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LOS TERCEROS EN
LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN COLOMBIA
JOSÉ IVÁN CARO GÓMEZ
UNIVERSIDAD LIBRE
INSTITUTO DE POSTGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ D.C.
2011
LOS TERCEROS EN
LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN COLOMBIA
JOSÉ IVÁN CARO GÓMEZ
Trabajo Investigativo presentado como opción para optar al
Título de Magíster en Derecho Penal
José Eduardo Saavedra Roa
Docente Tutor
UNIVERSIDAD LIBRE
INSTITUTO DE POSTGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ D.C.
2011
2
CUADRO DIRECTIVO
UNIVERSIDAD LIBRE
FUNDADOR
GRAL. BENJAMÍN HERRERA
PRESIDENTE NACIONAL
LUÍS FRANCISCO SIERRA REYES
RECTOR NACIONAL
NICOLÁS ENRIQUE ZULETA HINCAPIÉ
CENSOR NACIONAL
EDGAR ERNESTO SANDOVAL ROMERO
SECRETARIO GENERAL
PABLO EMILIO CRUZ SAMBONI
PRESIDENTE SECCIONAL BOGOTÁ
EURÍPIDES DE JESÚS CUEVAS CUEVAS
RECTOR SECCIONAL
FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZ
DECANO
JESÚS HERNANDO ÁLVAREZ MORA
SECRETARIO ACADÉMICO
ÁLVARO ALJURE MORENO
DIRECTOR DE CENTRO DE INVESTIGACIONES
RAFAEL ANTONIO BALLEN MOLINA
DIRECTOR TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
DR. JOSÉ EDUARDO SAAVEDRA ROA
3
NOTA DE ACEPTACIÓN
Presidente del Jurado
Jurado
Jurado
Bogotá, D.C. Febrero ____ de 2011
4
TABLA DE CONTENIDO
PÁG.
INTRODUCCIÓN
8
CAPÍTULO I
1.
LOS TERCEROS DE BUENA FE EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN
15
DE DOMINIO
1.1
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
15
1.2
HIPÓTESIS
16
1.3
JUSTIFICACIÓN
17
1.4
OBJETIVOS
17
1.4.1
Objetivo General
18
1.4.2
Objetivos Específicos
19
CAPÍTULO II
2.0
EL PROCESO DE EXTINCIÓN Y DOMINIO
20
20
2.1
CONCEPTO
20
2.2
ANTECEDENTES
21
2.3
ANTECEDENTE NORMATIVO Y CONSTITUCIONAL
23
2.4
NATURALEZA JURÍDICA
29
2.4.1
Las Consecuencias Patrimoniales de la Extinción de Dominio
29
2.4.2
El Derecho de Dominio a Extinguir
30
2.4.3
La Acción Real del Derecho de Extinción
31
2.4.4
La jurisdicción de la acción de extinción del dominio.
33
5
CAPÍTULO III
34
3.
LA LEY 793 DE 2002
34
3.1
LA NORMA EN EL ESPACIO
37
3.2
CAUSALES DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO
38
CAPÍTULO IV
41
4.
LA LEY 793 DE 2002 Y LA JURISPRUDENCIA
41
4.1
SENTENCIA C-740 DE 2003
42
4.2
SENTENCIA C-1007 DEL 2002.
52
4.3
LOS SALVAMENTOS PARCIALES DE VOTO C-1007 DE 2002
55
CAPÍTULO V
58
5.
EL DECRETO 1975 DE 2002 Y LA SUSPENDIDA LEY 333 DE 1996
58
5.1
LA BUENA FE
61
5.2
LA JURISPRUDENCIA DE LA BUENA FE
63
5.3
LA BUENA FE COMO DERECHO AUTÓNOMO Y PRIVADO
65
5.4
LA PROPIEDAD DE LAS COSAS MUEBLES Y EL PRINCIPIO DE
68
LA BUENA FE
5.5
LA POSESIÓN DE UN BIEN COMO FACTOR DEL DERECHO A
68
LA PROPIEDAD
CAPÍTULO VI
6.
72
LOS TERCEROS Y SU DERECHO A LA BUENA FE EXENTA DE
CULPA FRENTE A LA EXTINCIÓN DE DOMINIO
72
6.1
DERECHOS DE LOS TERCEROS
75
6.1.1
Generalidades
75
6.1.2
Concepto
78
6
CAPÍTULO VII
7.
7.1
79
LA APLICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO CASOS
CONCRETOS
79
ELEMENTOS DE JUICIO
79
CAPÍTULO VIII
90
8.
APORTE ACADÉMICO
90
8.1
LOS TERCEROS EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
96
CONCLUSIONES
115
BIBLIOGRAFÍA
121
7
"Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuire"
Vivir honestamente no perjudicar a otro y dar a cada quien lo suyo,
constituyen los derechos fundamentales en la vida..1
INTRODUCCIÓN
Desde finales del siglo pasado y ante el incremento desbordado de capitales de dudosa
procedencia por el auge de grupos al margen de la ley dedicados a la producción, trafico y
comercialización de narcóticos y al lavado de activos, Colombia ha venido experimentando
una descomposición social, que ha calado en todos los ámbitos de la sociedad y en algunos
casos ha llegado a incursionar en los ámbitos políticos con funestas consecuencias. Se ha
visto una aceleración o surgimiento de una economía subterránea ficticia, la cual es y ha
sido manejada por estos grupos con productos del dinero fácil, donde los grupos
narcotraficantes ante el cúmulo de ganancias han optado por el llamado lavado de activos o
“testaferrato”.
Hecho que se evidencia a través de la implementación de toda clase de empresas e
inversiones, la adquisición de bienes suntuosos, lo cual les permitió, no solo ir permeando
todas las esferas sociales del país, entronizándose en la estructura misma del Estado, y
organizarse de tal forma, que pudieran proteger sus grandes capitales obtenidos mediante
las actividades ilícitas producto del narcotráfico, la extorsión o el secuestro.
Es de esta forma como se comienzan a configurar y sostener a nivel económico, las
grandes fortunas de toda clase de actores, que se encuentran involucrados en los llamados
“grupos de narcotraficantes”, como generadores de violencia, caso concreto, los grupos hoy
1
GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Juán J. Una aproximación a los principios de seguridad jurídica, buena fe y protección de
la confianza legítima en derecho administrativo, Noticias Jurídicas. HTTP://NOTICIAS.JURIDICAS.COM/ARTICULOS/15DERECHO%20ADMINISTRATIVO/200504-3555121421051720.HTML
8
denominados Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia—Ejército del Pueblo (FARC–EP), quienes otrora luchaban
por un ideal político con fines sociales, pero que hallaron en el narcotráfico una fuente para
su financiación delictiva.
Ante el poder económico ejercido por estos grupos y, dada la magnitud de los bienes
obtenidos mediante actividades ilícitas, es decir, obtenidos con recursos del narcotráfico y
otras actividades de “dudosa” naturaleza, se hizo necesario por parte del legislativo, generar
un marco Jurídico, que sí bien no acabaría con el flagelo del narcotráfico y sus conexos, sí
se crearía una herramienta eficaz, que pudiera incluir, controlar y/o procesar aquellos
patrimonios adquiridos de manera fácil, dada la desigualdad enorme que a nivel social
entronizan, el desequilibrio que causan y el impacto nocivo a la moral pública.
A lo anterior se le debe agregar la problemática de la corrupción que afecta en muchos
casos el desempeño del Estado, a lo cual el gobierno ha buscado desde 1974 (decreto
1188/742) instrumentos jurídicos que conduzcan a evitar que los patrimonios adquiridos
ilícitamente se incrementen y, que en los casos necesarios le permitan al Estado perseguir
los bienes fraudulentamente obtenidos, por medio de la llamada ley 333 de 19963 “ley de
extinción de dominio”, en procura de detener este flagelo, la cual fue modificada por medio
de la Ley 793 del año 20024, como norma vigente sobre el tema de la acción de extinción
de dominio.
Teniendo en cuenta que la Constitución Política de 1991 en su Art. 345, inciso 2° para
modificar el régimen de la propiedad contenido en el Art. 58 de la Carta. Al prever el
2 DECRETO 1188 del 25 de junio de 1974. Decreto derogado por la Ley 30 de 1986. Por el cual se expide el Estatuto
Nacional de Estupefacientes. Diario Oficial No. 34.116 de 8 de julio de 1974
3 LEY 333 del 19 de diciembre de 1996. Derogada por la Ley 793 de 2002. Por la cual se establecen las normas de
extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita. Diario Oficial No. 42.945, de 23 de diciembre de 1996
4 LEY 793 de diciembre 27 de 2002. Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la
extinción de dominio. Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre de 2002
5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA COLOMBIANA DE 1991. Art. 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social.
9
mecanismo especial que permite extinguir las propiedades que hubiesen sido adquiridas de
manera ilícita. De esta forma, se dio un paso importante en la lucha contra la criminalidad
organizada y, que pone a tono al país con los compromisos internacionales, autorizando la
Extinción del Dominio de la Propiedad a favor del Estado sin contraprestación alguna; de
quien así lo detente mediante el enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o
con grave deterioro de la moral social.
Ante la normatividad que ha promulgado el legislativo, y los pronunciamientos
jurisprudenciales de las demandas de inconstitucionalidad de las normas antes citadas, los
grupos delictivos, han venido optando por la figura del “testaferro6”, que es un delito de
carácter bilateral o recíproco, ya que para su configuración, se exige la actuación como
mínimo de dos personas, las cuales concurren en la realización de la conducta punible,
acorde con lo preceptuado en el Art. 3267 del Código Penal, norma que determina al tercero
como el prestamista, que de hecho implica la existencia de un prestatario del nombre.
Dentro de este marco jurídico—penal, si se adquiriere el bien para ocultar o encubrir el
origen ilícito de dinero, esto es, su procedencia de la comisión de un delito diferente al
tráfico de estupefacientes y conexos o no está previsto como lavado de activos, se puede
tipificar otro ilícito, tal como encubrimiento, o mejor llamado testaferrato.
De acuerdo con la norma penal, donde se define el testaferrato en forma expresa, y de igual
forma, se refiere a las características básicas estructurales del tipo, sin que pueda alegarse
confusión, en el testaferrato, el elemento estructural del tipo por medio de los cuales se
adquieran elementos con dinero procedente del punible de narcotráfico y conexos.
6 DICCIONARIO JURÍDICO, Laura Casado. Quien presta su nombre en un contrato o negocio, que en realidad es de otra
persona. Valetta Ediciones, Buenos Aires, Arg. 2009, Pág. 800.
7 CÓDIGO PENAL, Ley 599/2000. Art. 326. Testaferrato. Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros
provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos
(500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos
bienes. <Inciso adicionado por el Art. 7º de la Ley 733 de 2002: La misma pena se impondrá cuando la conducta descrita
en el inciso anterior se realice con dineros provenientes del secuestro extorsivo, extorsión y conexos y la multa será de
cinco mil (5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los
respectivos bienes. Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000
10
Mediante la sanción de la ley 333 de 1996 que en su inciso 2º establece que: “No Obstante,
por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la
moral social.”, y el segundo que establece que: “se garantizan la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.”
Así mismo esta ley en su Art. 2º: “La Extinción del derecho de dominio de los bienes
provenientes directa o indirectamente del ejercicio de las actividades que más adelante se
establezcan o que hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la
realización de los mismos”. Esta consagrando una figura autónoma, cuya existencia no se
debe a la voluntad del legislador sino a la decisión del Constituyente, quien con claridad
advirtió que introducía tal institución, no obstante haber sido proscrita la pena de
confiscación, pues definitivamente las dos tienen naturaleza y alcances diferentes.
Con esta ley el Estado consiguió que en cualquier tiempo se podrá perseguir bienes
adquiridos ilícitamente de sus titulares o beneficiarios o sus causahabientes que no sean de
buena fe, también con ésta, se quiso superar y contrarrestar la adquisición de bienes por
parte del crimen organizado y de la delincuencia común, que estaba superando el desorden
en cuanto a la propiedad privada adquirida dentro de los parámetros de la legalidad y con la
procedencia de dineros ilícitos que atentaban contra los intereses fundamentales del Estado,
de la sociedad y de los particulares de buena fe.
En el año 2002, el gobierno entrante decretó el “Estado de Conmoción Interior”, de acuerdo
a los postulados Constitucionales No. 213 y 214 respectivamente, con la justificación de los
atentados terroristas ocurridos el 7 de agosto y en el crecimiento del poder ofensivo de los
grupos al margen de la ley.
Dentro de este marco, el gobierno presento propuestas legislativas como es el Decreto
Número 1975 de 2002 (septiembre 3). Esta iniciativa buscó abreviar los juicios de extinción
11
de dominio de los bienes incautados a los delincuentes como mecanismo para luchar contra
la ineficacia de los procesos planteada por la Ley 333 del año 1996.
Con el Decreto No. 1975 de 2002 se suspendió la Ley 333 de 1996 y se reguló la acción y
el trámite de la extinción del dominio, buscando mejorar las eficiencias de que adolecía la
Ley 333 en diversos temas como: restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales
a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilícita, sea cual fuere
el mecanismo a través del cual se movilizan los recursos dentro del sistema económico, por
lo tanto con el nuevo decreto se pretendía acelerar los procesos de extinción del domino
tendientes a lograr su eficacia.
Cuando se hace referencia a la actitud de “buena fe”, motivo central de la presente
investigación, se llega al campo y a la acción de dilucidar el tratamiento jurídico que tiene
la acción de “extinción del derecho de dominio”, frente a quienes pueden y son
considerados actores terceros de buena fe, tanto por parte del Estado, como de los terceros
en si mismos considerados.
La labor o el hecho demostrativo que se ha de desarrollar frente a los actores, y cuáles son
los medios idóneos para alcanzar esa pretensión al interior del proceso, teniendo como base
jurídica tanto la Constitución Política de 1991, como los pronunciamientos de las Altas
Cortes, referente al principio de “buena fe”, como elemento de juicio en cuanto a su
efectividad, eficacia y permanencia, como expresión de la justicia material a la cual tiende
el Estado Social Democrático de Derecho.
La consideración de los actores que puedan ser considerados de “buena fe”, y bajo qué
condiciones probatorias mínimas y obligatorias de parte del Estado, señalando la
conducencia y pertinencia de su aplicación en orden a concretar tanto la jurisprudencia,
como el orden Constitucional, conforme a la cual no se le puede exigir al particular una
excesiva investigación distinta a la que el marco jurídico interno establece.
12
Ante la carga de la prueba que genera el tipo motivo de estudio, éste se orienta a establecer
de qué manera el Estado puede y debe desvirtuar la presunción de buena fe, con la que
cuenta el tercero de buena fe y que se encuentra respaldada constitucionalmente; pero a fin
de dar cabal cumplimiento a tales definiciones, se deben analizar temas relacionados con el
objetivo principal, en cuanto a la situación de estos terceros, con un presupuesto donde se
aborden, inicialmente el marco constitucional, jurídico, doctrinal, lo cual conducirá de
manera detallada hacia un aporte académico que debe entenderse como el marco del
“tercero de buena fe”, al interior del proceso de extinción de dominio, sus medios
probatorios idóneos, lo cual genera una demostración constitucional y jurídica del principio
de buena fe, y la manera como el Estado puede desvirtuar dicha afirmación. En este
sentido, vale la pena tener inicialmente en cuenta lo preceptuado por la Corte
Constitucional en la providencia C-1194 del 2008, primera página.
En este entorno, la buena fe se estructura como uno de los principios fundamentales del
derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en
nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los
demás procedan en la misma forma.
El proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una
conducta contraria al orden jurídico. En consecuencia, es una regla general que la buena fe
se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del
derecho, las faltas deben comprobarse, lo cual en derecho, si se comprueba, entonces es
quebrantar la buena fe.
Dentro del marco jurídico—constitucional, y de conformidad con la ley de extinción del
derecho de dominio, la investigación pretende establecer como objetivo general, dilucidar
el tratamiento jurídico en la aplicación de la acción de extinción de dominio, frente a
quienes pueden ser considerados terceros de buena fe, tanto por parte del Estado, como de
los terceros en si mismos considerados; de igual forma, la labor demostrativa que han de
desarrollar unos y otros, y cuáles los medios idóneos para alcanzar dicha pretensión al
13
interior del proceso, teniendo en cuenta el amparo constitucional de la buena fe, desde el
punto de vista de su efectividad, eficacia y permanencia, como una expresión de la justicia
material, en un Estado Social Democrático de Derecho.
Específicamente, se abordará el tema a partir de los postulados y de los antecedentes de este
fenómeno jurídico, en Colombia para llegar a un entendimiento que permitirá desarrollar el
tema motivo de estudio.
De igual forma se abordarán las normas que sobre extinción de dominio han sido
promulgadas en el ámbito jurídico interno, a fin de tener un hilo conductor y poder
demostrar que con la expedición de la ley se tiende a evitar que se siga deteriorando la
moral social.
Como punto vital se analizará la actuación de los terceros de buena fe, y la aplicabilidad de
la norma, por lo que se tendrán en cuenta los diferentes puntos de vista doctrinal,
jurisprudencial y normativos en materia penal y civil, debido que son estos los mayores
afectados de la extinción del derecho de dominio en cuanto a su derecho de propiedad
consagrado en las normas vigentes.
En cuanto a la actitud de los terceros, cobra mayor importancia la figura del testaferrato,
por la forma y el enfoque que se le da al estudio central del tema frente a los terceros, pues
es preciso estudiar las condiciones de quienes bajo tal condición de ninguna manera han
tomado parte y que por ser ajenos al fenómeno delictivo merecen que sus derechos cuando
se encuadren al ordenamiento jurídico, cuenten con el respaldo, de quienes está a su cargo
hacer justicia.
Con base en lo anterior, y bajo el señalado enfoque se analizarán entonces las
particularidades de la mencionada acción, la cual se consagra como una figura autónoma e
independiente y diferente de las ya conocidas acciones penales, civiles o, administrativas.
14
CAPÍTULO I
TITULO
1.
LOS TERCEROS DE BUENA FE EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE
DOMINIO
1.1
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
La tensión se presenta entre el derecho legitimo que le asiste al tercero de buena fe, que
cuenta con el amparo constitucional consagrado en la constitución política en su artículo
838, y la obligación de la jurisdicción de desvirtuar esa presunción, en tratándose del
proceso de extinción de dominio consagrado en la ley 793 de 20029, cuyos alcances es
preciso delimitar y es a este fin que apunta la investigación jurídica que nos proponemos
desarrollar para dejar sentado como operan los derechos de los terceros de buena fe exentos
de culpa.
Es con ocasión de la acción investigativa del Estado, que se vinculan toda clase de bienes y
tal intromisión no puede ser abusiva, por lo tanto es aquí donde comienza a operar la buena
fe, puesto que como no se trata de un proceso penal, y por ende no hay imputación alguna
en contra de la persona individualmente, dado que se trata es en realidad de una acción real,
la incautación de los bienes debe ser celosamente realizada, precisamente en vista de que
los bienes incautados no lo son con fines de comiso, a fin de garantizar los derechos de los
8
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Art. 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
estas.
9
LEY 793 DE 2002. Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de
dominio. Modificada por la Ley 1395 de 2010.
15
terceros de buena fe exenta de culpa, entre otras cosas para evitar una posterior reparación
económica a quien ha sido víctima de una acción ilegítima del Estado.
La verdadera problemática surge cuando dentro de la acción de extinción de dominio, se
procede contra bienes de terceros, como quiera que los mismos gozan del amparo
constitucional de haberse adquirido de buena fe y, cómo comienza a desvirtuarse dicha
presunción es un problema indicativo de la necesidad de trabajar el tema en cuestión, y
desde luego como han de surtirse cada una de las etapas del proceso de extinción de
dominio propiamente dicho. Se ofrece pues el tema de manera particular para establecer
cuáles son las acciones que al tercero le corresponde adelantar y cómo ha de ventilarse por
parte del Estado la garantía de los derechos a su favor, particularmente en lo que tiene que
ver con la carga de la prueba en punto de la demostración de las actividades económicas y
su carácter lícito o ilícito.
1.2
HIPÓTESIS
Con la investigación que se pretende realizar, lo que se busca principalmente, es abordar el
tema de los terceros de buena fe exenta de culpa al interior del proceso de extinción de
dominio, llegando a un conocimiento real y concreto de quiénes son considerados terceros,
analizando este tema desde el punto de vista probatorio, como quiera que existen
dificultades para que las autoridades identifiquen a los terceros de buena fe, cuando el
producto de actividades ilícitas ingresa al tráfico comercial.
De tal manera que, cuando los bienes producto de causas ilícitas son sujetos de
transferencias comerciales (que suponen un animus lucrandi en la operación), aquellos
terceros que intervienen en estas actividades, se encuentran en la obligación de conocer el
origen de los bienes que van a comercializar, pues en tratándose de entidades vigiladas por
la superintendencia financiera, las mismas, de acuerdo con el estatuto orgánico financiero10,
10
DECRETO 663 DE 1993. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
16
están obligados al denominado “conocimiento del cliente”, a fin de no ser sorprendidos con
la acción de extinción y por tanto, considerados como terceros de mala fe, debido al
incumplimiento de esa obligación, que viene reglamentada para mantener incólume la
presunción de buena fe exenta de culpa.
Cómo ha de aplicarse esta misma visión jurídica del problema en punto de los particulares,
es el reto que queremos asumir en este trabajo el cual abordaremos desde la perspectiva del
derecho común, como quiera que son muchas las disciplinas o especialidades que entran en
juego en la práctica.
