, con la contratación de un trabajador, atenderá las necesidades de
las personas tuteladas por la administración. pero seguía siendo el secretario
100
general técnico el tutor legal y no se tenía constancia de las bajas, pues una
vez fallecidos no se realizaba seguimiento del expediente; lo mimo ocurría
en defensas judiciales que desde el año 2001 se intervino en 27 procesos.
Con esta organización de las tutelas se detectan dificultades tales como:
1. Poca operatividad del sistema, motivada por la rigidez de la
administración, sujeta en su actuar al derecho administrativo. Además,
el tutor debe desplegar actividades en el orden civil que escapan al
ámbito administrativo.
2. Doble papel que desempeña la S.G.T. como tutor y prestador de
servicios, que puede influir en la objetividad necesaria sobre la
idoneidad de determinados recursos.
3. Ausencia de estructura organizativa para atender las necesidades
que conlleva el cargo de tutor, tampoco se disponía de presupuesto
concreto.
4. Considerable incremento del número de tutelas, llegando hasta 76
cargos tutelares para el año 2003.
2. Fundación Tutelar de La Rioja
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
Con todas estas problemáticas la entonces Consejería de Salud y Servicios
Sociales, impulsa la creación de la Fundación Tutelar de La Rioja, con la
finalidad prioritaria de trabajar en la protección integral de las personas
mayores de edad incapacitadas legalmente, y con ello mejorar la vida de
estas personas.
A través de esta entidad de iniciativa publica, se trata de asumir por parte de
la Administración una responsabilidad social, y así articular una respuesta
adecuada a la, cada vez mayor necesidad social, derivada de la atención a
estas personas que ven limitadas sus capacidades psíquicas, y que precisan
del apoyo y de la supervisión de otras personas o instituciones para actuar
en la vida diaria.
101
Con ello el 16 de mayo de 2003, por escritura pública se constituye la
Fundación Tutelar de La Rioja, si bien no es hasta septiembre de 2003 en
que se compone el patronato y se nombra a la Gerente, cargo que recae en
mi persona. Comienza así la andadura de esta entidad, y será en marzo de
2004, tras la incorporación de las cinco trabajadoras de la entidad, cuando
se realiza la efectiva puesta en marcha de la Fundación.
La Fundación arranca con un fondo patrimonial de 30.000E y una
asignación presupuestaria anual de 420.000E, que han ido incrementándose
hasta llegar a los actuales 485.000.
2.1. ¿Qué es la Fundación Tutelar de La Rioja?
El régimen jurídico aplicable a la Fundación Tutelar de La Rioja viene
establecido, en el ámbito estatal, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre,
Ley de Fundaciones, y por el Real Decreto 316/1996, de 23 de febrero,
que aprueba el Reglamento de las Fundaciones de Competencia Estatal.
En el ámbito autonómico, la figura de las Fundaciones Públicas se regula
en la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la
Comunidad Autónoma de La Rioja.
La Fundación cuenta con sus propios Estatutos que configura la normativa
y el funcionamiento de la misma.
2.2. ¿Quiénes componen la Fundación?
Siguiendo sus estatutos, son dos los órganos de Gobierno de la Fundación,
de un lado el Patronato quien marca las líneas de actuación de la entidad
y esta formado por puestos políticos de dirección y un representante de
tercera edad, de discapacitados y de la federación de municipios; y de otro
lado, el órgano de gestión que recae en la figura de la Gerente, cuya función
principal consiste en el despacho ordinario de la Fundación, mediante la
ejecución de los acuerdos del Patronato. Asimismo, se encomienda a la
Directora Gerente la relación con la Administración de Justicia, actuando
en los procesos de incapacitación y tutela, y ejerciendo la tutela efectiva de
las personas que se encuentran bajo la guarda de la Fundación.
102
La Directora Gerente dirige la entidad y su personal que, desde su inicio
con contrato indefinido, lo integran una Abogada, dos Trabajadoras
Sociales, una Graduada Social y una Auxiliar Administrativa, además de
la propia Directora Gerente. Debe existir una especial implicación de estas
trabajadoras, por las singulares características de la labor que desarrollan.
2.3. ¿Para qué se crea la Fundación?
Nuestro principal cometido es ejercer la tutela y, en su caso, la curatela de
las personas mayores de edad, residentes en la Comunidad Autónoma de La
Rioja, que hayan sido declaradas incapaces en el oportuno procedimiento
judicial, y siempre que un Juez o Magistrado haya designado a la Fundación
para estos cargos.
Iniciado el proceso de incapacitación, la Fundación asumirá la defensa
judicial de los residentes en la Comunidad Autónoma de La Rioja, y
ejercitará las funciones oportunas en los procesos de medidas cautelares,
siempre que la autoridad judicial lo determine.
Hay que tener presente, sin embargo, que la actuación de la Fundación en
este ámbito será siempre subsidiaria, de la que corresponde a los familiares
y parientes del incapacitado, a falta de otras personas o instituciones que se
hagan cargo de la guarda del incapaz.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
Otra de las principales funciones de la Fundación es la de orientar, apoyar
y asesorar a los familiares que tengan encomendadas funciones tutelares
o, para el caso de los menores de edad, que ejerzan la patria potestad
prorrogada. Para ello, cualquier persona que sea, o prevea que puede llegar
a ser, tutor o curador de un incapaz puede dirigirse a la Fundación, donde su
equipo multidisciplinar de profesionales le asesorará en las diferentes áreas
(social, económica y jurídica).
Como principio general de actuación la Fundación promoverá la sensibilización
social para fomentar el respeto a los derechos de las personas incapacitadas, su
mayor integración y normalización en la sociedad, procurando la integración
inserción de los tutelados en su propio medio social.
103
Destacar en relación a otras entidades tutelares, una finalidad novedosa, y
según los datos de que dispongo, únicamente compartida por el Instituto
Tutelar de Vizcaya, que supone asumir la administración de bienes de los
menores desamparados, mientras se encuentren tutelados por la Comunidad
Autónoma de La Rioja.
3. Relación de usuarios a fecha 15 de abril de 2007
En la actualidad se está trabajando con un total de 235 personas, de ellas 78
son menores de edad por lo cual son 157 las figuras de guarda:
•
•
•
•
•
118 tutelas, 50 hombres y 68 mujeres.
15 curatelas, 9 hombres y 6 mujeres.
13 defensas judiciales, 3 hombres y 10 mujeres.
4 administraciones de bienes de adultos, 1 hombre y 3 mujeres.
7 Procesos pendientes o pretutelas- 2 hombres y 5 mujeres (propuestos
para tutores, búsqueda de centro, Art. 239 párrafo 3, etc.….
CURATELA
DEF.JUD
ADM.BIENES
PROCESOS
PENDIENTES
TOTALES
TUTELA
H
M
H
M
H
M
H
M
H
M
H
M
65
92
50
68
9
6
3
10
1
3
2
5
GRÁFICO1.FIGURASDEGUARDA
70
68
60
50
50
40
30
20
10
6
9
10
3
3
0
1
5
2
TutelasCuratelasDef.Jud.Ad.BienesPro.Pen.
Mujeres
104
Hombres
GRÁFICO2.RELACIÓNSEXOSMAYORESDEEDAD
65
92
Mujeres
Hombres
Analizando la distribución por sexos se constata una mayor atención a las
mujeres con un 58,60% .
GRÁFICO3.RELACIÓNSEXO-EDAD
36
40
26
24
30
26
19
20
11
14
10
1
Mujeres
Hombres
0
De18a40añosDe41a64añosDe65a85añosMásde85años
Según aumenta la edad, son mayores los incapacitados, además se produce
un aumento del numero de mujeres, aunque en las primeros tramos son
mayores los hombres. Sorprende que, a excepción de un hombre, en el
tramo de mayores de 85 años todo sean mujeres.
M
H
De18a40años
14
11
De41a64años
24
19
De65a84años
26
Más85años
1
TOTAL
65
PRETUTELA
AD.BIENE
M
H
M
H
M
H
M
10
8
3
1
0
1
1
1
21
16
3
1
0
1
36
19
23
3
4
2
4
26
0
21
0
0
1
4
92
51
68
8
6
3
10
0
1
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
H
DEF.JUD.
TUTELA
TOTAL
EDAD
CURATELA
FIGURADEGUARDAPOREDADYSEXO
2
3
H
M
0
1
2
3
0
1
2
5
105
3.1. Los Diagnósticos
El Código Civil establece en su artículo 200 que para ser declarado incapaz:
se debe padecer “...enfermedad o deficiencia persistentes de carácter físico o
psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.
GRÁFICO4.
150
100
106
50
19
42
0
EnfermedadFísicaEnfermedadpsíquicaDeterioroCognitivo
GRÁFICO5.TIPOENFERMEDAD
75
42
Físico
Deteriorocognitivo
106
Enfermedad
Retraso
31
9
Interesa hacer una incidencia respecto a dos cuestiones, de un lado que
los diagnósticos de demencia vienen derivados del deterioro progresivo de
personas de tercera edad, no estableciendo distinción con el Alzheimer, y
de otra que la enfermedad psíquica está dividida en retraso intelectual y
enfermedad mental.
GRÁFICO6.ENFERMEDADPSÍQUICA
31
Enfermedadmental
75
106
Retrasointelectual
Se puede apreciar que la mayor cantidad de personas que la Fundación
atiende están diagnosticadas de una enfermedad psíquica, y concretamente
de enfermedad mental.
DIAGNÓSTICO POR EDAD Y SEXO
4
4
2
2
1
5
9
5,73
Total
%
18-40
años
41-65
años
66-85
años
+85
años
TOTAL
FISICA
Total
MUJER
18-40
años
41-65
años
66-85
años
+85
años
HOMBRE
RETRASO
MENTAL
5
1
8
14
6
3
6
2
17
31 19,75
ENFERMEDAD
MENTAL
10
17
13
40
5
14
14
2
35
75 47,77
1
5
1
7
14
21
35
42 26,75
23
26
1
65
36
26
92
157
DETERIORO
COGNITIVO-
DEMENCIA
TOTAL
15
11
19
El 80,25 % viven en residencia y un 19,75% en domicilio particular.
126
31
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
GRÁFICO7.ALOJAMIENTOSTUTELADOS
Centros
Domicilio
De las personas que se han atendido y respecto del lugar de residencia
actual, vemos que la mayoría de ellos se encuentran ingresados en centros
residenciales siendo un total de 126 personas y sólo 31 residen en domicilios
particulares, ello es debido a que la mayoría precisa atención especializada
y constante.
107
DISTRIBUCIÓNPOREDADYSEXO
CENTROS
18-40
Años
TOTAL
41-64
Años
65-84
Años
Másde85
Años
V
M
V
M
V
M
V
M
5
2
9
5
3
4
0
3
1
4
22
26
1
18
1
3
0
4
0
3
0
1
Domicilio
particular
31
TerceraEdad
público
72
TerceraEdad
privado
8
SaludMental
19
4
2
5
4
Discapacidad
13
3
2
5
3
Pisostutelados
13
2
5
3
3
Otros
1
1
GRÁFICO8.DOMICILIOPARTICULAR
2
3
Propio
4
Alquiler
22
Familiar
Pensión
GRÁFICO9.DISTRIBUCIÓNPOREDADYSEXOENDOMICILIOPARTICULAR
9
9
8
7
5
6
5
5
4
3
4
3
3
2
2
Mujeres
1
Hombres
0
De18a40añosEntre41a64añosEntre65a84añosMásde85años
108
GRÁFICO10.TIPODECENTRO
1
13
19
TerceraEdad
Discapacidad
80
Psíquico
13
PisosTutelados
Otros
De las 126 personas que se encuentran en centros residenciales, 80 están
en centros de tercera edad, 19 en centros de psiquiatría, 13 en centro de
discapacitados, 13 en pisos tutelados, y 1 en centro de desintoxicación.
GRÁFICO11.COMPARACIÓNPOREDADYSEXOENCENTROS
35
32
30
25
23
23
20
15
10
14
9
14
10
Mujeres
5
1
Hombres
0
De18a40añosEntre41a64añosEntre65a85añosMásde85años
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
Podemos observar la diferencia por el tipo de centro, que en los menores de
60 años se corresponde con el diagnóstico de discapacidad que padecen, no
así en los mayores de 60 años, a los cuales se les solicita plaza de residencia
en un centro de tercera edad, salvo que por prescripción médica deban
continuar en un centro psiquiátrico.
INGRESOSYPENSIONES
Hombres
SININGRESO
Mujeres
TOTAL
6
6
Menos315euros
23
28
51
315-650euros
26
30
56
651-1.200euros
15(dos
nóminas)
24
39
Másde1.200euros
1
4
5
TOTAL
65
92
157
%
109
Los ingresos económicos se han diferenciado teniendo en cuenta la cuantía
económica mínima de una pensión no contributiva, de una contributiva
y más de 1200E. Del total de tutelados la mayoría percibe pensión de la
seguridad social, bien contributiva, bien no contributiva.
GRÁFICO12.TIPODEINGRESO
200
219
1
6
148
0
NóminaPatrimonioPensiónSiningreso
GRÁFICO13.PENSIONES
4
23
59
Contributiva
14
Nocontrib.
Orfandad/PF
48
PF+orfandad
ISFAS
PENSIONES
110
HOMBRES
MUJERES
TOTAL
Contributiva
13
37
59
Nocontributiva
21
27
48
Orfandadoprestaciónfamiliar
7
7
14
Prestaciónfamiliarmásorfandad
12
11
23
ISFAS
1
3
4
4. Evolucion cargos tutelares años 2003-2004-2005-2006 -2007 (15 abril)
Si bien a fecha 15 de abril de 2007 se está trabajando con 157 figuras de
guarda, desde el inicio de la aceptación de tutelas, en octubre de 2003
se ha atendido a un total de 237 personas mayores con sus capacidades
disminuidas. Se produce una gran movilidad de personas, con bajas hasta la
fecha de 80 expedientes.
GRÁFICO14.INCREMENTODEUSUARIOS
80
80
70
60
50
Tutelados
40
Curatelados
30
17
10
0
Def.Judic.
24
20
4
13
21
16
10
1
3
8
4
2
Adm.Bienes
7
6
6
9
Otras
1
5
20032004200520062007
5. Actuación de la Fundación
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
La línea de actuación establecida tiende a que las personas tuteladas por la
Fundación tengan los mismos derechos y deberes que el resto de la sociedad
y, aunque ellos por sí mismos no sean capaces de hacer valer sus derechos,
puedan recibir apoyo profesional y así poder aprovechar todos los recursos
sociales, sanitarios, económicos, de ocio y tiempo libre, laborales, etc.
También se trata de mejorar su situación personal, y de potenciar los apoyos
familiares que pudieran tener.
No en vano, las personas con capacidad limitada suponen un sector
especialmente vulnerable, y por ello son el objeto fundamental de nuestra
intervención. Se trata de buscar las mejores soluciones dentro de la
diversidad de dificultades que presentan, sobre todo para aquellos que
carecen de apoyo familiar suficiente, y por ello requieren una atención
preferente.
111
El trabajo de la Fundación está dedicado a la atención personal, el cuidado,
y la rehabilitación de las personas incapacitadas judicialmente, y cuya tutela
u otra figura de guarda, haya sido encomendada a la Fundación Tutelar o al
Gobierno de La Rioja, por la autoridad judicial.
Nuestra atención siempre está programada desde un prisma de trabajo
interdisciplinar para lo cual se realiza una reunión semanal de todo el
equipo. En ella se ponen en común tanto las nuevas tutelas, defensas
judiciales, administraciones de bienes etc. encargadas por la autoridad
judicial, así como la evolución de aquellos casos o situaciones que afectan
a nuestros pupilos, que por su complejidad requieren una reflexión y toma
de decisión en equipo.
En suma, trabajamos en el intento de conseguir que estas personas mejoren
su calidad de vida, en todos los aspectos tanto el personal, el social, como
el sanitario. Nos esforzamos para que se vean atendidos, facilitándoles
los recursos asistenciales disponibles y promoviendo sobre todo la
sensibilización de la sociedad.
Para poder atenderles hace falta conocerles, saber donde están y ver si es el
sitio adecuado, conocer a la familia y amigos, visitar su domicilio para coger
ropa, documentación ver si reciben visitas, contratar ayuda a domicilio,
organizar sus desayunos, comidas, etc.
Al comenzar la intervención se recoge toda la información posible de
las diferentes áreas; Se realiza estudio de su situación, valoración de sus
necesidades sociales, económicas y jurídicas para concretar un plan de
actuación donde establecer las intervenciones por orden de prioridad. En
ocasiones será preciso solicitar internamientos temporales o definitivos,
limitar sus reintegros, autorizaciones judiciales para venta de bienes, etc.
Como es habitual en la mayoría de las entidades tutelares, se trabaja desde
tres áreas de intervención:
112
5.1. Área Jurídica:
En este ámbito nuestra fundamental misión es la defensa de los legítimos
derechos e intereses de los tutelados, bien sea ante el juzgado, bien al
efectuar trámites extrajudiciales, testamentos, compraventas, firma de
escrituras notariales. Además, se solicitan las oportunas autorizaciones
judiciales cuando resultan necesarias para actuar en beneficio de los
usuarios: internamiento, venta de bienes, aceptaciones de herencias, etc.
Destacar también el trabajo efectuado en tanto se nos nombra defensores
judiciales de una persona presuntamente incapaz, incorporándonos al
proceso judicial de incapacidad.
5.2. Área Social:
El equipo de Trabajo Social trata de mejorar la vida de los tutelados,
facilitando la satisfacción de sus necesidades cotidianas de manera integral,
se encarga de solicitar las pensiones, recursos y ayudas a las que tenga
derecho para que su calidad de vida sea mejor, incidiendo en la aceptación
de su enfermedad.
Como dice la Gerente de la Fundación Navarra “El trabajador social debe
ser el usuario mejor informado, respecto de los recursos sociales existentes,
para que las personas que tutelamos puedan beneficiarse de ellos”.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
5.3. Área Económico-Administrativa:
Desde esta área se trabaja en todo lo relacionado con la administración
de bienes de los tutelados, control de ingresos, gastos, plazos fijos,
fondos, acciones, domiciliaciones, declaraciones de renta, etc., así como la
presentación al juzgado de inventario inicial, rendición de cuentas anual y
cuenta general justificada.
Toda esta actuación se realiza en la medida de las posibilidades de cada
persona, no requiere la misma atención una persona encamada y con
demencia senil que una joven de 24 años con necesidad de una integración
personal, social, ….
113
Otras actuaciones como apoyos específicos a tutelados
*Entre las personas tuteladas por la Fundación existen algunas de ellas
que, por sus características particulares, precisan una mayor atención. Hay
situaciones especiales, de tutelados vulnerables y con carencias básicas o
necesidades extraordinarias que no son cubiertas por los recursos sociales
normalizados, y exigen un mayor apoyo por parte de la Fundación. Son
personas con dificultades de autonomía, que no pueden vivir solas y no
disponen de apoyo familiar ni social.
Por ello esta entidad tiene un convenio para la gestión de unos pisos anexos
al centro Reina Sofía, en los cuales residen 9 tutelados que no disponen de
vivienda ni apoyo familiar y sin la suficientes autonomía.
*Por las situaciones de graves necesidades de algunos pupilos se ha hecho
preciso crear un fondo económico- como ayuda reintegrable- con el fin de
cubrir aquellas limitaciones de todo tipo, que pueden tener las personas
que siendo tuteladas carecen de medios económicos o bien no disponen
momentáneamente de liquidez. Esto puede ser desde el pago de ascensor
de la C. vecinos, la compra de una silla de ruedas u otras prótesis, o el pago
temporal de centro especializado.
5.3.1 Sensibilización y difusión de la entidad:
En estos tres años de vida de la Fundación se ha comprobado que existe
un desconocimiento y en ocasiones gran confusión, entre profesionales del
colectivo de servicios: social, sanitario, jurídico, así como entre las familias
que tienen personas afectadas de una posible incapacitación, respecto de
los fines y funciones que tiene encomendadas esta entidad. También de qué
supone tener una persona tutelada y el significado de la incapacidad. Por ello
se ha visto oportuno las realización de Jornadas o Seminarios que permitan
un contacto más directo entre los colectivos relacionados con el tema de la
incapacitación y la tutela, y sirva, de un lado, como difusión de la tarea que
desde la Fundación se puede realizar y de otro, para eliminar estereotipos o
prejuicios que la población puede tener sobre estas personas.
114
6. Reflexiones
Realizando un análisis de nuestro servicio, vemos que se está dando respuesta
a las necesidades de este colectivo y se garantiza que ningún riojano quede
sin la debida protección, siempre mejorable. Por otro lado, también se
observan importantes DIFICULTADES en nuestra labor del día a día:
* Gran Incremento del número de personas que integran este colectivo.
La incapacidad debe considerarse un instrumento para lograr el mayor
beneficio del incapaz y siempre como una medida de protección. Debe
instarse sólo en aquellos casos que la incapacidad suponga una mejora de
su situación personal y social, cuando la persona no sea capaz de tomar
decisiones por sí misma. Como opinión particular, y ante la cada vez
mayor esperanza de vida, se debe pensar en otras figuras intermedias que
no terminen judicializando el devenir de todas las personas que adolecen de
algún tipo de discapacidad, o con necesidades especiales.
*Poco a poco va aumentando la concienciación sobre los beneficios que
supone incapacitar a una persona que verdaderamente necesita un tutor,
pero este inicio del procedimiento no va acompañado de la asunción de la
tutela por parte de la familia, continúa existiendo rechazo a asumir cargos
tutelares sin causas justificadas de excusa, como vienen recogidas en el
Código Civil.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
Desde la Fundación, salvo contadas excepciones, siempre se prefiere que sea
la familia quien acepte la tutela, pues la relación de afecto y el cariño que
dan los familiares es muy importante. De otro modo, se comienzan dejando
las funciones tutelares en manos de profesionales, porque se considera
mucho papeleo judicial, y se termina perdiendo relación y trato afectivo
entre los familiares.
Las instituciones tutelares emergen con la función de ejercer la tutela
exclusivamente con carácter subsidiario, es decir cuando no existan
familiares para asumir la figura de guarda; pero nos encontramos con
la tendencia, tanto en juzgados como en familiares, de buscar una
115
tutela profesionalizada, aparentemente más beneficiosa, que realizan las
Fundaciones Tutelares, apoyada en el planteamiento de que al familiar le
resulta dificultoso tener que establecer pautas y límites en el funcionamiento
diario de estas personas, agravado en muchos casos por las relaciones
complejas que se han establecido con ellos a lo largo del tiempo. Esta
tendencia puede suponer un desbordamiento de las entidades tutelares por
lo que se haría necesario incrementar sus recursos.
*La escasez de recursos asistenciales hace que no se pueda dar una adecuada
atención a los tutelados, situación agudizada en personas con enfermedad
mental. Las Fundaciones no tienen mayor acceso a los recursos sociales o
sanitarios que cualquier otro ciudadano.
*Cuando no hay informes psiquiátricos, e incluso con ellos, los estudios
clínicos de los médicos forenses son realizados muy rápidamente; y en el
intento de resolver el problema urgente, se promueve la incapacidad, sin
profundizar en la posible graduación de esta e incluso, sin valorar si con un
tratamiento ambulatorio sería suficiente.
* Observamos que, cuando un trabajador social comunica a Fiscalía
una posible situación de incapacidad, debiera explicar mínimamente al
presunto discapaz lo que significa el proceso judicial que se iniciará y sus
consecuencias. Si bien es cierto que alguno no comprenderá nada, otros
pueden entenderlo, y además serán parte fundamental del proceso y deben
estar implicados.
*En personas con enfermedad mental, cuando éstas carecen de conciencia
de enfermedad, se niega a tratamiento médico, y entre otros problemas no
aceptan la figura de tutor, por eso se produce un continuo enfrentamiento
que impide poder darles el apoyo y ayuda que el entorno y los propios
profesionales consideran precisa.
*Dificultad de ejercer con efectividad los nombramientos que desde
los juzgados nos realizan, en ocasiones imposibilidad de cumplir con
las sentencias, cuando no se ajustan a la realidad existente bien en las
graduaciones de capacidad, curatelas que no son aceptadas por la persona
116
implicada, cuando nos indican el ingreso en centro adecuado, sin especificar
cuál y en ocasiones sin que exista este recurso o con la aplicación del
artículo 239. punto 3 del Código civil, en las cuestiones de desamparo,
articulo ambiguo sujeto a múltiples lecturas.
*Se producen situaciones familiares en que, pensando que la persona incapaz
está atendida por el Gobierno, se le deja con el mínimo de sus derechos
patrimoniales, provocando que su situación financiera quede mermada y
con ello una menor posibilidad de pagar servicios complementarios que le
mejoren su situación personal.
7. Futuro
Las Fundaciones Tutelares debemos trabajar en dar respuesta a las
dificultades que vamos encontrando en nuestro día a día:
*A nivel interno de la entidad, mejorando la atención, trabajando con una
política de calidad y mejora continua, trabajando con ratios de atención,
diseñando nuevos protocolos de actuación, en suma toda actuación que
pueda permitir dar una mayor y mejor intervención integral, siempre en el
respeto a la personas.
*De trabajo con las organizaciones o profesionales que intervienen en el
proceso de incapacitación y de tutela, en temas como:
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
• Inculcar la necesidad de cumplir el orden de prelación establecido en
el Código Civil.
• Nunca debemos olvidar que el lazo afectivo y el sentimiento de
pertenencia a un núcleo familiar es fundamental para el bienestar de
las personas, mucho más cuando cuentan con dificultades añadidas,
como es el caso de las personas incapacitadas quienes padecen
enfermedades mentales, demencias u otras discapacidades.
• Concienciar a jueces y profesionales, que la incapacidad no es la
panacea y la solución de los problemas de una persona, la incapacidad
117
solo debe declararse cuando le suponga un bien a la persona.
• Se debe llevar a cabo una labor de información que permita
ajustar las expectativas creadas en ámbito sanitario y social, por
el desconocimiento existente respecto de los que significa ser tutor;
Existen obligaciones, de autorizaciones judiciales, que nadie parece
tener en cuenta, con el pensamiento de que el tutor puede hacer lo que
le parezca conveniente.
*Trabajar en la sensibilización de la administración publica y la sociedad
para lograr una mayor integración.
Siempre se habla de la falta del cuarto pilar de los servicios sociales, con la
carencia de recursos sociales que nos lleven a una mayor dedicación a las
personas necesitadas de especial atención, que se consiga mejorar su calidad
de vida. Esperemos que una vez se desarrolle la ley de dependencia, recién
aprobada, poco a poco se solventen todas estas lagunas
8. Falsos mitos
• Incapacitar no es internar, se precisa autorización judicial,
disponibilidad del recurso residencial y además cumplir los mismos
requisitos que cualquier otro ciudadano.
• El tutor no puede hacer lo que quiera, las decisiones importantes
necesitan justificación de la necesidad, dictamen del técnico
correspondiente y la consiguiente autorización judicial, previo informe
de la fiscalía.
• El tutor no recibe los bienes de su pupilo, una vez fallecido. Estos serán
percibidos por sus herederos legales, por testamento o según establece
el Código Civil.
• Las Fundaciones Tutelares no son entidades prestadoras de servicios,
no son un recurso finalista, sino que serán quienes soliciten los
recursos existentes en la comunidad.
118
Y para finalizar no quiero terminar sin destacar que nuestra labor no podría
llevarse a cabo adecuadamente sin el apoyo continuo y constante de los
profesionales y personas del entorno de nuestros tutelados, principalmente
de servicios sociales bien municipales, de salud, de centros de tercera edad y
de discapacitados donde acuden o viven las personas tuteladas que nosotros
atendemos, y a quienes desde aquí quiero agradecer las facilidades que nos
proporcionan, y que siempre redundarán en una mejora de la situación de
las personas con capacidades limitadas a las cuales representamos.
Y sin mas y esperando que esta exposición les haya servido para conocer
y acercarles al tema de la tutela, la incapacidad y a la FUNDACIÓN
TUTELAR DE LA RIOJA.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª VICTORIA DÍEZ MARTÍNEZ
Muchas gracias
119
120
LAS ENTIDADES TUTELARES. MODELOS DE
INTERVENCIÓN EN EL EJERCICIO DE LA TUTELA
II MESA REDONDA
Dª Silvina Ballestín Prieto
Secretaria de la Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos de la
Comunidad Autónoma de Aragón
En primer lugar, agradecer a la Fundación Tutelar de la Rioja la invitación
cursada a la Comunidad Autónoma de Aragón para participar en estas
Jornadas y exponer cual es nuestro modelo actual de gestión de las tutelas.
Informarles que este modelo, establecido en 1998 con la creación de la
Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos y su posterior modificación
en 2004, va a sufrir importantes cambios a corto plazo ya, que este lunes
pasado, entró en vigor la Ley 13/2006 de Derecho a la Persona, norma de
derecho civil aragonés, que va a influir sustancialmente en la forma en que
la Comunidad Autónoma deberá asumir los cargos tutelares. Considerando
que puede resultar de interés para ustedes, de esta norma les daré unas
pinceladas en la última parte de la exposición si hay tiempo para ello.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª SILVINA BALLESTÍN PRIETO
El objetivo de esta Mesa Redonda es que Uds. conozcan distintos modelos
de intervención en el ejercicio de la Tutela, así pues, paso a exponer
cómo funciona la Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos de
la Comunidad Autónoma de Aragón como modelo de gestión de carácter
netamente público.
1. La Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos de la Comunidad
Autónoma de Aragón (CTDJA).
121
1.1. Antecedentes
En 1997 en la Comunidad Autónoma de Aragón se plantea, como en el
resto del territorio nacional, el problema de la falta de regulación específica
respecto de las obligaciones de la Administración en relación con las
personas incapacitadas sin familia o que, por diversas causas, estas no
pueden hacerse cargo de ellas.
Así como en materia de menores en situación de desamparo, el Código Civil
en su artículo 172 atribuye su tutela expresamente a la Entidad Pública a
la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los
menores; en relación con los mayores de edad legalmente incapacitados, el
citado Código no incluía previsión similar hasta la aprobación de la Ley 41/
2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.
Hasta tal modificación, el Código Civil sólo contemplaba en su artículo 242
que podían ser también tutores, además de los familiares llamados a ello
y cualquier persona física idónea por el Juez, “las personas jurídicas que
no tenían finalidad lucrativa y entre cuyos fines figurasen la protección de
menores e incapacitados”.