1.3
JUSTIFICACIÓN
Este proyecto de investigación es de la mayor relevancia, en el sentido que plantea para la
comunidad jurídica nacional e Internacional, por ser Colombia pionera en la materia, un
instrumento de gran utilidad y valor práctico sobre la mencionada acción, como quiera que
la cultura jurídica Colombiana, cuenta con graves vacíos procesales en relación a cómo
funciona la acción, y una peor condición cultural, que por no estar entronizada en la
conciencia colectiva hace de la informalidad la manera de operar en toda clase de
relaciones jurídicas, cuando no es la condición económica la que interfiere en su realización
concreta, de ahí que las obligaciones civiles, comerciales, financiera etc, juegan un papel
decisivo.
Se toma como punto de partida entonces la identificación del objetivo principal de la
acción, ya que se trata de una acción Constitucional autónoma, como bien lo señala el Art.
34 de la carta política de Colombia.
Dentro de los aspectos fundamentales que han marcado un hito sobre las características de
la acción de extinción de dominio, se destacan los pronunciamientos que sobre al respecto
ha señalado la Honorable Corte Constitucional, y más exactamente la sentencia C- 740 de
2003, la cual refrendó la constitucionalidad de la ley 793, en el ordenamiento jurídico.
17
Al respecto cabe destacar, que es tal la confusión que se presenta entre los profesionales
que pretenden, que los bienes de sus poderdantes no sean objeto de extinción, que suele
confundirse la acción Constitucional de extinción de dominio, con una acción penal, civil o
administrativa, lo que conlleva evidentemente a que su procedimiento no se aplique a
cabalidad.
De tal manera que lo que se busca es poder deslindar, o más bien identificar o conocer cuál
es la brecha entre lo lícito y lo ilícito, para de esta manera no vulnerar patrimonios que en
muchas ocasiones han sido producto del trabajo honrado, no de una persona, si no de
familias que por tradición construyeron un patrimonio, para que el Estado en cualquier
momento a través de ésta acción les desconozca lo que no es producto de actividades
ilícitas.
Se considera entonces que las falencias que se presentan en la actualidad, frente a la
aplicación del mencionado instituto, se deben resolver de cara a una debida sensibilización,
tanto en los operadores judiciales, como en los profesionales encargados de defender
aquellos bienes producto, aparentemente de actividades ilícitas, sobre el verdadero objeto
de la misma, como mecanismo Constitucional que es, y que en ultimas busca o se orienta a
la protección de la propiedad, legítimamente adquirida, desvirtuando la idea que con ella se
vulneran los derechos Constitucionales fundamentales, al equipararla, a una sanción, de
carácter penal, o administrativa.
1.4
OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo General. Dilucidar el tratamiento jurídico que ha de diseñar la aplicación
de la acción de extinción de dominio frente a quiénes pueden ser considerados terceros de
buena fe, tanto por parte del Estado, como de los terceros en si mismos considerados y la
labor demostrativa que han de desarrollar uno y otros, y cuales son los medios idóneos para
alcanzar esta pretension al interior del proceso, para que el amparo constitucional de buena
18
fe tenga vocación de permanencia, efectividad y eficacia, como una expresión de la justicia
material a la cual tiende el Estado Social de Derecho.
1.4.2 Objetivos Específicos. Arribar a un conocimiento concreto, detallado y real de
quienes pueden ser considerados terceros de buena fe.
o Analizar la conducencia, pertinencia y validez de la norma.
o Concretar la jurisprudencia que ha tenido la Ley 793 de 2002
o Ubicar casos concretos que ofrezcan dificultad en cuanto plantean el dilema de
saber cómo opera esta acción frente al amparo constitucional de la presunción de
buena fe respecto de los terceros.
o Analizar la carga probatoria que orienta el procedimiento
o Establecer de qué manera el estado puede y debe desvirtuar la presunción de buena
fe con la que cuenta el tercero y que se encuentra protegida constitucionalmente.
19
CAPÍTULO II
2.
2.1
EL PROCESO DE EXTINCIÓN Y DOMINIO
CONCEPTO
En la Ley 333 de 1996, la conceptualización que tenía la norma en su momento lo definía
así: “Para los efectos de esta Ley, se entiende por extinción del dominio la pérdida de este
derecho en favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna
para su titular.”
La redacción normativa tenía ya dos elementos contundentes: el legislador tuvo el interés
de precisar de manera contundente y sin lugar a dudas, el alcance y las consecuencias de la
norma al determinar que consiste ésta, en la pérdida del derecho de propiedad sobre unos
bienes radicados encabeza de una persona, que es quien resulta afectada por la declaratoria
de extinción, y la posterior radicación de esa titularidad sobre los bienes en cabeza del
Estado.
De igual forma, la distinción de la figura de extinción del dominio con otras formas de
afectación de este derecho, al señalar que no procede a favor del afectado, compensación de
ninguna índole, en desarrollo del postulado de que el “ilícito” no genera riqueza.
LEY 793 DE 2002. “La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del
Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta
acción es autónoma en los términos de la presente ley.”
20
La norma es muy cercana a la originalmente derogada, con la única diferencia de la
inclusión del carácter de autonomía que se presenta a la acción en su nuevo texto, lo que
significa que la acción de extinción de dominio respecto del proceso penal, consiste en que
no se requiere de la existencia de un proceso penal previo o en curso en contra del titular
del derecho de dominio que se pretende extinguir y en relación con la comisión de delitos
que tengan estrechos vínculos con la procedencia y destinación de los bienes.
La autonomía que tiene la figura de la extinción del dominio, es uno de los tópicos más
polémicos en lo que tiene que ver con esta acción, toda vez que quienes se oponen a la
concepción de la figura, sostienen11 que su pretendida autonomía contraría las garantías que
componen el derecho fundamental al debido proceso.
De igual forma, existe una corriente doctrinaria, que defienden la posición adoptada por el
legislador, en torno de la figura, con una argumentación en su favor, puesto que las
condiciones de impunidad, negligencia del aparto judicial e incremento de la comisión de
delitos de narcotráfico, enriquecimiento ilícito y defraudación de las finanzas públicas,
justifican la pretensión de la autonomía que tiene o pretende la norma.
2.2
ANTECEDENTES
El antecedente primario del que se tiene noticia en Colombia, sobre la extinción del
dominio, obedece a la ley de reforma agraria12, que tenía como finalidad otorgar tierras a
todos aquellos que cultivaban territorios que no les pertenecían y llevar a la práctica el
principio de que la propiedad privada debe cumplir una función social. Esta ley prohibió los
desalojos de los campesinos que invadían territorios ajenos y facultó al Estado para
expropiar tierras en caso de que fuera necesario.
Además, decretó la extinción del dominio a los 10 años, es decir, que si una propiedad no
11
12
Ver Sentencia C-740 de 2003.
Ley 200 de 1936
21
estaba debidamente explotada a los 10 años a partir de la expedición de la ley, podía ser
expropiada por el Estado y entregada a campesinos sin tierra.
De esta manera se da un cambio en la manera de concebir el derecho a la propiedad, y fue a
partir de 1936, que se condicionó el reconocimiento del derecho a la propiedad, al
cumplimiento de una función social, es decir, que la propiedad toda debía ser orientada a la
generación de riqueza social y su ejercicio quedaba también condicionado a lo mismo, de
allí que todas las propiedades que no cumplieran con aquella función social, de ser
productivas, podía ser extinguido su derecho al propietario que así lo ostentará.
Fue entonces esa reforma, la introducida por la ley 200 de 1936, donde por primera vez se
hablo de extinguir el derecho del dominio y que luego se dio también para las minas
inexplotadas13, cuando se comenzó a concebir la figura de extinguir el dominio de aquellos
bienes que no cumplieran con esa finalidad social.
La figura motivo de estudio, ha estado siempre en manos del legislador, quien ha visto con
preocupación su implantación, dado que se han expedido leyes como la citada
anteriormente, la ley 100 de 1944, la 135 de 1961, la 4ª de 1973 o la 9ª de 1989, normas
que han tenido siempre en cuenta la extinción de dominio de los derechos que los
propietarios tenían sobre minas inexploradas consagrada en la ley 20 de 1969, y en el
decreto ley 2655 de 1988, o la extinción sobre las tierras incultas ordenada por la ley 10 de
1994, y la extinción de dominio privado de las aguas dispuesta por el decreto 2811 de 1974.
Es pertinente tener en cuenta que los antecedentes de las normas sobre la extinción de
dominio tuvieron en el año 1936, un cambio, puesto que el constituyente de la época
condicionó el reconocimiento y la protección del derecho a la propiedad, siempre y cuando
esta tuviera una función social. Teniendo en cuenta también como principio de solidaridad,
el derecho de dominio debía orientarse a la generación de riqueza social y su ejercicio
13
Ley 20 de 1969 y Decreto Ley 2655 de 1988
22
legítimo también quedaba condicionado por ello; lo cual si lo anterior no se cumplía,
entonces se encuadraba dentro de los lineamientos para ejercer la llamada extinción del
dominio.
Y como antecedente reciente acorde con lo preceptuado en la Constitución Política de
1991, desde el punto de vista conceptual, y configurando la tenencia de los bienes habidos
de forma lícita, cuando estos cumplen con los postulados de bien social y en concordancia
con el progreso y el bienestar del conglomerado social en general, torna exigible un titulo
lícito para la adquisición de los derechos, pues en un Estado Social de Derecho los
principios constitucionales protegen únicamente aquellos que son fruto del trabajo honesto.
En concordancia con lo anterior, si no la propiedad o el bien condicionado, no cumple con
la exigencias, el Estado tiene y ejerce la facultad de desvirtuar la legitimidad de los bienes y
de extinguir, un dominio al que se accedió ilegítimamente, por lo tanto, esta regulación de
los efectos de la ilegitimidad del titulo del derecho de dominio, dejó de estar relegada la ley
y fue contemplado directamente por el constituyente primario y, hoy es una herramienta
que tiene un sentido no solamente social, sino que es un aporte más a los capitales
obtenidos de forma ilícita fruto no solo del narcotráfico, sino del enriquecimiento ilícito.
Como el objeto del presente trabajo, es exponer la situación particular que se presenta con
la acción de extinción del derecho de dominio, sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito y la actuación que el tercero de buena fe tiene ante un proceso de
extinción del dominio, se deben abordar los motivos que dieron origen, a que el
constituyente introdujera ese mecanismo plasmado en el Art. 34º Constitucional.
2.3
La
ANTECEDENTE NORMATIVO Y CONSTITUCIONAL
norma motivo tiene su aval constitucional para extinguir el dominio ilícitamente
adquirido a partir de la Carta vigente, pero haciendo la salvedad que la figura motivo, ya
existía dentro de la normatividad interna, pero como Código a saber:
23
•
Código Penal del año 1936 en su Art. 59º, Ley 95 de 1936 y que entró a regir en
1938: “las armas, instrumentos y efectos con que se haya cometido un delito, o que
provengan de su ejecución, se confiscarán y entregarán al Estado, a menos que la
ley disponga que se destruyan, o que se devuelvan a quien se hubieren sustraído o a
un tercero sin cuya culpa se hubiere usado de ellos”.
•
Código de Procedimiento Penal de 1971, artículos 308º, 350º y 727º. Allí se
regulaba el decomiso por parte de la policía judicial, de las armas o instrumentos
con que se había cometido un delito y los objetos provenientes de su ejecución; el
secuestro de esos bienes por parte del juez y su destinación en caso de confiscación,
a las autoridades correspondientes, o al pago de las sumas que debía cubrir el
procesado por daños, perjuicios, multas y costas, o en caso de no interesar al
proceso.
•
Ley 2ª de 198414, Art. 37º: “El artículo 110 del Código Penal quedará así:
Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido el delito o que
provengan de su ejecución, que no tengan libre comercio, pasarán a poder del
Estado a menos que la ley disponga su destrucción. (…)”.
•
Código de Procedimiento Penal de 198715, Art. 53º: “Cancelación De Registros
Falsos. <Decreto derogado por el Art. 573 del Decreto 2700 de 1991> Demostrada
la tipicidad del hecho punible que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad
sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro, el juez que esté conociendo del
proceso ordenará inmediatamente la cancelación de los títulos espúreos y del
registro correspondiente.”
14
LEY 2º de Enero 16 de 1984. Por la cual se establece la competencia de las autoridades de Policía; se fija el respectivo
procedimiento, se establece un procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos de secuestro
extorsivo, extorsión y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detención preventiva, excarcelación;(…).
15
DECRETO 050 de enero 13 de 1987. Código De Procedimiento Penal. Diario oficial No. 37.754 de 13 enero de 1987
24
•
Decreto 2790 de 199016: Art. 57º. El dominio de los bienes incautados u ocupados
por razón de los delitos a que se refiere el artículo 9º de este Decreto se extinguirá a
favor del Estado (…).
•
Decreto 099 de 199117: Art. 24º Aprehender las armas que se hayan utilizado en la
comisión del ilícito, y los elementos que hayan servido para su ejecución o
provengan de ella, e incautar u ocupar bienes en los términos señalados en las
regulaciones legales vigentes.”
Dentro del anterior marco jurídico, la justicia tenía unas herramientas que le permitía la
extinción del derecho de dominio a favor del Estado, cuando se había adquirido por medios
ilícitos punibles. De acuerdo a lo citado en la introducción de la presente investigación, el
constituyente del 91 suministró un marco normativo hacia presunción de extinción de
dominio por falsedad, engaño o ilegitimidad del titulo del bien adquirido en forma ilícita.
La consagración por parte del constituyente del 91 sobre la extinción de dominio en forma
directa es una institución que permite el ejercicio de la acción, a partir de una razón amplia
y concreta sobre la comisión de los delitos que se puedan llevar a cabo, bien sean estos de
lavado de activos, testaferrato o enriquecimiento ilícito; de esta forma la visión que se tuvo
en su momento, es la de consagrar un mecanismo constitucional conducente a desvirtuar la
legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del titulo sea o no
penalmente relevante.
Una vez creado el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el Estado requería de
una herramienta que fuera capaz no sólo de sancionar penalmente a las personas que se
enriquecían en desarrollo de actividades ilícitas, sino también de despojarlos de los
16
DECRETO 2790 de noviembre 20 de 1990. "Por el cual se dicta el estatuto para la defensa de la justicia, integrando en
una sola jurisdicción los Jueces de Orden Publico y los especializados creando mecanismos jurídicos para su protección.
(…)". Diario Oficial año CXXVII. N. 39584. 20, noviembre 1990. Pág. 1.
17
DECRETO No. 099 de enero 14 de 1991. Estatuto para la Defensa de la Justicia. Ministerio de Justicia. Por el cual se
modifica, adiciona y complementa el Estatuto para la Defensa de la Justicia, contenido en el Decreto legislativo No. 2790
de noviembre 20 de 1990. Diario Oficial No. 39.628, del 14 de enero de 1991.
25
diferentes bienes adquiridos por esta vía, para así erradicar de plano las fuentes de
financiación de los narcotraficantes y la delincuencia en general.
Con el objeto de cumplir su cometido, el gobierno por vía de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991, aprovechó la coyuntura de la misma para introducir en la nueva
Carta y así elevar a rango constitucional, el inciso 2º del Art. 34º la acción extinción de
dominio.
El referido Art. 34º de la Constitución Política de 1991, es norma fundamental, toda vez
que se encuentra dentro del Título I Capítulo II y consagra la prohibición de las penas de
destierro, cadena perpetua y confiscación en los siguientes términos: “No obstante, por
sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos,
mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de
la moral social”.
Citada norma constitucional, tiene su fundamento y razón de ser en normas internacionales
que prohíben las prácticas de destierro, confiscación y la prisión perpetua. Para el
constituyente del 91, la redacción del inciso primero del Art. 34º de la Constitución
Política, no revistió ningún problema, por cuanto que Colombia al ser un Estado Social
Democrático de Derecho, o por lo menos al proclamarse como tal, constituye como
requisito condicio sine qua non en su ordenamiento jurídico interno, la consagración y el
amparo constitucional de postulados y derecho inherentes a las personas que permitan una
vida cimentada en el valor y derecho máximo de la dignidad humana.
Por lo tanto, y de acuerdo con el la conceptualización de Pedro Pablo Camargo: “el inciso
2º del Art. 34 de la Carta política para su inclusión requirió de una abstracción, la cual
consiste básicamente en la invención de una figura de rango constitucional y totalmente
26
lesiva de los postulados y principios que cimientan un Estado de Derecho y de las normas
rectoras de la ley penal”18
En cuanto a la redacción del inciso 2º del Art. 34º, es una norma que se convierte en la
excepción a la prohibición de confiscación de que trata el inciso 1º de la misma norma, ello
por cuanto que la extinción de dominio como acción, obedece a razones de conveniencia
conforme al desenlace de acontecimientos reales que han venido presentándose en la
historia reciente del país, y que tiene como punto de partida el apogeo y desarrollo del
fenómeno del narcotráfico y todas las consecuencias conexas que de él se derivaron y las
cuales han sido documentadas.
Si bien es cierto, los antecedentes que rodean la consagración del inciso 2º del Art. 34º de la
Carta, obedecen a razones de seguridad nacional y seguridad jurídica, ello no significa que
la figura de la extinción de dominio esté acorde con los mismos principios constitucionales
y con las normas rectoras del derecho. Desde el punto de vista jurídico la institución de la
extinción de dominio presenta vacíos:
Cuando el inciso 2º consagra que por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio
sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público
o con grave deterioro de la moral social, se refiere a dos aspectos: el primero de ellos, es
que sólo se podrá extinguir el dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito. El segundo, es que esos bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito lo sean
en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.
En este momento es importante traer nuevamente a colación, que la extinción de dominio
como figura jurídica en sentido amplio, existe en Colombia desde la expedición de la ley
200 de 1936 “sobre el régimen de tierras”, posteriormente modificada por la ley 4ª de 1973,
pero dicha norma no puede tomarse como antecedente de la extinción de dominio, por
18
CAMARGO Pedro Pablo. La acción de extinción de dominio, Segunda Edición, Editorial Leyer, 1998.
27
cuanto que tal extinción consagrada en la ley 200 de 1936, apareció conforme al Art. 30º de
la Constitución Política de 1886, que introdujo a la propiedad privada una función social,
con el propósito de poner término al régimen de baldíos, para obligar a sus propietarios a su
explotación económica.
Por lo tanto, la extinción de dominio consagrada en el Art. 6º de la ley 200 de 1936, es el
antecedente en Colombia que tipifica la figura de la extinción de dominio, pero como una
sanción de naturaleza civil por el incumplimiento de la función social que apareja la
propiedad privada.
El Decreto—Ley 100 de 1980, es decir, el derogado Código Penal, en el Art. 148º
consagraba el delito de enriquecimiento ilícito, artículo que fue modificado por el estatuto
anticorrupción Ley 190 de 1995, básicamente en lo que respecta al enriquecimiento ilícito
de servidores públicos corruptos que atentan contra el tesoro público.
En cuanto al Art. 340 del Decreto 2700 de 199119, modificado por el Art. 14º de la Ley 365
de 199720 y la Ley 333 de 1996, consagraba los delitos que
van en “perjuicio del
patrimonio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”. Los delitos
considerados como tales en dicha disposición son los siguientes:
Los contemplados en la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes, el secuestro
simple, secuestro extorsivo, la extorsión, el lavado de activos, el testaferro, los delitos
contra el orden económico y social, los delitos contra los recursos naturales, la fabricación
y el tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, la concusión el
cohecho, el tráfico de influencias, la rebelión, la sedición, la asonada, se consideran que
causan grave deterioro de la moral social.
19
DECRETO 2700 del 30 de noviembre de 1991. Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal. Diario
Oficial No. 40.190, 30 nov. de 1991
20
LEY 365 de febrero 21 de 1997. Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se
dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE LA REPUBLICA. Diario Oficial No. 42.987 de 21 de febrero de 1997
28
2.4
NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica de la extinción de dominio es uno de los pilares fundamentales de la
figura toda vez que a partir del concepto que de ella se tenga, se estructura la norma. Por
ello, y dada la importancia que reviste, a continuación se aborda teniendo en cuenta de una
parte su afectación al patrimonio, el derecho a extinguir y la acción como acción real.
2.4.1 Las Consecuencias Patrimoniales de la Extinción de Dominio. Teniendo en
cuenta que a partir de la Constitución Política de 1991, que en su postulado No. 34º, inciso
2º, consagra la extinción de dominio, como respuesta del Estado al delito del
enriquecimiento ilícito por parte de los grupos al margen de la Ley, y en detrimento de los
intereses de la comunidad.
La norma motivo, despertó reacciones encontradas, tanto por los tratadistas, como por los
pronunciamientos que de la misma ha proferido la Corte Constitucional, dado el carácter
sancionatorio que la norma establece; teniendo en cuenta los postulados de una parte los
esgrimidos por la Ley 333 de 1996 y de otra por la Ley 793 del 2002, mediante las cuales
se reglamentó la aplicación de la figura de la extinción de dominio.
Para un sector la norma debe ser considerada de carácter penal, según el actor de la
sentencia C-374 de 1997, acorde con el inciso 2º del Art. 34º CN., para el infractor de la
misma, estimando en consecuencia que se estaría penando a una persona dos veces por el
mismo hecho. Con fundamento en esta crítica, se demandó la Ley 333 de 1996, en diversas
oportunidades ante la Corte Constitucional, por estimarla inconstitucional, entre otras
razones, por establecer una sanción de carácter penal, tan gravosa como lo es la acción de
extinción de dominio, mediante la cual se priva a una persona del reconocimiento jurídico y
goce de la propiedad amparada por el Art. 58 de la Constitución Política de 1991, lo que en
sentir del demandante en su momento, equivale a la confiscación, la cual se encuentra
constitucionalmente prohibida.
29
La Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad, se pronunció en
dos oportunidades frente a la presunta inconstitucionalidad de la Ley 333 de 1996 por este
motivo y consideró en las providencias C-389 de 1994, C-374 de 1997 en su página 66, y
C-409 de 1997, que el Art. 34º de la Constitución Política no estableció una sanción de
carácter penal para el infractor de la misma legislación, y por el solo hecho de haber
infringido la norma prohibitiva, sino que por el contrario consagró una consecuencia
patrimonial que deriva del principio general del derecho, según el cual, ni el crimen ni la
inmoralidad generan derechos, con la pretensión de desestimular la creencia popular que
para esta época se tenía de conformidad con la cual el delito genera riqueza fácilmente.
2.4.2 El Derecho de Dominio a Extinguir. Otro aspecto relacionado con la naturaleza de
la acción de extinción de dominio, es el que tiene que ver con la existencia o inexistencia
del derecho que se pretende extinguir, pues en sentido del rigor jurídico, mal puede
extinguirse lo que no existe.
Extinguir el dominio significa, como se cita anteriormente, hacer cesar los efectos del
derecho de dominio que ostenta una persona a la que se denomina titular en razón de la
adquisición de un derecho patrimonial como lo es la propiedad.
Pero de acuerdo con lo preceptuado por la Corte Constitucional en la providencia C-374 de
1997, y acogiendo dichos planteamientos cuando fue sancionada la Ley 333 de 1996, donde
se le brindó la exequibilidad a la norma, que el derecho de propiedad que se pretende
extinguir en razón de haber sido adquirido el bien sobre el que recae, ilícitamente o por
haberse destinado la propiedad adquirida conforme a derecho a la realización de conductas
ilícitas, no existe, ni a llegado a existir, puesto la propiedad adquirida en detrimento de los
intereses de la sociedad carece de uno de los elementos fundantes para su existencia, y es el
de la concordancia con el ordenamiento jurídico.
Desde la anterior perspectiva y de conformidad con la interpretación que realiza la Corte
Constitucional de acuerdo con la cual cuando el Art. 58º Constitucional preceptúa:
30
“adquirida con arreglo a las leyes civiles”, no sólo está haciendo referencia a las normas
propias del Código Civil, sino también a todo el ordenamiento jurídico.
Es por lo tanto, que lo que detenta el titular del derecho a extinguir, no es un derecho de
dominio consolidado, sino una presunción de titularidad, que aunque deriva de la
presunción de buena fe consagrada en la Constitución en el Art. 83º, las que una vez
desvirtuadas por el Estado al interior de un proceso de extinción de dominio, permiten
concluir que el derecho de propiedad en tanto adquirido en contravía de los intereses del
Estado y la sociedad, nunca se configuró y en esa medida, no fue tampoco destinatario de la
protección consagrada en el Art. 58º de la Carta, para el derecho de propiedad adquirido
conforme a derecho.
La Corte Constitucional, tiene un planteamiento en la sentencia C-374 de 1997, la cual se
puede sintetizar en los apartes de su contenido, en la página octava de dicha sentencia.
2.4.3 La Acción Real del Derecho de Extinción. Teniendo en cuenta la norma expuesta
en la Ley 793 del año 2002, así como la Ley 333 de 1996, las dos coinciden en afirmar que
la acción de extinción de dominio es una acción real acorde con los artículos 4º y 7º
respectivamente. Tiene un carácter real, puesto que la acción de extinción de dominio está
relacionada fundamentalmente con la posibilidad de perseguir los bienes adquiridos
ilícitamente o destinados a la comisión de actividades ilícitas en manos de quien se
encuentren, salvo los terceros de buena exenta de culpa, que son aquellas personas que no
obstante haber adquirido bienes que se encuentran en las situaciones mencionadas, no
tuvieron aun empleando la diligencia debida, oportunidad de conocer el nexo de ilicitud que
recaía sobre el bien al momento de la adquisición, es decir actuaron de buena fe.
En consecuencia, es característica del proceso de extinción de dominio que en su interior no
se persiga la responsabilidad penal de la persona que adquirió el derecho de propiedad
mediante la realización de un ilícito, ni la responsabilidad penal de la persona que utilizó el
bien a extinguir como medio o instrumento para cometer un ilícito.
31
Acorde con los postulados de la norma motivo de estudio, se concluye que la acción de
extinción de dominio es autónoma del proceso penal como lo afirma la citada regla, en su
Art. 1º, independiente del proceso penal en la medida que no presupone el adelantamiento
de un proceso penal previo al interior del cual se determine la comisión de un punible en el
cual se empleó el bien a extinguir o se derivó la riqueza.
Pero de acuerdo con la presunción de buena fe, es posible partiendo de la dependencia de
un proceso penal, o nó, previo en que se establezcan los supuestos que facultan para la
extinción, es posible sostener el carácter real de la acción, de lo contrario y como se
planteará cuando se estudien cada una de las causales de extinción, se estaría determinando
la procedencia de la acción, al interior de un proceso de extinción de dominio, el cual tiene
por objeto no la determinación de responsabilidad penal, sino la extinción del derecho de
dominio sobre un bien afectado por el nexo de ilicitud.
La existencia de un proceso penal previo, que en principio se consideraría necesario para la
iniciación de la acción de extinción de dominio, tiene algunas excepciones como: la
posibilidad de iniciar la actuación penal por haber prescrito la acción o la posibilidad de
continuar el proceso penal por muerte del procesado estando probada la conducta punible;
sin embargo, es posible iniciar la acción, pese a existir alguna causal para no procedencia
de una acción penal.
Los críticos (demandas de inconstitucionalidad) de la institución analizada, sostienen que el
carácter real de la acción de extinción de dominio, no es tal, si se tiene en cuenta que dada
la autonomía de la acción no se requiere necesariamente el adelantamiento previo de un
proceso penal para proceder a la extinción. En razón de ello se demandó el Art. 7º de la Ley
333 de 1996, actualmente derogada, con fundamento en las apreciaciones contenidas en la
página 47 de la providencia C-374/97, cuando se refiere a los artículos 7 y 10
respectivamente.
32
2.4.4 La jurisdicción de la acción de extinción del dominio. El Art. 4º de la norma
define que: “la acción de extinción de dominio de que trata la presente Ley es de naturaleza
jurisdiccional”. Las normas citadas Ley 333 de 1996 y Ley 793 de 2002, definen que
procederá la extinción de dominio por sentencia judicial, lo que se explica dada la especial
protección que la Constitución Política de 1991 otorga a la propiedad privada, en tanto que
se fundamentó dentro de un sistema económico capitalista.
Por lo tanto, la acción de extinción de dominio sólo procede una vez agotado un
procedimiento judicial al interior del cual y con la observancia de los derechos y garantías
fundamentales del afectado o del tercero, se establezca la ilicitud del vínculo, en virtud del
cual se adquiere el derecho de propiedad, y en consecuencia, se declare que el derecho de
propiedad que el afectado pretende no es tal, puesto que al haber sido adquirido en
contraposición con el ordenamiento jurídico, nunca nació a la vida jurídica, a lo cual la
presunción de titularidad que ampara al afectado es una simple apariencia que el Estado
tiene el deber de desvirtuar y que una vez desvirtuada, faculta la extinción del derecho de
dominio.
En providencia C-374 del año 1997, en su página 67 párrafo 3º, la Corte Constitucional
confirma y la cual refrendó igualmente en la C-409 de 1997, el carácter de jurisdiccional de
la acción de extinción de dominio por considerarla como el único instrumento idóneo que
faculta al Estado para privar a una persona del reconocimiento del derecho de propiedad
que le garantiza el Art. 58 de la Constitución Política de 1991, cuando lo adquiere contra
derecho, sentando la deducción de acuerdo con la cual el Estado sólo reconoce y garantiza
los derechos adquiridos conforme al orden jurídico.
La Ley 793 de 2002, lo mismo que la derogada 333 de 1996, asignaron el conocimiento de
los procesos de extinción de dominio a la jurisdicción penal.
33
CAPÍTULO III
3.
LA LEY 793 DE 2002
En el entendido que la norma, donde la acción de extinción de dominio implica la pérdida, a
favor del Estado, del derecho de propiedad sobre bienes, sin contraprestación alguna para su
titular, cuando, entre otras causales, los mismos provengan de un incremento patrimonial
injustificado, de actividades ilícitas o de las que atenten contra el régimen constitucional, legal
o con grave deterioro de la moral social, según los artículos 1º y 2º, respectivamente.
La acción es constitucional, pública, judicial, directa, de carácter real y de contenido
patrimonial; además, es autónoma, distinta e independiente de cualquier otra acción penal que
se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido o en la que tuviera origen,
sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa, artículos 1º y 4º.
Es constitucional, porque fue consagrada directamente por el Constituyente (Art. 34 de la
Constitución Política de 1991), como las acciones de tutela, populares y de cumplimiento;
pública, pues a través de la extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el
patrimonio y el tesoro públicos y la moral social; judicial, porque a través de un acto
jurisdiccional del Estado que se desvirtúa la legitimidad del dominio sobre unos bienes, y la
declaración de extinción de dominio está rodeada de garantías como el debido proceso y la
autonomía, independencia e imparcialidad de la Jurisdicción.
De igual forma, la acción es autónoma e independiente del derecho penal, pues, no es una
pena y procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el
afectado; y del derecho civil, porque no se circunscribe a la órbita patrimonial del particular
sino al interés público.
34
Es directa, porque sólo es procedente cuando se demuestra uno de los supuestos consagrados
por el Constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público o grave deterioro de
la moral social. A su vez, es una acción de carácter real por cuanto recae sobre cualquier
derecho real principal o accesorio, independientemente de quien tenga en su poder o haya
adquirido los bienes y sobre los bienes mismos acorde al artículo 4º; por todo lo anterior, la
Corte Constitucional ha emitido el siguiente concepto jurisprudencial:
… la acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza,
pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma,
directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el
régimen constitucional del derecho de propiedad.21
El análisis que exige la norma motivo, ha tenido desde la doctrina, hasta los
pronunciamientos de las Cortes, diferentes conceptos, los cuales en el momento no son del
resorte de la investigación, más sin embargo, la territorialidad y la vigencia de la ley en el
tiempo, siempre han sido fuente de discusión en procura de establecer una seguridad
jurídica y una garantía de los derechos adquiridos, conforme a un determinado
ordenamiento jurídico, es por ello, que en principio la ley sancionatoria, entendiéndose
como tal, aquella que establece una consecuencia negativa para su destinatario, tiene efecto
general inmediato; es decir, rige desde el momento en que entra en vigencia, hasta el de su
derogatoria, tanto expresa como tácita, no se aplica por regla general de forma retroactiva
ni ultra activa, admitiendo esta aplicación solo por excepción con fundamento en la
favorabilidad para el destinatario de la norma.
La norma motivo, consagra en el Art. 24º, los efectos de la ley en el tiempo con el siguiente
tenor:
Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de, su promulgación. No obstante
la extinción del dominio se declarará, cualquiera sea la época de la adquisición
21
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-740 de 2003 Ref. Exp. D-4449. Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 793 de 2002 “por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de
dominio”. Actor: Pedro Pablo Camargo. M.P.: Dr. Jaime Córdoba Treviño. Bogotá, D. C., 28 de agosto de 2003.
35
o destinación ilícita de los bienes. En todo caso se entenderá que la adquisición
ilícita de los bienes no constituye justo título, causa un grave deterioro a la
moral social y es conducta con efectos permanentes.
Es una disposición que faculta al Estado para declarar extinguido el dominio con
independencia del momento de la adquisición del derecho a extinguir por considerar que la
adquisición ilícita de los bienes es una conducta que en sí misma causa grave deterioro de
la moral social y produce efectos permanentes, en razón de lo anterior, es que no se
beneficia al afectado con la prescripción de la acción de extinción, estableciendo por el
contrario su imprescriptibilidad no obstante, consagrar una consecuencia negativa de
carácter patrimonial en contra del afectado.
Es por ello, que la denominación jurídica que se le otorga a la consecuencia emanada del
proceso de extinción de dominio, no es la de la pena, puesto que no hay penas
imprescriptibles en el ámbito jurídico interno, de conformidad con el Art. 28º inciso final,
de la Constitución Política de 1991, sino la denominación de consecuencia negativa
patrimonial.
Haciendo alusión a los críticos de la norma, encabezados por el tratadista Pedro Pablo
Camargo (Sentencia C-740/03), que el efecto consagrado por la ley de extinción de
dominio, tanto la actual como la anterior ley 333 del 96, es un efecto retroactivo y que en
tanto la ley de extinción consagra una pena para el afectado cual es la pérdida del derecho
de dominio a favor del Estado, es inconstitucional, puesto que desconoce derecho adquirido
incluso conforme a legislaciones anteriores en las cuales la conducta prevista en la
actualidad como ilícita no lo era y de conformidad con la cual o se adquirió una riqueza o
se destinó a la realización de la conducta en la actualidad punible, un bien de lícita
procedencia.
Teniendo en cuenta la posición de la Corte Constitucional en la providencia C-374 del 97
en su página 14, allí se plantea que el efecto consagrado por la ley 333 de 1996, que era la
que se encontraba vigente para la época de la demanda de inconstitucionalidad, no era un
36
efecto retroactivo, sino retrospectivo, de conformidad con el cual el legislador tiene la
potestad de regular conductas que no obstante estarse presentando materialmente en el
tiempo, no le han merecido al derecho, sino hasta determinado momento, según la
jurisprudencia citada.
En las anteriores condiciones, la posición asumida por la Corte Constitucional en sus
pronunciamientos jurisprudenciales que hacen alusión a los efectos de la ley de extinción
en el tiempo, son aplicables a la norma 793 del 2002, debido a que reproduce la disposición
declarada constitucional por la Corte en las providencias aludidas, clarificándose entonces
que el efecto consagrado por la norma 793, es retrospectivo y que teniendo en cuenta que el
derecho de propiedad a extinguir no nació a la vida jurídica por estar contraria del
ordenamiento jurídico, no está protegido por el Art. 58 Constitucional y en esa medida no
se desconocen derecho adquiridos, según la providencia citada en su página catorce
respectivamente.
3.1
LA NORMA EN EL ESPACIO
La Ley 793 del año 2002, sobre la extinción del dominio de bienes, faculta al Estado para
extinguir el derecho de dominio sobre los bienes adquiridos ilícitamente o destinados
ilícitamente ubicados en Colombia. Esta aseveración de la norma, presenta un vacío
jurídico, toda vez que frente a los efectos de la misma en el espacio y dada la ambigüedad
con la cual se encuentra redactada el inciso final del Art. 11º, se presenta una inquietud a la
hora de interpretar los alcances: es decir existe la posibilidad de aplicar la ley de extinción
de dominio a los bienes que, no obstante estar ubicados en el extranjero, fueron destinados
a actividades ilícitas realizadas en Colombia o adquiridos como producto de la realización
de un punible en el territorio nacional. En ese orden de ideas, surgen dos inquietudes:
•
La primera resulta de la interpretación exegética del inciso final del Art. 11º, de la ley
793, y de la ausencia de regulación expresa de los efectos de la ley en el espacio, de
acuerdo con lo cual, la extinción del derecho de dominio sobre un bien afectado por
37
nexo de ilicitud, no procede sobre bienes ubicados en el extranjero, previendo la
norma que cuando al interior del territorio nacional aparezcan bienes en diferentes
distritos judiciales con posterioridad al inicio del proceso, la competencia no se
alterará.
•
La interpretación sugiere que es admisible la aplicación de la extinción de dominio
sobre aquellos bienes que no obstante estar ubicados en el extranjero, están
vinculados en su adquisición o destinación a conductas punibles cometidas en el
territorio colombiano, siempre y cuando se hubiere dado inicio al proceso de
extinción respecto de bienes ubicados en el territorio nacional.
Lo anterior con fundamento en la interpretación gramatical de la expresión: “la aparición de
bienes en otros lugares, posterior a la resolución de inicio de la investigación, no alterará la
competencia”, lo cual no restringe este concepto a la circunscripción territorial del Estado
Colombiano.
De igual forma cuando se hace una interpretación sistemática de los artículos 11º y 21º, de
la norma motivo de análisis, se puede advertir la posibilidad de extender el proceso de
extinción a bienes ubicados en el exterior en virtud de convenios y tratados internacionales
de cooperación judicial, suscritos, aprobados y debidamente ratificados dentro del
ordenamiento interno colombiano.
3.2
CAUSALES DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO
De acuerdo con los lineamientos expuestos en la norma 793 del año 2002, son varias las
causales que legitiman tal ordenamiento, en cuanto al derecho del dominio de bienes se
refiere:
√ Cuando exista incremento patrimonial injustificado. en cualquier tiempo, sin que se
explique el origen lícito del mismo.
38
La norma en su Art. 2º numeral primero, dice que puede extinguirse el dominio cuando se
adelante directamente la actuación en virtud de la existencia de un incremento patrimonial
injustificado, o como consecuencia de un proceso penal en el que si bien no se acreditó la
responsabilidad, tampoco se pudo justificar el origen lícito del bien, según el Art. 2º
numeral 7º.
A lo anterior, teniendo en cuenta que de acreditarse un hecho punible determinado, sino de
igual manera cualquier incremento patrimonial injustificado, pues de un lado, según el Art.
34 de la Constitución Política de 1991, donde se establece que se puede declarar la
extinción de dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, sin que
necesariamente se refiera a conductas delictivas, y de otro lado, este proceso es autónomo
frente a aquellos en los que se valora la eventual responsabilidad penal.
En estas circunstancias, puede constituir enriquecimiento ilícito el patrimonial injustificado
derivado de transacciones civiles o comerciales, en los que se haya producido el
enriquecimiento sin causa. Teniendo en cuenta que quien debe demostrar la legalidad de su
capital, es justamente quien se encuentre afectado por la norma.
√ Cuando los bienes provengan directa o indirectamente de actividades ilícitas, hayan
sido utilizados como medio o instrumento de ellas, correspondan al objeto del delito,
o provengan de la enajenación o permuta de otro que, a su vez, tengan su origen
directa o indirectamente en actividades ilícitas, hubieren sido destinado a ellas o
fueren su producto o efecto.
Desarrollándose las causales de los numerales 2º, 3º y 4º, del citado Art. 2º de la norma
analizada y, tienen un elemento común, la actividad ilícita, definida por el párrafo 2º del
mismo, que considera como tales: el enriquecimiento ilícito, las que causen perjuicio al
tesoro público, y las que impliquen grave deterioro de la moral social.
39
√ Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso
penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan
sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una
decisión definitiva por cualquier causa.
Se encuentra enmarcada en el numeral 5º del Art. 2º de la Ley 793, y supone que los bienes
hayan sido incautados dentro del proceso penal y no recayó por cualquier circunstancia una
determinación de fondo, es decir, no se definió si procedía o no el comiso o cualquier otra
medida patrimonial propia dentro del proceso penal.
Por lo cual, una vez terminado el proceso por preclusión de la instrucción, cesación de
procedimiento, sentencia absolutoria o condenatoria, sin que se haya proferido decisión
sobre los bienes, deberán ponerse a disposición del Fiscal competente a efectos de que
determine sobre la procedencia de la acción de extinción.
√ Cuando se trate de bienes de procedencia lícita pero que hayan sido utilizados como
instrumento u objeto del ilícito.
La anterior causal se encuentra en los numerales 4º aparte final y 6º del mencionado Art. 2º,
donde se supone que los bienes sean de procedencia lícita, pero hayan sido utilizados como
instrumento para la consumación del delito o sean su objeto.
40
CAPÍTULO IV
4.
LA LEY 793 DE 2002 Y LA JURISPRUDENCIA
“La figura de la extinción del dominio -cuyos antecedentes genuinos se remontan al
derecho agrario y ambiental cuando se desatiende la función social de la propiedad por falta
de explotación económica- consagrada en el artículo 34 de la Constitución Política, resulta
formal y sustancialmente diferente de la confiscación y de la expropiación”.22
Según la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 69 de octubre 3 de 198923, la
confiscación es un acto jurídico que implica la cesación del derecho adquirido en forma
lícita sin ninguna compensación por lo que se prohíbe constitucionalmente. Por otra parte,
la expropiación es definida por la Corte Constitucional en sus sentencias C-153 (Marzo 24
de 1994) y C-216 (Junio 9 de 1993) como el negocio jurídico impuesto por el Estado por
razones de "utilidad pública e interés social" para transferir el dominio de bienes adquiridos
en forma lícita, siguiendo un procedimiento específico y previo pago de indemnización, o
sin ésta por razones de equidad.
A diferencia de los conceptos definidos anteriormente cabe reiterar que la figura de
extinción del dominio implica la pérdida del derecho cuya adquisición proviene de una
fuente ilícita y en favor del Estado, en razón de la ilicitud y sin ninguna contraprestación
económica para su titular. La extinción del dominio cabe entonces en nuestro marco
constitucional en la medida que involucra un castigo para actividades ilícitas llevadas a
22
MINISTERIO DE JUSTICIA www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PLENA. Sentencia número 69. Referencia: Proceso 2014 (297-E). Revisión
constitucional del Decreto número 1856 del 18 de agosto de 1989, "por el cual toman medidas encamina-das al
restablecimiento del orden público". Aprobada por Acta número 42. Bogotá, D. E., 3 de octubre de 1989.
23
41
cabo y que desestabilicen tanto el sistema social, como los alcances que involucren al
ámbito jurídico interno.