No obstante, existía y existe, un número considerable de personas a las que,
por sus circunstancias personales o familiares, resultaba difícil encontrar la
persona física o jurídica que pudiera ejercer su tutela, acudiendo los Jueces
en muchos casos a los Directores de los Centros donde se encontraban
ingresados o a quien hubiera ejercido la tutela del menor en desamparo
cuando cumplía la mayoría de edad y debía ser declarado incapaz.
En este contexto y tras diversas peticiones de Jueces, Fiscales y del Justicia
de Aragón, en nuestra Comunidad Autónoma se consideró necesario la
creación de un órgano “ad hoc”, que desempeñara estas funciones cuando
la Administración de Justicia, de acuerdo con lo establecido en el art. 242
del Código civil, específicamente designara para ello a la Comunidad
Autónoma de Aragón, dado su carácter de persona jurídica sin finalidad
122
lucrativa dedicada a la protección de los incapacitados.
Así nace por Decreto 168/1998, de 6 de octubre, del Gobierno de Aragón,
la Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos. En esos momentos el
número de cargos tutelares era prácticamente testimonial y no precisaba la
modificación en la estructura administrativa del Gobierno de Aragón para
la atención personal y patrimonial de estas personas, teniendo en cuenta
además que el Departamento al que se adscribió la Comisión tenia las
competencias tanto en el área de Salud como de Servicios Sociales y por
tanto también los recursos necesarios en ambas áreas asistenciales.
Los principios inspiradores que subyacen en la configuración de este órgano
son los siguientes:
Competencia: se articula como el instrumento a través del cual se ejercerá
la tutela, curatela y el cargo de defensor judicial de las personas mayores de
edad incapacitadas legalmente cuando dichas funciones sean encomendadas
por el Juez a la Administración de la Comunidad Autónoma; asimismo,
se encargará del fomento y realización de acciones encaminadas a la
integración y normalización de los incapacitados en su propio medio social,
o alternativamente cuando así lo determine la autoridad judicial, facilitando
recursos asistenciales, la atención personal del incapacitado, su cuidado,
rehabilitación o recuperación y el afecto necesario.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª SILVINA BALLESTÍN PRIETO
Carácter colegiado: la Comisión, presidida por el entonces Consejero
de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, contaba como vocales con los
Directores Generales de las áreas de Acción Social y Salud, los Directores
Provinciales del Instituto Aragonés de Servicios Sociales y los Directores de
los Servicios Provinciales del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y
Trabajo. Actuaba como Secretaria, con voz y sin voto, la Jefa de Sección de
Administración y Asuntos Generales de la Secretaría General del I.A.S.S.
Dependencia: la Comisión quedaba adscrita, tal y como se ha dicho, al
entonces Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo.
Representación: el Presidente de la Comisión fue entonces y es ahora quien
123
ostenta la representación de la misma. Sin perjuicio de ello, conforme
al artículo 11 del Decreto 168/1998, los Vocales Provinciales asumirán,
en el ámbito territorial de sus respectivas provincias y dentro de su área
competencial, las comunicaciones oportunas con los Juzgados, Tribunales,
Fiscalías, Notarías y Administraciones Públicas. Con base en esta función,
dichos Vocales se configuran en la práctica como Delegados de la Comisión,
acogiendo una propuesta en este sentido de la Fiscalía del Tribunal Superior
de Justicia de Aragón, al actuar, además, como las personas encargadas de
mantener la relación personal y directa con el incapacitado.
A estos efectos, la Comisión decidió que, en cada caso concreto y
dependiendo de la afección que originaba la incapacidad del tutelado, se
asignaran las funciones señaladas, bien al Director del Servicio Provincial
de Sanidad o bien al Director Provincial del Instituto Aragonés de Servicios
Sociales correspondiente, de tal forma que la Secretaría de la Comisión
asignaba inicialmente los casos teniendo en cuenta si se trataba de personas
mayores de 65 años, discapacitados o de enfermos mentales.
Adscripción de medios: Para el desarrollo de las funciones de la Comisión
en el ámbito del ejercicio de la tutela, curatela y cargo de defensor judicial,
el artículo 14 del Decreto contempla una Unidad de apoyo técnico y
administrativo.
Colaboración con terceros: Conforme dispone el artículo 3 del Decreto,
cuyo texto se mantiene, para el cumplimiento de sus fines, la Comisión
puede proponer al Departamento al que se adscribe, que se suscriban
Convenios y, en su caso, protocolos de colaboración con instituciones
públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que se dediquen a idénticos o
similares fines, así como contratos con personas físicas o jurídicas, públicas
o privadas.
1.2. Situación Actual
En 2004, por Decreto 13/2004, de 27 de enero, del Gobierno de Aragón, se
modificó parcialmente el Decreto 168/1998, de 6 de octubre, por el que se
crea la Comisión de Tutela y Defensa Judicial de adultos, y el Decreto 113/
124
2000, de 13 de junio, del Gobierno de Aragón por el que se aprueban los
Estatutos del Instituto Aragonés de Servicios Sociales, dado que la Comisión
a partir de estos momentos estará adscrita al Departamento competente
en materia de Servicios Sociales, desvinculándose de esta forma del área
de salud. Así pues, la gestión de las tutelas se encomienda directamente al
Instituto Aragonés de Servicios Sociales como Organismo Autónomo dentro
del Departamento de Servicios Sociales.
Desde la creación de la Comisión el número de cargos tutelares había
aumentado sensiblemente por lo cual se modifica la composición y se
introduce una Unidad de Apoyo Técnico y Administrativo dependiente de
la Dirección Gerencia del IASS, así como similares unidades en cada una
de las Direcciones Provinciales del IASS que se ocupen específicamente del
área de tutelas. Estas Unidades se crean en estructura en 2005 y se dotan de
personal especializado a medidos de ese año.
Será en 2006, con la consolidación de las Unidades Administrativas
de Apoyo técnico y administrativo en cada una de las Provincias y la
coordinación establecida desde la Gerencia del IASS, cuando el área de
Tutelas toma una nueva dinámica, se hace más profesional y especializada,
se establecen criterios homogéneos de actuación y se dota de mayores
recursos económicos, técnicos y materiales necesarios para el desempeño de
los cargos tutelares de los que la CTDJA es responsable directa.
En síntesis, la situación que a fecha de hoy se observa en la siguiente:
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª SILVINA BALLESTÍN PRIETO
El número de expedientes abiertos se ha incrementado en los últimos años
de forma espectacular. A 28 de febrero de 2007 la Comisión de Tutela
gestionaba 587 expedientes.
Inicialmente los expedientes de tutelas se distribuían entre Salud y Servicios
Sociales atendiendo a sus características, esto es, fuesen enfermos mentales
o discapacitados y personas mayores. En estos momentos todas las tutelas,
curatelas y defensas judiciales recaen en el Instituto Aragonés de Servicios
Sociales dado que la Comisión está adscrita a este Organismo Autónomo
del Departamento de Servicios Sociales.
125
Ante la necesidad de que funcionarios especializados se encargasen del
área de tutelas, en la modificación del Decreto se crearon las Unidades de
Apoyo y se dotaron con trabajadores sociales y jefes de negociado, pero en
ese momento ni por número ni por complejidad en los casos se consideró
necesario incorporar especialistas en derecho y en gestión económica y
financiera. En el área jurídica, el desempeño de las funciones propias de esta
disciplina las desempeñan los Letrados de la Comunidad Autónoma. Estas
figuras actualmente se consideran imprescindibles para un correcto y eficaz
desempeño de los cargos tutelares.
Dado que son los Trabajadores Sociales quienes realizan el seguimiento de
los casos, cada uno de ellos debería ocuparse de un número razonable de que
podría establecerse en torno a los 30. En estos momentos hay trabajadores
sociales que tienen bajo su responsabilidad a mas de 60 personas con
distinto grado de complejidad y en zonas muy distantes en el territorio.
Uno de los problemas más importantes con los que nos encontramos
en la Comisión es la atención a enfermos mentales. El 85% de nuestros
expedientes corresponden a personas con problemas de salud mental para
los que no se dispone de recursos adecuados.
Según el art.251 del Código civil, las personas jurídicas podrán excusarse
cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la
tutela. En el caso de la Comunidad Autónoma de Aragón, al ser la Comisión
parte de la estructura de la Administración Autonómica, no se nos admite
excusa alguna, en tanto que se entiende que es la Administración quien
debe dotarse de medios para atender las necesidades cuando carezca de
ellos. La consecuencia lógica es que ante cualquier excusa de un pariente
o de persona jurídica propuesta inicialmente para asumir la tutela pero en
cuyos estatutos o escritura pública limite el tipo de personas de las que va
a ocuparse, los Jueces automáticamente nombran a la Comisión para el
ejercicio de los cargos tutelares.
Resultado de la suma de todas las variables expuestas es que el volumen
de trabajo existente en estos momentos en la Comisión está desbordando
los equipos provinciales, quienes demandan cada vez con mayor insistencia
126
refuerzos de otros profesionales y ampliación de plantillas.
Al tratarse de un órgano de carácter público y dentro de la estructura
administrativa de la Diputación General de Aragón, todos los actos
económicos deben someterse a fiscalización previa, lo que implica ralentizar
la gestión. De igual forma ocurre en el caso de la contratación de servicios o el
establecimiento de convenios de colaboración o concesión de Subvenciones
a entidades de carácter social. En todos los supuestos los procedimientos
son largos y sometidos a la normativa aplicable en cada caso.
A continuación se presenta un cuadro descriptivo de cual es la situación
actual en cuanto a número de expedientes gestionados en cada una de las
provincias.
a) Situación judicial a 28 de febrero de 2007
HUESCA
Tutelas
Curatelas
Proced.de
Incapacitación
TOTALES
103
35
9
147
TERUEL
71
9
4
84
ZARAGOZA
248
49
59
356
TOTALARAGÓN
422
93
72
587
Indicar que no sólo se ha producido un aumento en el número de casos
asignados a la Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos desde su
creación sino que la complejidad de los mismos, tanto en el aspecto de la
persona como de los bienes, ha ido aumentando en la misma proporción.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª SILVINA BALLESTÍN PRIETO
Además del número de tutelas y curatelas que se están ejerciendo, es
significativo el número de expedientes que en estos momentos se hallan en
distintas fases del procedimiento de incapacitación y cuyos cargos tutelares
recaerán previsiblemente en la CTDJA a corto y medio plazo.
b) Dotacion de personal en las secciones de tutelas
127
Personal
Expedientes
JefeSección
Jefe
Negociado
Trabajador
Social
HUESCA
147
1
1
2
Auxiliares
Administrativos
1
TERUEL
84
1
1
1
0
ZARAGOZA
356
1
2
5
2
Hay que contemplar las situaciones legales de excedencia, vacaciones,
permisos y otros derechos laborales que repercuten de forma cotidiana
en el desempeño diario de las funciones de estos trabajadores y que han
supuesto en determinados momentos que el número de profesionales se vea
sensiblemente reducido.
Puede observarse que el número de casos asignados a cada trabajador
social para su seguimiento personal y patrimonial excede con mucho
de lo razonable. Dadas las distancias existentes en nuestra Comunidad
Autónoma, cuando la persona tutelada se sitúa fuera de las capitales de
provincia, el tiempo invertido en desplazamientos es muy importante. Este
problema es especialmente importante en Teruel.
De igual forma los Jefes de Negociado deben ocuparse de la ingente
cantidad de documentos que día a día entran en las Direcciones Provinciales
procedentes de entidades bancarias, gestorías, notarias, catastro, hacienda
etc. Además se ocupan de forma conjunta con los trabajadores sociales, de la
elaboración de inventarios, declaraciones de renta y patrimonio, realización
de transferencias, preparación de las rendiciones anuales de cuenta etc.
Todo lo indicado hasta aquí, unido a la nueva Ley 13/2006 de Derecho de
la Persona, ha significado que en la Comunidad Autónoma de Aragón se
esté replanteando la necesidad de ampliar la dotación del personal existente
e incorporar nuevas especialidades así como iniciar el estudio de una
nueva figura jurídica que pueda asumir con garantías el área de tutelas de
adultos.
128
2. LEY 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona.
Esta Ley tiene por objeto el desarrollo de las normas sobre capacidad y
estado de las personas físicas y de las instituciones civiles para la protección
de menores e incapaces hasta ahora contenidas en la Compilación, y como
criterio, los principios más exigentes en el reconocimiento y ejercicio de los
derechos de la personalidad.
La Ley se estructura en cuatro Títulos, de los cuales el Titulo I en su
Capitulo II “Incapacidad e Incapacitación” y el Titulo III completo “De las
Relaciones tutelares”, afectan de lleno al ejercicio de la Tutela, Curatela y
Defensa Judicial, así como de la Guarda.
Regula la tutela, la curatela y la defensa judicial como instituciones
tutelares, así como la guarda de hecho y la guarda administrativa sin tutela
como instituciones complementarias de las anteriores.
Prevalece la delación voluntaria, puesto que la judicial es subsidiaria o
complementaria de aquella y únicamente procede en su defecto, total o
parcial, mientras que la legal está prevista tan solo en caso de desamparo de
menores o incapacitados.
Los titulares de la autoridad familiar pueden designar a las personas que
han de ejercer las funciones tutelares y adoptar cualquier otra disposición
sobre la persona o bienes de los menores o incapacitados que estén bajo su
autoridad, mediante testamento o escritura pública.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª SILVINA BALLESTÍN PRIETO
El Capitulo IV se dedica a la tutela y empieza señalando las personas sujetas
a tutela ordinaria o a la tutela automática de una entidad pública, así como
las personas obligadas a promover la constitución de la tutela.
Respecto a la guarda de hecho, la Ley contempla la posibilidad de que el
guardador sea persona física o jurídica, que la persona se halle en desamparo
y/o pudiera ser declarada incapaz.
El Capitulo VIII está dedicado a la guarda administrativa y al acogimiento.
129
Algunos de los aspectos más interesantes de esta Ley son los siguientes:
1. La situación de desamparo: Se considera como situación de desamparo
la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible
o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por
las leyes para la guarda de los menores o incapacitados, cuando estos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Corresponde a la entidad pública a la que en Aragón esté encomendada
la protección de menores o incapacitados, apreciar la situación de
desamparo mediante resolución motivada, que supondrá la asunción
automática para la entidad publica de las funciones tutelares y la
suspensión de la autoridad familiar o tutela ordinaria.
Si la situación de desamparo se debe a fuerza mayor de carácter
transitorio, la entidad publica ejercerá solo la guarda mientras se
mantenga la situación.
2. Como consecuencia de la declaración de desamparo deberá arbitrarse
la tutela automática.
3. Se establece la guarda administrativa: La entidad pública competente
tiene la guarda de los menores e incapacitados declarados en situación
de desamparo, así como la de aquellos que se hallan bajo su tutela por
delación dativa.
4. El acogimiento: Que podrá ser familiar o residencial. En el caso
de las personas incapacitadas, el acogimiento familiar produce su
plena participación en la vida familiar e impone a quien lo recibe las
obligaciones de velar por el, tenerlo en su compañía y alimentarlo así
como promover la adquisición o recuperación de la capacidad y su
mejor inserción en la sociedad (Art. 151).
5. Respecto al contenido patrimonial de la tutela la Ley no es muy
novedosa. El tutor está obligado a hacer inventario notarial o judicial
130
de los bienes del tutelado dentro del plazo de 60 días, a contar desde
el que se hubiese tomado posesión del cargo.
La puesta en marcha de esta norma va a significar para la Comunidad
Autónoma de Aragón el replanteamiento global de la organización actual
de la Comisión de Tutela en tanto, que será necesarios el establecimiento
de equipos específicos de valoración y, diagnóstico para el caso de los
acogimientos, se va a generar un mayor volumen de gestión administrativa,
se hará necesario el incremento de recursos de distinta índole para
hacer frente a las guardas temporales, una mayor especialización en el
personal funcionario etc. y por tanto puede fácilmente deducirse que la
configuración actual de la Comisión y el modelo de gestión va a verse
afectado sustancialmente ya que en Aragón vamos a entrar en un momento
de cambios importantes en la materia que nos ocupa.
SEGUNDA MESA REDONDA: Dª SILVINA BALLESTÍN PRIETO
Muchas gracias.
131
132
LAS ENTIDADES TUTELARES. MODELOS DE
INTERVENCIÓN EN EL EJERCICIO DE LA TUTELA
II MESA REDONDA
D. Javier Pallarés Neila
Director del Departamento de Tutela de la Fundación Manantial-Madrid
1. El modelo tutelar de madrid
SEGUNDA MESA REDONDA: D JAVIER PALLARÉS NEILA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Civil:
Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan
finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e
incapacitados
Al amparo de esta reforma en nuestro ordenamiento que supuso el paso de
un sistema de tutela de familia a otro de tutela de autoridad, coexisten en
nuestro país tres modelos tutelares de atención.
• MODELO PÚBLICO:
Consejería de Servicios Sociales
Organismo Autónomo: Agencia o Comisión
Persona jurídica privada, participada públicamente: Fundación
• MODELO PRIVADO:
Persona jurídica de carácter no lucrativo
Inexistencia de entidad pública que asuma tutelas
• MODELO MIXTO:
Persona jurídica privada
Persona jurídica pública
133
Este último es el modelo tutelar de la Comunidad de Madrid, en la que
existe un organismo público tutelar: la Agencia Madrileña para la Tutela
de Adultos de la Comunidad de Madrid, que convive con Fundaciones
tutelares privadas.
2. La agencia madrileña para la tutela de adultos
Se crea por la Ley 4/1995, de 21 de marzo, como ente de derecho público.
Se encuentra adscrita a la Consejería de Familia y Asuntos Sociales
Constituyen sus FINES:
1. El ejercicio de la tutela y curatela de las personas mayores de edad
incapacitas legalmente, residentes en la Comunidad de Madrid.
2. La asunción, en su caso, de la defensa judicial de los residentes en la
CAM.
3. El fomento y la realización de acciones encaminadas a la integración y
normalización de los tutelados por la Agencia
3. Estructura orgánica:
1. Presidente: La Viceconsejera de Familia y Asuntos Sociales (por
delegación de la Consejera).
2. Un Consejo de Administración formado por:
• La Directora General de Asuntos Sociales
• El Director General de Farmacia
• Dos personas de reconocido prestigio
• Un representante de las entidades tutelares.
Funcionalmente la AMTA se organiza en torno a un Director: D. Jesús Más
Mayoral y un coordinador por cada Área.
134
4. Organización
Existen tres grandes Áreas de Actividad:
1. Área de Trabajo Social: Encargada de dar cobertura a todas las
necesidades personales, sociales y vitales de los usuarios, velando por
su bienestar.
2. Área Jurídica: Asume la defensa y representación jurídica de los
usuarios.
3. Área Económico-Administrativa: Se ocupa de todas las cuestiones
referidas al patrimonio de los incapaces, así como del cumplimiento
de sus obligaciones tributarias
La plantilla actual de trabajadores es de treinta y seis personas.
SEGUNDA MESA REDONDA: D JAVIER PALLARÉS NEILA
A 28 de febrero de 2007 la AMTA tiene aceptados 2.142 cargos, de los
que aproximadamente el 40% de las personas tuteladas padecen alguna
enfermedad mental.
5. La Fundación Manantial
La FUNDACIÓN MANANTIAL es una entidad sin ánimo de lucro, de
ámbito estatal, declarada en 1995 de finalidad benéfico-asistencial
Se constituye en escritura de fecha 11 de julio de 1995.
Patronato
PRESIDENTE:
D. Francisco Sardina Ventosa
VICEPRESIDENTA: Asociación Salud y Alternativas de Vida (ASAV)
SECRETARIA:
Asociación de Familiares y Amigos de Enfermos
Psíquicos (AFAEP).
135
VOCALES:
• Asociación Psiquiatría y Vida.
• Asociación en lucha por la salud mental y los cambios sociales
(ALUSAMEN)
• Asociación Madrileña de amigos y familiares de enfermos mentales
con esquizofrenia – (AMAFE).
• Asociación para la integración social de enfermos psíquicos
(APISEP)
• Asociación salud y ayuda mutua (ASAM).
• Asociación de usuarios de centros de salud mental, familiares y
allegados ( MENSANA).
• D. José Luis Terrero Chacón - Magistrado de la Audiencia
Nacional.
• D. Luis Prieto-Moreno Ramírez – Psiquiatra
Misión
La FUNDACIÓN MANANTIAL tiene como misión la atención social e
integral a las personas con enfermedad mental crónica.
• Como entidad tutelar, asumiendo y ejerciendo los cargos tutelares
que le encomiende la autoridad judicial referente a las personas con
enfermedad mental.
• Promoviendo y gestionando recursos residenciales y de rehabilitación
psicosocial y laboral que contribuyan al bienestar o la mejora de la
calidad de vida de las personas con trastornos mentales permanentes.
• Generando empleo, mediante cualquier forma legal, protegido o no,
para la integración laboral de las personas con trastornos mentales
permanentes.
• En la actualidad, en la Fundación Manantial trabajan a tiempo
completo y deforma indefinida 214 personas, de las que 26 son
personas con enfermedad mental.
136
En la Fundación Manantial estamos atendiendo a 865 personas con
trastorno mental, -más de 1.000 si tenemos en cuenta la rotación de usuarios
existente en los recursos que gestionados, ya que no todos ellos requieren
una atención permanente-.
Todos los usuarios de los distintos recursos de la Fundación, lo son de la
Red Única de la Asistencia Psiquiátrica y de Salud Mental de la Comunidad
de Madrid, que es quien determina el acceso a los recursos que la entidad
gestiona. No así nuestros tutelados, cuyo único requisito para asumir su
tutela es que se trate de personas con trastorno mental grave.
GRÁFICO1.ORGANIGRAMAFUNDACIÓNMANANTIAL
PATRONATO
Dpto.TUTELA
Serviciode
Información
Orientación
ÁreaJurídica
ÁreaAdministrativa
-Económica
ÁreaIntervención
Social
DIRECTORGENERAL
Dpto.GestiónRRHHy
PlanificaciónFinanciera
Dpto.RECURSOSDE
ATENCIÓNSOCIAL
Dpto.ECONOMIA
SOCIAL
Subdirección
Atención
Residencial
MRHortaleza
3pisos
supervisados
MRAlcalá
2pisos
supervisados
MRParla
3pisos
supervisados
ProgramadePisos
Supervisados
(7pisos)
3pisos
supervisados
Arganda
Apoyo
Rehabilitacióny
SoporteSocial
Rehab.Laboraly
ApoyoIntegración
Laboral
CRPSHortaleza
CRLHortaleza
CRPSTorrejón
CRLTorrejón
CRPSArganda
CRLAlcorcón
CRPSAlcorcón
CRLFuenlabrada
CEE
Manantial
Integra
CDTorrejón
CDFuenlabrada
CDParla
EASCFuenlabrada
EASCAlcorcón
EASCParla
EASCHortaleza
EASCArganda
137
SEGUNDA MESA REDONDA: D JAVIER PALLARÉS NEILA
Presidente
6. Desarrollo de la tutela por la Fundación Manantial
Para la FUNDACIÓN MANANTIAL el procedimiento de incapacidad
debe entenderse como instrumento dirigido exclusivamente a proporcionar
protección legal a aquellas personas que en razón a su enfermedad carecen
de la capacidad de autogobierno.
Esta medida de protección legal lejos de constituir una pérdida derechos
o muerte civil, ofrece a través de la institución de la tutela el mecanismo
idóneo para que la persona tutelada pueda gozar con plenitud de todos los
derechos que como ciudadano le corresponden.
El Programa de Tutela pretende favorecer la vida autónoma y la integración
social de las personas con trastorno mental grave y crónico, tanto durante
el procedimiento de incapacidad, como una vez constituida la medida de
protección tutelar.
En relación con estas personas, los principales objetivos son:
• Evitar las situaciones de desamparo y marginalidad.
• Su atención de forma integral e integrada.
• La defensa de sus derechos.
• Promoción de las condiciones adecuadas para que puedan llevar una
vida independiente.
• La permanencia en el entorno en el que habitualmente han desarrollado
su vida.
• Promover la máxima recuperación posible de sus capacidades,
facilitando o procurando los soportes necesarios para ello:
tratamientos, asistencia a servicios educativos, ocupacionales, sociales,
etc..)
138
• Administrar sus bienes con total lealtad y transparencia siempre bajo
la supervisón de los Juzgados y del Ministerio Fiscal correspondiente.
Este Programa se desarrolla por un equipo multidisciplinar, integrado por
juristas, personal de servicios sociales y personal económico-administrativo
que tiene como único objetivo la atención personal a la persona tutelada
7. Organización del departamento
Funcionalmente el departamento de tutela se organiza en torno a un
Director y una coordinadora del Área Social:
Existen tres Áreas de Actividad:
SEGUNDA MESA REDONDA: D JAVIER PALLARÉS NEILA
Área de Atención e Intervención Social:
1 Coordinadora: Trabajadora Social
1 Trabajador Social
4 Educadores Sociales
2 Técnicos en Integración Social en prácticas.
Área Jurídica:
1 abogada
Área Económico-Administrativa:
1 Economista
El número de tutelados a 30 de marzo de 2007 es de 137, incluidas las 25
personas tuteladas por la AMTA y cuya intervención sociocomunitaria
hemos asumido.
GRÁFICO2.CÓMPUTOTOTALCARGOSASUMIDOS
150
100
50
0
Año1997
Año2002
Año1998
Año2003
Año1999
Año2004
Año2000
Año2005
Año2001
Año2006
1997199819992000200120022003200420052006
139
8. Datos de nuestros tutelados
GRÁFICO3.ENFERMEDADPADECIDA
Trans.
Personalidad
9%
Trans.
Bipolar
6%
GRÁFICO4.SITUACIÓNJURÍDICA
Administrador
Tutor
Provisional
Provisional
6%
1%
DefensorJudicial
11%
Tutela
59%
Trans.
Paranoide
3%
Curatela
23%
Esquizofrenia
82%
Esquizofrenia
Trans.Paranoide
Tutela
Curatela
Trans.Personalidad
Trans.Bipolar
DefensorJudicial
AdministradorProvisional
TutorProvisional
GRÁFICO6.EDADDELOSTUTELADOS
GRÁFICO5.SEXO
60enadelante
7%
18a30
4%
30a40
33%
Hombres
66%
Mujeres
34%
40a60
56%
Hombres
Mujeres
GRÁFICO7.SITUACIÓNFAMILIAR
Conhijos
14%
Divor./sep./viudo
11%
18a30
40a60
30a40
60enadelante
GRÁFICO8.SITUACIÓNLABORAL
Progenitor
47%
Con
cónyuge
2%
Activo
6%
Sinactividadlaboral
94%
Sinprogenitores
26%
Progenitor
Sinprogenitores
Concónyuge
Conhijos
Divor./sep./viudo
Activo
140
Sinactividadlaboral
GRÁFICO9.CUANTÍADELOSINGRESOS
Superiora1.200E
18%
GRÁFICO10.LUGARDERESIDENCIA
Recursopúblico
19%
Inferiora600E
39%
Domiciliopropio
65%
Recurso
privado
11%
Piso
supervisado
5%
Superiora600E
43%
Inferiora600E
Superiora600E
Superiora1.200E
DomicilioPropio
Pisosupervisado
Recursoprivado
Recursopúblico
SEGUNDA MESA REDONDA: D JAVIER PALLARÉS NEILA
El 65 % de los tutelados de la Fundación viven en sus domicilios. Su atención
se realiza a través del Programa de mejora en la integración comunitaria que
se desarrolla dentro del servicio de tutela y dirigido por los Educadores/as
de nuestro departamento.
141
142
LA NECESIDAD DE LA INCAPACITACIÓN. ASUNCIÓN DE
LA TUTELA POR LAS ENTIDADES PÚBLICAS
III MESA REDONDA
CAUSA Y MOTIVO DE LA INCAPACITACIÓN CIVIL,
UNA REFLEXIÓN SOBRE ART. 200 DEL CÓDIGO CIVIL
D. Fernando Santos Urbaneja
Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba
Coordinador del Foro Andaluz del Bienestar Mental
1. La causa
La causa de la incapacitación está expresada en el Art. 200 del C. Civil
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona
gobernarse por sí misma”.
Durante años, para realizar el juicio sobre la incapacidad de una persona,
hemos atendido y evaluado sólo la primera parte del Art. 200 del C. Civil
“Padecer enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico
o psíquico”
Este dato, nos lo proporciona un certificado médico que contiene el
diagnóstico y características del padecimiento.
Se trata de una información abstracta que toma como base las clasificaciones
de enfermedades y trastornos comúnmente aceptadas y publicadas por
Instancias Médicas y Organismos Oficiales.
Hasta ahora ha sido muy común asociar automáticamente “diagnóstico”
a “incapacidad civil” y dar por supuesto que toda anomalía psíquica o
143
trastorno mental persistente impide necesariamente a la persona gobernarse
por sí misma
Esto, en la mayoría de los casos, no responde la realidad.
Para determinar si existe causa de incapacitación es preciso que nos fijemos
también y muy especialmente en la segunda parte del enunciado del artículo
200 C.C.
“ Si el padecimiento impide a la persona gobernarse por sí misma”
Debemos analizar a la persona concreta en sus circunstancias
particulares porque LA INCAPACIDAD CIVIL ES ALGO MAS QUE
UN DIAGNOSTICO, ES FUNDAMENTALMENTE UN CONCEPTO
INDIVIDUAL Y CIRCUNSTANCIAL.
No se puede establecer una equivalencia genérica entre diagnóstico y falta
de autogobierno pues cada caso es distinto.
Esta falta de sintonía entre diagnóstico y autogobierno es aún mayor en
nuestros días pues el apoyo familiar, el aprendizaje, los avances médicos, el
auxilio de medios técnicos, etc... han dotado de habilidades o posibilidades
de gobierno a muchas personas que padecen discapacidad o trastornos
mentales de modo que, teniendo el mismo diagnóstico, en virtud de estas
circunstancias unas personas alcanzan un alto grado de autogobierno y
otras no.
2. La noción de autogobierno
El juicio de valor sobre si una persona tiene o no suficiente capacidad para
gobernar su persona y sus bienes ha de realizarse en mi opinión tras el
siguiente análisis
1º Determinar qué es lo que la persona necesita ordinariamente hacer.
2º Qué es lo que puede decidir y “hacer por sí misma”.
144
3º Qué es lo que puede decidir y “procurarse por sí misma”
Lo primero que hay que hacer es analizar a la persona en sus circunstancias
concretas y determinar es LO QUE LA PERSONA NECESITA HACER
ORDINARIAMENTE para atender sus asuntos, para sentirse bien, para
autorealizarse, para ser feliz.