El Estado se ocupó de crear una figura que a diferencia de la confiscación permitiera
proteger los derechos de propiedad y al mismo tiempo castigara “el ejercicio de actividades
ilícitas, en repudio y sanción de toda fuente de enriquecimiento por fuera de la ley para, de
una parte proteger a los ciudadanos honestos, probos y de buenas costumbres, y de otra
desestimular el efecto nocivo e inconsecuente en la sociedad de la ilícita riqueza.”24
Entrando en materia, se tiene que el concepto reciente de la figura, se puede tomar a partir
de las normas vigentes recientes: la Ley 333 de 1996 y Ley 793 de 2002, que definió el
concepto como la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni
compensación de naturaleza para su titular. La ley 793 del 27 de diciembre del 2002,
amplia el concepto en su Art. 1º que afirma: “La extinción de dominio es la pérdida de este
derecho a favor del Estado, sin contra prestación ni compensación de naturaleza alguna
para su titular. Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley.”
Al amparo de la Carta de 1991, que en su Art. 34º, inciso 2º, define la figura jurídica de
“extinción de dominio”, que consiste en la posibilidad legal que tiene el Estado de declarar
por medio de una sentencia judicial, extinguido el dominio de los bienes que han sido
usados para realizar actividades ilegales, o que sean producto de las actividades ilícitas sin
contraprestación alguna.
4.1 SENTENCIA C-740 DE 2003
La Corte Constitucional en la referida providencia se pronunció sobre la exequibilidad de la
Ley 793 de 2002, ley de extinción de dominio, encontrándola en su conjunto acorde con la
Constitución Política de 1991, pero declarando inexequibles algunos apartes.
24
MINISTERIO DE JUSTICIA www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm
42
La norma fue demandada en su totalidad por vicios de forma, pues en consideración del
demandante señor Pedro Pablo Camargo, la norma en comento viola los artículos 152º y
153º de la Carta, pues éstos determinan que la regulación de los derechos y deberes
fundamentales de las personas y de los recursos para su protección debe hacerla el
Congreso mediante ley estatutaria y no mediante ley ordinaria como lo es la Ley 793 de
2002, que a juicio del acto regula tres derechos fundamentales: a) derecho a la confiscación
de la propiedad, b) derecho a la propiedad privada y, c) derecho al debido proceso.
En consideración de la Corte Constitucional, si bien es cierto que la regulación de los
derechos fundamentales debe hacerse mediante ley estatutaria se entiende que esta
regulación es en referencia a la estructura general y a los principios reguladores de cada una
de estas materias, sin que sea necesario que hasta los más ínfimos detalles sean
desarrollados mediante una ley estatutaria.
El alto organismo argumentó que la ley 793, al no regular, ni la estructura general, ni los
principios fundamentales de ningún derecho fundamental, si la acción de extinción de
dominio y si bien ésta puede estar relacionada con algunos derechos fundamentales, su
esencia está dirigida a reglamentar la citada acción y en consecuencia, no requirió de un
trámite de ley estatutaria, siendo entonces, con relación a este cargo, que la norma motivo
de revisión, fue declarada exequible, pues de otra manera se estaría avocado a que cualquier
ley que regule un procedimiento judicial o administrativo, tendría que estar sujeta a un
proceso legislativo cualificado, lo cual sólo tiene sentido cuando se trata de desarrollar el
núcleo esencial de un derecho fundamental o cuando se trata de imponer restricciones o
limitación a su ejercicio.
De la norma es pertinente tener en cuenta los artículos que fueron declarados inexequibles:
ARTÍCULO 2º NUMERAL 7º, De acuerdo con el cual la extinción de dominio procede cuando
en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien perseguido en el
43
proceso, fue encontrada contraria a la Constitución la palabra “inicio”, en lo que se refiere a
la necesidad de decretar la extinción del derecho de dominio cuando no se justifique el
origen ilícito de los bienes sujetos al proceso de Acción de Extinción de Dominio, pues
considera la Corte que es justamente la ilicitud del origen de los bienes lo que la hace que
los mismos sean objeto de extinción y si dicha ilicitud se encuentra justificada, se acredita
el origen lícito del bien no procediendo entonces a dicho proceso.
ARTÍCULO 5º. Se adujo en la demanda que vulnera el Art. 250 de la Constitución Política,
ya que éste no faculta a la Fiscalía General de la Nación para conocer de la extinción de
dominio, y que de ser así, debería seguirse el procedimiento acusatorio. De igual forma, que
la atribución de funciones de la Dirección Nacional de Estupefacientes para intervenir
como parte en el proceso, viola el Art. 277 por cuanto usurpa funciones propias del
Procurador General de la Nación y el Art. 29, que garantiza al acusado la igualdad de armas
frente a la parte acusadora.
La Corte Constitucional ha considerado que la atribución de la Fiscalía General de la
Nación para que conozca oficiosamente de la acción de extinción de dominio, si bien no
cuenta con una norma constitucional expresa, si se circunscribe en el marco de las
funciones que la Constitución le atribuye, pues tal acción guarda relación con la política
criminal del Estado, y si bien la acción de extinción de dominio no es una acción penal,
tampoco es una acción civil, se trata por lo tanto de una acción constitucional pública
directamente consagrada por el constituyente que toca con ámbitos funcionales propios de
la Fiscalía General de la Nación. En tal virtud, declara exequible el inciso primero del Art.
5º de la ley en examen.
Sobre la participación de diferentes entidades públicas en el proceso, esta tiene sentido pues
se trata de organismos administrativos o de control que en razón de su órbita funcional
pueden llegar a tener conocimiento de bienes adquiridos de manera ilícita y sus
funcionarios en su carácter de servidores públicos tienen el deber de ser solidarios con el
Estado.
44
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional al efectuar el análisis del inciso 2º del Art.
5º, encuentra que le reconoce a los organismos internacionales habilitados por un tratado o
convenio de colaboración recíproca celebrado con el gobierno de Colombia, la facultad de
dar noticia de la existencia de bienes susceptibles de extinción de dominio, y es en relación
con este punto que la Corte Constitucional condiciona la exequibilidad de este inciso, al
decir que sólo en el entendido que los tratados celebrados con esos organismos
internacionales hayan sido ratificados, los mismos pueden participar en el proceso de
acción de extinción.
Cuando hace referencia de la Dirección Nacional de Estupefacientes, la Corte ha dicho que
según su ámbito funcional, éste sólo se relaciona con la acción de extinción de dominio
cuando se trata de que el bien procede de conducta que atentan contra la salud pública, pues
de ellas hacen parte los delitos de narcotráfico y conexos, por lo tanto su intervención debe
circunscribirse a este marco.
En los términos antes referidos la Corte declaró la exequibilidad del parágrafo de del Art.
5º, pero condicionado a que la intervención de la Dirección Nacional de Estupefacientes
sólo tendrá lugar en los procesos en que demuestre su interés y con relación a bienes
vinculados a las actividades del narcotráfico y conexas.
ARTÍCULO 8º. Ante la demanda del Art. 8º, según el accionante, éste vulnera el Art. 29 de la
Constitución Política de 1991, porque excluye del debido proceso aplicable a la extinción
del dominio principios como la legalidad del delito y de la pena, el in dubio pro reo, el non
bis in ídem, la presunción de inocencia, la favorabilidad, la doble instancia, el juicio oral y
público y la no retroactividad.
Al respecto, la Corte Constitucional aduce que no se trata de una pena a imponer con
ocasión de una declaratoria de responsabilidad penal, sino de acción constitucional pública,
jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada
45
con el régimen constitucional del derecho de propiedad y en virtud de la cual se extingue el
dominio sobre los bienes adquiridos de manera ilícita.
Así las cosas, el legislador no estaba obligado a hacer extensivas a la acción de extinción de
dominio las garantías procesales consagradas para el poder punitivo del Estado. No
obstante, la expresión “que le es propio” constituye una restricción ilegítima del derecho
fundamental del debido proceso, pues en todas las actuaciones judiciales y administrativas
éste debe respetarse y no sólo aquellos que en cada actuación se estimen como propios.
Por los anteriores motivos, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Art. 8º de la
Ley 793 del año 2002, con excepción de la expresión “que le es propio”, que se declara
inexequible.
Teniendo en cuenta que la Ley 1395 del año 2010, modificó el Art. 11 de la Ley 793/02, en
los siguientes términos:
“Art. 11. De la competencia. Conocerá de la acción el Fiscal General de la
Nación directamente, o a través de los Fiscales Delegados que conforman la
Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el
Lavado de Activos o en su defecto los Fiscales Delegados ante los Jueces
Penales del Circuito Especializados de cada seccional.
La segunda instancia de las decisiones proferidas en el trámite de extinción
se surtirá ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal- Extinción del
Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.
Corresponde a los jueces penales del circuito especializados del lugar donde
se encuentren ubicados los bienes, proferir la sentencia que declare la
extinción de dominio. Si se hubieren encontrado bienes en distintos distritos
judiciales, será competente el juez determinado por reparto, de aquel distrito
que cuente con el mayor número de jueces penales del circuito
especializado. La aparición de bienes en otros lugares, posterior a la
resolución de inicio de la acción, no alterará la competencia.”
Acápite que hasta el momento de elaborar la presente investigación, no había sido
demandada ante la Corte, a lo cual es pertinente tener en cuenta, para efectos de actualizar
la norma vigente.
46
ARTÍCULO 13º de la citada norma demandada, éste viola el Art. 29º de la Constitución
Política de 1991, puesto que restringe el derecho de defensa al no consagrar recursos contra
la decisión del fiscal. Al respecto la Corte Constitucional declaró inconstitucional el
numeral 1º del Art. 13º que expresan “contra esta resolución no procederá recursos alguno”.
Lo mismo sucedió con el numeral sexto, en lo relacionado con la imposibilidad que tenía,
aquella persona a quien se le negará una prueba, de contar con instrumentos para insistir en
su práctica, declarando entonces inexequible el aparte que decía: “decisión que no será
susceptible de recurso alguno”.
A lo cual hay que tener en cuenta que la Ley 1395 del año 2010, modificó el citado Art.
13º, demandado, lo cual queda sin vigencia, y que al tenor de la vigencia, éste queda en los
siguientes términos:
Art. 80. El artículo 13 de la Ley 793 del 2002 quedará así:
Art. 13. Del procedimiento. El trámite de la acción de extinción de dominio
se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas:
1. El Fiscal que inicie el trámite dictará resolución interlocutoria en la que
propondrá los hechos en que se funda, la identificación de los bienes que se
persiguen, la causal que se predica sobre los bienes afectados y las pruebas
directas o indiciarias conducentes que evidencien la causal invocada.
Tratándose de bienes en cabeza de terceros se deberá relacionar y analizar
los medios de prueba que quebranten la presunción de buena fe que se
predica sobre los mismos.
Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretará las medidas
cautelares, o podrá solicitar al juez competente, la adopción de las mismas,
según corresponda, las cuales se ordenarán y ejecutarán antes de notificada
la resolución de inicio a los afectados, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo anterior. Contra esta decisión proceden los recursos de ley.
2. La resolución de inicio se comunicará al Agente del Ministerio Público y
se notificará dentro de los cinco (5) días siguientes a las personas afectadas
enviándoles comunicación a la dirección conocida en el proceso y fijando en
el inmueble objeto de la acción, noticia suficiente del inicio del trámite y el
derecho que le asiste a presentarse al proceso.
Cuando el afectado se encuentre fuera del país la notificación personal se
surtirá con su apoderado a quien se le haya reconocido personería jurídica
en los términos de la ley.
47
3. Transcurrido cinco (5) días después de libradas las comunicaciones
pertinentes y de haberse fijado la noticia suficiente, se dispondrá el
emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales
principales o accesorios según el certificado de registro correspondiente o
en su defecto a sus herederos o beneficiarios en caso de bienes en sucesión
por causa de muerte, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.
4. El emplazamiento se surtirá por edicto, que permanecerá fijado en la
Secretaría por el término de cinco (5) días y se publicará por una vez dentro
de dicho término, en un periódico de amplia circulación nacional y en una
radiodifusora con cobertura en la localidad. Si el emplazado o los
emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al
vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuará con la
intervención del curador ad lítem, quien velará por el cumplimiento de las
reglas del debido proceso a favor de los afectados que no hayan
comparecido al trámite.
5. Posesionado el curador ad lítem o notificados personalmente todos los
afectados, por Secretaría se correrá un traslado común de cinco (5) días a los
intervinientes, quienes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes
y eficaces para fundar su oposición.
6. Transcurrido el término anterior, se decretarán, las pruebas solicitadas
que se consideren conducentes y las que oficiosamente considere oportunas
el investigador, las que se practicarán en un término de treinta (30) días que
no será prorrogable. La negativa de decretar pruebas solicitadas por el
afectado será susceptible de los recursos de ley.
La decisión que decrete pruebas de oficio no será susceptible de recurso
alguno.
7. Concluido el término probatorio, el fiscal ordenará que por Secretaría se
corra el traslado por el término común de cinco (5) días, durante los cuales
los intervinientes alegarán de conclusión. Esta decisión solo será susceptible
del recurso de reposición.
8. Transcurrido el término anterior, durante los quince (15) días siguientes el
fiscal dictará una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia o
improcedencia de la extinción de dominio.
9. Ejecutoriada la resolución de que trata el numeral anterior se remitirá el
expediente completo al juez competente, quien dará el traslado de la
resolución a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que
puedan controvertirla aportando o solicitando pruebas.
Dentro de los quince (15) días siguientes de practicadas las pruebas
solicitadas el juez dictará la respectiva sentencia que declarará la extinción
de dominio o se abstendrá de hacerlo. La sentencia que se profiera tendrá
efectos erga ommes.
10. En contra de la sentencia que decrete la extinción de dominio solo
procederá el recurso de apelación, interpuesto por las partes o por el
Ministerio Público, que será resuelto por el superior dentro de los treinta
(30) días siguientes a aquel en que el expediente llegue a su Despacho. La
48
sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no
sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.
11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de
buena fe, el fiscal deberá someter la decisión al grado jurisdiccional de
consulta. En los demás casos, será el Juez quien decida sobre la extinción o
no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes
distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimará
de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa
finalidad.
Los términos establecidos en el presente artículo son improrrogables y de
obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se constituirá en falta
disciplinaria gravísima.25
ARTÍCULO 14º Se demandó debido a la improcedencia de los recursos contra las decisiones
del fiscal, ya que vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Carta. Al
respecto, la Corte encuentra que el referido artículo en el aparte que se refería a la
imposibilidad de presentar recursos contra decisiones que adopte el fiscal al expresar
“ninguna decisión adoptada por el fiscal es susceptible de recursos”, fue declarado
inexequible, pues para la Corte Constitucional, esto vulnera el derecho a la defensa y al
debido proceso, además de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en su Art.
27º que consagra la doble instancia en las decisiones tomadas por la Fiscalía General de la
Nación.
Pero teniendo en cuenta que la Ley 1395 del 2010, adicionó el siguiente acápite:
Art. 14 A. De los recursos. Contra las providencias interlocutorias proferidas
por el fiscal que conoce del trámite proceden los recursos de reposición,
apelación y queja, que se interpondrán por escrito y se tramitarán conforme al
procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en lo que no sea
incompatible con lo dispuesto en la presente ley.
Las decisiones que declaran desierto el recurso de apelación y la que ordena
el traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión, serán las únicas
resoluciones de sustanciación impugnables, contra las cuales solo procederá
el recurso de reposición.
25
Ley 1395 de julio 12 de 2010. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Por la cual se adoptan medidas en materia de
descongestión judicial. Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010
49
Parágrafo. En los eventos en que el material probatorio allegado por el
recurrente demuestre de manera anticipada que sobre el bien de su propiedad
no concurre la causal invocada en la resolución de inicio, el fiscal que
conozca de los recursos podrá excluir el bien como objeto de la acción,
siempre que tal decisión no se funde en un medio de prueba que requiera ser
controvertido en el debate probatorio.
Referente al Art. 16 de la norma demandada, a juicio del actor, consagra únicamente tres
causales de nulidad aplicables al proceso de extinción de dominio, pues vulnera el derecho
de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución, debido a que limita las causales de
nulidad previstas en los regímenes de procedimiento civil y penal.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el legislador en el caso de la acción de
extinción de dominio haya consagrado sólo tres causales de nulidad no quiere decir que
estas sean taxativas, pero que debido a que la norma puede ser confusa y podría llevar a
este entendido, la Corte Constitucional condicionará la declaratoria de constitucionalidad
del Art. 16º en el entendido que también se configura causal de nulidad cualquier violación
a las reglas del debido proceso consagradas en el Art. 29 de la Constitución Política y
aplicables a la acción, entendida su naturaleza.
Tal condicionamiento no se extenderá a la expresión “sin causa que los justifique” que hace
parte del numeral 3º, pues este será declarado inexequible por vulnerar el debido proceso,
puesto que desconoce el deber del funcionario judicial de practicar aquellas pruebas acorde
con lo preceptuado en la Ley 1395 del 2010, en su Art. 74, cuales son: la inspección, la
peritación, el documento, el testimonio y la confesión. Y de igual forma, el fiscal podrá
practicar otros medios de prueba no contenidos en dicha norma, de acuerdo con las
disposiciones que lo regulen,
De igual forma, la Corte Constitucional en Sentencia C-740 del año 2003, el Procurador
General de la Nación argumentó:
50
El Procurador General de la Nación expone los siguientes argumentos: 1. La
acción de extinción de dominio no vulnera el derecho a la propiedad sino
que desvirtúa la titularidad aparente de tal derecho. Ello es así en cuanto
parte del presupuesto de que el bien nunca se obtuvo, pues sólo son
derechos adquiridos aquellos que se obtienen de conformidad con el
ordenamiento jurídico. Además, la ilegitimidad del origen de los bienes no
genera derecho a indemnización o compensación alguna, se trata de una
acción real autónoma que no tiene por qué regirse por la dinámica de la
acción reivindicatoria y puede promoverse contra particulares y servidores
públicos puesto que no existe límite constitucional alguno al respecto.26
En la misma providencia, la Corte Constitucional adujo el siguiente comentario, que es
válido como concepto, en este caso jurisprudencial:
En relación con la declaratoria de extinción de dominio por no satisfacerse
la exigencia relacionada con la licitud del título que lo origina, hay que
indicar que ello es así en cuanto el ordenamiento jurídico sólo protege los
derechos adquiridos de manera lícita, es decir, a través de una cualquiera de
las formas de adquirir el dominio y reguladas por la ley civil: la ocupación,
la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción y
siempre que en los actos jurídicos que los formalizan concurran los
presupuestos exigidos por ella. Ese reconocimiento y esa protección no se
extienden a quien adquiere el dominio por medios ilícitos. Quien así
procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede
pretender para sí la protección que suministra el ordenamiento jurídico. De
allí que el dominio que llegue a ejercer es sólo un derecho aparente,
portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no
susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en
cualquier momento.27
Así entendida, la extinción del derecho de dominio como la pérdida de la propiedad a título
de sanción impuesta por el Estado, ante el incumplimiento durante cierto tiempo por parte
del propietario, de los deberes legales que como desarrollo de la función social de la
propiedad el legislador le ha impuesto.
26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 de 2003. Ob. Cit.
27 Ibídem.
51
De igual forma, la conceptualización se debe analizar también como sujeto activo y sujeto
pasivo; es decir, por activa se refiere a quien ostenta la titularidad del derecho de dominio
del bien, o de igual forma, como pasiva, en el sentido de parte opositora contra quien se
dirige la pretensión, siendo en este momento indeterminado, sugiriéndose que no se
encuentra determinado por la condición o calidad de la misma:
El sujeto puede ser cualquier persona con capacidad de ejercer derecho y contraer
obligaciones, cuando éste ostenta la titularidad del derecho de dominio del bien objeto del
proceso. O también surge un segundo sujeto cuando es explícitamente el Estado ejerciendo
el poder extintivo en los casos previstos en la ley 793, puesto que tiene la capacidad de
descifrar los eventos en que se hayan circunscritos y que sean determinantes como
mecanismos ilícitos y se encuentren de esta forma aptos para imponer tanto la sanción o las
medidas pertinentes que la ley tenga establecidas. La Corte Constitucional mediante
providencia C-740 del año 2003, da la caracterización de la norma en su página 78.
La Corte Constitucional, también se refiere en dicha sentencia a la naturaleza de la norma,
y en especial a lo referido en el Art. 4º de la ley 793 del 2002, y toma elementos de juicio
en cuanto a: acción constitucional, judicial, autonomía y la define en términos de acción
pública. En otros términos también la califica como una acción directa, principal no
subsidiaria, es retrospectiva y hace una conceptualización en razón a que es una acción que
se encuentra estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho a la
propiedad.
4.2
SENTENCIA C-1007 DEL 2002.
La Corte Constitucional hizo un pronunciamiento sobre el contenido del decreto 1975 del
año 2002, por medio del cual se suspende la Ley 333 de 1996, en el cual se regulaban la
acción y el trámite de la extinción del dominio, en providencia C-1007 del 2002, define la
naturaleza de la figura motivo, y hace una conceptualización del Art. 4º del decreto 1975,
en sus páginas 80, 88, 90, 91 y 92 respectivamente.
52
En la sentencia precedida, la Corte Constitucional, declara la exequibilidad del decreto
1975 del 2002, allí se realiza el control automático de exequibilidad sobre la norma
expedida por el ejecutivo, como parte de las medidas adoptadas en el Estado de Conmoción
Interior, (Decreto 1837 de 2002), con el fin de suspender la Ley 333 del 96, en lo que tiene
que ver con las conductas que motivaron el estado de conmoción, tales como la existencia
de grupos terroristas al margen de la ley y su financiación a través de la comisión de
delitos.