Hay personas que cuentan con un abultado patrimonio que hay que
gestionar, otras sólo con una pequeña pensión; Unas viven en los pueblos,
otras en las ciudades; Algunas viven con la familia, otras viven solas, etc....
Lo segundo, es determinar LO QUE PUEDE DECIDIR Y HACER POR SÍ
MISMA para conseguir estos objetivos
Es frecuente que en los procedimientos advirtamos situaciones como la que
a continuación se relata.
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
Se instó la incapacitación de una mujer aquejada de un trastorno mental.
Pudo apreciarse en el procedimiento que la mujer vivía con sencillez y se
desenvolvía en su restringido ámbito de modo satisfactorio.
El informe emitido por el Psiquiatra del Equipo de Salud Mental fue muy
elocuente:
“Dolores lleva una vida sencilla y de relativo aislamiento en la cual se
maneja satisfactoriamente y, pese a las limitaciones, está capacitada
con una mínima ayuda para gobernar su persona, así como para la
correcta administración de los modestos bienes que posee (hace buen
uso de la pensión mensual que recibe)”
La demanda fue desestimada.
Lo tercero que hay que establecer es aquello que la persona, aunque no lo
pueda llevar cabo personalmente, sí PUEDE DECIDIR Y PROCURARSE
POR SÍ MISMA acudiendo a terceros a quien se encarga, encomienda o
apodera.
145
Realmente las cosas que las personas denominadas normales podemos hacer
por nosotros mismos son muy pocas. Para las cosas que necesitamos y no
podemos o no sabemos hacer buscamos quien nos las haga.
El mercado ofrece toda clase de servicios y de profesionales para remediar
estas necesidades.
Para algunas cosas (realización de gestiones, negocios, etc...) el otorgamiento
de poderes puede resultar útil.
A veces los impedimentos no se pueden solucionar (falta de recursos, barreras
arquitectónicas, etc...) entonces se produce un déficit de autogobierno.
Es importante destacar también que “la conciencia de la propia
incapacidad es un gran factor de autogobierno y de resolución razonable
de las necesidades”. Las situaciones de riesgo se producen en quien no es
consciente de su falta de capacidad.
En definitiva, al objeto de establecer si la persona que padece una anomalía
o trastorno mental conserva o no suficiente autogobierno para atender su
persona y sus bienes, habría que plantearse
QUÉ NECESITA ORDINARIAMENTE ESTA PERSONA
QUÉ PUEDE DECIDIR Y HACER POR SÍ MISMA
QUÉ PUEDE DECIDIR Y PROCURARSE POR SÍ MISMA
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencia
de fecha 23 de Septiembre de 1997 recoge esta doctrina en los siguientes
términos
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Impugna el recurrente la sentencia de instancia
alegando error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de
146
Instancia puesto que, afirma aquél, a la vista de la minusvalía y de
la enfermedad que padece la demandada, es evidente que la misma
debe ser declarada incapaz.
El motivo debe ser totalmente desestimado y ello por cuanto, como
afirma el Ministerio Fiscal, en modo alguno puede equipararse
diagnóstico con incapacidad, o lo que es lo mismo, es claro que no
puede sin más establecerse una simple relación de causalidad entre
el padecimiento de una determinada enfermedad y la consiguiente
declaración de incapacidad de la persona que la sufre.
SEGUNDO. Es por ello que debe de partirse, con carácter general
a la hora de indagar sobre la incapacidad de la personas, de las
siguientes premisas:
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
a) Que partiendo de la esencial dignidad de toda persona consagrada
en el Art. 14 de la Constitución Española, es claro que toda restricción
de la capacidad de obrar ( concepto éste más amplio que el tradicional
de ser titular de derechos y sujeto de deberes ), debe ser interpretada
de forma restrictiva, por lo que en definitiva, primero, la capacidad
se presume, segundo; sólo puede destruirse tal presunción por pruebas
concluyentes de contrario y tercero; toda restricción de la capacidad
tiene como finalidad primordial la protección del incapaz.
b) en segundo lugar y derivado de lo anterior, es preciso tener
presente; Primero, que la enfermedad no puede interesar per se o por
su causa, sino por el efecto que produce en la persona; Segundo, que
por tanto, la enfermedad sólo puede se causa de la incapacitación
si impide a la persona autogobernarse o, lo que es lo mismo, es esa
inaptitud para el gobierno y no la enfermedad en sí la causa de la
incapacidad. Tercero; Que la finalidad última de la incapacidad es la
protección del presunto incapaz.
TERCERO: En definitiva, es claro que el concepto de incapacidad
debe ser circunstancial, puesto que deviene, como resume el
Ministerio Fiscal, de dar respuesta a tres cuestiones:
147
a) Que es lo que hace ordinariamente el incapaz.
b) Que es lo que necesita hacer.
c) Que es lo que no puede hacer por sí mismo.
Además, la prueba debe ser plena y no dejar margen de duda sobre
tales extremos.
En el caso que nos ocupa, a la vista de los informes obrantes en autos
y del resto de la prueba practicada, se desprende con meridiana
claridad; Primero, que Dª. Carmen no tiene afectada de forma
importante su capacidad de conocimiento, por lo que es capaz de
gobernar su persona y bienes y si a ello unimos que el actor no ha
demostrado la necesidad de tener que suplir la capacidad de la misma
en alguna concreta y especial faceta de su actividad, es evidente que
debe confirmarse íntegramente la resolución de instancia.
En suma; si existe/n alguna/s cosa/s que la persona enferma, discapacitada
o senil necesite ordinariamente hacer y no pueda resolver porque no la
puede llevar a cabo ella misma ni se la puede proporcionar un tercero a su
instancia o por su mandato, esta será su zona de falta de autogobierno, su
zona de incapacidad.
3. Los motivos de la incapacitación
Hasta ahora los Tribunales sólo se han preguntado por la causa, en definitiva
si la persona demandada tiene o no suficiente autogobierno para atender sus
necesidades. En caso de que lo tenga, la demanda será rechazada; En caso
de que carezca de autogobierno o se encuentre disminuido procederá la
incapacitación total o parcial y el nombramiento de un representante que
cubra ese déficit de capacidad.
Los Tribunales no han pasado del análisis de la causa porque la ley, en
concreto el Art. 200 no alude para nada a los motivos, sin duda por
presumir que todos son aceptables. Pero eso no es así en todos los casos.
Lo que yo propongo es que no se detenga el análisis en el elemento “causa”
148
y se extienda a “los motivos”, cosa que si bien es cierto que no está
expresamente prevista en el tenor literal de la ley, no solo no está prohibida
sino que es de puro sentido común.
No cabe duda de que toda demanda de incapacidad se interpone con un
motivo pero no todos los motivos son queridos por la ley.
Si no preguntamos e investigamos el verdadero motivo de la demanda
corremos el riesgo de que la institución de la incapacitación se utilice para
todo lo contrario de lo que la ley pretende.
En algunas ocasiones los Tribunales han detectado y resaltado estos
abusos.
Ejemplo de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de
5 de Febrero de 2002
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
SEGUNDO.- Ante el Juzgado se llevó a cabo prueba cuyo resultado
no podía ser otro que la desestimación de la demanda, pues, cual
reseñó el Ministerio Fiscal “no se puede sostener con un mínimo
de objetividad que los demandados sean personas que padezcan
enfermedad mental alguna, y que precisen de una limitación de
sus actividades por su propio bien, o que hayan de ser auxiliados,
ni siquiera asistidos, para cualquiera de los actos de la vida de
relación.
...//...
La Sra médico-forense Dª. Berta R. dictamina que D. Jesús M. G. y
Dª. María Victoria B. G. no presentan “deficiencias ni enfermedad
mental” y que sus funciones psíquicas superiores congnitivo-volitivas
se encuentran lo suficientemente conservadas como para comprender
y querer el alcance de sus actos, manteniendo un adecuado juicio
crítico de la realidad;
...//...
149
Para la Sala no es que no esté acreditado motivo legal de incapacidad;
es que, sin ambages, no lo hay.
La Sala dice que no hay motivo refiriéndose al motivo legal pero,
evidentemente, la demanda tenía un motivo.
El motivo querido por la ley no puede ser otro que el beneficio e interés de la
persona que se pretende incapacitar, un incremento en su protección.
Este beneficio puede ser:
• La consecución de mejores condiciones de vida en cuanto a recursos y
prestaciones sociales, sanitarias, etc...
• Poner fin a situaciones de riesgo personal o patrimonial.
• Poner fin a situaciones de desamparo.
Toda persona declarada incapaz debe estar más y mejor protegida después de
la sentencia que antes, o tener unas mejores expectativas tras la declaración
de incapacidad, pues, si no es así, ésta carecería de razón de ser.
La incapacitación, en cuanto procedimiento, es siempre una perturbación
y en algunas ocasiones es vivida con gran aflicción por los enfermos,
discapacitados o seniles.
Este sufrimiento sólo estaría justificado por la consecución de un bien o
ventaja superior.
Ocurre, sin embargo, que en muchas ocasiones la utilidad principal de la
incapacitación no es para el enfermo o discapacitado, sino para terceros
(Ej: que tienen necesidad de vender que el incapaz comparte en condominio
con los hermanos, etc...) y en otras muchas ocasiones la consecución de
lo pretendido no requiere la declaración de incapacidad (Asistencia social,
sanitaria, etc...)
Si tomamos como ejemplo la situación de un anciano que se encuentra en
150
la última fase de Alzheimer, perfectamente atendido por su familia que le
proporciona todo lo que necesita, nadie podrá negar que existe “causa”
de incapacitación, en cuanto que concurren todos los requisitos del Art.
200 del C.Civil (padecimiento mental persistente y falta de autogobierno),
sin embargo la demanda carecería de “motivo”, porque tras la sentencia la
situación del anciano permanecería invariable en lo tocante a su protección
real convirtiéndose la declaración de incapacidad en un mal innecesario.
En suma, sólo procedería la declaración de incapacidad cuando “la causa”
fuera acompañada de “un motivo”.
Pero no vale cualquier motivo, este debe ser:
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
• Aceptable
• Tener cierta concreción
• No existirá cuando la protección deseada no requiera para nada
la incapacitación o aquélla se pueda lograr acudiendo a otras
alternativas.
3.1. El motivo debe ser aceptable
En cuanto que repercuta en protección y bienestar del presunto incapaz y
sea conforme a sus intereses
Son inaceptables los que buscan su perjuicio.
Es alarmante el incremento de demandas motivadas por desacuerdos entre
padres e hijos o entre hermanos sobre cuestiones patrimoniales, conflictos
que pretenden resolverse neutralizando la oposición de quien se dice es un
“presunto incapaz”, mediante su declaración de incapacidad.
No es infrecuente que en estos casos no se aporte con la demanda ningún
principio de prueba o éste sea poco significativo.
El proceso, en sí mismo, se convierte en una presión para doblegar al
voluntad del demandado.
151
Veamos el siguiente ejemplo:
Dos hijos interponen demanda de incapacitación contra su padre porque no
están de acuerdo con la nueva relación que mantiene.
Reproduzco el contenido del Acta de examen del presunto incapaz:
A preguntas de S.Sª. D. Diego responde:
Que se levanta a las ocho de la mañana, se viste, desayuna y se va al
Hogar del Pensionista que es la actividad que más le gusta.
Que no sabe leer ni escribir.
Que el se viste sólo. Que aunque tiene 92 años, va sólo al médico, al
Hogar del Pensionista y a la Farmacia. Que Francisca sólo le ayuda a
bañarse.
Que también vota sólo en las elecciones
Que las cuentas las tiene a su nombre y al de Francisca y van juntos a
realizar las gestiones de los Banco.
Que al Banco va voluntariamente con Francisca y no porque ésta le
fuerce.
Que es pensionista y tiene en el Banco dos millones de pesetas.
Que actualmente la pensión es de 56.000 pts.
Que le paga a Francisca 90.000 pts mensuales porque le da la gana.
Que desea continuar con Francisca porque se encuentra
convenientemente atendido, incluso en exceso y que se encuentra
mejor con ella que con sus propios hijos.
El Juez en la sentencia hace, entre otras, las siguientes consideraciones:
A tenor de la exploración efectuada por el Juzgador, no cabe sino
afirmar que la percepción recibida del demandado es de una persona
lúcida, que manifiesta sus propias aficiones e intereses, con capacidad
para adoptar decisiones como la que ha venido discutiendo el actor
en esta litis y con capacidad para establecer sus propias relaciones
afectivas en su entorno según su propia voluntad, llegando a afirmar
que está muy contento con Francisca, pues le trata como si fuera una
hija.
152
En definitiva, Diego es capaz para regirse y las mermas que padece son
propias de su edad y no son obstáculo en su vida ni en sus relaciones
con el resto de la sociedad, dentro como es lógico de la edad que
tiene.
Así lo ha entendido el Fiscal en su escrito de conclusiones.
Luis Mª.DELGADO LÓPEZ en su trabajo “Algunas cuestiones relativas
al proceso de incapacitación y al expediente de tutela en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil” señala:
“El derecho cuenta con la familia para proteger al incapaz. Acontece
con frecuencia, sin embargo, que los familiares se protegen a sí
mismos. En lo patrimonial sobre todo, porque, como el incapaz tiene
que morir y ellos heredarlo, preferirán gastar el menor dinero posible
en sus atenciones para que sea mayor su herencia..”
...//...
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
“Recibe el Fiscal presiones (para interponer la demanda de
incapacitación) por motivos económicos que los familiares maquillan
como beneficiosos para el enfermo, cuando en realidad lo son para
ellos mismos.
Los hermanos divididos en bloques, cada uno de los cuales quiere
administrar el patrimonio de uno cuya enfermedad afirman con el sólo
apoyo de que en alguna lejana ocasión le atendió un psiquiatra”
3.2. El motivo debe tener cierta concreción
Debe estar conectado a una situación de necesidad presente o sobre la que
sea verosímil que pueda plantearse en un plazo no muy lejano.
Incapacitar “por si acaso surge la necesidad”, cuando ésta se juzgue poco
probable no es una buena práctica.
Sin embargo las demandas ocultan los motivos. A veces de modo consciente,
153
otras debido al abundantísimo empleo de formularios inexpresivos que no
contienen más que frases vacías o rituales.
Es muy común que el relato de hechos del escrito de demanda comience de
la siguiente manera:
“Mi mandante se halla legitimado activamente para promover la
presente demanda por ser (familiar) de D./
A pesar de la esmerada asistencia facultativa que se la ha prestado, D./
se encuentra aquejado de una persistente enfermedad que le impide
valerse y gobernarse por sí mismo, incapacidad de obrar que de no
ser legalmente subsanada podría irrogar graves perjuicios al propio
enfermo, a sus intereses y a la sociedad en general”
3.3. No existirá motivo cuando la protección deseada no requiera para
nada la incapacitación o se pueda lograr acudiendo a otras alternativas
No deja de sorprenderme la insistencia en incapacitar a las personas.
Parece que lo primero que se le ocurre a algunos familiares, autoridades
y organismos respecto del discapacitado, el enfermo mental o el senil, es
incapacitarle.
Parecería que todo se arregla con la incapacitación.
Lo que los discapacitados, enfermos mentales y seniles necesitan en primer
lugar no son sentencias de incapacitación, sino afecto, recursos sociales,
sanitarios, educacionales, ocio, cultura, etc... y que las intervenciones
judiciales busquen la efectividad y la protección con la menor intromisión
en sus derechos y su dignidad.
a) NO ES NECESARIA LA INCAPACITACIÓN
• Para obtener una plaza en un Centro o Residencia.
• Para obtener pensión por minusvalía
• Para internar a una persona que no esté en condiciones de decidir por
sí misma
154
b) ALTERNATIVAS MÁS SENCILLAS Y EFICACES
Propongo utilizar las posibilidades que ofrecen:
• La “Guarda de Hecho”
• Las Medidas Cautelares Previas del Art. 762 de la LEC
• Los Poderes Preventivos
4. Utilizar las posibilidades de la Institución de la Guarda de Hecho
4.1. Planteamiento
La institución de la Guarda de Hecho es tan antigua como el hombre pues
en todo tiempo han existido personas desvalidas que han sido cuidadas
y amparadas por otras de modo espontáneo y natural, sin haber sido
formalmente investidas de la condición de tutor.
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
Hasta el momento en que se produce la Codificación, el Derecho no había
tratado de modo muy distinto al tutor investido y al tutor de hecho.
A partir del momento en que el Derecho se codifica y se sistematiza lo
que queda fuera del sistema no se toma en cuenta, llegando incluso a ser
objeto de reprobación. Así se explica que las únicas menciones que el
Ordenamiento hacía a la figura del Guardador de hecho se encontraban en
el Código Penal a efectos de agravar las penas en relación con determinados
delitos ( corrupción, abandono, etc...).
A pesar de ello, bien debido a la ignorancia o a la desconfianza tradicional a
la Administración de Justicia y a los procedimientos legales, las situaciones
de Guarda de hecho eran en la práctica muy numerosas y las pretensiones
que se suscitaban se resolvían en torno a la figura de la gestión de negocios
ajenos sin mandato.
Puede afirmarse que al inicio de la década de los ochenta existían muchas
decenas de miles de personas en situación de Guarda de Hecho.
155
La reforma del Código Civil operada en virtud de la Ley 13/1983 de 24 de
Octubre que dedica un capítulo a esta figura, supone una reconciliación
entre el Derecho y la realidad.
A partir de este momento esta figura no puede seguir llamándose en puridad
“Guarda de hecho”. Se le puede llamar “Guarda informal” dado que no
precisa de investidura ni procedimiento porque nace directamente de la ley,
o se le puede denominar “Guarda Provisional” porque lo natural es que
desemboque en la constitución formal de la tutela, pero no parece correcto
hablar de “Guarda de hecho” cuando cuenta con idéntico respaldo legal
que las Instituciones clásicas de Guarda.
4.2. Régimen Legal
La regulación de la Guarda de Hecho se encuentra en el Capítulo V del
Título X del Libro I del Código Civil ( Arts. 303, 304 y 306 ).
Sobre un Proyecto inicial más amplio, finalmente la regulación de esta
institución se plasmó en tan sólo tres artículos.
La regulación es fragmentaria e inconexa y en ella puede advertirse una
doble corriente, Por un lado la regulación revela desconfianza ( Art. 303 ) y
por otro aprobación ( Arts. 304 y 306 )
Su relativa novedad y la precariedad de la regulación explica que se haya
hecho muy poco uso de esta institución que creo está llamada a jugar un
papel de extraordinaria importancia en el futuro sistema de protección de
las personas denominadas incapaces.
Art. 303 del Código Civil
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228, cuando
la Autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un
guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación
de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su
actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas
156
de control y vigilancia que considere oportunas.
La referencia al artículo 203 del Código Civil ( derogado en virtud
de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil ) debe entenderse hecha
actualmente al artículo 757-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Art. 304 del Código Civil
“Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor
o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su
utilidad.
Art. 305 del Código Civil
“Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220
respecto del tutor”
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
Dispone el Art. 220 del Código Civil que:
“La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y
perjuicios sin culpa de su parte, tendrá derecho a la indemnización de
éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro
medio su resarcimiento”
4.3. Validez de los actos realizados por el guardador
El Art. 304 recoge el sencillo estatuto del Guardador en esta materia
estableciendo una presunción general de validez de los actos realizados por
el Guardador siempre que se hayan realizado en beneficio y utilidad del
guardado, pudiendo no obstante ser impugnados y, en su caso, anulados por
quien pretenda que tal beneficio no ha existido.
Este precepto otorga validez a los miles de actos que diariamente realizan los
guardadores en beneficio de sus guardados: ( Ej: Solicitar asistencia médica,
adquisición de productos, contratos de prestación de servicios, etc....)
157
En las cosas cotidianas no se le presentan problemas al guardador, pero sí
cuando trata de realizar actos más relevantes (Ej. matricular al discapacitado
en un curso, disponer de la cuenta corriente cuya titularidad corresponde
al anciano enfermo, vender un bien, solicitar un préstamo, interponer una
demanda, renunciar a una herencia, etc....
En teoría no debería haber problema en tanto que el Art. 304 concede la
legitimación y las facultades para llevar a cabo estos actos. El problema es
la acreditación, por un lado, de la misma situación de guarda de hecho y por
otro, de que el acto que se pretende realizar reporta realmente un beneficio
para el guardado.
Cuando alguna persona o institución ( Director del Banco, Notario, Médico,
Director del Colegio, Organismos Públicos diversos, etc...) cuestiona alguna
de estas realidades es preciso que el Guardador las acredite.
La acreditación podría lograrse interponiendo una demanda de
incapacitación para obtener una sentencia en la que se declare la situación
de incapacidad y se establezca formalmente la figura de guarda ( Patria
potestad prorrogada o rehabilitada, tutela, curatela )
Esta es la solución a la que generalmente se acude pero considero que
la mayor parte de las veces es una solución inadecuada, excesiva e
innecesaria.
Es inadecuada, porque la declaración de incapacidad y la autorización
correspondiente se obtendrá generalmente no antes de seis meses,
mientras que lo que se necesita quizá no pueda esperar tanto.
Es excesiva e innecesaria porque no debe acudirse a un remedio
extremo cuando se puede obtener la protección por medios más
livianos.
Lo que propongo es que se acredite la existencia de la situación de Guarda
de hecho y la bondad para el guardado del acto que se pretende realizar a
través de un sencillo procedimiento de jurisdicción voluntaria.
158
El procedimiento tendría los siguientes trámites:
a) Escrito dirigido al Juzgado de 1ª Instancia correspondiente al domicilio
del guardado
No es necesario Abogado ni Procurador puesto que la pretensión
trae causa de una situación regulada dentro del Título X del Código
Civil y la eventual oposición de un tercero no supondría el archivo
del expediente, sino que se analizaría dentro del mismo. (Disposición
Adicional Tercera de la L.O. 1/1996 de 15 de Enero de Protección
Jurídica del Menor)
b) Práctica de la prueba (Reconocimientos, audiencias, documentos,
periciales, etc...)
c) Informe del Ministerio Fiscal
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
d) Auto del Juez
Tras la acreditación en su caso de lo alegado, el Auto por el que el Juez
declara que existe la situación de Guarda de hecho y habilita al guardador
para llevar a cabo lo pretendido por estimar que el beneficioso para éste,
representa un título que presentar al Director del Banco, al Director del
Centro, al Notario, al Médico, etc....
Esta solución esta funcionando bien para determinadas actuaciones que no
tienen trascendencia registral. Los Notarios y los Registradores no están
admitiendo la legitimación del Guardador de Hecho para otorgar escrituras
y exigen la sentencia de incapacidad, lo que obliga a iniciar cientos de
procedimientos de incapacidad sólo por este motivo que generalmente no
se vuelve a presentar en la vida del discapacitado, del enfermo mental o del
senil.
4.4. Otros preceptos
Queda por analizar una cuestión, diversos preceptos parecen obligar, tanto
159
a las Autoridades como a los familiares cercanos, a iniciar el procedimiento
de incapacitación en cuanto tengan conocimiento de la existencia de una
persona que afectada por discapacidad, enfermedad mental o senilidad que
no se encuentra judicialmente incapacitada.
A este grupo de preceptos pertenece:
El Art.757 de la LEC establece que:
1. La declaración de incapacidad pueden promoverla, el propio incapaz,
el cónyuge el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho
asimilable, los descendientes, ascendientes o los hermanos del presunto
incapaz. (Redacción Ley 41/2003 de 18 de Noviembre)
2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas
mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran
solicitado.
3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la
incapacitación.
Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos,
conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una
persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
El Art. 229 del Código Civil que establece que:
“Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el
momento en que conocieren el hecho que la motivare, los pariente
llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor
o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la
indemnización de daños y perjuicios causados”
Cabe señalar al respecto lo siguiente:
160
Primero: Que a pesar de la literalidad del Art. 753-2 de la LEC (El Ministerio
Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el
apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado), la adecuada
interpretación de este precepto lleva a conclusiones menos drásticas.
La Circular 1/2001 de la Fiscalía General del Estado sobre “Incidencia de
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los
procesos civiles” señala:
“La puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal de hechos que
puedan ser determinantes de la incapacitación, realizada por cualquier
otra persona conforme a los previsto en el Art 757.3, no obliga al
Fiscal a interponer automáticamente la demanda de incapacitación,
sino que deberá analizar las circunstancias del caso y en función de las
mismas determinar si procede o no la interposición de la demanda.
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
Esta conclusión queda confirmada “a fortiori” por el Art. 762-1, que
dispone que el Fiscal, cuando la Autoridad Judicial haya puesto en
conocimiento la existencia de una posible causa de incapacitación
en una persona, podrá promover la incapacitación “si lo estima
procedente”
Segundo: Que habrá que valorar en cada caso, a efectos de lo dispuesto en
el Art. 229 del C. Civil, los posibles daños o perjuicios que podría ocasionar
la no incapacitación y si éstos son mayores o menores que los derivados del
propio procedimiento de incapacidad.
En definitiva, si existe o no motivo para interponer la demanda.
5. La utilización de las medidas cautelares previstas en el Art. 762 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil
Establece el Art. 762-1 de la L.E.C. que:
1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia
161
de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de
oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección
del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en
conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima
procedente, la incapacitación.
2. El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento
de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona,
solicitar del tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se
refiere el apartado anterior.
Aunque el Art. 762-2 limita la legitimación para solicitarlas al Ministerio
Fiscal, entiendo que también tendrían legitimación los familiares y
guardadores.
Según dispone el Art. 730-2 II de la L.E.C., en caso de que se hayan
solicitado medidas cautelares antes de la demanda, quedarán sin efecto si
ésta no se presenta en los veinte días siguientes a su adopción ante el mismo
tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas.
Entiendo que esta regla general no es aplicable a la demanda de incapacidad
dado que según dispone el Art. 762-1 LEC. solo habrá de interponerse “si
se estima procedente”.
No será procedente cuando la protección que la personaba necesitaba se ha
obtenido a través de la medida cautelar (Ej: Autorización para intervención
quirúrgica urgente, habilitaciones a familiares o guardadores para formular
denuncia, repudiar una herencia con pasivo mayor que el activo, realizar
gestiones urgentes, etc...) y no se aprecie ya motivo que justifique la
interposición de la demanda de incapacidad.
6. Los poderes preventivos
La Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de Protección Patrimonial de las
Personas con Discapacidad da una nueva redacción al Art. 1732 y ha creado
una institución a mi juicio de enorme trascendencia para el colectivo de la
162
Tercera Edad y de los enfermos mentales en la medida que permite, mientras
se conservan las facultades mentales, nombrar un representante para el caso
de que lleguen a perderse, hecho éste (he aquí la novedad) que no implicaría
la revocación del poder.
Se puede evitar de este modo, en caso de pérdida de autogobierno, el tener
que nombrar un representante a través del procedimiento de incapacitación
y nombramiento de tutor.
Dispone el Art. 1732 del Código Civil:
“El mandato se extinguirá también por la incapacidad sobrevenida
del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su
continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad
del mandante apreciada conforme a los dispuesto por éste.
TERCERA MESA REDONDA: D FERNANDO SANTOS URBANEJA
En estos casos el mandato podrá terminar por resolución judicial
dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a
instancia del tutor”
Además de nombrar representante, puede el mandante establecer en el
poder las directrices a que ha de ajustarse el mandatario.
7. En conclusión
Antes de interponer demanda de incapacitación de una persona habrá que
determinar si existe CAUSA (falta de autogobierno) y MOTIVO (beneficio
efectivo y concreto para la persona que no pueda conseguirse por otros
medios).
La institución de la Guarda de Hecho, las Medidas Cautelares Previas y los
Poderes Preventivos pueden ser instrumentos muy útiles para proporcionar
la protección jurídica deseada sin tener que acudir al procedimiento de
incapacitación.
163
164
LA NECESIDAD DE LA INCAPACITACIÓN. ASUNCIÓN DE
LA TUTELA POR LAS ENTIDADES PÚBLICAS
III MESA REDONDA
LA TUTELA LEGAL DEL ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO
CIVIL. EL CONCEPTO DE DESAMPARO
Dª María del Mar Heras Hernández
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Rey Juan Carlos
1. Introducción
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
En primer lugar quiero mostrar mi agradecimiento a la Fundación Tutelar
de la Rioja por su invitación a participar en estas Jornadas y permitirme
compartir estos momentos con profesionales de distintos ámbitos que viven
diariamente la problemática de los incapacitados. Me corresponde hablarles
de la tutela legal del artículo 239.3 del Código civil, dedicado a los mayores
incapaces.
Una de las novedades que desde el principio más llamó mi atención en la
Ley 41/20031, ha sido la incorporación de esta tutela legal. Con ella se
continúa dando respuesta al propósito del legislador de habilitar nuevas
fórmulas jurídicas para la adecuada prestación de cuidados y asistencia
de personas mayores, incapaces, incapacitados y/o dependientes2. Esta
1. Sobre los aspectos generales de esta Ley, vid. BOLAS ALFONSO, «Ley 41/2003, de 18
noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad», en Jornadas sobre
Protección Jurídica de la Incapacidad, 26-27 de mayo de 2005, Fundación Tutelar de la
Rioja, Logroño, 2005, p. 119 y ss. También entre otros, PEREÑA VICENTE, Asistencia y
protección de las personas incapaces o con discapacidad: Las soluciones del Derecho civil,
Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson, Madrid, 2006.
2. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Otra contribución más para lograr
la accesibilidad del discapacitado en su vivienda lo constituye la incorporación de un nuevo
párrafo en el art. 21 de la LAR con motivo de la reforma operada por Ley 26/2005, de 30
de noviembre, en línea con lo ya dispuesto en el art. 24 de la LAU. También destaca la Ley
53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados.
165
incesante preocupación justifica, también, la aparición en el ámbito del
Derecho privado de figuras asistenciales del tipo del acogimiento familiar
de personas mayores y/o discapacitados regulado a través de distintas leyes
autonómicas, o el contrato aleatorio de alimentos cuyo régimen jurídico se
contiene en los arts. 1791 a 1797 del Código civil español3.