Es pertinente tener en cuenta las intervenciones que se plantearon en su momento como
argumentos de inconstitucionalidad sobre el decreto 1975/02 que se citan en la mencionada
providencia, en especial al del ciudadano Andrés de Zubiria expuestas en la página 17.
De igual forma, se afirmó que el inciso 2º del numeral 23º del Art. 9º de la disposición sub
examine, le exige a los ciudadanos que: “quienes con ocasión de la acción de extinción de
dominio ejerciten sus derechos deberán presentar personalmente el poder ante la
autoridad judicial que esté conociendo de la acción y estar a su disposición en cualquier
momento que se les requiera”, situación con la cual se le impone a las personas que
afrontan el trámite de la acción de extinción de dominio un conjunto de deberes adicionales
con la administración de justicia que riñen en gran medida con el ordenamiento superior.
Según la intervención ciudadana, la norma desconoce de manera flagrante el Art. 213 de la
Constitución Política de 1991, que circunscribe la utilización excepcional de este
mecanismo taxativamente a: “la grave perturbación del orden público que no puede ser
conjurado mediante el uso de la fuerza pública”, sin que en tal disposición se mencionen
situaciones que estén bajo el control de la rama jurisdiccional como lo es el caso de la ley
de extinción y dominio (ley 333 de 1996), cuya aplicación se suspendió con el decreto
objeto de la revisión.
53
El Art. 213 de la norma superior, no faculta al presidente de la República para acudir a la
declaratoria del Estado de Conmoción Interior para solucionar la negligencia de la justicia
especializada en la aplicación de la ley 333/96, pues la falta de operatividad de dicha
regulación no es en sí misma causal grave de perturbación del orden público atribuible al
poder judicial.
Lo anterior es contrario a lo establecido en el Art. 214 C.N., que prescribe que el gobierno
nacional en uso de la facultades especiales del Estado de Conmoción Interior, “No podrá
suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales”, pero gran parte de las
normas contenidas en el decreto 1975/02 contienen en sí mismas restricciones que
conllevan a la “dictadura civil” y desconocen la garantía de la plenitud de las formas
propias del Estado Social de Derecho.
En dicha norma, el ejecutivo asumió facultades legislativas para regular “la acción y el
trámite de la extinción de dominio”, lo cual supone la usurpación de una función privativa
del Congreso (hacer leyes), en contraposición a lo establecido en los Art. 113 y 114 de la
Constitución Política, en concordancia con lo preceptuado en los Art. 34 y 38 de la Ley
Estatutaria No. 137 de 1994, por lo cual el camino correcto que debía emplear el gobierno
para sanear la Ley 333 de 1996, es la de enviar al Congreso de la República un proyecto de
ley para reformarla. En igual sentido el convenio o tratado de asistencia militar entre
Colombia y USA., el cual fue declarado inconstitucional, por las mismas razones.
Ante el pronunciamiento y el juicio que se llevó a cabo en la Corte Constitucional
(sentencia C-1007/02) sobre la exequibilidad del decreto 1975 de 2002, surge lo que podría
llamarse un problema jurídico: ¿Es constitucional un decreto legislativo expedido por el
ejecutivo en ejercicio de las facultades propias del estado de conmoción interior que tenga
por finalidad suspender una ley de la República, introduciendo en el ordenamiento jurídico
interno una normatividad que regula y modifica de manera completa la figura de la acción
de extinción de dominio? Queda expuesta una tesis, la cual seguramente será motivo para
otro tipo de investigación, lo cual de manera inmediata enriquece el presente análisis.
54
4.3
LOS SALVAMENTOS PARCIALES DE VOTO C-1007 DE 2002
En el orden que tiene la jurisprudencia analizada, se encuentra el salvamento de voto de la
Magistrada Clara Inés Vargas, quien de primera mano, considera que su objeción se debe
al haber condicionado la exequibilidad del:
“Artículo 5°. De la iniciación de la acción. La acción deberá ser iniciada de
oficio por la Fiscalía General de la Nación, cuando concurra alguna de las
causales del artículo 2° del presente decreto. La Procuraduría General de la
Nación, la Contraloría General de la República, la Fuerza Pública, la
Dirección Nacional de Estupefacientes o cualquier institución pública,
persona natural o jurídica, deberán informar a la Fiscalía General de la
Nación, de la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de
extinción de dominio. Los organismos internacionales habilitados para el
efecto por un tratado o convenio de colaboración recíproca celebrado con el
gobierno de Colombia, podrán dar noticia de ello, para el inicio de la acción
de extinción del dominio.”
Dice la Magistrada, que en la sentencia C-374 de 1997, la Corte Constitucional se había
manifestado contraria a la Constitución de una afectación ilimitada al derecho de propiedad
sobre la acción de extinción del dominio de bienes lícitos mezclados con ilícitos, lo cual
debe hacerse extensivo a las limitaciones que puede imponerse a este derecho, bajo un
régimen de anormalidad jurídica, las cuales, como se dice en la citada jurisprudencia, de la
cual se aparta la Magistrada, no son ilimitadas, aunque el derecho sobre el que recaigan no
hagan parte de la categoría de los intangibles, como es el caso del derecho a la propiedad,
puestas estas limitaciones deben ser conformes con los principios de proporcionalidad,
razonabilidad e idoneidad.
En este orden de ideas, bajo el amparo de la llamada conmoción interior, permite la
extinción del derecho de dominio sobre un bien lícito que aparece mezclado con otro de
proveniencia ilícita sin limitante alguna, desconoce el contenido esencial del derecho a la
propiedad.
55
La Magistrada que se aparta de lo preceptuado con su salvamento de voto, considera que en
el aspecto procesal según el Art. 5º citado, considera que el decreto legislativo introdujo
una modificación en el trámite de la acción de extinción de dominio al incluir una nueva
etapa procesal que se denomina “fase inicial”, cuya finalidad es la de “identificar los bienes
sobre los cuales podría iniciarse la acción”, etapa en la cual podrán tomarse algunas
medidas sobre los bienes que podrían ser objeto de la extinción, las cuales presentan las
siguientes características:
√ Son ilimitadas en cuanto a los bienes sobre los que recaen y las personas afectadas
con las mismas.
√ Son de carácter real, como quiera que recen sobre bienes que son objeto de un litigio
entre un particular y el Estado
Continúa la Magistrada, que dado que la etapa es preliminar al proceso, tiene por finalidad
la identificación de bienes y la de su propietario o poseedor. No se encuentra justificación
para que en dicha etapa, además, se permita la práctica de medidas cautelares, sin que
mediante una providencia se haya determinado contra quien se dirigirá la acción y la
determinación precisa de los bienes objeto del proceso.
Es perentorio tener en cuenta que estas normas no establecen límite alguno a la facultad con
la que cuenta el funcionario judicial para imponer gravámenes de tal entidad sobre los
bienes, lo cual, de entrada, afecta el derecho fundamental de defensa y del mínimo vital de
los afectados, lo que permite advertir una violación a las normas constitucionales sobre el
debido proceso y el respeto por los derechos fundamentales de los afectados.
En cuanto al salvamento de voto del Magistrado Beltrán Sierra, quien expone las siguientes
consideraciones: el decreto legislativo No. 1975 de 2002, bajo el pretexto que “la
legislación vigente resulta insuficiente e ineficaz” para sancionar “el lavado de activos”
proveniente de actividades ilícitas con las cuales se financian “organizaciones
56
delincuenciales” regula de nuevo y de manera íntegra la acción y el trámite de la extinción
de dominio a que se refiere la Ley 333 de 1996.”.
Usurpando de este modo las funciones propias del legislador ordinario para lo cual carece
de competencia el ejecutivo aún cuando se desempeña como legislador extraordinario, toda
vez que aún en la hipótesis de que fuere cierta la insuficiencia e ineficacia de la ley 333 de
1996, con relación a la extinción de dominio de bienes provenientes de actividades ilícitas,
lo cierto es que adelantar una revisión de esa legislación para enmendar sus yerros o para
sustituirla por una nueva, no es asunto que corresponda al ejecutivo mediante un decreto
legislativo dictado al amparo de la declaración de conmoción interior, pues es esa una
materia que queda dentro de la órbita del legislador ordinario, vale decir del Congreso de la
República, en ejercicio de las atribuciones que para hacer las leyes le señala el Art. 150 de
la Constitución Política de 1991.
6ª. Es decir que, como una consecuencia obligada de la decisión de la Corte
Constitucional en la Sentencia a que se ha hecho referencia, quedan
entonces en pie dos regímenes distintos para regular la acción y el trámite de
la extinción de dominio, a saber: Uno para los hechos acaecidos antes de la
expedición del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002; y otro
para los ocurridos después. Pero ello contraría la expresa voluntad del
legislador extraordinario y excepcional que dictó el Decreto objeto de
control haciendo uso, según dijo, de atribuciones propias de este Estado de
Excepción.28
28
CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto a la Sentencia C-1007/02. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
57
CAPÍTULO V
5.
EL DECRETO 1975 DE 200229 Y LA SUSPENDIDA LEY 333 DE 1996
El decreto No. 1975 de 2002, suspende la ley 333 de 1996 y se regula la acción y el trámite
de la extinción del dominio, ya que la legislación anulada resultaba insuficiente e ineficaz,
obligando al Estado a adoptar medidas inmediatas que agilizaran el procedimiento de
extinción de dominio sobre los bienes y recursos provenientes, directa o indirectamente, de
actividades ilícitas.
El decreto en mención, buscó mejorar la eficiencia de la Ley 333 en diversos temas como:
restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos
financieros originados en cualquier actividad ilícita, sea cual fuere el mecanismo a través
del cual se movilizan los recursos dentro del sistema económico, por lo tanto con el nuevo
decreto se buscó acelerar los procesos de extinción del domino tendientes a lograr su
eficacia.
La norma tiene importantes características que logran diferenciarlo notablemente de la Ley
333 del 96, aunque también existen similitudes entre la Ley y el Decreto, se puede decir
que el Decreto es mucho más amplio y claro sobre los procedimientos. En el numeral 1º las
dos normas definen el concepto de extinción en donde no hay novedad alguna.
En el numeral 2º, causales, el Decreto señala en forma precisa las circunstancias en las que
se declarará la extinción de dominio por sentencia judicial, y hace una generalidad sobre
29
DECRETO 1975 DE SEPTIEMBRE 3 DE 2002. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Por medio del cual
se suspende la Ley 333 de 1996 y se regulan la acción y el trámite de la extinción del dominio. El Presidente de la
República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 213 de la Constitución Política y en
desarrollo del Decreto 1837 de 2002. Diario Oficial 44.922, de 4 de septiembre de 2002
58
todos los bienes o recursos que fuesen adquiridos de forma ilícita directa o indirectamente.
En este artículo la diferencia es notable, por cuanto la Ley 333 expresaba lo mismo pero
señalando innumerables circunstancias, a lo cual el Decreto se hace una generalización de
las circunstancias y es mucho más fácil de entender para poner en práctica la extinción de
dominio.
En el Art. 3º en cuanto a los bienes, la Ley tenía una excepción de los derechos
personalísimos que el Decreto no menciona. El Decreto por su parte introduce la
posibilidad de extinguir el domino sobre los bienes equivalentes, y no sobre un valor
equivalente, cuando no resulte posible ubicar o extinguir el dominio sobre los bienes
afectados por las situaciones descritas en el Art. 2. El Decreto no se complica con el tema
de los bienes tal y como la hace la Ley.
Este decreto no sólo busca extinguirles el dominio a los narcotraficantes sino capturarlos,
puesto que la notificación debe hacerse personal. Dado que la mayoría de las veces el titular
de esos bienes está acusado de un delito, por lo cual éste no se notificará, lo que será una
prueba más de la ilicitud de la procedencia del bien, por lo que la demanda será más
efectiva.
Sin embargo, todo esto no quiere decir que siempre se esté sobre bases ciertas y justas. Se
pueden cometer atropellos, aún más en un país como Colombia donde hay tanta impunidad
e injusticia. El Decreto tiene muchas críticas porque se pueden cometer atropellos contra
derechos de personas que han adquirido sus bienes lícitamente. Para esto aparece la figura
de los bienes equivalentes para que los derechos de personas de bien no se vean vulnerados.
Aquí también entran los terceros de buena fe, a lo cual seguidamente se tendrá en cuenta el
concepto de buena fe.
Teniendo en cuenta que para la iniciación de la acción, sólo la Fiscalía está legitimada para
adelantar la demanda de extinción de domino; en ese sentido se le quitó la titularidad a las
otras: Art. 5 de Decreto 1975 frente al Art. 8 de la Ley 333. Esto se debe a que en la
59
práctica no prosperaron las demandas en la Dirección Nacional de Estupefacientes y la
Contraloría y la Procuraduría, entidades que no presentaron una demanda sobre extinción
de dominio. Según el Decreto, esas entidades, ya no legitimadas para ejercer demanda de
extinción de dominio, sí deben informar a la fiscalía si conocen de bienes que pueden ser
objeto de ella.
En cuanto a las características de la acción de demanda de extinción de dominio, en el
decreto No. 1975, esta acción es autónoma y no tiene carácter penal, se trata de una
actividad ilícita pero no hay delito, teniendo en cuenta que en la Ley 333, para que
procediera la extinción, tenía que estar enmarcada en un proceso penal, por eso no
prosperaba porque dependía de la ley penal. Se le quitó el carácter penal, como la extinción
de dominio es sobre bienes, por lo tanto es autónoma sobre los bienes en sí, basta sólo que
sea el producto de una actividad ilícita para pasar dichos bienes al Estado.
En cuanto a la retribución que no la contemplaba la ley, y que consistía en que “el
particular que en forma eficaz contribuya a la obtención de evidencias para la declaratoria
de extinción de domino, o las aporte, recibirá una retribución hasta del 5% del producto que
el Estado obtenga por la liquidación de dichos bienes...”. Esta es una de las principales e
importantes diferencias, dado que el tema de la retribución se convierte en un excelente
incentivo que puede permitir que el Decreto sea eficiente.
En el decreto en lo que hace referencia a la garantía y protección de los derechos se
establecen puntualmente los casos en los que protegerá el derecho de propiedad la Ley 333
señalaba circunstancias no tan claras que daban lugar a diferentes interpretaciones. De esta
forma, el decreto se facilita la aplicación y entendimiento de la protección de los derechos
de propiedad.
Con la Ley 333 se permitía la representación por un curador ad-litem, pero con el Decreto
se establece que debe ser personalmente. La notificación, cuando se inicia la acción, es
60
personal, no se puede realizar a través de apoderado, tiene que concurrir la persona contra
la que se ejercita la acción de extinción de domino.
La implicación que esto puede tener es que se le pueda “echar mano” al narcotraficante.
Esto es objeto de controversia porque se considera como una violación al debido proceso,
ya que ni siquiera se admite apoderado judicial. Con esto se ve nuevamente que el Decreto
tiene como característica principal la severidad.
5.1
LA BUENA FE
Como titula el trabajo investigativo, “... la buena fe en el proceso de extinción de dominio”,
y habiendo esbozado el marco dentro del cual se desarrolla y se aplica el término, es
pertinente entrar a considerar la conceptualización que la figura tiene dentro del derecho
interno en Colombia, en el sentido concreto, que se maneja como elemento de juicio en la
extinción de dominio.
La buena fe como lo establece el Art. 83 de la Carta, parte del entendido que: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas”. “Pero no es necesario que el principio se traduzca en normas, ya que la
evidencia de la realidad y eficacia hace innecesaria su concreción; de igual forma y, por
regla general, los principios no necesitan de una norma o disposición legal para que se les
reconozca la eficacia”30.
De igual forma, en el ordenamiento civil: “Art. 769 Presunción de Buena Fe. La buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los
otros, la mala fe deberá probarse”; por igual, el artículo 4º. De la ley 333 de 1996, así como
el 6º, enuncian el primero de alguna manera dicho principio y el segundo, lo refiere a ese
30 MOZOS, José Luís. Derecho civil: método, sistemas y categorías jurídicas / José Luís de los Mozos. Madrid: Editorial
Civitas, 1988, Pág. 234
61
preciso precepto; no obstante así no hubiese sido mencionado siquiera en la citada ley, es
claro que esos derechos quedan a salvo.
La idea de buena fe, por sí sola, no pasa de ser otra cosa que un concepto técnico acuñado
por los técnicos del derecho y utilizado como elementos de descripción o de delimitación
en diferentes supuestos de hechos normativos. Es, como se ha dicho, un modelo ideal de
conducta social. Aquella conducta social que se considera como paradigmática.
La diferenciación entre un sujeto que actúa de buena fe y otro que actúa de mala fe la
utiliza el ordenamiento jurídico que sería el propia respecto del acto por él realizado,
objetivamente considerado o bien para favorecer a este acto y otorgarle unos efectos
jurídicos que de otra manera no podría alcanzar o más amplios de los que alcanzaría. Se
trata de no limitarse a realizar una valoración o un enjuiciamiento superficial o puramente
objetivo de los hechos.
El diccionario de Laura Casado, define la buena fe en los siguientes términos: “lealtad,
respeto a la palabra dada. Estado del espíritu consistente en creer por error que se obra
conforme a derecho y que la ley tiene en cuenta para proteger al interesado contra las
consecuencias de la irregularidad del acto (H. Capitant).”31. Jurídicamente se puede
conceptuar que es un supuesto que parte tanto del hecho como de la actitud de la persona,
que permite describir o delimitar una acción.
El poseedor de buena fe, hace suyos los frutos percibidos, hasta tanto no tenga que devolver
o restituir la posesión del elemento a su propietario. Hecho muy diferente es el principio
general de la buena fe, que no es un elemento de un supuesto de hecho normativo, sino por
el contrario, este se constituye en una norma jurídica general, que además tiene rango de un
principio general del derecho.
31 CASADO LAURA, Diccionario Jurídico. 6ª Edición, Ed. Valleta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 2009, pág. 126.
62
En una sociedad, valga la pena decir, como la colombiana, parte del supuesto que todos sus
integrantes deben comportarse de buena fe en sus relaciones con los demás miembros, este
deber de comportarse según la buena fe, se aplica de igual forma en las obligaciones como
en los derechos y en función de su ejercicio como ciudadano. Determinar la buena fe como
principio general del derecho, solo se obtiene que este tenga tantas aplicaciones e
interpretaciones ciertas para los legisladores.
5.2 LA JURISPRUDENCIA DE LA BUENA FE
El desarrollo del tema, obliga a tener en cuenta nuevamente el pronunciamiento
jurisprudencial que al respecto ha emitido, en este caso la Corte Constitucional, en
providencia que se puede llegar a considerar como aquellas de “hito”, sobre la buena fe:
POSEEDOR DE BUENA FE-Legitimidad/POSEEDOR DE BUENA FEDevolución de los frutos percibidos. Mientras no se ha notificado al
poseedor de buena fe el auto admisorio de la demanda, la ley, con razón,
reconoce la legitimidad de su situación. El no intentar la reivindicación,
justifica el que el dueño no adquiera los frutos, frutos que sigue haciendo
suyos el poseedor de buena fe a quien no se ha notificado el auto admisorio
de la demanda. Cuando se notifica el auto admisorio, es decir, cuando se
traba la litis no desaparece la buena fe del poseedor, necesariamente. Esa
buena fe puede subsistir, porque él tenga motivos fundados para seguir
creyendo, por ejemplo, que recibió la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y que no hubo fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Por
esto, no es acertado sostener que la ley presume que en ese momento
deviene poseedor de mala fe. La realidad es otra.32
En el mismo sentido, pero teniendo en cuenta la Constitución Política de 1991, la Corte
Constitucional ha definido que:
La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se
presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos
32 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544 de 1994. Ref: Exp. No. D-619. Demanda de inconstitucionalidad de
los artículos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025 (parcial) del Código Civil. M.P.: Jorge Arango Mejía. Santafé de Bogotá,
D.C., 1º de diciembre de 1994.
63
consagrados por el ordenamiento jurídico vigente” (Sentencia C-253 de
1996. M.P.: Hernando Herrera Vergara).
En relación con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no
es aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el Art. 83
de la Constitución, basándose en que la presunción general de la buena fe
resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario
a la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el
principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de
conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las
relaciones jurídicas. (Cfr. Sentencia C-023 de 1998. M.P.: Jorge Arango
Mejía).33
Es claro entonces, que el comportamiento de los ciudadanos en sus relaciones jurídicas y,
conforme a la Constitución Política de 1991, se presume que se realiza con observancia
plena de la lealtad, probidad y recto proceder; de igual forma, siendo un legítimo derecho,
se espera que cada uno de los actores tenga la misma convicción, en el supuesto de que
cada uno se encuentra ante la posibilidad de quebrantar la norma que impone la
Constitución, pues tanto los particulares como las autoridades públicas, actúan en forma
recíproca, dada la confianza legitima que se tiene con el proceder de buena fe.
Lo que significa que cada uno debe de ceñirse a una conducta intachable en su
comportamiento con los demás, aunados en el proceder con lealtad y en general con
rectitud.
También la Corte Constitucional ha dicho respecto de las conductas que facultan para
extinguir el dominio, consagrados en el Art. 2º del Decreto Legislativo No. 1975 del año
2002, que entiende que son exequibles bajo el entendido que las actividades ilícitas deben
ser conductas relacionadas con las causas que atentan de manera inminente contra la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana realizadas por
personas que hacen parte de grupos al margen de la ley, es decir, por aquellas que
motivaron la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.
33 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-529/00 Ref. Exp. LAT-154. Ley 518 de 1999, M.P.: Dr. Antonio Barrera
Carbonell. Santafé de Bogotá, D.C., mayo 10 de 2000.
64
Respecto de los terceros de buena fe, sostiene la Corte Suprema de Justicia del 23 de junio
de 1958 que, además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores o
cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, la cual tiene la virtud de crear una
realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. Esta
figura según lo preceptuado en dicha providencia. Haciendo referencia a la Corte
Constitucional, este organismo en la Sentencia 1007/02, y en cuanto a la connotación real
de la acción, considera:
que siendo la propiedad un derecho real, las acciones para la declaratoria de
extinción de dominio por su parte también deben tener el carácter real,
entendida como aquella que puede ejercerse en forma absoluta, es decir, que
procede contra cualquier persona y permite perseguir el bien sin respecto a
una determinada. Por tal razón, la doctrina ha establecido que quien ejerce la
acción goza de los atributos de persecución y preferencia.34
Es decir, la acción no podrá dirigirse de manea optativa, sino que deberá dirigirse contra el
poseedor y el titular del derecho de dominio y cualquier otro derecho real principal o
accesorio. Para la Corte, la nueva acción de extinción de dominio, no parte de una
presunción legal de ilicitud en la adquisición de todos los bienes, por lo que siempre estará
en cabeza del Estado la carga de demostrar la procedencia ilícita de los mismos. Así pues,
no puede entenderse invertida la carga de la prueba porque se les otorgue a los afectados el
derecho a probar el origen lícito de su patrimonio, porque ese no es más que el desarrollo
del derecho de defensa.
5.3
LA BUENA FE COMO DERECHO AUTÓNOMO Y PRIVADO
El ser humano por antonomasia, y más dentro de un Estado Social Democrático de Derecho
como lo es Colombia, adquiere por cultura una libertad y una autonomía propia de los
34
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1007-02 Ref. Exp. R.E.121. Revisión constitucional del Decreto legislativo
1975 DEL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2002 “Por medio del cual se suspende la Ley 333 de 1996 y se regulan la acción y el trámite
de la extinción del dominio”. M.P. Dra. CLARA INÉS V. HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C., 18 de noviembre de 2002.
65
colombianos, al momento de tomar decisiones, o decidir el desarrollo de cualquier
actividad, cuando ésta se encuentra enmarcada dentro del marco jurídico; la observación de
los principios de libertad y autonomía en sus determinaciones, las toma bajo la observación
de las buenas costumbres y de los valores que le imponen su educación e instrucción como
persona.
Considerando que la libertad que se ejerce, no debe ser en ningún momento arbitraria o,
desproporcionada; es decir, en Derecho, la autonomía de la voluntad privada de los sujetos
frente a la relación jurídica, no es un término absoluto, por el contrario, el ordenamiento
jurídico en Colombia impone la observancia de unos límites, y entre ellos, el
comportamiento que debe demostrar bajo la salvaguardia o amparo de la buena fe: “La
autonomía de la voluntad privada, por tanto, no es el único principio fundamental sobre el
que descansa la contratación privada, pues existe otro principio de igual jerarquía como la
buena fe, y de la sumatoria de ambos debe determinarse la fuerza obligatoria del
contrato35”.
Las relaciones jurídicas de los ciudadanos se establecen dentro del marco de la buena fe, y
siempre van más allá de lo que expresamente se pacta, lo que en derecho se conoce como el
pacta sunt servanda, ya que mediante estos principios, tales como el de buena fe, o el que
se define como “abuso del derecho”, las personas tienen que observar conductas que sin
estar estrictamente relacionadas dentro de una relación, se vinculan de tal forma, que su
cumplimiento, o incumplimiento acarrea inconvenientes para la formación de la relación
jurídica que se ha aceptado o planteado.
A lo cual, si los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe,
mediante la aplicación de este principio se pueden corregir los excesos del pacta sunt
servanda, o de la fuerza obligatoria de las relaciones surgidas de un compromiso jurídico,
llegando por lo tanto los actores a tener una relativización de éste. Por dicha razón, las
35
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. La autonomía de la voluntad privada y la buena fe como fundamento de la fuerza
obligatoria del contrato. En: Universitas. Bogotá. Vol. 106, p. 558.
66
relaciones jurídicas entre las personas y en general los actos o negocios jurídicos no deben
ser medio para el abuso de un contratante sobre el otro, sino el medio para garantizar el
bienestar de las partes y, en la medida de lo posible, el de la colectividad, cuando se obra de
buena fe y sin tomar ventajas sobre el consentimiento de las partes.
Por consiguiente los derechos subjetivos deben plantearse y tomarse como un hecho,
siempre de buena fe, en armonía con la consecuencia de que más allá de los dictados de la
buena fe o contrariándolos, el acto del ejercicio de tal derecho se torna inadmisible y es
antijurídico.
Por lo que se parte del entendido que dentro de una relación de personas o de actos, tenga
plenos efectos jurídicos, lo que indica que para el derecho sea correcta y válida, cuando las
circunstancias que rodean las actuaciones de los sujetos y el ejercicio de sus derechos se
encuentra ligada a las actuaciones correctas o, incorrectas, desleales o deshonestas, todas
las cuales resultarían a todas luces perjudiciales para la conservación de la armonía
contractual.
En este punto del tema, Solarte Rodríguez, afirma: “es posible dilucidar como la buena fe
además de ser límite de los derechos, es además fuentes de otros deberes de conducta que
las partes deben observar. Ello hace alusión a la importancia que en el derecho de contratos
cumple la buena fe como integradora del contenido negocial enriqueciendo el programa de
derechos y deberes establecido por las partes, con otros derivados de la necesaria
corrección y lealtad que deben presidir las relaciones entre los particulares”36.
La buena fe en dicho sentido, más que un estado psicológico, llega a ser una fuente de
normas objetivas, que sin estar formuladas positivamente, son de obligatorio cumplimiento
por los sujetos contractuales a fin de hacer de la relación vinculante un medio apto para
satisfacer expectativas correlativas entre los sujetos y de la misma sociedad en general.
36
SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. En Universitas. Vol.
108, Bogotá, Javegraf, p. 312.
67
5.4
LA PROPIEDAD DE LAS COSAS MUEBLES Y EL PRINCIPIO DE LA
BUENA FE
Se tiene la cultura en el ámbito jurídico interno, que la posesión de un bien mueble,
equivale a la de ser titular del mismo, este principio tiene un tratamiento en la doctrina que
lo hace desvirtuar, dado que no necesariamente quien posee o tiene un bien material, es
decir, casa, apartamento, finca, etc., es el propietario del mismo, haciendo una introducción
a lo que puede suceder, cuando se comprueba que el inmueble ha sido, o bien adquirido de
forma ilícita, o de igual forma a nombre de terceras personas, que hacen que el titular, se
sienta y se vea como propietario del mismo, pero que al propósito de la presente
investigación, se desvirtúa dicho concepto.
Pero es pertinente retomar los postulados de la Constitución Política de 1991, que en su
Art. 58 estableció el derecho de propiedad.
5.5
LA POSESIÓN DE UN BIEN COMO FACTOR DEL DERECHO A LA
PROPIEDAD
En el entendido que el derecho a la propiedad tiene interpretaciones, que no son solamente
jurídicas, sino del concepto algunas veces errado, de quienes no conocen el concepto como
tal, puesto que en la práctica, lo que se desprende es que el derecho de propiedad se radica
en quien recibe una cosa mueble, por quien no es su verdadero propietario, quien, por lo
tanto, no debería ser sujeto pasivo de una futura acción reivindicatoria por el verdadero
dueño.
Al momento de recibir el bien mueble, y durante su conservación, este sujeto asume como
cierto el derecho de propiedad que le está siendo otorgado. Pero en realidad, desde el punto
de vista jurídico, tal sujeto es un poseedor, pues muy a pesar suyo, si quien le está haciendo
68
entrega de dicho bien no es su verdadero propietario y por tal razón no se puede consolidar
el derecho de propiedad en su cabeza, ya que nadie puede dar lo que no tiene.
Por lo cual, se han planteado formas para determinar con certeza qué es en realidad lo que
ocurre cuando la venta o sesión de un titulo, sin ser cierto, o incluso adquirido de forma
ilícita, y un tercero es adquiriente de buena fe, que efectos tendría ese contrato
jurídicamente.
Una parte de la doctrina, se señala que alguien adquiere la propiedad por la mera posesión
unida a una buena fe exenta de culpa, se presenta una prescripción instantánea a su favor.
Pero esta idea reviste un contrasentido, porque la prescripción precisamente tiene su
fundamento básico en la existencia necesaria de un lapso de tiempo acompañado de una
posesión prolongada, sin el cual debería pensarse en la desnaturalización de la figura. Por
ello, algunos sustentan el hecho de que: “la prescripción no es de ninguna consideración en
cuanto a los muebles, puesto que, con relación a esos bienes, la simple posesión produce
todo el efecto de un titulo perfecto.”37
Por el contrario, otra parte de la doctrina señala que se trata de una presunción "especial",
en virtud de la cual se crea a favor del poseedor una presunción de propiedad, pero no una
presunción simple, sino una presunción inmutable, por así decirlo, una presunción que no
puede desaparecer ante la prueba en contrario. Concluye Somarriva que: “se trata de una
presunción absoluta –iuris et de iure– contra la cual no prevalece la prueba contraria”.38
Sin embargo, al declararse que el poseedor es presunto propietario de tal manera que no
puede probarse contra él la falta de titularidad, dicha afirmación equivale a declarar que el
poseedor es propietario. En otros términos, lo que se desprende de este análisis, es que no
es posible ni eficaz aportar la prueba de que el derecho de propiedad existe en la persona
37
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales. Tomo I.
Editorial Jurídica de Chile, 1998, pag. 793.
38
Ibidem, pag. 795.
69
del reivindicante y no a favor del poseedor, con lo cual la consecuencia es que en materia
de muebles jamás podrá haber acción reivindicatoria.
Frente a estos planteamientos, se formula una tercera teoría, que indica que lo que ocurre en
estos eventos es que se trata de una manera especial de adquirir la propiedad: “el que recibe
de buena fe un bien mueble de manos de una persona que no es la propietaria del mismo,
adquiere inmediatamente la propiedad por efecto de la ley”39.
Allí, “la ley hace surgir la adquisición de la propiedad a favor de aquel a quien se haya
enajenado (sic), por el no—propietario (non dominus), un bien mueble que no está inscrito
en el registro público: posesión de bien mueble equivale a título, a favor de tercero
adquirente de buena fe.”40. Como corolario del presente acápite, es pertinente tener en
cuenta lo preceptuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 426 de 1997, en los
siguientes términos:
La buena fe bien puede incluirse entre los “elementos fijos e invariables que
tienen el valor de dogmas eternamente verdaderos”, a los cuales se refería
Josserand en su tratado de Derecho Civil. Sobre ella dijo la Corte
Constitucional: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de
los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo,
como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por
el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la
misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que
usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una
relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden
jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la
buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de
la otras, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el
quebrantar la buena fe.” (Sentencia C-544 del 1º de diciembre de 1994,
M.P., Jorge A. Mejía. Gaceta de la Corte Constitucional No. 12 pág. 41).41
39
Ibidem, pag. 794.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial. Tomo III, La propiedad Mobiliaria. Buenos Aires,
Americana, 1971, pág. 344.
41
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-426 de 1997. Ref. Exp. D-1584. M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía. Bogotá,
D.C., 4 de septiembre de 1997.
40
70
Ahora bien, desde otro punto de vista y acorde con lo normado en el Código de Comercio,
en su articulado No. 960º, el cual se expresa sobre la adquisición de bienes de buena fe en
el siguiente contexto: “Adquisición de Buena fe de Bienes Vendidos con Reserva de
Dominio>. Quien de buena fe exenta de culpa adquiera en feria o mercado, en venta
pública o en remate judicial, cosas que hayan sido vendidas bajo reserva del dominio, sólo
estará obligado a devolverlas cuando le sean reembolsados los gastos que haya hecho en la
adquisición.”42
En este contexto, la norma crea una protección para quien compra en una feria o mercado,
en venta pública o en remate judicial, prefiriéndose al poseedor por encima del verdadero
propietario, pues para que a este deba restituírsele el bien, deberá pagar el precio que el
comprador haya pagado por la cosa.
De hecho la persona que vende con pacto de reserva de dominio conserva para sí la
titularidad de la cosa hasta tanto se le pague la totalidad del precio estipulado en el contrato
(Art. 952 C.Co.). Si el bien así recibido es posteriormente vendido, en las circunstancias
arriba señalas, a favor de un tercero de buena fe exenta de culpa, este adquiere tan solo la
posesión de la cosa o una expectativa de derecho, pero no la propiedad del bien de que se
trate.
42
CÓDIGO DE COMERCIO DECRETO 410 DE 1971 de marzo 27. Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario
Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971
71
CAPÍTULO VI
6.
LOS TERCEROS Y SU DERECHO A LA BUENA FE EXENTA DE CULPA
FRENTE A LA EXTINCIÓN DE DOMINIO
La Convención de Viena43 en el párrafo 8 del Art. 5º, constituye el antecedente normativo
internacional al consagrar el decomiso, haciendo la salvedad de que el mismo no “podrá
interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”, previsión normativa
acertada en vista de la consecuencia implícita que recae sobre la propiedad, cuya perdida
hace igualmente exigente la aplicación de la extinción de dominio, frente a los derechos de
los terceros comprometidos, al ejercer su protección en el articulo 3° de la Ley 793 de 2002
al establecer “de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa.”.
Dicha aseveración también se encuentra establecida en la Ley 517 de 199944, en su Art. 12,
en similares circunstancias y, con el mismo objetivo.
Y no podía ser de otra manera en vista del conflicto de intereses que es necesario dilucidar
en cada caso, dado que el tercero es la persona titular de derechos reales principales o
accesorios que en principio nada tiene que ver con la situación planteada o debatida como
causal de extinción de dominio, pero que en forma circunstancial puede verse involucrada
a través de sus bienes o derechos, en un trámite de extinción de dominio, y solo el devenir
probatorio con las formalidades de ley permitirá concluir si su comportamiento estuvo
ajustado a derecho; el debido proceso.
43 CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y
SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS. Aprobada por la Conferencia en su sexta sesión plenaria, 19 de diciembre de 1988,
Viena,
Austria.
HTTP://WWW.OAS.ORG/JURIDICO/MLA/ SP/PER/SP_PER_CON_NNUU_CON_TR%C3%A1_IL%C3%
ADc_estu.pdf
44 LEY 517 de agosto 4 de 1999. Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de cooperación para la prevención, control
y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y
el Gobierno de la República del Paraguay", Bogotá, 31 de julio de 1997. Diario Oficial 43.656, de 5 de agosto de 1999.
72
Por lo tanto, es necesario establecer por los medios probatorios indicados en la ley y la
jurisprudencia de la Corte Suprema en sentencia de Casación Civil del 23 de Junio de 1958,
con ponencia del Dr. Valencia Zea, estableciendo un criterio diferenciador.
En el tráfico jurídico la adquisición de bienes se refiere a situaciones contractuales, que
involucran la voluntad y el ánimo del actor en toda clase de negocios civiles, comerciales y
financieros en cuyo ámbito ha de mirarse la conducta del tercero, con el fin de establecer su
significado en orden a determinar si el mismo esta o no conforme a derecho.
En pronunciamiento de la Corte Constitucional C-469/92 de julio 17 de 1992, con la
ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero adujo al tema. De igual forma. La
Corte Constitucional se pronunció en la providencia T-460 del 15 de julio de 1992 y en la
T-538 de 1994, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
En cuanto hace relación con el concepto de la buena fe exenta de culpa, significa que existe
una buena fe simple y otra exenta de culpa; la primera, corresponde a lo que normalmente
se le exige a una persona en cuanto al actuar leal, recto y honesto; la segunda, comporta una
buena fe cualificada y creadora de derechos, interpretada en la máxima latina error comunis
facit jus (el error común crea derecho), es decir, que si la persona en desarrollo de la
transacción por la que adquiere el bien, comete un error y ese error es predicable de todos o
la generalidad de los coasociados, esa situación conduce al nacimiento de un derecho.
Dicho en otras palabras, si se actúa de esta manera amparado en la buena fe exenta de
culpa, el derecho, aunque este referido a un bien con origen espurio, debe ser respetado y
no tendrá que soportar la extinción de dominio.
Ahora bien, para efectos de la Ley, tercero es toda persona que tenga derechos
patrimoniales que puedan verse afectados en la sentencia de extinción, es decir, los titulares
de derechos reales de servidumbre, usufructo, uso habitación, prenda e hipoteca. En
73
relación con los terceros, debe aplicarse los postulados referidos a su buena fe exenta de
culpa referidos en el Art. 4º de la Ley 793 de 2002.
La Constitución Política de 1991, ha previsto que: “las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas” Art. 83, de igual forma
el Art. 769º del Código Civil, prevé la hipótesis contraria cuando la Ley lo consagre y
explícitamente exige la prueba de la mala fe.
Es pertinente tener en cuenta un concepto, que aunque con más de cincuenta años de
emitido, es valedero en toda su extensión cuando fue proferido por la Corte Suprema de
Justicia en el año 1958, en los siguientes términos:
Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las
piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe,
su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la
ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de
engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la
buena costumbre que impera en una colectividad.
Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con
honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo
comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En
general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin
una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende
obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda
persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende
obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa
de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se
encuentran autorizadas por la buena costumbre.45
No obstante, la Ley 793 de 2002, exime al tercero que ha actuado con buen fe exenta de
culpa, la cual se produce cuando el error es de aquellos en que habría incurrido cualquier
hombre.
45
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. M.P.: Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958
74
6.1
DERECHOS DE LOS TERCEROS
6.1.1 Generalidades. Las normas legales y de manera enfática las que venían
establecidas en la ley 333 de 1996, en su Art. 12º, señalaban la necesidad de garantizar los
derechos de los terceros, con el agregado de que sean de buena fe; por ello es que los
conceptos deben ser tratados en forma conjunta para cabal entendimiento, constituyendo el
último complemento necesario del primero, tal como está concebido en dicho precepto.
Inicialmente la norma permitía establecer que no se está diciendo que los bienes de los
terceros de buena fe, no puedan ser objeto de medidas cautelares, cuando en principio
aparezcan pruebas que apunten a considerarlos como eventuales candidatos, desde luego
que se habrá de ser prudentes en ello, pero lo que señala con claridad, es que no podrán ser
objeto de extinción de dominio, y ello es lógico, puesto que sólo con el devenir probatorio y
con las formalidades de ley, es lo que permitirá concluir su calificativo.
El 1º inciso de la norma mencionada junto con el numeral 1º del mismo artículo, son los
mandatos que principalmente tienen que ver con el tema en tratamiento, por ello a esos
apartes nos limitaremos, al constituir en verdad los otros numerales temas distintos al
objeto de análisis. Con relación entonces a los legítimos titulares no existe mayor
inconveniente, en la medida, en que probada dicha circunstancia, el respeto a sus derechos
será garantizado.
En cuanto a la norma 793 del año 2002, en su Capítulo III, Art. 8º y 9º respectivamente, allí
se especifica la necesidad de garantizar los derechos de los terceros.
La descripción permite establecer, que los bienes de los terceros de buena fue, no pueden
ser objeto de medidas cautelares, o de extinción de dominio, cuando las pruebas sean
dirigidas a establecer o a considerarlos como posible a su extinción; es decir, que se tendrá
la debida cautela para definir su calificativo. De igual forma, se define que sólo con el
acerbo probatorio y con las formalidades de ley, permitirá definir lo que corresponda en
75
derecho, si es posible en la fase inicial, tal y como se denomina ese periodo de indagación
sobre los bienes, su origen y su uso.
En ese caso es pertinente tener en cuenta lo preceptuado en la norma en su Art. 13, numeral
11º, cuando define el señalamiento que en los casos en que se declare la improcedencia de
los bienes de terceros de buena fe, esto será sometido a consulta por parte de la Fiscalía en
los siguientes términos:
11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de
buena fe, el fiscal deberá someter la decisión al grado jurisdiccional de
consulta. En los demás casos, será el Juez quien decida sobre la extinción o
no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes
distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimará
de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa
finalidad. Los términos establecidos en el presente artículo son
improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se
constituirá en falta disciplinaria gravísima.46
Es pertinente en este momento, tener en cuenta lo preceptuado por la Corte Constitucional,
cuando la norma fue demandada, y dicho organismo declaró exequibles los numerales 1º,
2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 10º y 11º, mediante la providencia C-740 de 2003.
Por lo anterior, el tercero es la persona titular de derechos reales principales o accesorios,
que en algunos casos y en forma circunstancial, puede verse involucrados a través de sus
bienes o derechos, en un proceso de extinción de dominio. Esto en el caso de que ese
propietario no tenga razones para encontrarse involucrado en un proceso como tal, pero que
dadas las circunstancias, de alguna forma puede llegar a resultar involucrado.
De acuerdo a lo citado del Art. 34º de la Carta, se plasma una figura que conduce a que el
Estado declare, a través de sentencia judicial, que una propiedad que se encontraba a
nombre o en cabeza de una persona, o de unas personas, realmente no estaba en cabeza de
46 Ibídem, Art. 13º
76
ellas, porque esa propiedad que aparentemente se había adquirido a través de mecanismos
acordes con la Constitución, realmente se había logrado mediante unos procesos ilegales,
contrarios al sistema jurídico, a la moral pública, y a los valores en que se desarrolla la
sociedad según la Carta.