Con esta tutela se constata la necesidad de implantar un sistema asistencial
basado en el principio de corresponsabilidad entre el Estado y la familia,
y aún es más, que garantice la actuación inexcusable de las distintas
Administraciones Públicas competentes ante la imposibilidad, inhabilidad
o inexistencia de un núcleo familiar que pueda o quiera hacerse cargo de
los sujetos protegidos por la norma. Por último, con esta tutela se hace eco
el legislador de la profunda evolución que ha experimentado el concepto
tradicional de familia, propiciado por el cambio de rol desempeñado hasta
ahora por la mujer tras su incorporación al mundo laboral y la imposibilidad
de ejercer la función de cuidador que se le venía atribuyendo4. Se suma a
este profundo cambio, otros factores decisivos como el envejecimiento de
la población,-principal causa de situaciones de dependencia graves, junto
a los accidentes de tráfico-, la proliferación de familias monoparentales, el
cambio de los valores familiares, los inevitables condicionantes que impone
la sociedad de consumo, o el frecuente alejamiento de las familias de su
entorno, factores todos ellos que limitan sobremanera las posibilidades
reales de designar tutor, agravadas seguramente, cuando el sujeto a proteger
carece de patrimonio, dándose la paradoja, no poco frecuente, de que si el
tutelado tiene bienes, sobran candidatos a tutor, y si carece de ellos no hay
quien se haga cargo del incapacitado5.
3. ECHEVARRIA DE RADA, «El nuevo contrato de alimentos: Estudio crítico de sus
caracteres» en Protección Jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, coord.
PÉREZ DE VARGAS Y MÚÑOZ, La Ley-URJC, 2006, p. 537 y ss.
4. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a
las personas en situación de dependencia, reconoce con carácter excepcional la posibilidad de
que los cuidadores no profesionales perciban una prestación económica, siempre que se den
las condiciones que se indican en el art. 14.4 de la Ley. Se trata de una medida que pretende
propiciar que la prestación de cuidados se realice en el propio entorno familiar.
5. HEREDIA PUENTE Y FÁBREGA RUIZ, «Algunas ideas sobre el modelo institucional
de protección de incapaces en el Derecho civil español», «Revista del Poder Judicial», nº 48,
1997, p. 508.
166
La Ley de protección patrimonial del discapacitado articula un sistema
asistencial que se sustenta en la responsabilidad principal del núcleo
familiar del discapacitado, declarándose la responsabilidad subsidiaria
de los poderes públicos en cuanto a prestación de cuidados y asistencia
de estas personas se refiere, es decir, en defecto de la suministrada por el
entorno familiar más cercano y ello a pesar del hecho incuestionable, -aún
reconociendo los enormes esfuerzos legales que se están haciendo-, de la
insuficiencia de ayudas económicas que perciben las familias, de la falta
de apoyo y la escasez de centros especializados. Consciente el legislador de
esta realidad -que intenta ser paliada por la Ley 39/2006, de Promoción
de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de
dependencia-, se declara la responsabilidad inexcusable o «ineludible»6 de
las distintas Administraciones Públicas, de proteger a aquellos sujetos cuyo
entorno familiar no pueda dotarles de la asistencia por ellos requerida, por
las circunstancias que sean, o de aquellos incapacitados en situación de
desamparo, novedad y principal ratio de la norma en estudio.
2. La tutela de los mayores incapaces
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
La tutela ha sido tradicionalmente un instituto de protección jurídica de
menores e incapacitados judicialmente. El art. 9.3 de la Ley de protección
patrimonial de las personas con discapacidad añade un tercer párrafo al art.
239 del Código civil.
Da vida así el legislador a una tutela cuya titularidad corresponde a
las entidades públicas competentes y que ha recibido hasta el momento
importantes críticas. De la misma se ha destacado su deficiente técnica
jurídica, así como la ambigüedad conceptual que la caracteriza –no se
sabe, por ejemplo, quién es el destinatario de la norma, entre muchas otras
cosas-7, y plantea seriamente la posibilidad de que con ella puedan llegar a
6. BELLO JANEIRO, «Autotutela e incapacitación voluntaria», en Protección Jurídica
Patrimonial de las personas con discapacidad, coord. PÉREZ DE VARGAS MÚÑOZ, La
Ley-URJC, 2006, p.50.
7. HERAS HERNÁNDEZ, «La tutela asumida por las entidades públicas a favor de los
mayores incapacitados: un nuevo y necesario mecanismo de protección jurídico-asistencial»,
en Protección Jurídica Patrimonial de las personas con discapacidad, coord. PÉREZ DE
VARGAS Y MÚÑOZ, La Ley-URJC, 2006, p. 593 y ss. HERAS HERNÁNDEZ, «La tutela
administrativa a favor de los mayores incapacitados», «Actualidad Civil», p. 2389 y ss.
167
romperse los esquemas legales hasta hoy imperantes en sede de tutela8. Es
curioso como la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 no la menciona,
toda vez que su escasa consideración en el iter legislativo de la ley, ha
hecho que la norma en estudio haya sido merecedora de los calificativos de
«impremeditada» o «insustancial»9.
Además, la consideración de esta tutela legal de titularidad pública, unida a
la incorporación de mecanismos de autoprotección en previsión de futuras
situaciones de incapacitación, hace que nos preguntemos si no serán éstos
cómodos instrumentos para desvirtuar, alterar o al menos relativizar el
principio de autoridad judicial actualmente imperante. En mi opinión,
esta tutela legal no supone su desjudicialización, desjudicialización que
permitiría la coexistencia de tres tutelas distintas: la tutela diseñada por el
propio sujeto10, la tutela legal o «administrativa» aplicable a los menores
desamparados y a los presuntos incapaces en situación de desamparo y una
tutela judicial que podríamos denominar ordinaria o “de siempre”11, es
decir, en los términos que establece el Código civil. Esta variedad tutelar, no
me parece conveniente, es arriesgada y altamente perjudicial a los intereses
del sujeto protegido porque supondría mermar las funciones judiciales y
del Ministerio Fiscal , velando porque se cumplan plenamente las garantías
procesales.
8. GIL RODRIGUEZ, «La «entidad pública» y las «instituciones privadas», en la tutela
de incapaces desamparados», en Protección Jurídica patrimonial de las personas con
discapacidad», La Ley-URJC, 2006. p. 191, se refiere muy ilustrativamente de: «terremoto
o tsunami que habría venido a desestabilizar la soldadora entre los modelos de «protección
canónica» e institucional de los mayores de edad necesitados de amparo –la tutela, la curatela
el defensor judicial, el Ministerio Fiscal y propio guardador de hecho».
9. GIL RODRIGUEZ, op, cit., p. 193.
10 Como clara manifestación del principio de autonomía de la voluntad, aparece no sólo la
posibilidad de que los padres designen tutor a favor de los hijos, según los presupuestos legales
establecidos en el art. 223.1 del Código civil, sino también la autotutela, figura con la que se
quiere dar respuesta al principio de independencia y respeto absoluto a la decisión personal
de autoprotegerse. Sobre este particular, resulta muy interesante el trabajo de PEREÑA
VICENTE, «La autotutela: ¿Desjudialización de la tutela?, «La Ley», nº 6665, martes, 6 de
marzo, de 2007. También DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, «Crisis de la incapacitación?
La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de los mayores»,
«Revista de Derecho Privado», enero-febrero, 2006, p. 9 a 67.
11. GIL RODRÍGUEZ, op., cit. 207.
168
En cierto modo parece una tutela diseñada a caballo entre la tutela
administrativa propia de los menores desamparados y aquella tutela judicial
referida exclusivamente a los incapacitados, si bien como se verá, no es
posible declarar la identidad entre ambas, al menos por lo que se refiere a su
constitución, aunque si probablemente en su ratio.
Por lo que se refiere a los antecedentes legislativos de esta norma, cabe decir
que el art. 239 del Código civil ha sido objeto de varias modificaciones,
todas ellas polémicas al presentar notables dificultades interpretativas. En la
redacción que le fuera dada con motivo de la reforma operada en materia de
tutela por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, en el mismo se establecía que:
«Si se tratase de un menor acogido en establecimiento público, la tutela
podrá ser atribuida al Director del establecimiento».
Esta tutela, -que en el fondo pretendía ser una tutela institucional a favor de
persona jurídica-, presentaba cuando menos el inconveniente del obligado
cambio de tutor cuando el Director del establecimiento cesaba o cuando era
el propio tutelado quien se trasladaba de un establecimiento a otro.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
El precepto fue objeto de una nueva redacción con motivo de la Ley 21/1987,
de reforma del Código civil y L.E.C en materia de adopción, que supuso un
importante avance respecto a la situación anterior, estableciéndose ya que
«La tutela de los menores desamparados corresponde por Ley a la entidad
a la que se refiere el art. 172». Precisamente en su momento se propugnó la
aplicación analógica del precepto a «todas las demás personas que puedan
estar sometidas a tutela, incluidos los ancianos, salvando así una limitación
del texto legal que no tiene más explicación que el descuido del legislador»12.
El párrafo tercero del art. 239 extiende, ahora si, la protección de esta tutela
a favor de los mayores incapaces.
12. BERCOVITZ Y RODRIGUEZ CANO, Problemas en torno a la incapacidad y el
fallecimiento de los ancianos institucionalizados, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
Secretaria General para la Seguridad Social, Inserso, Madrid, 1987, p. 21. También declara
al respecto que: «...es un caso claro en el que cabe aplicar la interpretación analógica, y
extender, consecuentemente, su ámbito de aplicación a los mayores incapacitados...». ob,
cit., p. 30.
169
El interés de esta nueva tutela legal como instrumento de protección de los
mayores incapaces reside: en primer lugar, en saber si ha sido verdaderamente
el propósito del legislador aprovechar las ventajas que ofrece la tutela
automática ex art. 172 Código civil como mecanismo de protección de
menores desamparados, extendiendo su alcance y contenido a los incapaces.
Con tal finalidad se precisa determinar si se trata de una tutela meramente
asistencial, o de una tutela que revestiría un carácter extraordinario o
excepcional si se extendiese no sólo a los incapacitados judicialmente, sino
también a los desamparados sin incapacitar judicialmente. En segundo
lugar, desentrañar las múltiples dificultades interpretativas que presenta
la norma como consecuencia, no tanto de su deficiente redacción, como
de los innumerables silencios que arroja la norma respecto a cuestiones
trascendentales como las que a continuación menciono:
-¿Quiénes son los beneficiarios de esta particular tutela, o lo que es lo
mismo, quién es el sujeto beneficiado por la articulación de esta tutela
administrativa? . La respuesta exige precisar si el concepto de incapaz se
refiere al incapacitado judicialmente, o si el beneficiario de esta protección
podrá serlo también el presunto incapaz.
-¿Quiénes son los sujetos activos del desamparo? o ¿quiénes están en
posición de poner en situación de desamparo al incapaz incumpliendo los
deberes de protección que les son propios?
-Analizar si el concepto de desamparo, coincide plenamente con el que
recoge el art. 172 Código civil, en sede de desamparo de menores.
-Y por último precisar las características y efectos jurídicos de esta tutela a
favor de la entidad pública. Nada se dice, de si ésta asume la representación
y administración de los bienes del incapaz y si comporta la suspensión de la
tutela o de la patria potestad rehabilitada o prorrogada.
3. El concepto de incapaz. Supuestos contemplados en la norma
Con carácter previo diré que el precepto objeto de estudio contempla al
incapaz mayor de edad, ya que tratándose de menores, el párrafo primero
170
de este art. 239 Código civil se remite a la tutela automática de menores
desamparados ex art. 172 Código civil, atribuyéndose ésta última a favor de
las entidades públicas que tengan encomendadas la protección de menores
en el respectivo territorio. Por otro lado, es sabido que la Ley 41/2003
maneja los conceptos de discapacitado, incapaz e incapacitado judicialmente
de un modo muy poco comprensible. Por ello, cuando habla de incapaz es
necesario precisar a quién se refiere. Para tal finalidad conviene decir que
el precepto puede ser objeto de dos interpretaciones: una interpretación
finalista y una interpretación literal.
En atención a la primera de ellas puede sostenerse que el incapaz se refiere
exclusivamente a las personas incapacitadas judicialmente que se encuentren
en alguna de las dos situaciones descritas en la norma: que sea imposible
designarles tutor conforme a los criterios del art. 234 Código civil, o que
se acredite respecto a ellos la situación de abandono en la que les colocan
quienes tienen la obligación de prestarles asistencia moral y material.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Una interpretación literal del precepto nos conduciría a pensar que su
ámbito de protección se extiende también a los presuntos incapacitados o
incapacitables en situación de desamparo. El texto dice literalmente que: la
entidad pública asumirá por ministerio de la ley la tutela de incapaz o cuando
éste (el incapaz) se encuentre en situación de desamparo, constituyéndose
una tutela administrativa a favor de la entidad pública prevista en términos
muy similares a aquélla constituida para la protección de menores
desamparados. El aparente «automatismo» que caracteriza esta tutela
podría quedar justificado en la situación de urgencia y gravedad que padece
el sujeto protegido y la necesidad de una intervención administrativa basada
en los principios de agilidad, inmediatez y eficiencia. Resulta indudable,
-en la tarea de buscar más argumentos a favor de esta interpretación-,
que un procedimiento de incapacitación tiene en gran medida limitada
su efectividad debido en buena parte a su lentitud, siendo innegable que
su incoación y tramitación no permite dar una respuesta adecuada a la
urgencia que caracteriza la situación de abandono que el sujeto padece.
Se ha advertido13 con carácter general de la coexistencia de dos
13. PALOMINO DÍEZ, «La discutida naturaleza de la tutela de las entidades públicas del Art
172.1 CC», en «Actualidad civil», T. I, 2005, p.1311.
171
modalidades de tutela: una tutela ordinaria de constitución judicial y una
tutela administrativa ex art. 239.3 Código civil en relación con el art.
172.1 del Código civil que recae en menores, y que ahora podría recaer
en los desamparados desasistidos o desamparados. De esta última tutela
administrativa, partícipe del principio de inmediatez, podrían beneficiarse
muchas personas naturalmente incapaces que se encuentran en una clara
situación de riesgo o de manifiesta vulnerabilidad, muy propia de los
ancianos o de los llamados «sin techo». Bello Janeiro14 considera que «en
el fondo se trata de un compromiso social a favor de las personas que no
pueden valerse por sí mismas por razón de enfermedad o disminución
psíquica y se encuentran desatendidas, ya sea porque no han sabido o
podido tomar previsiones con anterioridad, o porque no se les asiste en su
entorno familiar».
A mi juicio, la primera interpretación aludida es la correcta15, de otro modo
podríamos enfrentarnos a una norma que invadiría derechos fundamentales
de la persona, dado que la capacidad del mayor se presume iuris tamtum ex
art. 199 Código civil, y no puede ser objeto de limitaciones o restricciones
sin que medie una sentencia de incapacitación16, toda vez que esta
14. PÉREZ DE VARGAS Y MÚÑOZ, «La autotutela: una institución a regular por nuestro
Código civil», «Revista de Derecho Privado», 2001, p. 937 y ss. BELLO JANEIRO,
«Autotutela e incapacitación voluntaria», Protección jurídica y patrimonial, coord. BELLO
JANEIRO, EGAP, Santiago de Compostela, 2005, p. 65.
15. En este sentido SERRANO GARCÍA, «Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003,
de 18 de noviembre», «Revista Jurídica del Notariado», octubre-diciembre, 2004, p. 269,
declara –tras reflexionar sobre las dos posibles interpretaciones de la norma, que el «incapaz
(que no es incapaz propiamente, sino incapacitado), desamparado o no, es un sujeto que
ha estado sujeto a un procedimiento judicial acerca de su capacidad, que ha terminado en
sentencia. También vid. REPRESA POLO, «Autotutela, mandato y tutela automática de los
incapaces», en Protección jurídica de los incapaces, coord. DÍAZ ALABART, Ibermutuamur
y Nabiu, Madrid, 2004, p. 204. LINACERO DE LA FUENTE, «Protección jurídica de
personas mayores», «Actualidad Civil», 2004-2, p. 2272, apunta que «la tutela automática
a cargo de la entidad pública encargada de la tutela de incapaces, no debe limitarse a las
personas mayores (estén incapaces o personas mayores incapaces en situación de desamparo),
sino también a personas capaces en situación de desprotección social (v.gr. abandono, malos
tratos, mendicidad, enfermedad...)».
16. Como indica FÁBREGA RUIZ, «Breves notas sobre la intervención del Ministerio Fiscal
en el proceso civil», «La Ley», nº 5841, 3 de septiembre, 2003, p. 3: «Para determinar lo que
debemos entender a estos efectos por incapaz debemos partir de que la capacidad de obrar
se presume en todo mayor de edad y que, de acuerdo con el art. 199 del Código civil, la
incapacidad ha de declararse por sentencia. Si no existe sentencia, podemos hablar de incapaz
natural, pero no incapacitado e incapaz legal».
172
presunción de plena capacidad implica que la sentencia de incapacitación
sea constitutiva y de eficacia irretroactiva17. Por otro lado, la administración
de los patrimonios privados de los presuntos incapaces no puede ser
atribuida automáticamente a favor de ningún ente público o privado18. En
definitiva «el enfermo mental no incapacitado es formalmente capaz, ya que
es independiente, no está sometido a potestad alguna y no tiene prohibición
genérica de actuar»19.
Esta interpretación resulta coherente con los principios inspiradores de
la reforma operada con motivo de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, en
materia de tutela. Tales principios20 son: el de que la incapacitación es
excepcional; que ésta sólo cabe mediando las causas legalmente previstas
y el principio general de tutela judicial (arts. 232; 224; 234; 271 y 272 del
Código civil).
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
También subyace una razón de orden práctico. Hoy por hoy las entidades
públicas competentes, por ejemplo, la Agencia Madrileña de Tutelas de
Mayores, -adscrita a la Consejería de Integración Social de la Comunidad
de Madrid- se verían totalmente desbordadas si tuvieran que hacerse cargo
«automáticamente» de todos los presuntos incapaces que se encuentren
en situación de desamparo moral o asistencial. Es por ello que, a mayor
17. En la STS de 30 de junio de 2004 (RJ 2004, 4283, nº 646/2004, se declara que: «El
derecho a la personalidad jurídica del ser humano (...) lleva implícito el reconocimiento del
derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de
la capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que
le son inherentes, así como al libre desarrollo de su personalidad». Por su parte la STS 31
de diciembre de 1991, RJ/ 1991/9483 pone de relieve, de modo muy ilustrativo, que: «Los
procesos sobre incapacitación imponen un especial tratamiento y exigen una concentrada
y directa atención de los juzgadores, ya que el objeto de los mismos no son las cosas ni las
controversias derivadas de las relaciones jurídicas, sino la persona misma y mediante dichos
trámites procesales se declara si les reconoce o priva de la capacidad jurídica de obrar...».
18. SERRANO GARCÍA, ob, cit., p. 268: «Nadie, ni siquiera el Estado, ni tampoco las
Comunidades Autónomas pueden irrogarse la representación de otra persona sin que haya
habido un procedimiento judicial rodeado de la máximas cautelas que termina con una
sentencia privando al sujeto de la capacidad o restringiéndosela...».
19. MARTÍN GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, La protección civil del enfermo mental no
incapacitado, J Mª Bosch, Barcelona, 1992. p. 301.
20. DÍEZ PICAZO, «Las líneas de inspiración de la reforma del Código civil en materia de
tutela», «Documentación jurídica», nº 41 T. XI, Ministerio de Justicia, enero-marzo, 1984,
p. 6.
173
abundamiento, el art 4.a) de la Ley 4/1995, de 21 de marzo, de creación
de la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, establece que entre sus
fines se encuentra «El ejercicio inexcusable de la Agencia Madrileña para la
Tutela de Adultos de la Tutela y Cúratela de las personas mayores de edad
incapacitadas legalmente, residentes en la Comunidad de Madrid, en los
términos fijados en el Código Civil, cuando así lo determine la autoridad
judicial competente». Del mismo modo, el art. 6 del Decreto Foral de
Navarra, por el que se crea la Fundación Navarra para la Tutela de Personas
Adultas21 declara entre sus fines: «La atención y el ejercicio de la tutela de
las personas mayores de edad incapacitadas legalmente residentes en la
Comunidad Foral y cuya tutela se encomiende al Gobierno de Navarra por
la autoridad judicial».
Del mismo modo el art. 7.1 de los Estatutos de la Fundación Tutelar de
la Rioja establece que «el ejercicio inexcusable de la Tutela y Curatela
de las personas mayores de edad incapacitadas judicialmente, residentes
en la Comunidad Autónoma de la Rioja, en los términos fijados por el
Código civil, cuando la autoridad judicial encomiende dicho ejercicio a la
Comunidad Autónoma, así como la administración de sus bienes»
a). Tutela vacante
Este supuesto se refiere a la tutela que asumen las entidades públicas
respecto al incapacitado al que no se le puede designar tutor conforme
a los criterios establecidos en el art. 234 del Código civil. Habida cuenta
de que en la reforma operada en la LEC se permite que sea en la propia
tramitación del procedimiento donde se designe tutor ex art. 760.2 LEC,
-por razones de eficacia y economía procesal-, será en el mismo en el que
se verifique la imposibilidad de llevar a cabo dicha designación entre las
personas enumeradas en la norma, bien porque no existan, bien porque su
designación vaya en contra del interés del incapacitado.
Lo importante será que en este supuesto, con la designación judicial de la
entidad pública, se cumplen plenamente todas las garantías que la L.E.C
21. Decreto Foral 269/2001, de 24 de septiembre, por el que se crea la Fundación Navarra
para la Tutela de Personas Adultas ( B.O. N 15-10-2001, núm. 125).
174
despliega en orden a la protección del incapacitado22. Por ello considero que
estamos ante una tutela ordinaria, con la particularidad de que su titularidad
es pública, toda vez que presenta la ventaja de que éstas no puedan oponer
excusa por falta de personal cualificado, o por falta o precaridad de recursos
económicos23, habida cuenta de que «la excusa del art. 251.2 del Código
civil24, debe estimarse prevenida para las personas jurídicas de derecho
privado, es decir, para las personas jurídicas a que se refiere el art. 242 del
mismo Código, y no para entidades públicas, a los que con ese calificativo y
no con el de personas jurídicas se refiere el mismo Código cuando, como en
el art. 172 le encomienda funciones tutelares25.
Muchas de las causas de inhabilidad no pueden afectar por su propia
naturaleza al tutor al tratarse de una persona jurídico-pública (así los
números 1º, 3º y 4º del artículo 243 o el artículo 244.3 del Código civil), pero
si deberán tomarse en cuenta respecto al empleado o funcionario encargado
de las funciones tutelares. Las entidades públicas tampoco podrán oponer
como excusa la dedicación a un tipo concreto de incapaces.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Pueden plantearse, no obstante, problemas importantes en la práctica. El
primero de ellos de ellos con motivo de la determinación de la competencia
concreta entre las distintas Administraciones Públicas obligadas a prestar
asistencia al incapacitado. En el Auto de la Audiencia Provincial de
Valencia de 3 de julio de 199826 ya se resolvía una cuestión de declinación
de competencia por parte de la Generalitat de Valencia, en base a la falta de
medios económicos, toda vez que se solicitaba que se designase como tutor
al hermano de la incapaz o subsidiariamente a la Diputación de Valencia. El
recurso se desestima en base a dos argumentos: la imposibilidad de que un
22 Exploración judicial del presunto incapaz, el principio de contradicción, la audiencia
preceptiva a los parientes más próximos y el informe pericial médico según se determina en
el art . 759 LEC.
23 Auto de la Audiencia Provincial de Huelva, de 12 de febrero de 2003, núm 44/2003, JUR
2003\18413
24 SERRANO GARCÍA, ob, cit., p.262. HEREDIA PUENTE Y FABREGA RUIZ, ob, cit,
p. 74.
25 Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de julio de 1998, núm 41/1998, AC
1998\6717.
26 AC 1998\6717.
175
ente público alegue como excusa la falta de medios económicos y la falta de
interés del hermano en la prestación de cuidados al sujeto protegido.
El segundo de los problemas vienen de la mano de las reclamaciones de los
particulares, o de las propias entidades públicas tutoras, cuando no se aplican
correctamente los criterios de designación tutelar señalados legalmente. Tal
es el caso, por ejemplo, de una Sentencia de la Audiencia Provincial de La
Rioja, núm 350/2005 (Sección 1ª), de 29 de diciembre, en la que se estima
un recurso de apelación interpuesto por la Fundación Tutelar de la Rioja
que fue nombrada tutora del incapacitado, pese a la existencia del padre
y voluntad de éste de hacerse cargo del hijo incapacitado, alterándose
injustificadamente el orden de prelación señalado legalmente, sin que se
acredite el beneficio del sujeto protegido.
b). Tutela del incapacitado judicialmente en situación de desamparo
Respecto a este segundo supuesto surge el interrogante de saber si la norma
se está refiriendo a los presuntos incapaces en situación de desamparo o
sólo a los incapacitados judicialmente respecto a los que se verifique dicha
situación de desprotección. Contribuye al planteamiento de esta cuestión
el hecho de que la Ley de protección patrimonial de las personas con
discapacidad no contenga una definición concreta del término incapaz a
diferencia de lo que sucede con el concepto legal de discapacitado ex art.
2.2 de la misma.
Pienso que lo correcto será entender que el término incapaz se refiere aquí
también a los incapacitados judicialmente en situación de abandono ya sea
moral y/ o material, situación en la que les colocan sus correspondientes
representantes legales como consecuencia del incumplimiento o inadecuado
cumplimiento de los deberes que les son propios. Verificada la situación
de desamparo, se procederá a la constitución judicial de esta tutela y la
designación de la entidad pública concreta a quien se atribuye. El desamparo
puede detectarse tras la denuncia que realicen los servicios sociales ante el
Juzgado, o mediando previa comunicación de cualquier persona que tenga
conocimiento de la situación de emergencia. Así las cosas cabe afirmar
que la tutela automática prevista para los menores desamparados no
176
coincide exactamente con la prevista para los mayores incapacitados que se
encuentran en situación de desamparo, habida cuenta de que en la tutela de
menores, el desamparo se aprecia y decreta administrativamente, en cambio
la tutela administrativa para mayores incapacitados es de constitución
judicial.
En este punto cabe preguntarse: ¿Cuál es el cauce legal para proteger a los
presuntos incapacitados en situación de desamparo? Es evidente que la
gravedad de la situación que padecen requiere una respuesta efectiva y rápida
que no puede esperar a la incoación y tramitación de un procedimiento de
incapacitación. La situación exige, por un lado, la adecuada intervención
de los servicios sociales, por otro, la adopción de las medidas cautelares
previstas en el art. 762 L.E.C, único modo de anticipar alguno de los efectos
de la incapacitación, articulándose medidas de protección en orden a la
persona y los bienes del presunto incapacitado27. Las medidas a adoptar
se dejan al arbitrio judicial con el único límite de que se adecuen a las
necesidades de protección, «siendo el motivo principal que debe llevar al
juez a la adopción de estas medidas la situación de amenaza y desvalimiento
de la persona discapacitada»28.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
El modo de actuación podría ser el siguiente: cuando se detecta una
situación grave de riesgo o desprotección para un presunto incapaz, debe
ponerse en conocimiento del Juzgado para que al amparo del art. 762
L.E.C se adopten las medidas cautelares necesarias en orden a la protección
de la persona y los bienes de estos presuntos incapacitados en situación de
desamparo ex 762 L.E.C, siempre previa audiencia de las partes afectadas.
Paralelamente se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que es en ese momento quien lo defiende y representa de conformidad con
lo dispuesto en el art 299 bis -, para que promueva, si lo estima procedente,
la incapacitación del sujeto en situación de desamparo. También resulta
27. Vid. MARTÍNEZ CALCERRADA, «Medidas civiles de protección de los discapacitados
no declarados», en La protección jurídica de los discapacitados, incapaces y personas en
situaciones especiales, dirig. MARTÍNEZ DÍE, Seminario organizado por el Consejo General
del Notariado en la UIMP, Madrid, Civitas, 2000 p. 99 y ss.
28. FÁBREGA RUIZ, «Protección de incapaces: actuaciones previas del Fiscal. Medidas
cautelares y de protección», en Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad,
Jornadas Fundación AEquitas, Madrid, 2004, p. 56.
177
aplicable lo dispuesto en el art. 216.2 Código civil29, norma de remisión
a las medidas cautelares establecidas en el art. 158 Código civil. Entre en
las medidas que pueden adoptarse y que inciden en la protección personal
del incapaz se pueden incluir los reconocimientos y tratamientos médicos,
intervenciones quirúrgicas, cuidados especiales, internamiento en centros
especializados, traslado preventivo a hospitales con el fin de valorar el
estado de salud del presunto incapaz, cambio de cerraduras de su casa,
tratamientos ambulatorios... etc. Podría valorarse la necesidad en este
punto de extrapolar el concepto de situaciones de riesgo o desprotección
también para los mayores incapacitados, adaptándose a ellos las medidas
de prevención y apoyo que en su caso se precisen.
Entre las medidas cautelares de índole patrimonial que menciona el art.
727 L.E.C y que tienen una clara aplicación a los procesos de capacidad
puede destacarse la administración de los bienes en relación a lo que
establece el art. 299 bis) del Código civil, o la intervención judicial de
los mismos, depósito de bienes muebles, formación de inventario, o la
anotación preventiva de la demanda de incapacitación con el fin de poner
en conocimiento de terceras personas la existencia de un procedimiento de
incapacitación, advirtiéndoles de que no contraten con él. Como medida
cautelar que ponga fin al abandono constatado del presunto incapaz, podría
plantearse la conveniencia de decretar una tutela provisional sin perjuicio
de una ratificación judicial posterior. Esta tutela provisional, que corre a
cargo del Ministerio Fiscal, no requiere encargo judicial, sino que le viene
atribuido ex lege y comporta el poner al incapaz al cuidado de la persona
que se considere más idónea, constituyéndose ésta en guardadora de hecho,
siendo el Ministerio Fiscal el órgano de representación y defensa de los
intereses del incapaz30.
Es en estos supuestos en los que debe valorarse la necesidad de llevar a
cabo una labor de readaptación, fortalecimiento o flexibilización de figuras
29 El art. 216.2 Cc establece que: «Las medidas y disposiciones previstas en el art. 158 de
este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier
interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda de hecho o de derecho, de menores e
incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos».
30 HEREDIA PUENTE-FÁBREGA RUIZ, Protección legal de incapaces, Colex, nº 36, 1998
p. 82.
178
tuitivas ya existentes, como la del curador, guardador de hecho31, o la toma
en consideración del papel que puede llegar a jugar el acogedor32.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Precisamente para lograr un sistema de protección «a la carta». – sí se me
permite la expresión-, adaptado plenamente a las necesidades específicas
que presente el sujeto a proteger, se está utilizando la figura de la curatela,
limitándose la actuación del curador a los actos de administración que excedan
de una determinada cuantía33, o dotándole de unas funciones específicas,
como sucede con las llamadas curatelas de salud, cuya finalidad es proteger
a personas que padecen trastornos de la personalidad crónicas, afectadas
por patologías persistentes como esquizofrenias, paranoias, trastornos de la
personalidad o síndromes de dependencia a las drogas, que abandonan con
frecuencia los tratamientos médicos o farmacológicos provocando nuevas
recaídas y crisis personales de consecuencias impredecibles. El curador
vela para que el sujeto protegido tome correctamente su medicación, con
auxilio si fuese preciso de la autoridad judicial, encomendándosele también
la supervisión de forma efectiva de la evolución del estado de salud y de
la enfermedad del sujeto protegido34. Esta curatela podría desempeñarse
31 Lo importante en este caso será acreditar la existencia de la guarda de hecho. SANTOS
URBANEJA, «Causa y motivo de la incapacitación civil. Una reflexión sobre el artículo 200
del Código civil», en Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad», Jornadas
Fundación AEquitas, Colección la Llave, Madrid, 2004, p. 37, propone seguir un sencillo
procedimiento de jurisdicción voluntaria con los siguientes trámites: Escrito dirigido al
Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio del demandado. Práctica de la
prueba (reconocimientos, audiencia, documentos periciales). Informe del Ministerio Fiscal y
Auto del Juez que declare la situación de guarda de hecho.
32 FERNÁNDEZ-PRIDA MIGOYA, «La autotutela», La protección jurídica del
discapacitado, coord. SERRANO GARCÏA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 62 cuando
pone de relieve que: «Creo que el legislador actual, con un poco de imaginación, ofrece
mimbres suficientes para que se pueda confeccionar un organismo tutelar diferente, que debe
experimentarse, sin modificaciones legales, siempre peligrosas, y a la vista de sus resultado, y
ya con una práctica mas o menos consolidada, proceder a completar su regulación».
33 SAP de Zaragoza nú,m 469/2005, de 20 de septiembre.
34 SAP de Baleares núm 385/2005, JUR 2005\236975, en la que se expone que: «...en
el presente caso, la curatela se extiende a controlar de forma efectiva la evolución de la
enfermedad y el estado de Miguel, de tal manera que al cesar su estancia en el pabellón
psiquiátrico se adopten las medidas oportunas para evitar que la nueva situación perjudique
o le haga recaer en hábitos que favorezcan la dejación de la toma de su medicación con las
consiguientes situaciones de conflicto en sus relaciones personales y familiares». En este caso,
acreditados los constantes conflictos con los progenitores, incapaces de hacerse cargo de la
situación, se designa como curador a la Fundación Aldaba, bajo la vigilancia del Ministerio
Fiscal.
179
por trabajadores sociales adscritos a los Juzgados especializados, -para
lo que sería preciso dotarles de los recursos y medios necesarios-, o por
instituciones públicas o privadas (como fundaciones o asociaciones de
enfermos mentales)35, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.
También se ha propuesto36 tomar en consideración modelos de protección
existentes ya en otros ordenamientos jurídicos como la «sauvaguarde de
justice»37 (arts 491 a 491-6 del Código civil francés). Debe mencionarse la
reforma aprobada por la Loi nº 2007-308 de 5 de marzo, portant réforme
de la protection juridique des majeurs, cuya entrada en vigor es de 1 de
enero de 2009.
35. Vid. SAP de Alava núm 140/ 2005, de 23 de junio de 2005, JUR 2005\211399; SAP
de Asturias, núm 80/2005, de 21 de febrero, JUR 2005\91366; SAP de Barcelona, núm
777/2005, de 29 de noviembre, JUR 2005\48823; SAP de Ciudad Real núm 127/2005, de
25 de abril, JUR 2005\143172, en el cuarto considerando de esta sentencia, -en la que el
sujeto «padece un trastorno delirante crónico y persistente»- se declara: «...el tratamiento
farmacológico reduce el delirio y mejoraría su conducta, y que no tiene conciencia de la
enfermedad, parece razonable que se haga un seguimiento del tratamiento que se le imponga,
encomendándose al curador la función de cuidar que se siga estrictamente dicho tratamiento,
función que cabe dentro de la curatela, institución de menor trascendencia que la tutela, pero
que procede respecto de las personas a quienes la sentencia de incapacitación coloquen bajo
esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento (art.287 del Código civil),
teniendo por objeto la asistencia de aquellos actos que expresamente imponga la sentencia
que le haya establecido (art. 289 del mismo Código) entre los que se encuentran no sólo los
de carácter patrimonial sino otros que afectan a la esfera personal».
36. DÍAZ ALABART, «Principios de protección jurídica del discapacitado», en Protección
Jurídica y patrimonial de los discapacitados, EGAP, Santiago de Compostela, 2005, p .105
y 106. La autora tras declarar «que no se ha sacado suficiente partido a las instituciones de
guarda», piensa que sería necesario «plantearse de lege ferenda el incluir una nueva figura que
resolviera los casos a los que no llegan las actuales, o al menos no encajan en ellos tan bien
como sería deseable».
37. Según dispone el art. 491 del Código civil francés se somete a salvaguarda: «al mayor de
edad que, por una de las causas previstas en el art. 490, tenga necesidad de ser protegido en
los actos de la vida civil». Por su parte el artículo 490 declara que: «Cuando las facultades
mentales de una persona estén alteradas por una enfermedad, dolencia o debilidad debida a la
edad, sus intereses serán atendidos por medio de uno de los regímenes de protección previstos
en el capitulo siguiente». Dichos regímenes de protección (salvaguarda de justicia, tutela y
curatela) son aplicables a la alteración de las facultades corporales, si ello impide la expresión
de la voluntad». Este último precepto pretende dispensar protección a las personas ancianas
que padecen una disminución de sus facultades mentales.
Así las cosas, el Juez de Tutelas, con carácter previo a la tramitación de un procedimiento
de tutela o curatela, puede colocar a una persona bajo esta salvaguardia judicial. También
durante la tramitación del procedimiento mediante una resolución de la que se dará traslado
180
4. Sujeto pasivo: ¿quiénes están en posición de colocar al incapacitado en
situación de desamparo?
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Como consecuencia de la deficiente técnica jurídica utilizada en la redacción
de la norma resulta que en la misma no se especifican los sujetos obligados
a prestar asistencia moral y material a los incapaces y quiénes incurren, por
tanto, en responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones o
de un cumplimiento defectuoso, limitándose en este punto a declarar algo
tan impreciso como que: «Se considera situación de desamparo la que se
produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes que le incumben –y no dice a quién-, de conformidad
con las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral
o material». Mas explícito se muestra en este punto el art. 172 Código civil,
al referirse al incumplimiento de los deberes de protección establecidos por
las leyes para la guarda de los menores, de lo que es fácil inferir que se refiere
a los titulares de la patria potestad, tutores, guardadores o acogedores.
Definitivamente las personas que pueden colocar al incapaz en situación de
desamparo son quienes están obligados a prestarle asistencia legalmente,
es decir, los titulares de la patria potestad rehabilitada o prorrogada y los
tutores. Con el fin de detectar conductas irregulares con las que se coloque
al incapacitado en situación de abandono o riesgo de padecerlo, es preciso
incrementar el control judicial sobre tutelas, habida cuenta de que la labor
de inspección y vigilancia exigidas legalmente debe acometerse con mayor
rigor y frecuencia.
al Procurador de la República – Ministerio Fiscal- (art. 491.1). La consecuencia jurídica de
este particular régimen de protección es que «el mayor de edad bajo la salvaguarda judicial
conserva el ejercicio de sus derechos» (art. 491.2) y, por tanto, resultan plenamente válidos
todos los actos que el sujeto protegido realice, tanto de naturaleza patrimonial, como
extrapatrimonial. De este modo, las medidas de protección contempladas en el art. 491.2 son
tres: La acción de nulidad (art. 489); la acción de rescisión por lesión y la acción de reducción.
Sobre este particular y sobre la salvaguarda francesa en general vid GARCÍA CANTERO,
«Estudio comparado de la tutela», en Protección jurídica de los discapacitados, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003, p. 92 y 93. PALOMINO DÍEZ, «La flexibilidad de la protección
de los «majeurs proteges» en el Derecho francés. Comparativa con el Derecho español», en
La protección jurídica de los discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales,
Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP, Civitas, Madrid,
2000, p. 350 y ss.
181
5. Concepto de desamparo
El desamparo se define como aquella situación que «se produce de hecho
a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes que le incumben de conformidad con las leyes, cuando éstos queden
privados de la necesaria asistencia moral o material». En este punto l
precepto toma literalmente el concepto de desamparo de menores contenido
en el art. 172 Código civil, reiterándose también el concepto de desamparo
de menores que se recoge en el art. 49 g) de la Ley 1/2006, de 28 de febrero,
de protección de menores de la Rioja.
En este concepto pueden englobarse distintas situaciones. Así podríamos
aludir:
Aquellas que tienen lugar como consecuencia de un incumplimiento total de
las obligaciones asistenciales y de prestación de cuidados, indispensables para
cubrir las necesidades mínimas de los incapacitados. Este incumplimiento es
imputable a las personas obligadas a realizar dichas prestaciones y se basa
en conductas reprobables que perjudican claramente la persona o bienes del
incapacitado, circunstancia que podría ser causa de remoción del tutor de
su cargo o de la suspensión, e incluso, de la privación de la patria potestad
rehabilitada o prorrogada. Abarcaría también situaciones de malos tratos
físicos o psíquicos, situaciones de abusos personales o patrimoniales,
explotaciones distintas, como cuando se le obliga a realizar trabajos
domésticos que exceden de los límites de lo que es habitual en su entorno.
También puede aludirse a un cumplimiento inadecuado de las obligaciones
que les son propias como son las alimenticias, higiénicas, de salud o ausencia
de convivencia efectiva de la que se deriva la omisión de medidas mínimas
de vigilancia o seguridad en el hogar. En estos casos lo relevante será que en
todos ellos se genere una desasistencia real del sujeto protegido.
Por último, este desamparo puede deberse a la imposibilidad de llevar a
cabo el ejercicio de los deberes de protección. Esta imposibilidad puede ser
económica o física. Se trataría de causas graves que impiden el adecuado
cumplimiento de los deberes asistenciales. La solución jurídica –de lege
182
ferenda- podría venir de la mano de una guarda administrativa dirigida a
mayores incapacitados contemplada, hasta el momento, para los menores
en el art. 172.2 del Código civil38. Nos estamos refiriendo a la guarda
administrativa como mecanismo de protección específico, instada por los
padres o tutores del incapacitado-, -en cuyo caso se descarta cualquier
voluntad de desatención-, ante la concurrencia de circunstancias graves de
naturaleza transitoria que impida la prestación de cuidados. La asunción de
esta guarda administrativa no afectaría a la titularidad de la patria potestad
o de la tutela, siendo perfectamente compatibles la ostentación de dichas
titularidades y el ejercicio de la guarda por parte de la Administración. Su
finalidad sería la reintegración del incapacitado a su entorno familiar dado
que se trata de una medida de protección provisional. Quedarían en el aire
cuestiones por resolver como la relativa a los supuestos de constitución
judicial de esta guarda administrativa, o las causas de su extinción, aspectos
que quedan también por precisar en el Código civil respecto a la guarda de
menores.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Pese a todo lo anteriormente expuesto, considero que el desamparo hace
alusión a una situación objetiva en la que voluntariedad o involuntariedad
de los sujetos responsables resulta indiferente siempre que se den dos
elementos: el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de los deberes
asistenciales y la concurrencia de un resultado específico: la desasistencia
moral y/o material del incapacitado. Esta desatención debe apreciarse en
atención a la situación en la que objetivamente se coloca al incapacitado.
Por último, y con el fin de entender correctamente el concepto de desamparo
conviene incidir en los siguientes aspectos:
Primero. Por situación de desamparo se entiende cualquier situación grave
de desatención que padezca el incapacitado que no sea susceptible de ser
paliada con la adopción de otras medidas de protección más leves como
son las medidas de apoyo a la familia, asistencia domiciliaria, tratamientos
ambulatorios... etc. En este caso estaríamos ante una mera situación de
riesgo.
38 REPRESA POLO, ob., cit. p. 204.
183
Segundo. El desamparo debe apreciarse39 sólo cuando tenga como resultado
el que el incapaz se vea privado de la necesaria asistencia moral y material,
es decir, se le coloque en situación de no recibir los niveles mínimos de
atención requeridos40. Si la asistencia material y moral se prestase por un
guardador de hecho, que asume tales funciones sin obligación legal, no
cabe duda de que no procede apreciar el desamparo, habida cuenta de que
la guarda lo excluye41. Por lo demás, la desatención material se identifica
con la privación de alimentos en un sentido amplio: «sustento, habitación,
vestido, asistencia médica» ex art. 142 del Código civil.
Concretar el concepto de desamparo moral presenta mayores dificultades,
ya que se trata de un termino impreciso a través del cual se describe una
situación difícil de comprobar en la práctica, en la que podrían quedar
subsumidas situaciones distintas como: infringir insultos, amenazas,
castigos, abusos laborales o económicos, aislamientos injustificados,
omisión del deber de coadyuvar a la recuperación e integración social
del incapaz en su propio entorno, así como la omisión en la adopción de
medidas de vigilancia y seguridad necesarias para garantizar la integridad
39. MAS MAYORAL, «La asunción de la tutela por ministerio de la ley: Intervención de
la entidad pública tutelar», en Revisión de los procedimientos relativos a la capacidad,
Fundación AEquitas, Madrid, 2004, p. 317 se cuestiona: ¿Es correcto que la misma persona,
la administración, por una parte sea la que valore las situaciones de desamparo y, por tanto,
la que «decida» la asunción de la tutela y, por otra, sea quien ejerza las funciones tutelares?
¿No supone ello «ser juez y parte»?».
40. A diferencia de lo que sucede en el desamparo de menores que será apreciado y declarado
por la entidad pública competente en la protección de menores.
41. AFONSO RODRÍGUEZ, «La guarda de hecho: Su relación con otros institutos jurídicos
de protección de menores», «Actualidad civil», 1995- T.2, p. 317. Los argumentos que la
autora esgrime para considerar que no cabe apreciar la situación de desamparo de un menor
asistido por un guardador de hecho resultan plenamente aplicables a los incapaces, dado
que «la guarda de hecho puede darse tanto respecto a menores o personas susceptibles de
incapacitación como respecto a personas ya incapacitadas, todos ellos posibles «guardados»
o «tutelados». En este sentido ROGEL VIDE, La guarda de hecho, Tecnos, Madrid, 1986,
p. 55. Entiendo que en este caso lo verdaderamente relevante será que existiendo guardador
de hecho no se da el resultado específico que requiere el desamparo como presupuesto
indispensable para su apreciación que es la desasistencia real (moral o material) de los
incapaces. A esta misma conclusión llega el art. 49.3 de la Ley de protección de menores de
la Rioja al declarar: « No concurre la situación de desamparo cuando un guardador preste
de hecho al menor la necesaria asistencia moral o material. En tal caso, si lo requiriera el
interés del menor, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja podrá
promover la formalización de dicha guarda como acogimiento familiar o el nombramiento
del guardador como tutor».
184
del incapaz, evitando riesgos innecesarios, e incluso conductas que impidan
claramente la mejora de la calidad de vida del incapacitado.
Tercero. Que debe apreciarse tras recabar toda la información que sea
precisa con el fin de asegurar que esta tutela institucional a favor de la
entidad pública se realice en beneficio del incapacitado y se constate que
se trata de una media proporcionada a la situación real que el incapaz
desamparado padece.
6. Naturaleza y caracteres de la tutela
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
La tutela legal adquiere un marcado carácter asistencial, de constitución
judicial, que se incardina plenamente en la regulación contenida en las
normas del Código civil. Su manifiesta singularidad viene dada, tanto por
el sujeto que la ejerce, como por la inaplicación de algunas normas como
las referidas a las causas de inhabilitación (1º; 3º y 4º del artículo 243, o el
número 3 del artículo 244 del Código civil), así como las normas relativas
a la excusa del cargo tutelar, habida cuenta de la ineludible obligación que
asumen las entidades públicas. Tampoco tienen la obligación de prestar
fianza ex art. 260.2 del Código civil.
Pese a la aparente equiparación entre la tutela administrativa de menores
e incapacitados en situación de absoluta desatención, debe señalarse como
diferencias:
1º. Que la tutela ejercida sobre menores desamparados es de constitución
administrativa y no judicial, siendo competencia de las entidades públicas,
tanto la apreciación de la situación de desprotección que padece el
menor, como la declaración de desamparo, adoptada mediante resolución
administrativa42. Por el contrario, la tutela de mayores incapacitados, más
42. Según el art. 51 de la Ley 1/2006, de 28 de febrero de protección de menores de la Rioja,
la declaración de la situación de desamparo será declarada por el titular de la Consejería
competente en materia de servicios sociales, a propuesta de la Comisión de adopción,
acogimiento y tutela, por resolución expresa y motivada, en la que se expresarán los hechos
que motivan la declaración. El plazo para dictar la resolución será de tres meses desde el inicio
del expediente, transcurridos los cuales se entenderá éste caducado, sin perjuicio de que pueda
iniciarse de nuevo si hubiere causa para ello.
2. La resolución administrativa declarando la situación de desamparo será comunicada al
Ministerio Fiscal en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas.
185
próxima en este punto a la tutela ordinaria, requiere siempre una constitución
judicial, correspondiendo también a la autoridad judicial la designación
de la entidad pública competente titular de las funciones tutelares, y ello
pese al silencio que guarda, una vez más, la norma. Precisamente por esta
constitución judicial, debe ponerse en duda la naturaleza automática de
esta particular tutela.
2º. La tutela administrativa de menores desamparados es generalmente
de naturaleza transitoria y provisional, esto es, a la espera de la adopción
de medidas de protección definitivas, como la adopción o el acogimiento
familiar permanente del menor. Por el contrario, la tutela de incapacitados
asumida por las entidades públicas es definitiva y permanente, ya que
la misma tiene cabida cuando no es posible poner en marcha la tutela a
favor de familiares próximos e idóneos43, o les coloquen en situación de
abandono.
En cuanto a sus características, cabe mencionar:
a) Tutela de titularidad jurídico-pública. Precisamente este rasgo
constituye su principal particularidad.
b) Tutela Subsidiaria. La actuación de las distintas Administraciones
públicas se produce ante la ausencia de amparo familiar, esto es, en
defecto de la tutela que corresponde a padres y tutores de conformidad
con lo establecido en el párrafo segundo del art 239 del Código civil,
al disponer que:
«Se procederá, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a
las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones
con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con
beneficio para éste»44.
43. PALOMINO DÍEZ, ob, cit, p. 1321, cuando declara al respecto que: «Desde luego, esta
provisionalidad y subsidiariedad no parecen, en principio, predicables de la tutela legal de
los entes públicos sobre incapaces cuando su asunción deriva de que ninguna de las personas
recogidas en el art. 234 del Código civil sea nombrada tutor».
44. A este respecto BELLO JANEIRO, ob, cit, p. 65 y 66, ha manifestado que: « La
responsabilidad pública, ciertamente, debe ser subsidiaria, pero es ineludible y, por tanto,
se debería instrumentar su ejercicio por vía de delegación de funciones en profesionales o
entidades no lucrativas que cumpla admirablemente estas finalidades de protección».
186
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Todo parece apuntar a que esta solución es también aplicable a la
tutela de mayores, tutela que en consecuencia se asumirá por persona
física designada judicialmente ex art 234 Código civil, en relación con
lo dispuesto en el art. 235 Código civil, en cuya virtud, se preferirá a
las personas más cercanas al núcleo familiar. Sin no existiera ninguna
de las personas que por ley están llamadas a ejercer la tutela o no
pudiendo éstas desempeñar las funciones que les son propias, podrá
nombrar tutor antes que a una persona jurídica, a cualquier persona
que por su cercanía o relación con el incapacitado pueda desempeñar
las funciones propias del tutor. Esta subsidiariedad a la que aludimos
se traduce en la práctica en la imposición del siguiente orden en la
designación legal de tutor: primero se designará como tutor a persona
física. Entre todas las posibles, el Juez debe tomar en consideración,
la persona designada por el propio incapacitado cuando todavía tenía
capacidad ex art. 223.2 Código civil; después las personas que se
incluyen en el art 234 del Código civil (cónyuge; padres; persona o
personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad;
descendiente; ascendiente o hermano que designe el Juez). Ya hemos
dicho que el orden legalmente establecido vincula al Juez, salvo
que de forma excepcional, el Juez -mediando resolución motivada-,
estime necesario alterar el orden señalado o prescindir de todas las
personas que en el mismo se mencionan, siempre que el beneficio del
menor incapacitado quede acreditado (ex art. 216 del Código civil,
en armónica consonancia con lo que establece el art. 224 del Código
civil).
A esta subsidiariedad se refiere el art. 6 de los Estatutos de la Fundación
Tutelar de la Rioja estableciéndose al efecto que: «La actuación de
la Fundación será siempre subsidiaria de la que corresponde a los
familiares y parientes del incapacitado, y a falta de otras personas
o instituciones que se hagan cargo de la tutela. En todo caso, la
Fundación actuará siempre que lo determine la autoridad judicial».
c) Tutela Delegable en su ejercicio.
Tanto la titularidad de la tutela judicial como de la tutela administrativa
187
no son delegables en ningún caso, pero si su ejercicio45. No existe
inconveniente en que el ejercicio de dicha tutela se encomiende a
persona jurídico-privada o entidades colaboradoras sin ánimo de
lucro que contemple entre sus fines la protección de los incapacitados
judicialmente46 de conformidad con lo dispuesto en el art 242 del
Código civil. En este caso la entidad pública conserva las facultades de
control y vigilancia y coordinadoras. También se permite su ejercicio
mediante un acogimiento ya sea familiar o residencial.
d) Posible automatismo y naturaleza ope legis de esta tutela.
De los términos literales de la norma, la tutela se decreta
automáticamente, es decir, sin intervención judicial, o lo que es lo
mismo, ésta se produce ministerio legis. Pienso que este aparente
automatismo no resulta del todo claro ya que esta tutela no se pone en
marcha por sí sola, ni es ajena a un procedimiento para su constitución,
que ha de ser judicial. Pienso que el automatismo más bien se refiere al
«encargo inapelable» o imperativo que asumen las entidades públicas
y respecto al que considero no debe ser ope legis, sino ope iudicis en
estricto cumplimiento de las garantías desplegadas por la LEC, sin
que, en ningún caso, llegue a constituir una tutela extraordinaria. Muy
al contrario, en atención a las razones ya esgrimidas, esta tutela debe
ubicarse en un procedimiento de incapacitación47, «porque la entidad
pública, como cualquier otra persona que hay de desempeñar una
tutela, necesita esperar el nombramiento judicial»48. Es cierto que la
45. A este respecto PALOMINO DÍEZ, ob, cit., p. 1322, considera que: «De la misma forma
que para la tutela judicial, la titularidad de la tutela automática no es delegable en ningún
caso, pero sí lo es al menos en parte, su ejercicio. En concreto se delega el ejercicio de la
función de guarda, pero nunca la titularidad de la tutela o guarda, que corresponde, con
carácter exclusivo a la entidad pública».
46. Serán las personas jurídicas enumeradas en el art. 35.1 Código civil: corporaciones,
asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y que hayan sido
válidamente constituidas. Este tema abocaría al estudio de la responsabilidad a cargo de
las personas jurídicas tutoras. Sobre este particular puede consultarse entre otros: MUÑIZ
ESPADA, Las personas jurídico-privadas tutoras (En consideración al aspecto personal de
la tutela), J.M. Bosch, Barcelona, 1994. También BLANCO PÉREZ-RUBIO, Las personas
jurídicas tutoras, Marcial Pons, Barcelona, 2003.
47. MAS MAYORAL, ob, cit, p.317.
48. GIL RODRIGUEZ, op, cit. p. 210.
188
emergencia y la gravedad de la situación de abandono que padece el
incapaz se esgrime como argumento para afirmar la conveniencia de
este automatismo, pero la necesidad de garantizar los derechos de estas
personas con la tramitación de un procedimiento de incapacitación,
debe prevalecer siempre y en todo caso.
7. Efectos jurídicos
No se precisan los efectos jurídicos concretos de esta tutela legal. La norma
no aclara si los entes públicos asumen la representación del incapacitado y
la administración de sus bienes, ni si resulta incompatible con el ejercicio de
la patria potestad o de la tutela. En mi opinión, esta tutela abarca tanto la
esfera personal, como la patrimonial del sujeto protegido, es decir, conlleva
tanto la representación, como la administración patrimonial.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
El art. 239 deja también en el aire la cuestión de cómo se lleva a cabo el
ejercicio de esta tutela. En aras a lograr el beneficio del tutelado ex art.
216 Código civil, puede mantenérsela incapacitado en su domicilio o pisos
tutelados, con el fin de personalizarles la asistencia y sólo cuando no sea
posible en atención a las circunstancias particulares del caso, se acordará su
internamiento en un centro o residencia especializada, e incluso mediando
un contrato de acogimiento familiar de personas mayores y/o incapaces49
aplicando analógicamente lo dispuesto para menores desamparados ex art
172.3 del Código civil.
49 HERAS HERNÁNDEZ, «El contrato de acogimiento familiar de personas mayores.
(Aproximación a esta figura a través de los modelos normativos catalán y navarro)»,
«Revista de Derecho Privado», julio-agosto, 2004, p. 443 a 488. HERAS HERNÁNDEZ,
«El acogimiento familiar de personas mayores en el Derecho civil catalán y navarro: causas
y efectos de la extinción del contrato en vida de los contratantes», en Libro Homenaje al
profesor Manuel Albaladejo García, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, 2004, p. 2401 y ss.
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, «Acogimiento familiar para personas mayores y otras alternativas
al internamiento en centros geriátricos», «Revista Jurídica del Notariado», abril-junio, 2003,
p. 211 a 238. LAUROBA LACASA, «Mecanismos civiles de tuición de la tercera edad en el
Derecho civil catalán: La regulación de las situaciones convivenciales de ayuda mutua y la
figura del acogimiento de personas mayores», en La protección jurídica de discpacitados,
incapaces y personas en situaciones especiales, Cívitas, Madrid, 2000, p. 339 y ss.
189
Pienso que la asunción de esta tutela por los entes públicos lleva consigo
la suspensión de la tutela, del mismo modo que se produce respecto a los
menores desamparados según se dispone en el art. 172.1 in fine del Código
civil. También podría comportar la privación de la patria potestad en los
términos que establece el art. 170 Código civil, o la remoción del tutor de
conformidad con lo dispuesto en el art. 247 Código civil, procediéndose,
en su caso, al nombramiento de un defensor judicial ex art. 249 del Código
civil. La iniciativa para la remoción del tutor puede ser de oficio, por el
propio Juez (art. 233 Código civil) o a instancia del Ministerio Fiscal
en cumplimiento del deber de vigilancia del ejercicio de la tutela que le
impone el art. 232 del Código civil, -que actuará en base a la información
suministrada por algún familiar o persona conocida por el tutelado-, o
privada, a instancia de persona interesada (art. 248 del Código civil).
Por ultimo, apuntar que como consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones legales de proveer alimentos y cuidado a los incapacitados, las
personas obligadas a satisfacer dichas prestaciones podrían ser declaradas
indignas para suceder de conformidad con lo establecido en el art. 756.7 del
Código civil.
8. Reflexiones finales
Pienso que con esta particular tutela no asistimos a un fenómeno de
desjudialización de la misma, porque ello supondría la supresión de las
garantías exigidas legalmente para limitar la capacidad de obrar de las
personas. Se trata de una tutela ordinaria que discurre plenamente por
los parámetros normativos que el Código civil establece, respetando las
cautelas procesales que despliega la L.E.C. Esta tutela en absoluto supone la
ruptura del criterio de autoridad, por lo que considero que el sujeto pasivo
o beneficiario de este mecanismo de protección lo será exclusivamente el
incapacitado judicialmente que se encuentre en cualquiera de las situaciones
descritas por la norma: que carezca de un núcleo familiar cercano que pueda
o quiera desempeñar el cargo de tutor, o respecto a aquella persona mayor,
incapacitada judicialmente y desatendido. Puede que estemos en presencia
190
de una norma programática50 que seguramente no va acompañada de los
recursos y medios suficientes para cubrir plenamente sus expectativas, y que
no hace si no incidir en el carácter anárquico y confuso de la Ley cuando
utiliza de un modo poco riguroso los conceptos de discapacitado, incapaz e
incapacitado judicialmente.
Es muy probable que el legislador, poco atento a la estricta técnica
jurídica, se haya dejado llevar por la preocupación de crear una norma
general que de cobertura a la protección asistencial pública y efectiva
de los incapacitados judicialmente, paliándose la insuficiencia funcional
detectada51 en los modelos institucionales de protección jurídica integral
de los incapacitados. Se trata ésta de una tutela ordinaria que responde
a principios fundamentales como la proporcionalidad, beneficio del
tutelado, protección de su autonomía y principio de integración. Con ella
se consagra la responsabilidad de las distintas Administraciones Públicas,
deber correlativo al derecho a recibir asistencia pública cuando no pueda
designarse tutor, o cuando el incapacitado se encuentre desamparado. Desde
ahora, puede hablarse del principio de responsabilidad compartida entre el
Estado y las familias de los incapacitados52.
TERCERA MESA REDONDA: Dª MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Por último, en cuanto a la responsabilidad de las distintas entidades públicas
por el daño ocasionado en el ejercicio de esta tutela, o como consecuencia de
la falta de coordinación o colaboración entre las mismas, serán de aplicación
las normas de los arts 139 y ss LRJPAC, Ley 30/1992, de noviembre.
50 «Norma escaparate» tal y como la describió GIL RODRÍGUEZ en la conferencia titulada:
«La tutela automática de los mayores», impartida en el seno de las Jornadas Hispano-cubanas
sobre protección jurídico patrimonial de las personas con discapacidad, celebradas en la
URJC, los días 23 al 25 de noviembre de 2005. LUCINI NICÁS, op, cit., p, 1630 señala:
«El art. 239 establece un llamamiento a las entidades públicas encargadas de la tutela, la
asistencia real y material de los mismos, cubriendo este precepto a mi juicio el vacío legal
que al respecto puede existir en esta materia en algunas CC.AA, donde esta cuestión está
pendiente de desarrollo legal».
51 AFONSO RODRÍGUEZ, ob, cit., p.318.
52 Art. 415, párrafo tercero de la Loi nº 2007-308 de 5 de marzo, de proteccion jurídique des
majeurs: «Elle est un devoir des famillas et de la collectivité publique».