Lo anterior implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o
inmueble en zonas rurales o en zonas urbanas, está en cabeza de unas personas, realmente
nunca llegó a radicarse en su cabeza, porque se adquirió por enriquecimiento ilícito o se
adquirió con grave deterioro de la moral social que plasma la Constitución, o se adquirió
con lesión del patrimonio estatal.
Esas figuras están enmarcadas dentro del concepto de extinción de dominio porque,
precisamente, lo que quiso el Constituyente fue reaccionar contra esa propiedad, muy
extendida en el territorio, en cabeza de personas que habían cometido crímenes, delitos,
acciones completamente injustas contra la sociedad Colombiana y que se habían apoderado,
o se están apoderando, de gran parte del territorio nacional. La figura condujo con
posterioridad a la expedición de la Ley 333 de 1996, y posteriormente con la reforma que
se llevó a cabo con la expedición de la ley 793 del año 2002.
De acuerdo a lo preceptuado en los artículos 3º y 18 de la Ley 793 de 2002, se exige para
proteger los derechos de los terceros de buena fe que en su comportamiento en la
adquisición del derecho de propiedad esté exento de culpa, lo que significa que el titular del
bien ha debido obrar en el proceso de adquisición de los bienes con la diligencia y cuidado
que se espera, en la atención de sus negocios propios, y que según observándola no haya
podido conocer el nexo de ilicitud que pesaba sobre el bien.
En consecuencia, cuando el afectado sea un tercero de buena fe exenta de culpa no procede
la extinción de dominio en aplicación de los artículos 58º y 83º de la Constitución Política
de 1991.
77
6.1.2 Concepto. El tercero es la persona titular de derechos reales principales o
accesorios que eventualmente, vale decir, circunstancialmente, puede verse involucrado a
través de sus bienes o derechos en un trámite de extinción de dominio; es la persona que en
principio nada tiene que ver con la situación, pero que, reiteramos, de alguna forma puede
resultar a priori afectada.
Tercero es quien, en el momento de surgir la relación jurídico-procesal, no tiene la calidad
de parte por no ser demandante ni demandado, pero que una vez que interviene, sea
voluntariamente, por citación del juez, o llamado por una de las partes principales, se
convierte en parte, es decir, ingresa al área del proceso. Este tercero puede intervenir
legitimando por intereses morales, patrimoniales en todo caso, jurídicamente tutelados. Es
pertinente tener en cuenta un concepto jurisprudencial de la Corte Constitucional, en la
providencia C-425 del año 2006, con ponencia del Magistrado Sierra Porto.
78
CAPÍTULO VII
7.
LA APLICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO CASOS
CONCRETOS
Con el fin de tener elementos de juicio en cuanto a la aplicación de la figura de la Acción
de Extinción del Dominio, bajo los parámetros de la ley 333 de 1996 y la norma vigente
No. 793 del año 2002, es pertinente traer a colación situaciones reales, las cuales dan y son
ejemplo, de la manera como se aplica, y de la forma como puede ser desvirtuada la acción
en algunos casos.
La casuística permitirá analizar diferentes puntos de vista, que han sido tenidos en cuenta
por parte, tanto de la administración, como de las autoridades competentes, al momento de
calificar los hechos, que han sido motivo de demanda, o de medidas en torno a la aplicación
de la extinción de la propiedad privada, entendida como la pérdida del derecho de dominio
“a favor del Estado, sin contraprestación compensación de naturaleza alguna para su
titular”47
7.1
ELEMENTOS DE JUICIO
Como elemento de juicio es pertinente tener en cuenta los avances u objetivos que ha
tenido la Fiscalía General de la Nación, cuando la norma 333 se encontraba vigente, lo cual
demostró resultados distintos en materia de extinción de dominio. En efecto, en criterio de
César Augusto Guerrero Díaz “… las falencias de la Ley de Extinción de Dominio se
reflejan en la situación que afronta hoy el Estado, que como demandante o beneficiario de
47
LEY 793 DE 2002, Art. 1º. Por la cual se deroga la ley 333 de 1996, y se establecen las reglas que gobiernan la
extinción del dominio.
79
las acciones en ese sentido pasó a ser demandado por supuestos perjuicios multimillonarios
causados con su acción u omisión.”48
La Ley 333 de 1996 no fue, según el académico, afortunada en el manejo de los bienes y su
relación con el delito por lo que surgieron múltiples demandas contra el Estado, por su
responsabilidad frente a daños ocasionados a las personas a quienes se pretendía privar del
dominio sobre bienes adquiridos presuntamente de manera ilícita.
El autor afirma que uno de los principales inconvenientes de la aplicación de la norma es la
falta de claridad de autonomía de la acción de extinción de dominio que se presenta
independiente de la responsabilidad penal (Art.10). En efecto, “¿cómo entender y asumir
una acción de extinción de dominio sin que previamente se obtenga un reconocimiento de
la ilicitud de las actividades que generaron como provecho el bien cuya titularidad se
cuestiona?”. En este sentido, se entendía que sería muy difícil lograr la extinción de
dominio sin que previamente se hubiera obtenido sentencia definitiva que declarara y
reconociera la responsabilidad penal.
Sin embargo, con la promulgación del Decreto 1975, se evidenció la necesidad de separar
estos dos procesos; se le quitó la subjetividad al proceso de extinción de dominio ya que el
proceso de responsabilidad penal se aplica a la persona, mientras el de extinción de
dominio se predica sobre bienes materiales. La dependencia entre los dos podría, en efecto,
frenar los procesos.
Por otro lado, es obligación del Estado compensar e indemnizar en caso de error judicial y
de mal funcionamiento de la administración pública. Es decir que todo daño ocasionado en
ejercicio de la Ley es responsabilidad del Estado, que podrá replicar contra el funcionario
que da origen a la indemnización debido a su acción u omisión. Obviamente, en este tipo de
48
Profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional en “El fracaso de la
extinción de dominio” en: UNPeriódico No. 38º, Bogotá, D.C. Septiembre 15 de 2002, pág. 10.
80
acción, es normal que se presenten terceros afectados de buena fe que resultaron de alguna
forma relacionados con los bienes ilícitos.
Igualmente, el autor citado consideró que para el juez es bastante difícil determinar la
situación de los terceros de buena fe, su inocencia, su desconocimiento de la ilicitud de los
bienes, etc. a la hora de juzgar. Esto, evidentemente, pone obstáculos a la aplicación de la
Ley y ante la falta de flexibilidad de los mecanismos de administración de bienes, por lo
general suntuosos y cuyo mantenimiento es costoso, ante la inexistencia de infraestructura
y estrategia frente al manejo de los incautados, “se potencia la corrupción de los
funcionarios, con la consiguiente responsabilidad de los encargados de adelantar la acción,
quienes ven cómo se les esfuma entre sus dedos la capacidad de enfrentar el delito, en una
de sus facetas definitivas.”
A propósito de la falta de flexibilidad en la administración de los bienes incautados y el
costoso mantenimiento de los mismos, puede verse la incapacidad de la Dirección Nacional
de Estupefacientes. No sobra recordar que por mandato legal, la administración de los
bienes involucrados en procesos de extinción de dominio es competencia de la DNE y no
de ninguna otra institución estatal.
Por tal motivo, toda la presión recae sobre la DNE y, en los últimos años, se han hecho
evidentes el gran abandono y el deterioro de grandes y suntuosas propiedades incautadas a
los narcotraficantes. Esta pérdida y depreciación de tales bienes responde a la falta de
recursos por parte de la DNE por prestar la atención y el mantenimiento tan elevado que
requiere un tipo de propiedad de esas magnitudes.
Esto fue lo que aconteció con la Hacienda Nápoles de propiedad de Pablo Escobar. Dicha
propiedad fue avaluada en una suma exorbitante, pero en manos de la DNE se devaluó
porque no contaba con los recursos para mantenerla en las mismas condiciones en que la
recibió. Esto a todas luces es un problema grave en la aplicación de la Ley porque no se
está cumpliendo con su objetivo.
81
En otras palabras, el beneficio que se pudo haber generado para toda la sociedad, se perdió.
No sólo perdió Pablo Escobar y su familia cuando se les incautó la finca, sino el Estado y
toda la sociedad que no recibió efectivamente un retorno por las actividades ilícitas de su
titular, tan perjudiciales para el país.
Por su parte en boletín oficial de la Dirección Nacional de Estupefacientes, publicado a
finales del año 2003, emite la siguiente información:
Extinción del dominio. El gran volumen de los bienes acumulados con el
paso de los años, los altos costos originados para su administración durante
procesos legales que en ocasiones terminaban en la entrega de los bienes a
los narcotraficantes y el vació legal que impedía acabar con los patrimonios
ilícitos derivados del narcotráfico, llevaron al gobierno a iniciar una
ofensiva para combatir la delincuencia organizada y atacar los beneficios
económicos obtenidos con sus actividades ilegales integrados en la
economía legal o empleados de manera delictiva para fomentar esas
actividades.
Así, en diciembre de 2002, por iniciativa del Ministerio del Interior y de
Justicia, apoyado por la DNE y la Fiscalía General de la Nación, el
Congreso de Colombia expidió la Ley 793 de extinción del dominio,
mediante la cual adoptó un procedimiento ágil para tomar decisiones
definitivas en corto tiempo y con autonomía frente al proceso penal, y la
Ley 785 con la finalidad de poner en marcha un sistema de administración
de bienes mucho más ágil y transparente y promover el uso productivo de
los bienes incautados a favor de la comunidad.” Fiscalía General de la
Nación. La Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y
contra el lavado de activos, en 2002, inició procesos de extinción de
dominio sobre 3.694 bienes US$1.175.115 y $2.774.593.550. Se profirieron
44 decisiones de procedencia y 21 sentencias.49
En revista Observatorio de Drogas de Colombia. Acciones y Resultados 2003, la Dirección
Nacional de Estupefacientes, publicó los siguientes resultados:
49
DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. “LA LUCHA DE COLOMBIA CONTRA LAS DROGAS
ILÍCITAS ACCIONES Y RESULTADOS 2002.” Bogotá, Abril 15 de 2003, pág. 134/135.
82
Los resultados sobre la aplicación de extinción de dominio en Colombia son
contundentes. Entre diciembre de 1996 y julio de 2002 se profirieron cinco
sentencias de extinción de dominio, las cuales vincularon a 24 bienes;
mientras de agosto de 2002 a marzo de 2004, se han declarado 125
sentencia a favor del Estado colombiano, debidamente ejecutoriadas y en
firme, las cuales han afectado a más de 800 bienes y recursos financieros.
DNE. Dentro de las noventa sentencias de extinción de dominio proferidas
en 2003, la Dirección Nacional de Estupefacientes intervino como parte de
defensa de los intereses del Estado en el 90%, en este sentido se logró la
extinción de dominio de más de 800 bienes, dentro de los cuales se
encuentran casas, lotes, fincas, oficinas, apartamentos, locales, sumas de
dinero en pesos y en dólares, establecimientos de comercio, sociedades,
hoteles, vehículos, embarcaciones, armas, radios de comunicación,
celulares, acciones y parqueaderos, entre otros.50
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL—SALA DE
DECISIÓN DE TUTELAS. M.P. JAVIER ZAPATA ORTIZ, ACTA NO. 119. ABRIL 20
DE 2010. ACCIÓN DE TUTELA RADICADO NO. 47338
HECHOS
“Decide la Sala la demanda de tutela interpuesta por GASEOSAS
GIRARDOT S.A., por intermedio de su representante legal contra la
DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales, actuación a la cual fueron
vinculados la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ,
JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE
DESCONGESTIÓN y la FISCALÍA No. 38 ESPECIALIZADA de la
misma ciudad.”
RESUELVE
1. CONCEDER protección al derecho fundamental del debido proceso de la
empresa GASEOSAS DE GIRARDOT S.A. En consecuencia:
2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2006
por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión
de Bogotá, como la que la confirmó del 26 de junio de 2008 de la Sala Penal
de Descongestión de la misma ciudad, en los acápites respectivos de la parte
resolutiva en los que declararon la extinción del derecho de dominio del
bien inmueble identificado con la matrícula 307–3251. Igualmente, dejar sin
efecto la actuación judicial que se adelantó respecto del mencionado bien,
50
OBSERVATORIO DE DROGAS DE COLOMBIA ACCIONES Y RESULTADOS 2003. DIRECCIÓN NACIONAL
DE ESTUPEFACIENTES. Unidad Administrativa Especial. Bogotá. D.C. Colombia, 2004. pág. 160
83
para que se rehaga la misma, de conformidad con la parte considerativa de
esta providencia.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
La referida sentencia fue aceptada inicialmente como tutela interpuesta por la empresa
Gaseosas Girardot, contra la Dirección Nacional de Estupefacientes, la cual fue resuelta a
favor de la entidad quejosa, puesto que se pudo comprobar, que la DNE., obró con ligereza,
no respeto, ni tuvo en cuenta al propietario del inmueble motivo de extinción, y deja sin
efecto la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de
Descongestión de Bogotá, donde se declaraba la extinción del derecho de dominio de un
bien inmueble ubicado en la ciudad de Girardot.
En la providencia el accionado no fue citado, no tuvo conocimiento sobre el proceso
judicial que involucraba el bien inmueble de su propiedad, el cual fue adquirido, de una
parte con buena fe, y de otra, que ante los documentos expuestos por el vendedor, y
corroborados por el comprador, en el sentido de que el Certificado de Tradición y Libertad
de Finca, expedido por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de
Girardot, no esgrimía ningún tipo de proceso, y no tenía ninguna reserva o medida cautelar,
por lo tanto, el comprador obró de buena fe, lo cual es el tema central pertinente de la
presente investigación.
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. C.P.: GABRIEL ROJAS ARBELAEZ. BOGOTÁ, D. E., AGOSTO
VEINTIOCHO (28) DE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE (1969). RADICACIÓN
NÚMERO: 724. ACTOR: THE CARMEN VALLEY GOLD MINES LIMITED.
DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA
HECHOS
Para fundamentar las peticiones anteriores la sociedad demandante hizo
relación de varios hechos que se resumen así:
1º. La Sociedad “The Carmen Valley Gold Mines Limited”, por medio de
siembras, ocupación con ganados, desmontes, arrendamiento de parcelas y
cuidado de los bosques necesarios para la conservación de las aguas, ha
84
venido poseyendo quieta y pacíficamente desde el año de 1925 un inmueble
ubicado en el municipio de Frontino, departamento de Antioquia, adquirido
por compra hecha a “Cerro Syndicate Limited” mediante escritura No. 512 de
26 de noviembre del año mencionado, de unas 2,800 hectáreas…..
El inmueble a que se ha hecho referencia cuenta con una tradición de títulos
que va desde la escritura antes citada, y se remonta hasta la otorgada el 31 de
agosto de 1840 ante el escribano público de la ciudad de Antioquia, por el
jefe político señor Luciano Soto, por la que se protocolizó la diligencia de
remate, en que, como al mejor postor se le adjudicaron al doctor Eugenio
Martínez y a la Sociedad de Minas “Frontino”, esos terrenos.
El INCORA, Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, en junio 8 de 1964, mediante
resolución No. 3020, declaró extinguido en favor de la Nación el derecho de dominio
privado de cualesquiera personas naturales o jurídicas, (…) sobre una parte del inmueble
rústico denominado “El Cerro”, ubicado en el municipio de Frontino, departamento de
Antioquia, porción que tiene una extensión aproximada de unas 2.800 hectáreas. (…)La
Compañía demandante ha venido explotando desde mucho tiempo varias minas de oro en
terrenos del predio “El Cerro”.
En la resolución motivada por parte del INCORA, no se tuvo en cuenta lo dispuesto por el
inciso 3º del artículo 1º de la Ley 200 de 1936, que establece una presunción de explotación
para porciones incultas, de una extensión igual a la de la parte explotada, cuya existencia
sea necesaria para la explotación económica del predio o como complemento para el mejor
aprovechamiento de éste, o para el ensanche de la misma explotación.
La Compañía “The Carmen Valley Gold Mines Limited” desde hace tiempo destinó dentro
del predio “El Cerro”, una porción de terrenos para campo de aterrizaje, para servicio de la
misma Compañía y de la región en general. Es porción de terreno, utilizada en tal forma
con una finalidad de servicio para la explotación minera y para los habitantes del municipio
de Frontino, ha debido también excluir de la resolución sobre extinción, pues se trata de
tierra aprovechada, que debe asimilarse a las instalaciones de que trata la letra a) del
85
artículo 14 del Decreto 1902 de 1962, en Concordancia con el artículo 11 de la Ley 200 de
1936.
Se pudo demostrar por parte de los propietarios, que los terrenos que eran objeto de
extinción en la resolución del INCORA, se encontraban en su momento explotados con
fines comerciales, como los de la minería, y también la adecuación de una porción que se
encuentra destinada como campo de aterrizaje, al servicio de la comunidad y del municipio,
lo cual permite de primera mano concluir, que los terrenos motivos de extinción, están
cumpliendo con objetivos sociales, y que a pesar de que su dominio viene desde 1925, bajo
la tutela de la empresa minera. También comprueban los accionantes, que dichos predios
son legalmente adquiridos, que están destinados a la producción agropecuaria y minera, lo
cual es elemento esencial, para evitar su extinción de dominio, y se comprueba, que las
valoraciones hechas por el INCORA, carecen de validez, motivo por el cual se suspende su
extinción de dominio en los siguientes términos:
DECISIÓN
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con lo
conceptuado por el señor Fiscal,
FALLA
1º. Revísense las Resoluciones números 3020 de 8 de junio de 1964,
expedida por el señor Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria, 243 de 9 de noviembre de 1964, originaria de la Junta Directiva del
mencionado Instituto, y 240 de septiembre 10 de 1965; de la Presidencia de
la República., mediante las cuales se declaró extinguido el dominio privado
de cualesquiera persona natural o jurídicas, y especialmente de la Compañía
“The Carmen Valley Gold Mines Limited”, sobre una porción del inmueble
“El Cerro” ubicado en el municipio de Frontino.
2º. Son nulas las Resoluciones números 3020 de 8 de junio de 1964,
expedidas por el señor Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria, y 243 de 9 de noviembre de 1964, proferida por la Junta Directiva
del mencionado Instituto, y 240 de septiembre 10 de 1965, originaria de la
Presidencia de la República, enunciadas en el numeral anterior.
El caso citado, es uno más, donde la acción de extinción del dominio por parte del Estado,
ha quedado en entredicho, no solo por la presunción de buena fe de sus poseedores, sino
86
ante la comprobación que dichos terrenos se encontraban en proceso de industrialización,
tanto en la parte de explotación de la mina de oro, sino por la parte agrícola. De igual
forma, la sentencia demuestra que las acciones llevadas a cabo por parte del INCORA,
carecen tanto de fundamento como de sustento legal cuando se acordó elevar la extinción,
dado que tanto las valoraciones, como las mediciones y comprobación del terreno a ser
objeto de la extinción del dominio, no cumplieron a cabalidad con los presupuestos
normativos del momento.
√ CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-590/09. REF. EXP. T-2.266.891. ACCIÓN
DE TUTELA DE ALEJANDRO MANUEL ARRIETA BARRERA Y MAGOLA ISABEL LOZANO
POLO CONTRA EL JUZGADO PRIMERO (1º) PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE
DESCONGESTIÓN DE BOGOTÁ Y LA SALA PENAL DE DESCONGESTIÓN DE EXTINCIÓN
DE DOMINIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. M.P.: DR.
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA. BOGOTÁ, D.C., 27 DE AGOSTO DE 2009.
HECHOS
1. Los señores Alejandro Manuel Arrieta Barrera y Magola Isabel Lozano de
Arrieta, actuando a través de apoderado judicial, interpusieron acción de
tutela contra el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito Especializado de
Descongestión de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Descongestión de Extinción de Dominio, por considerar que
las autoridades judiciales mencionadas vulneraron sus derechos
constitucionales al debido proceso, la propiedad privada, la honra, el buen
nombre, el mínimo vital y el trabajo en el trámite de extinción de dominio
adelantado en su contra. A continuación se exponen los fundamentos fácticos
de la demanda:
1.1. El dieciséis (16) de octubre de dos mil uno (2001), la Fiscalía 17 de la
Unidad Nacional de Extinción de Dominio de Bogotá decidió iniciar, de
oficio, trámite de extinción de dominio “contra los bienes que aparecen
formalmente a nombre de ALEJANDRO MANUEL ARRIETA BARRERA y
MAGOLA ISABEL LOZANO POLO”, con fundamento en informes de la
Unidad Especial de Investigación Financiera, Coordinación Finanzas del
DAS, Seccional Bogotá.
(…)
1.7. El treinta y uno (31) de mayo de dos mil cuatro (2004), el señor
Alejandro Manuel Arrieta Barrera denunció penalmente a los señores
Domingo Ramón Bedoya Córdoba, Rigoberto Martínez Peralta y Guillermo
Martínez Peralta -testigos dentro del proceso de extinción de dominio
adelantado en su contra- por el delito de falso testimonio.
87
1.8. La Fiscalía 28 Seccional de Montería decidió iniciar investigación formal
contra los señores Domingo Ramón Bedoya Córdoba, Rigoberto Martínez
Peralta y Guillermo Martínez Peralta por falso testimonio. En ese proceso, las
personas indicadas aceptaron haber mentido y emitido falsas declaraciones en
los trámites de extinción de dominio adelantados contra Luis Felipe Simanca
y Alejandro Manuel Arrieta Barrera, entre otros, debido a la presión y/o a los
ofrecimientos efectuados por el señor Nelson Elías Celis Giraldo.