191
192
INSTITUCIONES DE GUARDA DE LAS PERSONAS
INCAPACES
IV MESA REDONDA
APROXIMACIÓN A LA GUARDA DE HECHO COMO
CIERRE DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
D. Cristóbal Fco. Fábrega Ruiz
Fiscal de la AP de Jaén.
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Jaén.
I. Prefacio
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
La figura de la guarda de hecho no es una mera entelequia doctrinal, sino
que tiene una gran trascendencia en la vida diaria y un enorme impacto en
la vida social, por lo que no es arriesgado afirmar que la mayoría de los
casos de protección se ejercen a través de esta figura1. Por diversos motivos
son escasas las incapacitaciones que se producen en la practica por lo que
la importancia de esta institución es innegable. Es precisamente antes de
que se declare la incapacitación cuando la guarda de hecho alcanza su
principal incidencia. Pero este no es su único campo de actuación porque,
como veremos, también puede surgir en casos de desaparición del tutor o
abandono del pupilo por el mismo. Incluso, algún autor se ha planteado,
sobre todo en el caso de los ancianos ingresados en residencias, si en
determinados supuestos se podría obviar el procedimiento de incapacitación
permitiendo que la guarda del anciano se ejerciera a través de esta institución
con el pertinente control judicial2.
1. Zurita Martín, I. (Protección civil de la ancianidad, Dykinson, Madrid 2004, pág. 172)
destaca como esta figura es hoy especialmente abundante en el campo de la ancianidad,
un campo que esta en un continuo aumento debido al desarrollo de la esperanza de vida
experimentado en los últimos tiempos.
2. Díaz Alabart, S. ( Directora), La protección jurídica de las personas con discapacidad,
página 45 del ejemplar informático.
193
Indica Gete-Alonso y Calera que la guarda de hecho se delimita como una
institución de protección privada que actúa como cierre de todas las demás.
La misma no exige que todo el proceso desemboque en una incapacitación
judicial y, en muchos casos de personas ancianas, no ocurre así3.
A pesar de esa gran trascendencia práctica, son pocos los casos de
guarda de hecho que han llegado a los Tribunales, debido sobre todo al
desconocimiento por parte de los organismos formales de la existencia de
los mismos. Del mismo modo, la parca regulación de la misma hace que los
juristas prácticos sean reacios a utilizarla antes las dudas y la inseguridad
jurídica que provoca, clamando de forma unánime la doctrina por una
regulación más completa y acabada.
A estas dificultades se añade el que parece que el derecho mira con
desconfianza a los guardadores de hecho por la inexistencia de un control
sobre los mismos. Lasarte4 la llama «mecanismo protector de los mas
humildes económicamente» y propugna que el acercamiento a la misma
este inspirado en la consideración y el encomio al guardador de hecho que,
sin obligación alguna, asume las responsabilidades inherentes a la labor
tuitiva.
2. Concepto de guarda de hecho
La guarda de hecho es una institución que se introdujo en el CC con la
reforma de 1983, con la intención de regular jurídicamente a aquellas
personas que desarrollaban funciones tuitivas, careciendo de nombramiento
como tutor o curador. Como expresa Afonso Rodríguez5, esta figura es
3. Gete-Alonso y Calera, M.C.; La protección civil de personas sometidas a manipulación
mental, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, págs. 303. Insiste esta autora en sus páginas 304 y
305 que la guarda de hecho no exige que se demuestre que la persona guardada está afectada
por una causa de incapacitación con la misma rigidez que cuando se pretende la incapacitación
de la persona, que debe reservarse para las situaciones mas graves y permanentes.
4. Lasarte Álvarez, C.; Principios de Derecho Civil, Tomo I, Trivium, Madrid 1994, pág.
258.
5. Afonso Rodríguez, E.; « La guarda de hecho: su relación con otros institutos jurídicos de
protección de menores» en Actualidad Civil XVII/1995, pág. 321.
194
compleja, dado que refleja situaciones en que las funciones de guarda y
custodia no se realizan por el titular de la patria potestad o tutela, sino por
un tercero, que satisface las necesidades mas apremiantes del necesitado de
protección, de forma completamente voluntaria y sin ningún régimen legal,
y de forma superpuesta con la guarda legal o en los casos en que esta no
existe.
Se define, por tanto, en función de dos rasgos básicos, uno de ellos positivo,
cual es la asunción de algún deber de protección respecto de un menor de
edad o de un incapaz; y el otro, negativo, cual es el de la inexistencia de un
específico deber de protección, establecido por el ordenamiento jurídico6.
Se indica que, debido a esa falta de definición legal, todo modo de guarda
continuada, personal o patrimonial, que no se constituya como patria
potestad, tutela o curatela se engloba en la guarda de hecho que, por su
carácter fáctico, admite todas las posibilidades, pudiendo el guardador
asumir funciones de tutor o de curador7. Para nosotros no existe un tutor,
un curador o un defensor de hecho, como figuras independientes; sino que
tan solo existe una figura unificada de guarda de hecho que ejerce cualquiera
de las funciones propias de las figuras tutelares - tutela, curatela o defensa-.
No es inconcebible que alguien, de hecho, pueda ejercer funciones propias
de la curatela o de la defensa judicial8.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
Cuando hablamos de guarda de hecho es preciso diferenciar entre dos
posibles fases:
• Por un lado, la guarda de hecho stricto sensu, verdadera situación de
hecho, que no puede tener una regulación que indique como ha de
desarrollarse, sino, tan solo, producir ciertas consecuencias jurídicas a
favor del guardado.
6. Ver Álvarez de Toledo Quintana, L. «Tutela administrativa y guarda de hecho en menores
en situación de desamparo» en Revista del Poder Judicial nº 60.
7. Álvarez Lata, N. y Seoane Rodríguez, J.A. en Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto
jurídico de la persona con retraso mental, Fundación Paideia, La Coruña 1999, pág. 191.
8. Vide R., La guarda de hecho, Págs. 62 y ss.
195
• Por otro, la misma una vez que se comunica a la autoridad judicial, ya
que, a partir de ese momento la situación no sólo es de hecho, sino
que adquiere otras características que la acercan a las de los cargos
tutelares, en los que es esencial el control judicial, y nos creara la duda
de si le son aplicables las normas establecidas para dichos cargos9.
Siguiendo esta idea podemos definirla, siguiendo a Albacar y MartínGranizo10, como el ejercicio, con respecto a menores o incapaces, de
funciones propias de instituciones tutelares, con carácter de generalidad
y permanencia, de su custodia o protección, o de administración de su
patrimonio o gestión de sus intereses por personas que no son tutores,
curadores ni defensores judiciales. El guardador de hecho será aquella
persona que sin nombramiento alguno, ni judicial ni administrativo, se
encarga del cuidado de un menor, de un incapacitado o de una persona que,
sin estar incapacitada, no puede valerse por sí misma11. La misma supone la
constatación de la existencia de facto de una actividad protectora, al que se
le otorga una cierta regulación jurídica, transformándose en una verdadera
situación de derecho, dado los efectos jurídicos que provoca. Desde el
momento en que se recoge en nuestro ordenamiento jurídico, es una guarda
de Derecho, pues este la contempla y regula, y que se caracteriza por estar
desprovista de forma. Y ello porque la guarda de hecho no deja de tener
importantes consecuencias jurídicas.
La escasa regulación jurídica que el Código Civil dedica a la guarda de
hecho hace que podamos pensar que estamos ante una institución no
querida por el derecho que solo busca su desaparición y la configuración de
un régimen legal de protección. Ahora bien, si algo se constata en la vida
diaria es que se trata de un mecanismo jurídico de protección de incapaces y
9. Díaz Alabart, S. ( Directora), La protección jurídica de las personas con discapacidad,
página 45 del ejemplar informático.
10. Albacar López, J.L. y Martín-Granizo Fernández, M.; Código Civil. Doctrina y
Jurisprudencia, Ed. Trivium , pág. 1330.
11. Bustos Valdivia, I., «El guardador de hecho ante los hechos dañosos producidos por su
guardado>» en Homenaje al profesor Bernardo Moreno Quesada, Volumen I, Universidades
de Almería, Granada y Jaén, Almería 2000, págs. 275.
196
menores que posee una gran potencialidad para resolver las cuestiones que
constantemente se presentan. Dicha postura provoca importantes reticencias
en muchos profesionales para el uso de la guarda de hecho, lo que hace que
la misma se encuentre infrautilizada, olvidando que, con su constatación, la
guarda de hecho deviene guarda de derecho.
La doctrina se encuentra dividida con respecto a que situaciones de la
realidad pueden ser encuadradas en el concepto jurídico de guarda de
hecho. Dos posturas fundamentales podemos contemplar:
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
• Por un lado se encuentra la postura amplia. Para ella, entraría dentro
del concepto los que se apoderan del cargo sin titulo, o por delegación
arbitraria del nombrado, el tutor inhábil o irregular - por omisión del
inventario o fianza-, o la tutela putativa - por nulidad del testamento en
que se establece, existencia de pariente preferente desconocido, etc...Para este sector doctrinal el artículo 303 CC no prohíbe ni impide
esta interpretación y, con ella, el incapaz, cuyo beneficio es la base de
toda su regulación jurídica, recibe una mayor protección. La principal
objeción que puede hacerse a esta postura amplia se encuentra en la
remisión que el articulo 303 CC hace a los artículos 203 – hoy 757-2º
y 3º, así como 762 LEC- y 228 del mismo cuerpo legal, que se refiere al
«presunto incapaz», por lo que parece que solo incluye las guardas que
se dan cuando no se ha establecido una declaración de incapacidad o
tutela previa. No podemos estar de acuerdo con dicha postura, puesto
que podemos encontrarnos ante casos en que el tutor haga dejación de
sus funciones y las realice un tercero, bien por habérselas encomendado
el tutor, bien por otros motivos, debiéndose, en beneficio del incapaz,
establecer los deberes, facultades y responsabilidades de ese tercero.
Además, toda guarda continuada que no se constituya como tutela,
patria potestad o curatela, se engloba bajo la rubrica de guarda de
hecho, ya que no existe una definición legal de la misma, y que admite,
por su carácter fáctico, todas las posibilidades12.
12. De Salas Murillo, S. ; Responsabilidad civil e incapacidad, Tirant lo Blanch, Pág. 242.
También defiende esta postura por referencia a su utilidad social y por ser mas idóneo para
la protección del discapaz, Quesada González, M.C., La Tutela y otras instituciones de
protección de la persona, Atelier, Barcelona 2004, págs. 255 y 256.
197
• Por otro lado, esta la postura restringida. Considera la misma que
si existe tutor formalmente constituido el que ejerce una guarda con
su aprobación es un mero auxiliar del mismo. La remisión a otros
preceptos legales que realiza el artículo 303 refleja que la ley limita
la misma a los casos de tutela no constituida. De esta forma, reducen
la guarda de hecho a la sumisión espontánea de funciones tutelares y
al ejercicio de la tutela por persona inhabíl. A nuestro entender estas
posturas confunden el delegado del tutor con el auxiliar del tutor.
El delegado del tutor es un guardador de hecho, ya que el cargo de
tutor es personalísimo y no puede ser delegado. Si el tutor abdica o
delega en un tercero, aunque sea la mera compañía del tutelado, nos
encontraríamos ante un verdadero guardador de hecho.
En esta corriente parece situarse el artículo 253 del Código de Familia de
Cataluña que define la guarda de hecho como «la persona física o jurídica
que tiene acogido transitoriamente a un menor que ha sido desamparado
por aquella o aquellas personas que deben tener cuidado del mismo, o
cualquier otra persona que, por razón de sus circunstancias personales,
puede ser declarada incapaz o sujeta a curatela». Exige, por ello, que la
persona no haya sido incapacitada por lo que parece mantener un sentido
restringido. Como refuerzo de esta concepción el artículo 254-1º 1 impone
al guardador o guardadora de hecho la obligación de poner en conocimiento
del organismo competente en protección de menores, si se trata de un menor,
o de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal, en otro caso, el hecho de
la acogida a los efectos de que se regularice la situación.
Nosotros creemos que puede darse el caso de la existencia de un guardador
de hecho estando constituida la tutela, en aquellos casos en que el tutor,
por imposibilidad o dejación, no ejerza sus funciones, y así se haga por un
tercero sin investidura formal alguna.
De lo anterior puede deducirse que la guarda de hecho esta vinculada a la
existencia de una persona menor, incapacitada o, al menos, incapacitable
por estar dentro de los supuestos del artículo 200 CC. Ahora bien, no
podemos condicionar de forma absoluta la validez de la guarda de hecho a
que la persona sea luego incapacitada con sometimiento a tutela o, al menos,
198
a curatela, o, en el caso de menores, que este se encuentre en situación de
absoluto desamparo y así sea declarado judicial o administrativamente13. Si
así lo exigiéramos privaríamos de eficacia a la figura, exigiéndole los mismos
requisitos que a la guardia formal lo que sería totalmente ilógico y dejaría
fuera del campo de protección situaciones tan necesitadas de amparo como
las descritas en la norma14.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
Esto eliminaría la función de la guarda de hecho como cláusula de cierre
de los distintos mecanismos de protección jurídico-privados, lo que es un
argumento mas a favor de la defensa de la interpretación amplia que antes
hemos expuesto y de que no se pueda exigir que el proceso desemboque,
para darle validez, en la efectiva declaración judicial de incapacitación.
Según Gete-Alonso y Calera15, lo que la norma exige es que, el mayor
de edad, se encuentre en una situación en la que, por su estado físico o
psíquico no pueda cuidar de su persona, de sus bienes, o de ambos a la
vez y esto implique un riesgo para sí mismo o para los demás. Por ello,
no es exigible el demostrar que la persona guardada este afectada por una
causa de incapacitación con la misma rigidez que cuando se pretende su
incapacitación judicial, debiendo reservarse este procedimiento para las
situaciones mas graves y permanentes, bastando la demostración de una
situación de riesgo o peligro personal o patrimonial en el guardado con una
cierta permanencia16.
13. Tengamos en cuenta que, por otra parte, la existencia de una actuación correcta por
parte del guardador de hecho elimina la falta de asistencia material y moral dando lugar a
la inexistencia de desamparo. Ver Álvarez de Toledo Quintana, L. « Tutela administrativa
y guarda de hecho en menores en situación de desamparo» en Revista del Poder Judicial nº
60.
14. Gete-Alonso y Calera, M.C.; La protección civil de personas sometidas a manipulación
mental, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, págs. 302 y 303.
15. Gete-Alonso y Calera, M.C.; La protección civil de personas sometidas a manipulación
mental, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 303.
16. Precisamente por esto entiende Gete-Alonso que la guarda de hecho es un instrumento
idóneo para la protección de las personas sometidas a manipulación mental o afectadas por el
síndrome disociativo atípico derivado de la pertenencia a sectas destructivas. Ver Gete-Alonso
y Calera, M.C.; La protección civil de personas sometidas a manipulación mental, Tirant lo
Blanch, Valencia 2003, págs. 306 y 307.
199
3. ¿Como podemos constatar la existencia de un guardador de hecho?
El problema más importante al que se enfrenta la guarda de hecho para su
actuación en el trafico jurídico es el derivado de la constatación en el mismo
de su existencia. Esta dificultad de constatación dificulta su efectividad, crea
una importante inseguridad jurídica, y provoca en los guardadores una
sensación de abandono por el ordenamiento jurídico. Los mismos se ven
imposibilitados de demostrar su situación ante diversas entidades ( bancos,
notarios, administración publica, etc...), si bien en algunos casos se admite
la mera acreditación de la condición por declaración jurada.
Esto provoca que la intervención del guardador de hecho en el trafico
jurídico se vea afectada de hecho por una imposibilidad de actuación
negocial del discapacitado no incapacitado judicialmente, lo que deja sin
pleno contenido al artículo 304 CC. Como indica Leña Fernández17, uno de
los Notarios que mas se ha ocupado de esta problemática.
«Ante la falta de capacidad evidente de los discapacitados que, en ocasiones,
nos presentan a los notarios, con la pretensión de documentación de una
determinada actuación negocial por su parte, no tenemos más remedio que,
o bien negar la posibilidad de otorgamiento del negocio jurídico pretendido,
remitiéndolo a un momento posterior a una incapacitación judicial que
aconsejamos pero que los familiares no quieren afrontar, o bien admitir
la actuación negocial, en representación del discapacitado, de la persona
que lo tiene bajo su cuidado como guardador de hecho. Sin embargo, son
escasísimas las veces que los notarios y, en general, los profesionales del
Derecho, accedemos a la utilización de esta última posibilidad dada la
inseguridad jurídica en que se desenvuelve la figura»18.
Ante esta situación, lo primero que debemos afirmar es que la guarda de
hecho es una institución de hecho. A pesar de ello, las dificultades indicadas
17. Leña Fernández, R.; « El trafico jurídico negocial y el discapacitado» en La protección
jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Civitas y Consejo
General del Notariado, Madrid 2000, pág. 207.
18. Añadimos nosotros que, en esas poquísimas ocasiones, son los Registradores de la
Propiedad los que colocan un muro infranqueable.
200
provocan la búsqueda de mecanismos que permitan constatar o acreditar
que esa guarda de hecho existe. Lógicamente, la resolución derivada no
crea la situación, sino que reconoce su existencia para darle virtualidad, y
sirve de titulo que ampare al guardador en su función.
Varios son los mecanismos que pueden utilizarse para este menester:
1. Constatar la existencia de la guarda de hecho a través de un
procedimiento de jurisdicción voluntaria finalizado por una resolución
judicial que declare frente a terceros la existencia de una situación de
guarda de hecho, ejercida por una persona determinada19. El principal
problema que presenta este medio de constatación es que la actividad
jurisdiccional es demasiado lenta para la resolución de los problemas
que se van presentando. Si el guardado ha sido ya declarado incapaz
por sentencia o es menor, el nombramiento de tutor ordinario tardara
lo mismo y será mas conveniente por lo que no tendrá sentido la
constatación de la guarda de hecho.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
2. Otra formula es la de la constatación por el mecanismo de las medidas
cautelares previas a la incapacidad del artículo 762 LEC. Pero en este
caso, sería mas conveniente el nombramiento de un administrador o
de un defensor judicial por lo que también, en este caso, carecería de
virtualidad la afirmación de la existencia de un guardador de hecho.
Quedaría limitada, por ello, el seguimiento de esta vía a los casos
de persona no incapacitada legalmente, ya que el procedimiento
de incapacidad tiene una mayor duración que el de jurisdicción
voluntaria.
Este procedimiento se esta utilizando con un buen resultado para
determinadas actuaciones sin trascendencia registral. En las de
naturaleza registral ni la mayor parte de los notarios, ni la totalidad de
19 . Este es el sistema utilizado en el Auto de 15-5-96 ( 17/1996 del Juzgado de 1ª instancia
nº 7 de los de Córdoba) en el que se nombra guardador de un incapaz senil al director del
centro en el que se encuentra. De Salas Murillo ( Responsabilidad civil e incapacitación, pág.
243, nota 417) los llama certificados acreditativos. También se establece como determinación
de control de la guarda de hecho en el artículo 73 del Proyecto de Reforma de la jurisdicción
voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 27 de octubre de 2006
201
los registradores están admitiendo la realización de estos actos, si bien
algún sector del Notariado a titulo particular defiende la posibilidad
de dicha admisión.
3. Nosotros también manteníamos, en otro lugar, la posibilidad de la
constatación de la guarda a través de un decreto del Ministerio Fiscal
dictado en un expediente informativo para ello20, debido a que su
naturaleza de hecho hace que cualquier constatación de la situación
hecha con suficientes garantías baste para certificar su existencia. Si
bien mantenemos la posibilidad teórica de esta forma de constatación
la misma carece del suficiente contraste en la practica que nos permita
un uso no arriesgado de la misma.
4. La utilización del acta notarial de notoriedad.- Indica Leña Fernández21,
que para que se produzca la situación fáctica en que consiste la guarda
de hecho es necesaria la prueba de tres circunstancias:
a) La existencia de una discapacidad en una persona con suficiente
entidad, en principio, para dar lugar a una falta de capacidad
negocial.
b) La inexistencia de incapacidad judicial o de procedimiento para ello,
ya que, en este caso, podría haberse nombrado un administrador
judicial o un defensor judicial con facultades de actuar en nombre
del discapaz. Si este nombramiento no se ha hecho podría darse la
guarda de hecho.
c) La existencia actual y prolongada en el tiempo de una situación de
cuidado y asistencia del discapacitado por parte de una persona
determinada.
Fábrega Ruiz,C. Fco.; « Aproximación a la crisis de los modelos clásicos de guarda de
incapaces» en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, VII/1998, Madrid 1998, pág. 154.
20
Leña Fernández, R.; « El trafico jurídico negocial y el discapacitado» en La protección
jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Civitas y Consejo
General del Notariado, Madrid 2000, págs. 208 y ss.
21
202
Para la constatación de la existencia de estas circunstancias propone
la utilización de la vía que, en nuestro ordenamiento, se utiliza para
la constatación jurídica de las situaciones fácticas extrajudiciales ( así
ocurre, por ejemplo, con la declaración de herederos abintestato): el
acta de notoriedad notarial.
Dicho de otro modo, es posible que el Notario, cuando se encuentre
ante una representación de la que conozca ( o llegue a conocer por
notoriedad) pueda permitir la actuación en representación de una
persona sin capacidad suficiente en un determinado acto jurídico.
El principal problema para el mantenimiento de esta tesis está en
preguntarnos si la guarda de hecho puede catalogarse o no como
representación legal.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
Si consideramos que si lo es nada obstara a que, por acta de
notoriedad, se lleve a cabo su constatación con plenos efectos jurídicos
a través de este sencillo procedimiento notarial. Y ello, porque, como
indica el Reglamento Notarial, las actas de notoriedad tienen por
objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales
puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones
personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica. Por acta de
notoriedad podrán legitimarse hechos y situaciones de todo orden,
cuya justificación, sin oposición de parte interesada, pueda realizarse
por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaración
que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e
inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación
posterior, siendo por lo tanto suficiente para intervenir en el trafico
jurídico.
Ahora bien, la afirmación de considerar la guarda de hecho como
representación legal sabemos que no deja de plantear problemas,
ya que no se encuentra recogida expresamente como tal en nuestra
legislación. No obstante, creemos que si es posible deducirla del
artículo 304 CC puesto en relación con el principio fundamental
informador en esta materia que es el del mayor interés del incapaz.
203
5. Los directores de los centros residenciales en que se encuentra el
incapaz como guardadores de hecho.- Cuando el incapaz se encuentra
residiendo y siendo atendido en un centro residencial, se encuentra
atendido por la entidad titular del mismo, siendo la persona que
materializa esta guarda el director como máximo responsable del
centro. Por vivir allí cotidianamente el discapaz, el director es
guardador de hecho en esa cotidianidad y en el campo personal, lo que
conlleva para él obligaciones y derechos que deben clarificarse con el
fin de evitar conflictos con los familiares del interno, tutores o no. Así
lo ha entendido la Audiencia Provincial de Tarragona en su Sentencia
de 11-12-2000 que, a efectos penales, considera como guardadores de
hecho de los ancianos demenciados residentes al Director y al titular
de la residencia en que se encuentran. En estos casos para acreditar la
condición de guardador de hecho bastaría con acreditar la posesión del
cargo de Director y que el protegido se encuentra en la Residencia.
La guarda de hecho que estamos contemplando se reconoce legalmente
en el Decreto 176/2000, de 15 de mayo, de regulación del Sistema
Catalán de Servicios Sociales, en cuyo artículo 7-3º se establece:
«El ingreso en establecimientos residenciales de personas que no
pueden manifestar libremente su voluntad, ya que por razón de sus
circunstancias personales puedan ser declaradas incapaces, comporta
que el director técnico del establecimiento sea el guardador de hecho
cuando el ingreso de la persona se haya realizado sin la intervención
de alguna de las personas que se indican a continuación:
a) Cónyuge o pareja estable conviviente.
b) Descendientes mayores de edad o bien ascendientes.
c) El cónyuge del padre o de la madre si ha habido convivencia
durante tres años con la persona que ha de ingresar.
d) Hermanos.
e) La persona que haya asumido la guarda de hecho, siempre que haya
comunicado el hecho de la guarda al juez o al ministerio fiscal.
Se dejará constancia en el expediente asistencial de los familiares que
204
han intervenido en el ingreso, así como de la comunicación al juez
o ministerio fiscal efectuada por la persona que ostenta la guarda de
hecho».
El artículo 7-4º de este Decreto desarrolla las obligaciones derivadas
de esa guarda de hecho estableciendo:
«En aplicación de lo previsto en la Ley 9/1998, de 15 de julio, del
Código de Familia, cuando el director técnico del establecimiento
asuma la guarda de hecho por no haber intervenido en el ingreso las
personas que se indican en el apartado anterior, tendrá que comunicar
al juez el hecho de la acogida, en el plazo máximo de 15 días.
Esta notificación al juez se ha de acompañar, en relación con la
persona acogida, de la documentación siguiente:
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
a) Un informe médico con indicación de las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico.
b) Un informe social con indicación de las circunstancias personales,
familiares y sociales.
c) Relación de bienes conocidos respecto a los que se llevará la
administración ordinaria o, si es el caso, circunstancias que
concurren.
d) El contrato de prestación de servicios con indicación del precio
de la estancia mensual y de los servicios complementarios, y el
reglamento de régimen interno del establecimiento.
De esta notificación y documentación se tramitará copia al ministerio
fiscal, con indicación del juzgado al que se ha enviado».
6.- El último sistema, que ya hemos citado, es el de la declaración en
el expediente concreto en el que se solicita determinada prestación,
bien como declaración simple, bien como declaración jurada. Este
sistema se da en la petición de prestaciones económicas ( al menos en
Andalucía) y en otras situaciones.
205
4. Regulación jurídica de la guarda de hecho
La primera crítica que podemos hacer a la regulación jurídica de la guarda
de hecho es la de la insuficiencia y falta de concreción de la misma. Se dice
que la regulación es de carácter parcial, insuficiente y equivoca22. La ley no
aclara quien puede ser guardado de hecho, ni cuales son las funciones del
guardador, teniendo que acudir a la exégesis interpretativa para solucionar
los frecuentes problemas prácticos que se presentan. Ahora bien, esta falta
de reglamentación es lógica teniendo en cuenta que estamos ante una
institución meramente fáctica que solo tiene sentido al pretender proteger,
de forma inmediata, al incapacitado o incapaz o al menor desvalido,
teniendo dicha protección un interés prevalente23.
La deficiente regulación legal hace que esta institución se encuentre
infrautilizada a pesar de su gran potencialidad practica. Es necesario que el
legislador se plantee una regulación mas precisa en la línea de la utilidad y
del respeto a la seguridad jurídica.
Lo que si aclara el Código es que se busca que la guarda sea una situación
provisional, siendo las medidas a adoptar dirigidas a vigilar al guardador de
hecho y a regularizar la tutela. Se refuerza esta idea con el articulo 229 CC
que impone al guardador la obligación de promover la constitución de la
tutela, bajo pena de responder de la indemnización de los daños y perjuicios
causados. Pero esto no es necesariamente así. No ocurrirá en aquellos casos
en que exista un guardador de hecho conviviendo con un responsable legal.
Desde el momento que hemos admitido la existencia de guarda de hecho en
estos casos, y desde que el Juez autoriza el ejercicio de la función dándole
incluso cobertura legal, podemos cuestionarnos incluso la transitoriedad de
la guarda fáctica. Como indica Álvarez de Toledo24:
Álvarez Lata, N. y Seoane Rodríguez, J.A. en Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto
jurídico de la persona con retraso mental, Fundación Paideia, La Coruña 1999, pág. 192 con
cita de Bercovitz.
22
Álvarez Lata, N. y Seoane Rodríguez, J.A. en Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto
jurídico de la persona con retraso mental, Fundación Paideia, La Coruña 1999, pág. 192.
23
Álvarez de Toledo Quintana, L. «Tutela administrativa y guarda de hecho de menores en
situación de desamparo» en Revista del Poder Judicial, número 60.
24
206
«Con no ser una institución tutelar en sentido propio, es una situación fáctica
que no se opone al ordenamiento jurídico, pues, si así fuera, el Derecho se
limitaría a suprimirlo pura y simplemente; pero desde el momento en que
faculta -que no impone ni ordena- al Juez para controlar su desenvolvimiento
es llano que el Legislador adopta una actitud favorable a su continuidad
en el tiempo, dentro de la provisionalidad que es razonable asociar a una
situación de mero hecho en tránsito hacia una guarda institucional».
Parte el Código de la obligación de promover la incapacitación y la tutela y
si, a pesar de ello, continua existiendo un guardador de hecho, se permite al
Juez la adopción de determinadas medidas de control25.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
La mayoría de la doctrina entiende que le es aplicable al guardador de
hecho lo que, con respecto a derechos y obligaciones, establece la ley para
el tutor, puesto que como él es un órgano estable y de actuación habitual
y, por tanto, es posible cubrir por analogía la laguna legal que se presenta.
Otro sector doctrinal considera que esta equiparación indiscriminada no es
posible de forma absoluta, debiendo matizarse en el sentido de que no será
así cuando el citado régimen resulte incompatible o inadecuado, o existan
normas especificas que la regulen, llegando a indicarse que las instituciones
de la guarda de hecho y la guarda legal, pese a cumplir una función similar
de protección, no se encuentran presididas por idéntica ratio por lo que no
es posible aplicar la analogía. Así, la ausencia de una mayor regulación de la
guarda de hecho no se puede considerar como una laguna legal, sino como
una opción consciente del legislador que solo equipara guarda legal y de
hecho en lo que respecta al deber de información y al de indemnización26.
La guarda de hecho, en principio, no es retribuida ejerciéndose gratuitamente.
Pero ello no impide, tal como indica el artículo 257 del Código de Familia
de Cataluña, que el Juez, para incentivar su labor le reconozca una
Quesada González, M.C., La Tutela y otras instituciones de protección de la persona,
Atelier, Barcelona 2004, págs. 257.
25
Álvarez Lata, N. y Seoane Rodríguez, J.A. en Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto
jurídico de la persona con retraso mental, Fundación Paideia, La Coruña 1999, pág. 193 y
194.
26
207
retribución27. Igualmente se manifiesta en este sentido el artículo 306 CC
que establece para el guardador iguales derechos de indemnización que los
que para el tutor establece el articulo 220. Dada la dicción del artículo 306
CC el mismo debe ser indemnizado con cargo a los bienes del presunto
incapaz, por los daños y perjuicios ( materiales o morales) que, sin culpa
por su parte, sufra en el ejercicio de la guarda y no puedan resarcirse por
otros medios.
Para obtener el resarcimiento de gastos el guardador, al rendir cuentas,
deberá demostrar que el gasto resulto necesario o conveniente para el
guardado, ello con el fin de evitar que, con abuso del patrimonio, se le
provoque un gasto excesivo e injustificado28.
5. Control judicial de la guarda de hecho
El Código Civil establece para el control de la guarda de hecho el siguiente
esquema:
1. La posibilidad, establecida en el articulo 303 CC, de que el Juez pueda
solicitar al guardador para que informe sobre la persona y bienes del
guardado, e igualmente de su actuación con respecto al mismo.
Este informe es la base sobre la cual se decidirá la adopción de otras medidas
y, por ello, a no ser que el Juez conociera, por otros medios, la situación,
tendrá que requerirlo para la adopción de las medidas de protección, que,
en cuanto sean necesarias en interés del incapaz, debe adoptar ya que a ello
le obliga, sino la letra, si el espíritu de la ley. El deber de información se
extiende tanto a la persona como a los bienes, quedando limitado, en cada
caso, al ámbito en que se desarrolle la guarda y consistirá en un inventario
y en una rendición de cuentas.
2. La adopción de las medidas de control y vigilancia que el Juez
considere oportunas para la protección del presunto incapaz. La ley no
27. Sancho Gargallo, I.; Incapacitación y tutela, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pág. 300.
28. Sancho Gargallo, I.; Incapacitación y tutela, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pág. 301.
208
define cuales pueden ser estas. La autoridad judicial adoptara aquellas
que sean mas útiles al interés del incapaz.
Se dice que estas medidas son provisionales y caducas, de duración
transitoria, pero el interés del incapaz puede hacer que el juez entienda que
lo mejor es que continué la guarda de hecho hasta que quede constituida
la tutela regular. Por ello, la guarda de hecho, especialmente en el caso de
personas de edad avanzada, tiende muchas veces a ser duradera porque
puede ser imposible el instar la incapacitación por falta de tiempo.
Dicho de otro modo, el Juez podrá poner en marcha el mecanismo de
constitución de la tutela, siempre que esto sea más beneficioso para el
incapaz, pero podrá mantener la guarda de hecho por el tiempo que considere
conveniente sin tener que intervenir para extinguirla necesariamente,
estableciendo sobre ella los adecuados mecanismos de control29.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
No obstante un sector doctrinal afirma que el artículo 299 bis CC asigna
sin ambages la representación y defensa del presunto incapaz al Ministerio
Fiscal, en tanto se halle en tramitación el proceso de incapacitación. Afirma
que durante este periodo el guardador mantendría -a lo sumo- el cuidado
de la persona del discapaz, pero quedaría desvinculado y deslegitimado
para desarrollar actuaciones patrimoniales en los términos contemplados
en el artículo 304 CC, al haber cesado la posesión de estado implícita en
dicho precepto. A esta conclusión también se llegaría en el supuesto de
que el guardador de hecho sea nombrado administrador de los bienes del
presunto incapaz por dicho artículo 299 bis CC, ya que tal administrador
carece de facultades representativas. Durante este tiempo, en consecuencia,
el guardador sería un mero cuidador personal y, todo lo más, un gestor
oficioso30.
29. Álvarez de Toledo Quintana, L. « Tutela administrativa y guarda de hecho de menores en
situación de desamparo» en Revista del Poder Judicial, número 60.
30. Martínez Díe, R.; « Los discapaces no incapacitados. Situaciones especiales de protección»
en Los discapacitados y su protección jurídica, Estudios de Derecho Judicial, Madrid 1999,
pág. 200 y 201.
209
Ahora bien, dicha interpretación hace sorprendente el régimen del artículo
304 en relación al valor de los actos y negocios jurídicos realizados por el
guardador de hecho.
Añadamos que uno de los efectos importantes de la guarda de hecho es
que, si esta se ejerce correctamente, no se produciría la tutela legal del
artículo 239-3º CC. En efecto, si el incapaz esta atendido por un guardador
de hecho que atienda correctamente al mismo, no puede considerarse que
exista desamparo ya que faltaría el elemento objetivo de la situación de
desamparo31. En ese caso, debería nombrarse tutor al guardador, dadas
sus especiales relaciones con el incapacitado, si este carece del mismo o
remover al tutor anterior por ejercicio inadecuado de la tutela y posterior
nombramiento del guardador, tal como respecto a los menores establece el
mismo artículo 239-2º CC.
6. Acercamiento al artículo 304 del código civil
Siempre he afirmado que en nuestro Código Civil no existen artículos de
adorno, los que yo llamo artículos pendiente, y eso aunque la defectuosa
técnica legislativa existente en la actualidad me haga cuestionarme dicha
afirmación al comprobar la existencia de normas jurídicas de difícil
aplicación practica. Por eso me cuesta compartir las posturas, doctrinales
y jurisprudenciales, que desconocen la existencia de un artículo como el
31. Sobre la idea de que una guarda de hecho correctamente ejercida, impide la existencia
de desamparo puede verse Álvarez de Toledo Quintana, L. « Tutela administrativa y guarda
de hecho de menores en situación de desamparo» en Revista del Poder Judicial, número 60.
A pesar de ello, alguna legislación autonómica como la Canaria ( artículo 22-2º Decreto 54/
1998 de 17 de abril) establece, para el caso de los menores, la posibilidad de que intervenga
la Administración para regularizar la guarda de hecho a través de un acogimiento familiar, si
el interés del menor lo requiere y a petición expresa de sus guardadores. Debemos distinguir
entre la guarda de hecho y la delegación de funciones de la patria potestad o de la tutela
cuando el titular de la misma no puede atender convenientemente a su pupilo ( máxime
cuando sabemos que la tutela no obliga a convivir con el tutelado) y, por ello, lo dejan en
manos de otras personas, cuya actuación controlan, continuando aportándoles alimentos a
través de estas y velando por el mismo. En este caso, y sin perjuicio, de las obligaciones que
estas personas contraen, contractual o extracontractualmente, no existirá guarda de hecho
propiamente dicha pero tampoco existirá abandono. También puede verse a este respecto
nuestro trabajo « Desamparo de menores y guarda de hecho. Breve nota sobre los efectos de
la concurrencia de ambos» en Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, Tomo
I, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y Universidad de Murcia,
Murcia 2004, págs. 1539 a 1548.
210
que vamos a comentar y que va dirigido a dar validez a los actos que el
guardador de hecho de a favor de su protegido.
Como sabemos el articulo 304 CC indica que «Los actos realizados por el
guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser
impugnados si redundan en su utilidad».
Rogel Vide32 afirma esta es una disposición paradójica, sobre todo, si
la ponemos en relación con el artículo 303 por obedecer a filosofías
contrapuestas y responder a postulados irreconciliables33. Así vemos
que, tras propiciarse la desaparición de una situación de la que parece
desconfiarse, se impide la impugnación de los actos realizados cuando estos
son realizados en interés y aportan cierta utilidad al guardado. Según la
mayor parte de la doctrina, los actos realizados por el guardador de hecho
son anulables. Este es el sistema que defiende mejor los intereses del incapaz
por la evidente posibilidad de convalidación que estaría excluida en el
caso de la nulidad y porque, en otro caso, no existiría diferencia entre el
contrato realizado en nombre del incapaz por el guardador de hecho o por
un extraño.
Leña Fernández34 distingue dos supuestos:
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
1. Impugnación del acto o negocio celebrado por quien dice ser guardador
de hecho sin serlo en realidad. En este caso el acto sería nulo. Piénsese
en quien contrata por quien no es incapaz ni de hecho ni de derecho,
o quien en realidad no actúa en el momento del acto como guardador
de hecho.
32. La guarda de hecho, Pág. 31.
33. Martínez Díe, R.; « Los discapaces no incapacitados. Situaciones especiales de protección»
en Los discapacitados y su protección jurídica, Estudios de Derecho Judicial, Madrid 1999,
pág. 201.
34. Leña Fernández, R.; « El trafico jurídico negocial y el discapacitado» en La protección
jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Civitas y Consejo
General del Notariado, Madrid 2000, pág. 213.
211
2. Impugnación del acto o negocio realizado por un verdadero guardador
de hecho en base al perjuicio causado al guardado. En este caso
estaríamos ante una acción de anulabilidad.
La redacción del precepto no parece muy acertada ya que, en realidad, no
es que los actos no puedan ser impugnados, puesto que precisamente esa
impugnación será la que abre la puerta a la comprobación de la utilidad
que deberá probarse en juicio por quien la alega, sino que los actos, que
son nulos por falta de legitimación del que los realizó, se convalidan si son
útiles para el incapaz. O dicho de otro modo. Si existe utilidad no podrán
ser declarados nulos. La tutela judicial efectiva hace que no se pueda cerrar
el acceso al procedimiento judicial. Lo que en realidad establece el artículo
304 CC no es una posibilidad de actuación del guardador de hecho en
nombre del incapaz, sino un mecanismo de convalidación de sus actos
cuando estos sean beneficiosos para el tutelado. No crea un mecanismo
de representación o de sustitución de la actuación del incapaz, pero no
podemos olvidar que estamos ante un medio de dinamización de la precaria
situación del discapaz en el trafico jurídico35. Por ello, entendemos que no se
puede excluir totalmente la posibilidad de que el guardador de hecho actúe
en el nombre del incapaz en dicho trafico.
Para ejercitar esta acción de anulabilidad esta legitimado el incapacitado
al recuperar su capacidad o el tutor mientras dura la tutela. También los
herederos del incapaz para el caso del fallecimiento de este. A falta de todos
los anteriores o siendo estos parte interesada, debería ser el Ministerio
Fiscal en ejercicio de su deber constitucional de protección de la persona
discapacitada, pudiendo el Juzgador si de su control detecta un acto que
pudiera haberle sido perjudicial ponerlo en conocimiento del Ministerio
Publico.
La doctrina ha discutido a que actos le es aplicable esta disposición.
Nosotros entendemos que no solo se refiere el artículo a actos de carácter
35. Álvarez Lata, N. y Seoane Rodríguez, J.A. en Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto
jurídico de la persona con retraso mental, Fundación Paideia, La Coruña 1999, pág. 195. En
igual sentido se manifiesta Zurita Martín, I. ; Protección civil de la ancianidad, Dykinson.,
Madrid 2004, pág. 176.
212
personal, sino también a los de carácter patrimonial36, sean estos meramente
conservativos o de administración e incluso los dispositivos37. La razón
última que lleva a legitimar convalidando los actos del guardador es el
beneficio de la persona guardada en toda su extensión y, por ello, alcanza a
todos los actos que se consideren útiles para el menor o incapacitado38.
Y esto porque el artículo 304 CC no distingue entre actos meramente
conservativos, de administración o de disposición por lo que debemos
deducir que esta reconociendo la posibilidad de realización de todos ellos,
máxime cuando así se refleja en la realidad social39. Otros autores entienden,
al contrario, que el guardador de hecho no puede, en ningún caso, actuar en
lugar del guardado para prestar el consentimiento para autorizar actos de
36. Así se manifiesta también Zurita Martín, I. ; Protección civil de la ancianidad, Dykinson.,
Madrid 2004, pág. 175.
37. Leña Fernández, R.; El trafico jurídico negocial y el discapacitado en La protección
jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Civitas y Consejo
General del Notariado, Madrid 2000, pág. 215.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
38. En contra se manifiesta la AP Cádiz en su sentencia de 28-05-99 al afirmar, en un supuesto
de responsabilidad extracontractual, que el guardador de hecho puede realizar actos urgentes
y perentorios en defensa del presunto incapaz, como por ejemplo interrumpir la posible
prescripción de una acción, pero no podría ampararse en el artículo 304 CC el ejercicio
de acciones judiciales ya que ni siquiera el propio tutor, nombrado conforme a derecho,
puede realizarlo por si mismo, precisando autorización judicial, salvo que se trate de asuntos
urgentes o de escasa cuantía. A favor de la posibilidad de realizar actos conservativos y
dispositivos, en base a la expresión amplía del artículo 304 CC, se manifiesta la sentencia de
la AP de Álava ( sección 1ª) de 30-9-1998 al considerar al guardador de hecho legitimado para
actuar en nombre del hijo mayor de edad incapaz en procedimiento matrimonial a efectos de
reclamación de pensión alimenticia. También a favor, si bien obiter dicta, se manifiesta la STS
( 1ª) de 10-3-1994 que considera el artículo 304 CC como una excepción a la disposición
general del artículo 1259 del mismo cuerpo legal que establece la nulidad de los contratos
realizados por quien no tiene la representación, voluntaria o legal, de otro. En el caso de autos
declara nulo el contrato ya que la madre contrato en nombre del menor sin autorización
judicial indicando que no puede extrapolarse lo dispuesto para los guardadores de hecho
a estos casos que suponen un ejercicio incorrecto de la patria potestad que la madre seguía
conservando.
39. En este sentido se manifiesta Álvarez de Toledo Quintana, L. ; «Tutela administrativa
y guarda de hecho de menores en situación de desamparo» en Revista del Poder Judicial,
número 60. En contra parece manifestarse Álvarez Lata, N. y Seoane Rodríguez, J.A. en
Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto jurídico de la persona con retraso mental,
Fundación Paideia, La Coruña 1999, pág. 194 , al entender que el guardador de hecho carece
de facultades para autorizar actos de carácter patrimonial. En su nota 246 estos autores
reflejan la postura a favor de la admisión de la representación en estos casos que mantiene
Moreno Quesada.
213
carácter patrimonial, tesis seguida por el Código de Familia de Cataluña. A
nosotros se nos escapa como conjugar la no impugnación del artículo 304
con la imposibilidad de realizar el acto, ya que si el acto dispositivo redunda
en utilidad del discapaz no podrá anularse dada la dicción del precepto y el
principio de mayor interés del incapaz.
Santos Urbaneja40, considera que este precepto otorga validez a muchos de
los actos que diariamente realizan los guardadores. Así, solicitar asistencia
médica para sus guardados, adquirir productos de consumo o realizar
contratos de prestación de servicios, etc. Los problemas se plantean cuando
se trata de realizar gestiones de mayor trascendencia tales como matricular
al discapacitado en un curso, disponer de su cuenta corriente, interponer
una demanda, solicitar un préstamo, vender un bien o renunciar a una
herencia. Si bien, teóricamente, dada la dicción del artículo que comentamos
no debería haber problema para ello, las dificultades de acreditación de la
situación de guarda y de comprobar el beneficio del acto para el guardado,
hace que, en muchas ocasiones, se deba acudir a la interposición de una
demanda de incapacitación lo que, como indica este autor, es una solución
inadecuada, excesiva e innecesaria41.
Entendemos que la utilidad no debe medirse con un criterio meramente
económico, ya que la guarda debe buscar el bienestar personal del menor o
incapaz, y esta depende de algo mas que de un mero beneficio económico42.
Debe ser objetiva - aun teniendo en cuenta las circunstancias personales
del guardado-, global - no pudiendo pretenderse la anulación parcial de
las circunstancias perjudiciales o impugnarse el acto de forma fraccionada-
40. Santos Urbaneja, F.; « Causas y motivos de la incapacitación civil. Una reflexión sobre el
artículo 200 del Código Civil» en Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad,
Fundación Aequitas, Madrid 2004, pág.36.
41. Santos Urbaneja, F.; « Causas y motivos de la incapacitación civil. Una reflexión sobre el
artículo 200 del Código Civil» en Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad,
Fundación Aequitas, Madrid 2004, pág.37.
42. Álvarez Lata, N. y Seoane Rodríguez, J.A. en Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto
jurídico de la persona con retraso mental, Fundación Paideia, La Coruña 1999, pág. 195,
nota 246 con cita de Moreno Quesada. Leña Fernández, R.; « El trafico jurídico negocial
y el discapacitado» en La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en
situaciones especiales, Civitas y Consejo General del Notariado, Madrid 2000, pág. 216.
214
e inmediata - sin perjuicio de que si por circunstancias sobrevenidas se
transformara en útil lo que en principio fue perjudicial se mantuviera
la validez del acto-. Es necesaria la utilización de criterios objetivos,
económicos, patrimoniales y personales, para apreciar el beneficio o interés
del menor o persona incapaz. Esto hace que puedan impugnarse los actos
realizados buscando intencionadamente el beneficio del incapaz y, al final,
haya carecido de provecho para él.
También es necesario afirmar que el precepto se limita a referirse a los
actos realizados por el guardador, sin distinguir si se refiere a todos o
únicamente a los de tipo patrimonial. Por ello debe entenderse incluidas
cuantas actuaciones personales o reales haya emprendido el guardador, ya
que donde el legislador no distingue no debe hacerlo el intérprete. Y ello
por la imposición al guardador de las obligaciones derivadas del art. 269,
y, sobre todo, por ser la finalidad del precepto la protección de los intereses
del presunto incapaz y, entre éstos, lo más relevantes son los de naturaleza
personal, como por ejemplo, los de naturaleza medica43.
7. El espinoso problema de la responsabilidad civil del guardador de hecho
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
Tema espinoso y de gran interés practico es el del régimen de responsabilidad
que contrae el guardador de hecho por los actos realizados en su labor, y
mas específicamente, por los actos realizados por la persona que tienen bajo
su guarda.
43. Así el artículo 9-3º de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente en los casos de incapacidad
de este para la toma de decisiones y carece de representante legal – entendemos también
nosotros incluido el caso de que este no este en condiciones de prestarlo- el consentimiento lo
prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, lo que es una forma
de guarda de hecho. La jurisprudencia también ha incluido casos de actuación valida por el
guardador de hecho. Así, y además de los que podamos indicar en el resto del texto, podemos
destacar la SAP Jaén ( 3ª) de 12-5-2004 ( legitimación pasiva en procedimiento civil), SAP
Huelva ( 2ª) de 9-3-2001 ( legitimación activa para una reclamación por responsabilidad
extracontractual con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994),
SAP Zaragoza ( 4ª) de 8-5-2000 ( contratación en nombre de la incapaz de un contrato de
servicios residenciales y asistenciales en centro geriátrico) o SAP Córdoba (1ª) de 14-10-1996
(validez de compra realizada por un guardador de hecho para la persona incapaz). Diferente
postura manifiesta la SAP de Cádiz (1ª) de 28-5-1999 por considerar que solo en el caso de
actos urgentes y perentorios puede haber legitimación de los guardadores de hecho.
215
Podemos plantearnos tres grandes grupos en el estudio de esta
responsabilidad:
1. Responsabilidad derivada del articulo 229 CC que impone la
obligación del guardador de promover la constitución de la tutela,
siendo, si no lo hiciera, responsable de la indemnización de los daños
y perjuicios causados. Ahora bien, de acuerdo con el articulo 757-1º y
2º LEC, los guardadores de hecho no están legitimados para promover
la incapacitación, por lo que, si el guardado no esta incapacitado
legalmente, solo podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal
los hechos determinantes de la incapacidad, conforme al articulo 7573º LEC, para eliminar su responsabilidad.
2. Responsabilidad del guardador por hechos realizados en perjuicio del
guardado. Creemos que estos seguiría el régimen de la responsabilidad
extracontractual establecida en el articulo 1902 del CC. En este
apartado es donde se debe ubicar la responsabilidad derivada de la
custodia incorrecta de los discapaces por los centros residenciales
donde se encuentran, tema al que se ha acercado en diversas
ocasiones nuestro Tribunal Supremo, admitiendo la responsabilidad
extracontractual del Centro, si bien ha exigido que se demuestre
por el que lo alega la existencia del daño, el nexo causal con el
comportamiento del centro, y la existencia de culpa in vigilando lo
que se deduce poniendo en relación el comportamiento concreto con
la lex artis por lo que si la vigilancia era adecuada a las características
y estado del enfermo no cabe hablar de responsabilidad ( SsTS de 3-61996, 9-3-1998, o 17-2-2000).
3. El último grupo hace referencia a la responsabilidad del guardador
por los perjuicios que el guardado pueda causar a terceros, incluso, en
aquellos casos, en que la guarda conviva con un órgano de protección
legalmente constituido. Nos encontramos ante una cuestión que
no es pacifica para la doctrina y que ha sido poco tratada por las
resoluciones de los Tribunales.
216
El artículo 1903 CC establece la responsabilidad extracontractual de los
tutores por los perjuicios causados por los menores e incapaces que estén
bajo su autoridad y habiten en su compañía. La doctrina se pregunta
si al guardador de hecho le es aplicable el artículo indicado, y si puede
trasladarse la responsabilidad del tutor al guardador de hecho cuando es
este el que habita en compañía del menor o incapaz. Ante esta cuestión dos
son las posturas adoptadas por la doctrina:
a) Una, mayoritaria, que defiende el carácter taxativo del artículo 1903
CC no pudiendo darse ninguna ampliación. Para ella esta norma no es
aplicable a los guardadores de hecho, y ello porque dicha interpretación
conculcaría la literalidad del precepto, que solo cita a los padres y a
los tutores. Así se dice que no cabe una interpretación extensiva de
la norma, ya que lo que se crea es un autentico deber legal, que no
existiría si el Código no lo hubiera contemplado expresamente.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
b) Frente a la postura anterior existen otros autores, como Diez-Picazo44,
que defienden un carácter extensivo del precepto y creen que lo
importante es que exista un nexo de jerarquía y subordinación que
permita a uno dar ordenes a otro, lo que en el caso de la guarda se
da. No estaríamos ante una aplicación por analogía, sino extensiva
del termino tutores que incluiría así, a los tutores de derecho, pero
también a los de hecho45.
44. Diez Picazo y Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, 4ª edición,
Madrid 1983, pág. 649. En igual sentido Bustos Valdivia, I.; « El guardador de hecho ante
los hechos dañosos producidos por su guardado» en Homenaje al profesor Bernardo Moreno
Quesada, Volumen I, Universidades de Almería, Granada y Jaén, Almería 2000, págs. 280,
entiende que la relación de dependencia entre guardador y guardado no es de tal entidad
que justifique la aplicación analógica del artículo 1903 CC. Añade la STS de 30 de abril de
1969 donde el mismo estima la falta de legitimación pasiva del abuelo del menor que había
producido lesiones a otro, aunque vivía en la casa y bajo la custodia del abuelo, estando
ausente la madre titular de la patria potestad.
45. Yzquierdo Tolsada, M.; «Responsabilidad civil y guarda legal», en Documentación
Jurídica, numero 41, págs. 79 y 80.
217
Se puede adoptar, también, un planteamiento intermedio, ya propuesto
por López Beltrán de Heredia46, en el que respetando la taxatividad del
1903, se mantiene la responsabilidad del guardador, no por declaración del
legislador, sino de acuerdo con el 1902, si el hecho dañoso del guardado se
debió a su culpa o negligencia47.
Nosotros nos decantamos por la postura que defiende la posibilidad de hacer
responsable al guardador de hecho en los casos de convivencia del incapaz
con un tercero lo que debería determinar el correspondiente traspaso de
responsabilidad48. Ello sin desconocer que la relación de dependencia que
puede haber entre un guardador de hecho y un pupilo no es comparable a la
que se establece en los casos de patria potestad o tutela, no pudiendo darse la
analogía en estos casos49. Por ello nos decantamos por la postura intermedia
que determina la responsabilidad del guardador por la vía del artículo 1902
CC y que exige la existencia de culpa o negligencia en el mismo.
Nuestro Tribunal Supremo, posee una jurisprudencia contradictoria
que nada nos aclara. La tendencia doctrinal amplia esta representada
jurisprudencialmente por diversas sentencias del mismo que consideran
que los casos establecidos en el artículo 1903 son solo enunciativos o ad
46. Citado por Muñiz Espada, Las personas juríd ico-privadas tutoras ( en consideración al
aspecto personal de la tutela), J.M. Bosch editor, S.A. Barcelona, 1994 , págs 335 y ss. En igual
sentido se manifiesta García Vicente, F. ; Responsabilidad de los padres y tutores por actos del
hijo menor, ponencia presentada en el curso sobre Filiación y Patria Potestad organizado por
la FGE en Jaén y noviembre de 1996. Inédito. Pág. 23 y 24. También, Bustos Valdivia, I., «El
guardador de hecho ante los hechos dañosos producidos por su guardado» en Homenaje al
profesor Bernardo Moreno Quesada, Volumen I, Universidades de Almería, Granada y Jaén,
Almería 2000, págs. 281.
47. En realidad, lo que se da es una inversión de la carga de la prueba. Aplicando el 1902 el
que alega la responsabilidad del guardador debe probar su culpa o negligencia; con el 1903,
será el padre o tutor el que demuestre que obró con la diligencia distinta. Régimen distinto
de responsabilidad, pero responsabilidad en ambos casos. De igual forma se manifiesta,
Pantaleón Prieto en la pág. 5956 de la Enciclopedia Jurídica Básica de Civitas, que admite la
inclusión en el articulo 1903 del guardador legal de los artículos 103-11-II y del 172-2-31,
pero excluye el guardador de hecho. Por la aplicación del artículo 1902 se decanta Parra
Luján en Jurisprudencia Civil Comentada ( Dirección Pasquau Liaño), Tomo II, pág. 3331.
48. De Salas Murillo, S.; Responsabilidad Civil e Incapacidad, Tirant lo Blanch, Valencia
2002, pág. 231.
49. López Sánchez, C.; La responsabilidad civil del menor, págs. 180.
218
exemplum. Así la STS de 23 de Febrero de 1976 considera que en el 1903
pueden incluirse otras situaciones, ya que la lista tiene un mero carácter
de ejemplo. Por el contrario, la de 30 de Abril de 1969 condena al padre y
absuelve al abuelo, que era con quien vivía el menor, y quien se encargaba
de su guarda y custodia. En igual sentido se manifiesta la STS de 8-3-1984
que considera responsable al enfermo mental sin guarda legal sin que «esa
responsabilidad patrimonial se extienda o contagie a otras personas».
En lo que se refiere a la regulación penal, esta si contempla de forma expresa
la responsabilidad del guardador de hecho.
Sabemos que nuestro derecho se caracteriza por regular de distinto modo la
responsabilidad civil nacida del delito y la nacida de ilícito meramente civil,
lo que no ha dejado plantear problemas. Debemos partir de que el delito,
además de constituir un ilícito penal, constituye también un ilícito civil .
La doble regulación de la responsabilidad civil crea diferencias en la exigencia
del requisito de la convivencia, la inversión de la carga de la prueba o en la
posibilidad de responsabilidad civil directa por parte del incapaz.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
El CP de 1995 en su artículo 118-1º establece que, en los casos de alteración
o anomalía psíquica «son también responsables por los hechos que ejecuten
los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo
su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o
negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que
pudiera corresponder a los inimputables. Los Jueces o Tribunales graduaran
de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada
uno de dichos sujetos».
Como vemos, tras la reforma de 1995 se incluyen como responsables no
solo a los que tienen la guarda legal, sino también a los que tienen la guarda
de hecho, es decir, las personas o entidades que se encargan, aunque sea
temporalmente, del incapaz. El que el fundamento de la culpa sea la falta
de vigilancia provoca que sea el que asume la misma el que deba responder.
Si el tutor no puede tener al incapaz en su compañía y encomienda su
guarda a un centro donde el incapaz recibe tratamiento y que asume la
guarda con suficientes garantías no se darían los presupuestos necesarios
219
para responsabilizar al tutor, pero si se darían los mismos en el caso del
guardador de hecho. Indudablemente, el tipo de responsabilidad exigible es
la civil, no la penal, recayendo la misma sobre la titularidad del centro y no
sobre sus empleados, ya que estos no son los verdaderos guardadores del
presunto incapaz50.
La jurisprudencia es muy reacia a la hora de admitir el traspaso a una
entidad privada de la responsabilidad de una entidad pública. Esto se da
en el caso de los entes concertados con la misma para ofrecer servicios
residenciales. La mayor solvencia de la Administración Pública y el nuevo
régimen patrimonial de la Administración lleva a esta postura. Además en
los convenios y conciertos la Administración se reserva un control sobre
la entidad concertada que hace que no se pueda hablar de traspaso de
responsabilidad51.
Hagamos, ahora, referencia al derecho de repetición sobre los bienes del
incapaz cuando su guardador haya abonado la responsabilidad derivada de
daños provocados por estos. El artículo 1904 CC alude solo a la misma en
cuanto a los daños causados por los dependientes y no a los demás casos
contemplados en el artículo 1903 del mismo cuerpo legal. Aunque el TS
no ha tenido ocasión de manifestarse sobre esta cuestión, es abundante la
doctrina que considera que el artículo 1904 CC es aplicable por analogía a
todos los supuestos del artículo 1903.
8. Ley de dependencia y guarda de hecho
La Ley 39/2006 de 14 de diciembre de promoción de la autonomía
personal y atención a las personas en situación de dependencia ( en adelante
LPAPAD) ha sido recibida con satisfacción por muchos. A pesar de que la
50. La STS de 15-7-1994 expresaba que «la custodia esta encomendada no a la persona física
sino al organismo que para ejercer sus funciones se diversifica en sus muchos componentes
individuales».
51. En materia de protección de menores el TS se enfrenta a esta cuestión en su sentencia de 510-1995. En esta sentencia se afirma que la Administración no puede renunciar a la vigilancia
y control por pactos de carácter privado.
220
ley trata de cambiar el paradigma de la asistencia familiar a la dependencia
profesionalizando e institucionalizando la atención a la misma, creo que
la ley debe partir de las instituciones existentes y que continúen siendo
validas. Fomentándolas y dándoles virtualidad. Y, en ese sentido, la Ley
de Dependencia no puede prescindir de una institución tan vital y de tanta
implantación práctica como la guarda de hecho.
Pero en contra de dicha tendencia, el Libro Blanco de la Dependencia
establecía como una de las consideraciones especificas para las personas
con discapacidad y mayores de 65 años el impulso a la generalización de las
instituciones tutelares, para que velen porque ninguna persona en situación
de dependencia quede, en su caso, sin guarda legal, lo que parece excluir
la guarda de hecho. No obstante, esto no tiene porque ser necesariamente
así, ya que la guarda de hecho es una de las formulas previstas legalmente
para la protección de las personas con discapacidad como lo demuestra su
inclusión en el articulado del Código Civil. Como decíamos en otro lugar:
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
«Esta figura, que carece de definición en el Código Civil, supone simplemente
la constatación de la existencia de facto de una actividad protectora, al que
se le otorga una cierta regulación jurídica, por parca que esta pueda ser,
transformándose en una verdadera situación de derecho, dado los efectos
jurídicos que provoca. Desde el momento en que se recoge en nuestro
ordenamiento jurídico, es una guarda de Derecho, pues este la contempla y
regula, y que se caracteriza por estar desprovista de forma. Y ello porque la
guarda de hecho no deja de tener importantes consecuencias jurídicas52».
Además, no podemos identificar guarda de hecho con la labor de cuidado,
es decir, con los llamados cuidadores informales. Como indica el Libro
Blanco de la Dependencia la inmensa mayoría de las personas que necesitan
cuidados los reciben a través del sistema informal de atención que se da
dentro de la familia, con un peso abrumador sobre las mujeres. Identificar
cuidador informal y guardador de hecho con las responsabilidades que se
52. Fábrega Ruiz, C.F.; La guarda de hecho y la protección de las personas con discapacidad,
publicado en la colección La llave- Por más señas, Editorial Universitaria Ramón Areces y
Fundación Aequitas, Madrid 2006, pág. 9.
221
derivan de esta podría arrojar un impacto de género de peor condición para
las mujeres que asumen por condicionantes sociales esta labor, lo que sería
una nueva forma de penalización a las mismas.
Como decimos ambas figuras no tienen porque ser coincidentes, aunque
lógicamente pueden serlo. Y no lo son porque la guarda de hecho, además
de procurar la prestación del cuidado material por si mismo o por un
tercero, realiza una labor de administración y gestión de bienes que la
cuidadora puede o no hacer (no en vano su origen clásico se enraíza en
la tradicional figura de la gestión de negocios ajenos). No deben pues
identificarse jurídicamente ambas figuras sin crear problemas y confusiones
de difícil solución practica.
Queremos ahora dar unas ligeras pinceladas sobre la intervención que el
guardador de hecho puede tener en los mecanismos establecidos en la Ley
de Dependencia.
La LPAPAD establece en su artículo 4-2º j) que las personas en situación
de dependencia tendrán derecho a «iniciar las acciones administrativas y
jurisdiccionales en defensa del derecho que reconoce la presente Ley (...).
En el caso de los menores o personas incapacitadas judicialmente, estarán
legitimadas para actuar en su nombre quienes ejerzan la patria potestad o
quienes ostenten la representación legal».
El artículo 28, a su vez, al regular el procedimiento para el reconocimiento
de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema,
indica que el mismo se iniciará «a instancia de la persona que pueda
estar afectada por algún grado de dependencia o de quien ostente su
representación, y su tramitación se ajustará a las previsiones establecidas
en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con
las especificidades que resulten de la presente Ley».
Es evidente, por ello, que estarán legitimados para poner en marcha los
mecanismos de la ley el interesado (entendiendo por este la persona afectada
222
por la dependencia) o persona que lo represente en el caso de que el mismo
sea menor de edad o haya sido incapacitado y proveído de representante
legal ( tutoría o patria potestad prorrogada o rehabilitada).
El problema se presenta en los casos en que el dependiente no haya sido
incapacitado, o habiéndolo sido carezca aún de representante legal. En
estos casos deberá completarse la capacidad de la forma que veremos
posteriormente, si bien podemos preguntarnos, asimismo, si será posible
que la petición la presente el guardador de hecho por ir esta en beneficio del
discapaz y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 304 CC53. No vamos
a insistir aquí en la problemática relativa al guardador de hecho que ya
hemos tratado en otros lugares, pero si queremos dar una serie de ideas por
las cuales entendemos posible la legitimación para estos casos del guardador
de hecho54.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
Indudablemente, el interés de la persona incapaz de hecho dependiente
se encuentra en que se valore su dependencia de forma ajustada y que se
establezcan los mecanismos de atención adecuados para esa dependencia.
Ese interés exige la máxima flexibilidad, lo que esta reñido con rigideces
formales, por lo que si la petición se presenta por quien posee interés
legitimo ( y sin duda el guardador de hecho, generalmente un familiar
directo cuidador, lo tiene) debe admitirse aunque no este legitimado
estrictamente por la ley.
53. El artículo 304 CC establece que « los actos realizados por el guardador de hecho en
interés del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad». Estos
actos realizados en interés del incapaz no tienen que ser solo los de carácter económico, sino
que debe incluirse, también, los de carácter procesal que vayan en beneficio del incapaz. y una
petición administrativa o una demanda judicial dirigida a obtener una correcta atención a la
dependencia no debe excluirse del círculo de dichos actos.
54. Para profundizar en la figura del guardador de hecho puede verse nuestro trabajo La
guarda de hecho y la protección de las personas con discapacidad, publicado en la colección
La llave- Por más señas, Editorial Universitaria Ramón Areces y Fundación Aequitas, Madrid
2006.
223
La posibilidad de que el guardador de hecho solicite las prestaciones de
carácter social en la vía administrativa no es algo desconocido en nuestro
derecho. Así se contempla esta figura en diversas legislaciones comunitarias55.
Desde nuestro punto de vista, sería un contrasentido el permitirles el iniciar
el procedimiento administrativo de concesión de la ayuda o del recurso
social y luego no permitirles la petición de la declaración de dependencia
como base de la necesidad de dichos mecanismos sociales de asistencia.
El problema que podría plantearse hace referencia a la petición de la
valoración o la prestación por dependencia por un supuesto guardador
de hecho y que después la persona supuestamente dependiente resulte
con capacidad suficiente o posea un representante legal determinado que
ejerza correctamente su labor. Esto puede averiguarse en el momento de las
pruebas para la valoración y, en ese caso, deberá ratificarse la petición por
el dependiente o por su representante legal, archivándose el expediente en el
caso en que esto no se haga.
A titulo de mero ejemplo y sin animo de ser exhaustivos: Andalucía ( Decreto 246/2003 de
2 septiembre 2003 por el que se regulan los ingresos y traslados de personas con discapacidad
en centros residenciales y Centros de Día), Aragón ( Orden de 18 de noviembre de 2002, del
Departamento de Salud, Consumo y Servicios Sociales, que regula el acceso y adjudicación
de plazas, en los Centros de Atención a Personas Mayores), Asturias ( Resolución de 30 de
mayo de 2006, de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social, por la que se convocan ayudas
individuales a personas con discapacidad), Cantabria (Orden de 24 de septiembre de 2004,
por la que se regula el sistema de ingreso y traslado en plazas de Centros Residenciales de
Atención a Personas Mayores que exige al guardador de hecho acreditación de haber instado
la declaración de incapacidad), Castilla la Mancha ( Orden de 22 de diciembre de 2005, de
la Consejería de Bienestar Social, por la que se regulan las bases y se convocan prestaciones
económicas en favor de Menores, Discapacitados y Mayores para 2006), Castilla y León (
Decreto 56/2001, de 8 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador del régimen
de acceso a las plazas en los centros residenciales para personas mayores), Extremadura (
Orden de 23 de abril de 2004, por la que se regulan las ayudas individuales a personas con
discapacidad para el ejercicio 2004), Galicia ( Orden de 29 de diciembre de 2000 por la que
se regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de
minusvalía), La Rioja ( Orden 10/2001, de 31 de julio de 2001, de la Consejería de Salud y
Servicios Sociales, por la que se establece el sistema de ingreso en las Residencias de Personas
Mayores ), Madrid ( Orden 1458/2000, de 26 de septiembre, de la Consejería de Servicios
Sociales, por la que se aprueba el procedimiento de tramitación de solicitudes y adjudicación
de plazas en los Centros de Atención a Personas con Discapacidad Física y/o Sensorial),
Murcia ( Orden de 17 de julio de 2002 de la Consejería de Trabajo y Política Social, por la
que se establece el procedimiento de actuación del ISSORM, para la aplicación y desarrollo
del Real Decreto 1.971/ 1999 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de minusvalía), y Valencia ( Orden de 20 diciembre de
2005, de la Conselleria de Bienestar Social, por la que se regula y convoca el programa para
financiar estancias en Residencias de Tercera Edad en el año 2006).
55
224
Volviendo al tema de la legitimación indicar que, además, el artículo 19
LJCA concede legitimación en este orden a «las personas físicas o jurídicas
que ostenten un derecho o interés legítimo»
En el mismo sentido, la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de la
Administración Publica y del Procedimiento Administrativo Común en
su artículo 68 establece que el procedimiento puede iniciarse a instancia
de persona interesada, recogiendo el concepto de interesado el artículo 31
entre los que se incluyen «quienes lo promuevan como titulares de derechos
o intereses legítimos individuales o colectivos».
El problema se encuentra entonces en delimitar si el guardador de hecho tiene
dicho derecho o interés legitimo. Nosotros creemos que indudablemente, ya
que sino, no se entendería que se les permita solicitar la prestación como
ya hemos visto con anterioridad. Añadamos que al familiar cuidador le
interesa la concesión de la ayuda para la dependencia y entendemos que así
se contempla en la filosofía de la nueva ley.
CUARTA MESA REDONDA: D CRISTÓBAL FCO. FÁBREGA RUIZ
Pero es que, además, como ya hemos visto, la jurisprudencia civil nos ofrece
muestras de la admisión de la posibilidad del guardador de hecho de actuar
como demandante en interés de su guardado.
225
226
INSTITUCIONES DE GUARDA DE LAS PERSONAS
INCAPACES
IV MESA REDONDA
LA DELACIÓN DE LA TUTELA Y EL NOMBRAMIENTO DE
TUTOR
D. Pedro de Pablo Contreras
Decano de la Facultad de Derecho y Catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de La Rioja
1. La constitución de la tutela y el nombramiento de tutor.
La tutela se constituye siempre por resolución judicial. En virtud del artículo
231 del Código civil: “El Juez constituirá la tutela previa audiencia de los
parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo
caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce
años”.
CUARTA MESA REDONDA: D PEDRO DE PABLO CONTRERAS
Haciéndoles responsables solidarios de la indemnización de los daños y
perjuicios causados de no hacerlo, el art. 229 Cc. impone la obligación de
promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el
hecho que la motivare, a los parientes llamados a ella, así como a la persona
bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. Por su parte, el
art. 228 Cc. dispone: “Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren
conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona
que deba ser sometido a tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo,
incluso de oficio, la constitución de la tutela”. Y además de lo anterior, el
art. 230 Cc. faculta a cualquier persona para poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal o del Juez el hecho determinante de la tutela. Hasta la
constitución de la tutela, el que hubiera sido designado como tutor –por
el titular de la patria potestad, en su día, v.gr.- no tiene tal condición, ni
puede, por tanto, atribuírsele la calidad de “representante legal” del menor
227
o incapacitado (STS. 9 octubre 1997). Así las cosas, a los efectos de dotar
de protección al menor o incapacitado en el período de tiempo que puede
transcurrir hasta la constitución de la tutela, el Código civil prevé un
mecanismo de carácter provisional por medio del art. 299 bis: “Cuando
se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en
tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá
su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además
del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez
podrá designar un administrador de los mismos, quien deberá rendirle
cuentas de su gestión una vez concluida”.
Teniendo en cuenta que el designado habrá de tener la capacidad
correspondiente –arts. 241 y 242 Cc.- y no estar incurso en causa
de inhabilidad –arts. 243 y 244 Cc.-, a los efectos de la designación
judicial correspondiente, el art. 234 del Código civil dispone que para el
nombramiento de tutor se preferirá:
1º Al designado por el propio tutelado. Y es que de conformidad con
el artículo 223, párrafo 2º, del Código civil “cualquier persona con
la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada
judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial
adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designación del tutor”. Esto es lo que se conoce como
autotutela: la posibilidad que tiene una persona mayor de edad,
encontrándose en pleno uso de su razón, de llamar a quien haya de
ser su propio tutor en previsión de que pueda ser incapacitado por
sentencia judicial en el futuro, otorgándosele la oportuna legitimación
también para promover su propia declaración de incapacidad (artículo
757.1 Lec., redactado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre).
2º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3º A los padres del propio tutelado que no estuvieran privados o
suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Pero debe tenerse
en cuenta que la patria potestad prorrogada o rehabilitada excluye la
tutela (art. 171 Cc.), por lo que el nombramiento de los padres como
228
tutores podría tener lugar, por ejemplo, en los casos en que fuera
incapacitado un hijo mayor de edad soltero que no viviera con sus
padres.
4º A las persona o personas que los padres hubieran designado en sus
disposiciones de última voluntad o documento público notarial. A este
respecto, el artículo 223, párrafo 1º, del Código civil establece: “Los
padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar
tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar
las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición
sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”. Para
que puedan ser eficaces las citadas disposiciones sobre la tutela es
preciso que, en el momento de adoptarlas, el disponente no estuviera
privado de la patria potestad (art. 226 Cc.).
CUARTA MESA REDONDA: D PEDRO DE PABLO CONTRERAS
Si no fueran compatibles las disposiciones del padre y de la madre
sobre el designado como tutor, el Juez adoptará en decisión motivada
las que considera más conveniente para el tutelado (art. 225 Cc.).
Los documentos públicos de los padres relativos a la tutela de sus
hijos menores e incapacitados, así como aquellos en que se contienen
disposiciones relativas a la propia tutela, habrán de ser comunicados
de oficio por el notario que los autorizó al Registro civil, para su
indicación en la inscripción de nacimiento del interesado (art. 223,
párr. 3º). Y a los efectos de que se compruebe la existencia de las citadas
disposiciones, el art. 223, párr. 4º, Cc. dispone: “En los procedimientos
de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en
su caso, del registro de actos de última voluntad…”.
5º Al descendiente, ascendiente o hermano del tutelado que designe el
propio juez.
Pero, por otra parte, en relación con el nombramiento de tutor, el Código
civil admite el juego de la autonomía de la voluntad a los efectos de excluir
a determinadas personas del cargo. En efecto, respecto de la designación
de tutor, el art. 245 Cc. otorga relevancia a la voluntad excluyente de los
progenitores, estableciendo: “Tampoco pueden ser tutores los excluidos
229
expresamente por el padre o la madre en sus disposiciones en testamento o
documento notarial”. Esta norma debe ser aplicada por vía analógica a los
casos de autotutela, porque, si se permite a los padres excluir de la función
tutelar a determinadas personas, con mayor razón deberá reconocerse la
misma facultad al propio interesado que prevé sobre su tutela. En cualquier
caso, la exclusión procedente de los padres o del propio interesado no
operará cuando “el Juez, en resolución motivada, estime otra cosa en
beneficio del menor o del incapacitado” (art. 245, in fine, Cc.).
Así pues, como regla general el Juez habrá de proceder al nombramiento de
tutor conforme al orden de prelación establecido por el art. 234 del Código
civil y con sujeción a las exclusiones que a tales efectos hubieran hecho los
padres, así como el propio interesado.
No obtante lo anterior, con carácter excepcional se permite que el juez altere
el orden legal de preferencia ex art. 234 Cc., y que incluso prescinda de las
personas incluidas en el mismo “si el beneficio del menor o del incapacitado
así lo exigiere”.
A los efectos de la valoración judicial relativa a lo que es favorable al menor,
el art. 234, in fine, Cc. dispone que “se considera beneficiosa para el menor
la integración en la vida de familia del tutor”. En todo caso, como escribe
ALBALADEJO, la facultad que atribuye el art. 234 al juez tiene carácter
excepcional y solo corresponde su ejercicio si lo exige el beneficio del
tutelado, no bastando por tanto que parezca mejor o más conveniente, sino
que resulte necesario.
Y para el caso de suceder que no pudiera concurrir el nombramiento en
ninguna de las personas ex art. 234 Cc. -por inexistencia, inhabilidad
o exclusión-, “el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el
tutelado, y en beneficio de éste, considere más idóneo”.
La redacción de los arts. 234, in fine –que habilita con carácter excepcional
al juez para alterar el orden de preferencia y prescindir de las personas
mencionadas en el precepto- y 235 Cc. –en cuanto dispone que en defecto
de las personas mencionadas en el art. 234 el juez designará tutor a
230
quien considere más idóneo- resulta difícil de conciliar con la redacción
vigente del art. 239 Cc., que atribuye a la Administración (las Entidades
Públicas competentes, que son las autonómicas), ni más ni menos que por
ministerio de la ley, la tutela de los incapaces cuando ninguna de dichas
personas sea designada tutor o cuando los mismos se encuentren en
situación de desamparo. Pero para encontrar explicación a esta norma es
necesario exponer primero, en su integridad, el régimen aplicable a la tutela
ordinaria.
2. El carácter unipersonal de la tutela y sus excepciones.
Como regla general el cargo de tutor es unipersonal, de manera que
el nombramiento del juez racaerá en una sola persona, estableciendo
expresamente el artículo 236 del Código civil que “la tutela se ejercerá por
un solo tutor”.
CUARTA MESA REDONDA: D PEDRO DE PABLO CONTRERAS
Sin embargo, el propio art. 236 Cc. admite el ejercicio de la tutela por más de
un tutor en los casos siguientes: “1º. Cuando, por concurrir circunstancias
especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar
como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes…2º.
Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre -del tutelado-…3º. Si
se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera
conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela. 4º. Cuando
el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutor hayan
designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela
conjuntamente”.
Teniendo en cuenta que se permite a los padres la designación de una
pluralidad de tutores, parece que la misma facultad debe ser reconocida
al propio interesado en los casos de autotutela. En los supuestos en que el
ejercicio de la tutela no es unipersonal, si por cualquier causa cesase alguno
de los tutores, de conformidad con el art. 238 Cc. “la tutela subsistirá con
los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra
cosa de modo expreso”. En cuanto en estos casos el ámbito de actuación de
cada tutor es diferente, la doctrina interpreta que la norma transcrita no es
referible a los supuestos en que se hubiera nombrado un tutor de la persona
231
y otro de los bienes (al respecto, por todos, LETE DEL RÍO).
3. Excusas al cargo de tutor.
El tutor designado por el juez podrá excusarse del nombramiento cuando
resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. En concreto, el artículo
251, párr. 1º, Cc. establece al respecto lo siguiente: “Será excusable
el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier
clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente
gravoso el ejercicio del cargo”. Tratándose de personas jurídicas, se permite
la excusa cuando estuviera motivada por la carencia “de medios suficientes
para el adecuado desempeño de la tutela” (art. 251, párr. 2º, Cc.). En
todo caso, el tutor designado que pretenda hacer valer causa de excusa
deberá hacerlo dentro del plazo de quince días, a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento (art. 252 Cc.). Tratándose de tutor que
hubiera sido designado en testamento, de excusarse de la tutela al tiempo de
su delación “perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere
dejado el testador” (art. 257 Cc.).
Mas también se permite la excusa una vez que, habiendo sido designado,
el tutor se encontrara en el ejercicio de su cargo. A este respecto y siempre
que la tutela no estuviera encomendada a persona jurídica (cfr. art. 254
Cc.), el art. 253 del Código civil dispone: “El tutor podrá excusarse de
continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de parecidas
condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeño de aquélla le
sobrevenga cualquiera de los motivos de excusa contemplados en el artículo
251”, esto es, los que determinan que para el tutor resulte excesivamente
gravoso el ejercicio del cargo (edad, enfermedad, ocupaciones personales o
profesionales, etc.). En estos casos en que la causa es sobrevenida, el art. 255
Cc. permite alegar la excusa “en cualquier momento”.
Pero, ya se trate de excusa frente a la designación o al ulterior ejercicio del
cargo, el art. 256, párr. 1º, Cc. obliga al tutor a ejercer o continuar ejerciendo
la función hasta que el juez resuelva sobre la exclusión. De negarse el tutor a
ejercer la función mientras se resuelve acerca de la excusa, el Juez nombrará
232
un defensor que le sustituya, quedando el tutor sustituido responsable
de todos los gastos ocasionados por la excusa si, en su momento, fuera
rechazada (art. 256, párr. 2º, Cc.). De ser admitida la excusa por el juez, se
procederá a nombrar un nuevo tutor (art. 258 Cc.).
4. Remoción del tutor.
Mediante resolución judicial, el tutor puede ser removido del cargo
cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el Código civil.
En concreto, según resulta de los arts. 247 y 248 Cc., el Juez -de oficio, a
solicitud del Ministerio Fiscal, del propio tutelado o de persona interesadadecretará la remoción del tutor si, después de deferida la tutela: i) el
tutor incurriera en causa legal de inhabilidad (vid. arts. 243 y 244); ii) se
condujera mal en el desempeño de la tutela, bien por incumplimiento de los
deberes propios del cargo, o bien por notoria ineptitud de su ejercicio; iii)
surgieran problemas de convivencia graves y continuados.
En el procedimiento judicial de remoción habrán de ser oídos: el tutor,
si citado compareciere y, si tuviere juicio suficiente, el tutelado (art. 248
Cc.). Durante la tramitación del procedimiento, el juez podrá suspender de
sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249
Cc.).
CUARTA MESA REDONDA: D PEDRO DE PABLO CONTRERAS
Una vez declarada judicialmente la remoción, habrá de procederse a
nombrar un nuevo tutor en la forma establecida por el Código civil (art.
250 Cc.).
5. La delación legal de la tutela a favor de las Entidades Públicas.
Como ya hemos señalado anteriormente, la dicción de los arts. 234, in
fine –que habilita con carácter excepcional al juez para alterar el orden de
preferencia y prescindir de las personas mencionadas en el precepto- y 235
Cc. –en cuanto dispone que en defecto de las personas mencionadas en el
art. 234 el juez designará tutor a quien considere más idóneo- resulta difícil
de conciliar con la redacción vigente del art. 239 Cc.
233
Desde la reforma del Código civil por Ley de 11 de noviembre de 1987,
sobre adopción, luego clarificada por la Ley orgánica 1/1996, de protección
jurídica del menor, a las Entidades Públicas competentes en materia de
protección de menores (los órganos respectivos de las Comunidades
Autónomas) les corresponde la tutela administrativa de los menores que,
estén o no sometidos a la patria potestad o a la tutela ordinaria, hubieran
sido declarados en desamparo por resolución administrativa que, con las
debidas garantías, constate la existencia de dicha situación.
Aparentemente, por medio de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, “de
protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación
del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la normativa
tributaria con esta finalidad”, se amplia el ámbito subjetivo de esa tutela
administrativa anteriormente afirmada para los menores desamparados.
En efecto, la citada disposición legal introduce un nuevo párrafo tercero en
el art. 239 Cc., según el cual “la entidad pública a la que, en el respectivo
territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna
de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá
por ministerio de la ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en
situación de desamparo”.
A falta de preceptos que la desarrollen, la norma del artículo 239 Cc.,
claramente insuficiente, suscita delicados poblemas de interpretación. De
lo único que no parece haber duda es de que el precepto entronca con en el
artículo 49 CE, según el cual “los poderes públicos realizarán una política
de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada
que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos
que este título (I: De los derechos y deberes fundamentales) otorga a todos
los ciudadanos”.
Con este fundamento constitucional y pensando, a lo que parece, en las
personas de edad avanzada con enfermedades degenerativas, se atribuye a
la Administración la tutela de los incapaces naturales (“disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos”). Sin embargo, como se trata de sujetos mayores
234
de edad, rige para ellos el principio general, también con fundamento en
la propia Constitución, de que “nadie puede ser declarado incapaz sino
por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley” (art.
199 Cc.), lo que veda por completo cualquier posibilidad de que alguien
resulte incapacitado por resolución administrativa. Es más, ni siquiera cabe
atribuir a la Administración ninguna potestad que, sin intervención judicial,
restrinja la libertad personal de los incapaces naturales, por más necesitados
que se encuentren, decretando su internamiento: de hacerse así, resultaría
plenamente aplicable el procedimiento de habeas corpus.
En conclusión, pues, es notorio que el nuevo artículo 239 Cc. no puede
legitimar a la Administración para decidir por sí misma, sin que medie una
resolución judicial, la asunción de la tutela de los incapaces naturales, esto
es, de las personas que, sin estar incapacitados judicialmente, presenten
deficiencias o anomalías psíquicas o físicas que les impidan gobernarse por
sí mismos (cfr. art. 200 Cc.).
A partir de ahí, el art. 239 Cc. contempla dos situaciones que, a nuestro
juicio, merecen una interpretación diversa:
1ª Que el incapaz se encuentre en situación de desamparo.
CUARTA MESA REDONDA: D PEDRO DE PABLO CONTRERAS
El propio art. 239 Cc. define el desamparo estableciendo lo siguiente:
“Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho
a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.
Cabe apreciar que el precepto pretende trasvasar o acomodar la
definición de desamparo contenida en el art. 172.1 Cc. para los
menores, pero con notables errores: falta en este casos la referencia al
sujeto afectado (“éstos”) y del sujeto o sujetos a quienes “incumben”
el ejercicio de los deberes respecto del sujeto afectado.
De todos modos, el paralelismo con el citado art. 172.1 es evidente, y
ello obliga, a nuestro juicio, a referir el “desamparo” de los mayores
235
de edad a la misma situación jurídica que contempla el mencionado
precepto para los menores, esto es, a aquellos sujetos que, estando
sometidos a una potestad familiar de Derecho privado, carecen de la
necesaria asistencia moral o material a causa del incumplimiento o
del imposible o inadecuado ejercicio por quienes ejercen aquélla de
los deberes que les incumben. Según esto, habría desamparo y podría
asumir la Administración (tras declarar aquél en un procedimiento con
todas las garantías) la tutela de la persona mayor de edad sólo cuando
ésta estuviera ya incapacitada y sometida a la tutela ordinaria o incluso
a la curatela, por incumplir el tutor o el curador las obligaciones que
le incumben respecto del tutelado y teniendo entonces esa tutela
administrativa los límites que hubiera señalado la sentencia de
incapacitación.
De no estar incapacitado el sujeto, lo más que cabría admitir es
que, mediando desamparo del incapaz natural mayor de edad,
podrá intervenir la entidad pública competente haciendo actuar la
tutela administrativa (como potestad que en todo caso no incidirá
en la capacidad de obrar del sujeto y atenderá sólo a su cuidado
material) y pudiendo promover luego la medida legal –declaración
de incapacitación y constitución de la tutela ordinaria, internamiento,
etc.- pertinente.
2ª La segunda situación es que no sea nombrado tutor del “incapacitado”
alguna de las personas a que alude el art. 234 Cc., esto es, ni las
personas que el propio tutelado hubiera designado al efecto, ni el
cónyuge del incapacitado, ni sus padres, ni la persona que éstos
hubieran designado, ni un descendiente, ascendiente o hermano del
tutelado (cfr. art. 239 Cc.).
El problema en este punto es que el art. 234, in fine, habilita con
carácter excepcional al juez para alterar el orden de preferencia y
prescindir de las personas mencionadas en el precepto; y por su parte,
el art. 235 establece que en defecto de las personas mencionadas en
el art. 234 Cc., el juez designará tutor a quien considere más idóneo.
Pues bien, conforme a la redacción otorgada al art. 239, párr. 2º, Cc.
236
por la ley 41/2003, de 18 de noviembre, “la entidad pública…cuando
ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado
tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz…” Así las
cosas, la única interpretación posible es la que consiste en entender que,
cuando el nombramiento no pueda recaer en alguna de las personas
que menciona el art. 234 Cc., incluso por no haber persona idónea a
criterio del juez o por excusarse lícitamente del cargo o ser removida la
que se hubiere nombrado, sin necesidad de resolución judicial ejercerá
la tutela del ya incapacitado la Administración, normalmente con
carácter transitorio (en tanto no designe tutor el juez, nombramiento
que podría incluso recaer en la propia Administración como persona
jurídica o en una de las fundaciones o entidades creadas por las
Administraciones competentes para ejercer este tipo de funciones).
De ser ello así, la tutela administrativa sería medida de cierre del
artículo 234 del Código civil. Es decir, no recayendo el nombramiento
en ninguna de las personas ex art. 234 Cc. o decayendo el mismo,
la tutela correspondería por ministerio de la ley a la entidad pública
competente, lo que debe interpretarse en el sentido de que esta misma,
por resolución administrativa, debería asumirla, en todo caso con los
límites institucionales que resulten de la sentencia de incapacitación.
CUARTA MESA REDONDA: D PEDRO DE PABLO CONTRERAS
A la vista de la insuficiente regulación legal otorgada a la tutela
administrativa de los incapaces, cabe afirmar que -al igual que sucedió
en su día cuando la tutela administrativa de los menores en desamparo
fue instaurada- la reforma se ha limitado a sentar los presupuestos de
un sistema de control administrativo respecto de la protección de los
incapaces naturales, relegando –en espera de una futura regulación
legal- la determinación de los cauces arbitrados para hacer efectivo el
sistema que instaura. Lo que tenemos, por lo pronto, es la atribución
a la Administración de una potestad administrativa que le legitima
para atender a las personas que no pueden gobernarse por sí mismas,
pero que sólo les permite afectar a su libertad e incidir en su capacidad
de obrar en los términos que resulten de la oportuna sentencia de
incapacitación, ejerciendo una verdadera tutela sólo en los casos en
que es legalmente posible y como subrogada en dicha potestad familiar
de Derecho privado cuando ésta esté efectivamente constituida.
237
6. Indicación Bibliográfica
Son numerosos los estudios publicados sobre las cuestiones tratadas en
esta ponencia. A modo de simple referencia bibliográfica, véase: VV.AA.,
Comentarios del Código civil, T.I -Ministerio de Justicia-, Madrid, 1991;
MUÑIZ ESPADA, Las personas jurídico-privadas tutoras, Barcelona, 1994;
GARCÍA LLERENA, El mayor interés en la esfera personal del incapaz, A
Coruña, 2002; BLANCO PÉREZ-RUBIO, Las personas jurídicas tutoras,
Madrid-Barcelona, 2003; DE SALAS MURILLO, Responsabilidad civil
e incapacidad, Valencia 2003; VV.AA., Jornadas sobre la nueva Ley de
protección patrimonial de discapacitados, Valencia, 2005; SANCHEZCALERO ARRIBAS, La actuación de los representantes legales en la
esfera de menores e incapacitados, Valencia, 2005; y MARÍN CALERO,
La integración jurídica y patrimonial de las personas con discapacidad
psíquica o intelectual, Madrid, 2005. Además, para la visión correcta
sobre el desamparo y la tutela administrativa de los menores, sin la cual
no pueden comprenderse ambas figuras aplicadas a los mayores de edad,
DE PABLO CONTRERAS, “Comentario al art. 172 Cc.” (en Comentarios
a las reformas del Código civil, Madrid, 1993); y DIOS VIÉITEZ, La
intervención de la Administración en los casos de desprotección social de
los menores, La Coruña, 1997.
238
ESTE LIBRO SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EN SEPTIEMBRE DE 2007
239
www.larioja.org
240