(…)
1.12. La medida de extinción de dominio que afectó a los peticionarios se
extendió a todos sus bienes; in extenso, cobijó 21 bienes inmuebles, 2
vehículos automotores, 343 semovientes; 2 cuentas bancarias, y dinero en
efectivo. Esos bienes, insiste el apoderado de los peticionarios, tuvieron
origen en 30 años de trabajo digno.
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia el doce (12) de marzo de dos mil
nueve (2009). SEGUNDO.- CONCEDER al señor Alejandro Manuel
Arrieta Barrera y la señora Magola Isabel Lozano Polo la tutela al derecho
fundamental al debido proceso y, en consecuencia, REVOCAR las
sentencias proferidas en el trámite de extinción de dominio fallado en
primera instancia por Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito Especializado
de Descongestión de Bogotá el Primero (1º) de junio de dos mil cuatro
(2004) y, en segunda instancia, por la Sala de Descongestión Penal del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el veintiocho (28) de
febrero de dos mil cinco (2005) para que se reabra el debate probatorio y los
funcionarios judiciales decreten y practiquen mas pruebas relacionadas con
el asunto sub judice.
En resumen, la sentencia devuelve los derechos y en especial el derecho fundamental al
debido proceso, y revocó las sentencias proferidas de extinción de dominio, debido a que
los accionantes pudieron demostrar con hechos y ante sentencias, que los motivos del
proceso, fueron causados por declaraciones falsas llevadas a cabo por miembros del
Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
En la sentencia motivo, proferida en agosto del año 2009, se anulan las providencias del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fin de que se reabra el debate
probatorio, dado que como se cita, los hechos fueron producto de falsos testimonios. En
esta providencia, los afectados pudieron elevar ante el alto tribunal de la Corte
88
Constitucional, los hechos evidentes y que fueron tenidos en cuenta a fin de resarcir los
daños que por tal motivo fueron calificados en su momento por la Corte Constitucional.
89
CAPÍTULO VIII
8.
APORTE ACADÉMICO
Estando en las postrimerías de la investigación motivo, es pertinente esbozar un cúmulo de
inquietudes que redundarán en la ponderación del trabajo finalizado y que se hace a partir:
√ Cuando los bienes producto de causas ilícitas son sujetos de transferencias
comerciales (que suponen un animus lucrandi en la operación), aquellos
terceros que intervienen en estas actividades, se encuentran en la
obligación de conocer el origen de los bienes que van a comercializar, pues
en tratándose de entidades vigiladas por la superintendencia financiera, las
mismas, de acuerdo con el estatuto orgánico financiero51, están obligados
al denominado “conocimiento del cliente”, a fin de no ser sorprendidos con
la acción de extinción y por tanto, considerados como terceros de mala fe,
debido al incumplimiento de esa obligación, que viene reglamentada para
mantener incólume la presunción de buena fe exenta de culpa.
En referencia a lo anterior, surge el interrogante: ¿Será entonces que las entidades
financieras son considerados terceros de buena fe exenta de culpa?, cuando ante sus
dependencias surgen clientes con el ánimo bien, de “lavar activos”, o en su defecto, de
llevar a cabo transacciones comerciales “posiblemente ilícitas”, a fin de ocultar el origen
ilícito de sus capitales?
Por lo anterior, aunque siendo previsivos, las entidades financieras se rigen, tanto por el
estatuto orgánico financiero, como por aquellos elementos jurídicos vigentes a fin de evitar
ser catalogados como “terceros de mala fe”.
51
DECRETO 663 DE 1993. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
90
En ese orden ideas, dichas organizaciones u entidades comerciales, están en la obligación
de verificar no solamente por medios documentales presenciales, sino remitirse al origen
que puedan tener dichos capitales. Rigiéndose por el postulado del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero Decreto 663 de 1993 Capítulo XVI Prevención de Actividades
Delictivas Art. 102 Régimen General, y los subsiguientes, y aquellos lineamientos de la
Ley 1121 del año 2006.
De lo anterior conduce a establecer que las entidades financieras deben de tomar las
medidas que correspondan, a fin de evitar el lavado de activos; entre ellas normativamente.
A las entidades financieras se les obliga a implementar lo que se conoce en dicho medio
como el “conocimiento del cliente”, que cosiste básicamente en establecer, además de las
obligaciones normales de dichas entidades, unos parámetros de información que le
permitan saber ¿quién es el cliente, ¿a qué se dedica, si los negocios que declara son
compatibles con las ganancias que se dice obtener, o en general el movimiento de los
activos que se realicen, ¿de dónde deriva sus ingresos.
Por lo anteriormente descrito, es que las entidades financieras pueden llegar a conocer
materialmente las sociedades, empresas, personas y negocios en general y si a lo que dice
dedicarse, realmente se efectúa; todo con el fin de conocer con amplitud necesaria al
cliente, a fin de evitar las situaciones que puedan acarrear aquellas informaciones que
tiendan a ocultar o a desmentir el origen de los capitales motivo de transacción.
Aquellas entidades que no se rijan, tanto por el Estatuto Orgánico Financiero y tanto los
reglamentos que le rigen como los adicionales de la Ley 1121 del año 2006, estarían
inmersos en lo que se podría denominar como: “un tercero de mala fe”.
De igual forma, el acogerse a la norma citada, permite que las entidades financieras no sean
considerados terceros de mala fe, cuando la llamada “criminalidad organizada”, actúa a
través de figuras comerciales como: fiducia, leasing, factory, offshore, la posesión, holding,
la dación en pago, hipotecas, simulación, sociedades y demás elementos que se han
91
prestado para llevar a cabo el llamado “lavado de activos”, o cualquier otra actividad ilícita;
haciendo creer que por medio de estos elementos se está obrando de buena fe.
√ Otro de los interrogantes surgidos en la propuesta investigativa es el
relacionado con la forma o procedimiento por parte de las entidades para
avalar que los terceros son de buena fe o que ellas actúan de buena fe.
Entonces surge el siguiente interrogante: ¿Qué deben probar estas
entidades para ser considerados terceros de buena fe?
Las entidades financieras que se encuentran regidas bajo el estatuto orgánico financiero,
tienen “aparentemente”, todas las herramientas que les permiten avalar o ponderar tanto el
origen lícito de capitales, como la presunción de buena fe de los clientes que acuden a
solicitar los servicios financieros ofrecidos.
A sabiendas y con conocimiento de causa que les ofrece la norma reglamentaria que para
tal fin existe dentro del ámbito jurídico interno.
Se afirma que “aparentemente”, dado que los resultados, procesos o investigaciones que se
han llevado en épocas anteriores, y que se encuentran sustentadas en sentencias de
extinción dan a entender, que el sistema financiero adolece de fallas en cuanto a la
normatividad que debe de existir, para evitar ser blanco de la acción, cuando dicha
normatividad no se cumple a cabalidad, o en su defecto, es omitida por las mismas
entidades financieras.
Por lo anterior, es que se subsana el interrogante planteado, siempre y cuando se cumplan
los lineamientos que para tal efecto existen y que son de obligatorio cumplimiento.
CASO CONCRETO
TRIBUNAL SUPERIOR. Bogotá D. C. SALA PENAL DE DESCONGESTIÓN. M.P.
María Consuelo Rincón Jaramillo. Radicación: 110010704005200200161 02. Procedencia:
SALA DE CASACIÓN PENAL. CUMPLIMIENTO ACCIÓN DE TUTELA. Accionante:
COOPDESARROLLO. Proceso: Acción de Extinción del Derecho de Dominio. Decisión:
92
Complementa fallo de Extinción de Dominio. Aprobado: Acta No.53. Fecha: Bogotá, 2 de
septiembre de 2005.
En efecto, el canon 102 del Estatuto Orgánico Financiero, prevé cuáles son
las medidas que deben optar las entidades crediticias para evitar el lavado de
activos o cualquier otra acción dolosa; ¿quién es el cliente, ¿cuál es su
actividad, ¿a qué se dedica, si sus transacciones y las ganancias de éstas
derivadas se encuentran ubicadas dentro del marco de la legalidad, ¿qué
movimientos han efectuado o pretenden realizar, el origen de sus ingresos,
aportes, todo ello en aras a evitar situaciones oscuras o ilegales.
Sí la entidad financiera evade o evita cumplir sin razón justificada alguna
las exigencias ut supra ANOTADAS, CONCEDIENDO PRÉSTAMOS O CRÉDITOS
EN SUMAS DESMESURADAS O EXORBITANTES COMO ACONTECIÓ EN ESTE
EVENTO, CONDUCE INDEFECTIBLEMENTE A LA COMISIÓN DE UN
COMPORTAMIENTO O ACCIÓN AL MARGEN DE NUESTRO ORDENAMIENTO
JURÍDICO.
Si el banco de primer piso o corporación obligada por la normatividad ha
realizar el minucioso análisis de la situación del probable cliente omite, tal
deber entonces, no puede predicar jamás buena fe y menos que los bienes
puedan estar exentos de la acción del Estado para efecto de la extinción del
dominio.
Mírese como desde un comienzo se perfila la mala fe de los funcionarios
encargados del estudio del Crédito en la entidad conocida en su momento
como COPDESARROLLO, que dicho sea de paso a petición del Ministerio
Público, la Fiscalía compulsó copias para que fueran investigados
penalmente. Omitieron el deber de cumplir con las exigencias ya esbozadas,
porque la destinación de los préstamos de BANCOLDEX o banco era
exclusivamente para exportadores y en el sub examine conforme a la
certificación asentada en el folio 126 del cuaderno No. 2 en el certificado
emanado de la Cámara de Comercio de Barranquilla, que da cuenta de la
existencia y representación de CERÁMICAS TOCAGUA S.A.
Se advierte sin dubitación alguna que el objeto social es entre otros la
exploración, explotación, procesamiento de depósitos, minas y yacimientos,
canteras, fuentes de arcillas, arenas, calizas. La transformación,
procesamiento de productos finales para la construcción y la
comercialización de materias primas, materiales de construcción, entre
otros, que difiere ostensiblemente de la actividad de exportar o de la
predicada actividad de exportación.
Como no insistir en la mala fe de Coopdesarrollo si se observa a folios 266
ídem, que envía oficio de COOPDESARROLLO remitido a BANCOLDEX
allegando la solicitud del crédito de CERÁMICAS S.A. anunciando que
cumplían con las exigencias demandadas, pero brilla por su ausencia la
calidad de exportadores de la mencionada sociedad.
93
En el estudio de Títulos del lote distinguido con matrícula inmobiliaria 040278923 de noviembre 8 de 1995 visible a folios 269 a 270 del cuaderno No.
5 En el acápite de observaciones se avizora que el estudio se realizó sobre
un certificado de libertad y tradición no actualizado, toda vez que no se
hallaba registrada la cancelación de una hipoteca y compraventa del lote por
parte de la sociedad conocida como CERÁMICAS TOCAGUA S.A.
Prosigue las inconsistencias en el actuar de Coopdesarrollo porque la
garantía al banco llevaba incluido el cumplimiento del trámite respectivo.
Para ahondar en las inexactitudes que se vislumbran en lo atinente a los
requisitos debió exigirle a CERÁMICAS TOCAGUA para otorgarle el
aludido crédito como la declaración de renta o balances suscritos por el
revisor fiscal o, la consulta que debió hacerle a CIFIN para enterrase de la
moralidad del usuario, esa información en tal sentido no aparece porque “se
trataba de una empresa nueva y un proyecto nuevo”.
Se enfatiza que de la diligencia de inspección judicial practicada en la
Oficina del Coordinador de Crédito Empresarial del Banco Coopdesarrollo
visible de folios 209 a 210 del cuaderno No. 5, se asentó que por no reposar
en las carpetas del cliente quedaba pendiente la información alusiva a:
Certificación del patrimonio técnico, Niveles de atribuciones para
aprobación de crédito, Balances con los cuales se efectuó el estudio de
créditos, Reclasificación de cifras para los estudios de créditos, Balances y/o
Declaraciones de Renta de los socios de Cerámicas Tocagua, Actas de
aprobación números 172-167, Autorización para la aceptación de Garantía
hipotecaria constituida, Avalúos practicados a los predios y pólizas de
seguros, Comportamiento histórico de los créditos desembolsados a
Cerámicas Tocagua, Nivel máximo de endeudamiento alcanzado con
Cerámicas Tocagua, Comprobantes de cancelación de los créditos de
Bancoldex, Actas de autorización de Cerámicas Tocagua para tomar los
créditos de Bancoldex, contabilización de las garantías prendarías sobre la
maquinaria exigida por el Banco a Cerámicas Tocagua, Certificados de
Cámara por la pignoración Estudio de crédito para el cupo de
$2.000.000.000 y de todas las aprobaciones de crédito a Cerámicas
Tocagua” Se dejó constancia que quien atendió la diligencia la doctora
PILAR RAMÍREZ se comprometía a entregar la documentación el día 14 de
julio de 1999.
Se distingue inspección judicial a folio No. 166 cuaderno No. 5 realizada a
BANCOLDEX y relativa al crédito contabilizado a COOPDESARROLLO
a favor de CERÁMICAS TOCAGUA S.A. en el período 1995-1996,
acreditándose que era Coopdesarollo la entidad intermediaria financiera,
quien efectuó el prepago de las obligaciones contraídas por valor de
US$1.100.000 y US$ 3.900.000.
A folios 185 obra Acta No. 7, se asentó el 31 de marzo de 1997, por parte de
los miembros del Comité de Prevención de Blanqueo de Activos, “... El
tema principal del comité fue dar cumplimiento a la reunión trimestral del
comité (sic), así como tratar lo referente al caso de la Sociedad Cerámicas
94
Tocagua S.A., la cual de acuerdo a la información obtenida en los diferentes
medios de comunicación, pertenece en un 48% a MARLENY GASCA,
esposa del presunto narcotraficante conocido como “Micky” Ramírez.”
“En vista a que a dicha Sociedad, a través del Banco Coopdesarrollo le
fueron redescontados créditos por US$5.000.000, se convino en que se le
solicitarán las explicaciones pertinentes al Representante Legal de dicho
Banco, ya que es la segunda vez que nos solicitan créditos para empresas
con propietarios que son sindicados por la justicia de tener nexos con el
narcotráfico. Así mismo se acordó reportar a la Fiscalía General de la
Nación esta situación, como operación sospechosa.” (Subrayas fuera del
texto).
“De igual manera, y debido a la reincidencia de esta situación por parte del
Banco Coopdesarrollo se discutieron entre otras cosas, los siguientes
puntos, con el fin de ser presentados a consideración de la Presidencia del
Banco, así: “Suspender los desembolsos al Banco Coopdesarrollo, hasta
tanto no se obtenga la respuesta del Presidente de dicha entidad, al
requerimiento formulado por el Oficial de Cumplimiento del banco, con
excepción de la operación de La Mochila Escolar del Ecuador.”
“Evaluar la posibilidad de hacer efectiva la cláusula aceleratoria por efectos
de fallas en la documentación e investigación de antecedentes de las
entidades beneficiarias de los créditos, ya mediante anotación en el pagaré o
mediante adición al contrato maestro de servicios...” (subrayas de esta
servidora).
Según acta 156 se colige que COOPDESAROLLO excedió la máxima
capacidad de endeudamiento para CERÁMICAS TOCAGUA S.A. pues
para 1995 esta ascendía a $951.468.000 y en realidad le otorgó un cupo de
$5.000.000.000. Trayendo a colación el concepto previo a la Resolución de
procedencia, de la representante del Ministerio Público, cuando en relación
a este tema sostuvo:
Teniendo en cuenta que le capital pagado de la sociedad en cuantía de
$250.000.000, el nivel de endeudamiento equivale a 20 veces el patrimonio
neto de la sociedad, concluyen las expertas en lo excesivo del crédito total
concedido por el Banco a Cerámicas Tocagua S.A. por cuanto las entidades
financieras no arriesgan más de lo que arriesgan los dueños de la empresa,
esto es: el capital aportado amén de la situación financiera débil (sic)
mostrada por la empresa de reciente creación para la consecución del
crédito, activos fijos adquiridos con el producto del crédito por US$
1.100.000 pignorados con respaldo de las operaciones de crédito. (sic).
Suman a lo expuesto, la dación en pago que se hizo por $8.800.000.000 y el
avaluó de los predios y la construcción es de $2.813.948.750, sin que hayan
encontrado avaluó para la constitución de la garantía.
Se estableció que para el 21 de abril de 1997, COOPDESARROLLO
conocía que CERÁMICAS TOCAGUA S.A. había sido objeto de ocupación
y allanamiento por parte de la Fiscalía y que uno de los socios era la
cónyuge del reconocido narcotraficante LUÍS ENRIQUE RAMÍREZ
95
MURILLO, de quien sabían tenía problemas con la justicia, de ahí que
previo este conocimiento al recibir en dación en pago los bienes objeto de la
presente acción se mantuvieron en la mala fe de la que se les ha venido
pregonando.
Sobre la culpa y para efectos de la extinción de dominio se tiene en cuenta
lo establecido en la ley civil, donde se define en el artículo 63 del C. C.,
“Culpa grave.- negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”52
8.1
LOS TERCEROS EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
Con el propósito de hacer referencia a los terceros en la acción de extinción del derecho de
dominio53, es pertinente señalar que esta protección, o claridad sobre los derechos de los
terceros dentro del proceso, es de raigambre Constitucional, Art. 83 y por remisión expresa
del Art. 93º de la Constitución Política de 1991, toda vez que se ratificó mediante la Ley 67
de 1993 el tratado o Convención de Viena del 20 de diciembre de 1988, cuando en el
parágrafo 8º del Art. 5º de dicha Convención, dispone que nada de lo señalado en el
artículo citado y que se refiere al decomiso, podrá interpretarse en perjuicio de los terceros
de buena fe.
Pero de otra parte es la misma Ley No. 793 de 2002 la que en varios apartes, hace
referencia a los derechos y la salvaguarda que deben tener los mismos dentro de la referida
acción, véase como en el Art. 3 numeral 2º apareja una protección para los terceros y le
hace un agregado, indicando que deben ser terceros de buena fe exentos de culpa, además
en el artículo siguiente, cuando se da razón sobre la naturaleza de la acción en su inciso 1
también hace claridad sobre los derechos de estos en el proceso de extinción. Igualmente,
52
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ÓN
N.. M.P. María Consuelo Rincón
Jaramillo. Radicación: 110010704005200200161 02. Procedencia: SALA DE CASACIÓN PENAL. CUMPLIMIENTO
ACCIÓN DE TUTELA. Accionante: COOPDESARROLLO. Proceso: Acción de Extinción del Derecho de Dominio.
Decisión: Complementa fallo de Extinción de Dominio. Aprobado: Acta No.53. Fecha: Bogotá, 2 de septiembre de 2005
53
Ley 793 de 2002
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en los artículos 11º y 13º, cuando se dice que cuando no proceda la extinción sobre los
bienes de los terceros, en todo caso se someterá al grado jurisdiccional de la consulta.
Nótese pues como ese derecho amparado constitucionalmente54 tiene su desarrollo incluso
desde la misma ley de extinción.
Consientes que los terceros gozan de especial protección dentro del proceso de extinción,
habrá que decir que en la referida acción se presenta una situación muy particular en lo
atinente a los sujetos procesales, y que se ven perjudicados dentro del referido proceso de
extinción, pues en el desarrollo de la acción, se ven involucrados bienes de dos sujetos
procesales bien diferentes, que desde ya debe aclararse, para que se entienda de mejor
manera quienes son terceros.
De una parte aparecen involucrados los bienes candidatos a extinción, y son los
directamente afectados con la acción, son estos las personas que han sido objeto de
investigaciones penales o que han adquirido bienes mediante el enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, en fin a través de
cualquier actividad ilícita, de donde se desprende el inicio de la acción de extinción.
Aparecen igualmente vinculados bienes de terceros de buena fe, que sin haber participado
en actividades ilícitas, sus bienes se encuentran sujetos a la extinción, llámense éstos, las
personas titulares de derechos reales principales o accesorios, que eventualmente, se
pueden ver afectados con un proceso de extinción, que se encuentran ajenos a cualquier
actividad contraria a derecho y a las buenas costumbres; pero nótese como estas personas
guardan una doble condición dentro del proceso:
o De una parte son afectados, pues sus bienes son candidatos a la extinción del
derecho de dominio.
54
Art. 83 Constitución Política
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o Y de otra, son terceros de buena fe, pues se encuentran al margen de
cualquier actividad ilícita.
Pero la condición que deberá demostrarse dentro del trámite de la extinción, como quiera
que a los terceros los ampara la “presunción de buena fe, que es precisamente lo que deberá
desvirtuarse por parte de las autoridades judiciales mediante el acopio probatorio
pertinente, atendiendo los postulados del debido proceso,55 para que tenga éxito la acción
de extinción.
Por lo tanto, el tercero es la persona titular de derechos reales principales o accesorios, que
eventualmente puede verse involucrado a través de sus bienes o derechos; es la persona que
en principio nada tiene que ver con la situación, pero que de igual forma, puede resultar a
afectada.
¿Qué debe probar la jurisdicción para desvirtuar la presunción de buena fe amparada
constitucionalmente?
La buena fe se presume constitucionalmente segun el Art. 83º, y de igual forma, el Art. 769
del Código Civil: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse.”; de igual forma el Art.
4º de la Ley 793 de 2002, solo cuando se establezcan por los medios probatorios referidos,
el proceder con dolo o culpa, pueden quedar involucrados sus derechos en la determinación
definitiva respecto a la extinción del dominio.
De acuerdo a los elementos de juicio que se han venido desarrollando en la investigación
propuesta, se tiene que el Estado a partir de la Constitución Política de 1991 y de las
normas legales vigentes, está en capacidad de desvirtuar, o en su defecto de avalar lo
concerniente a la buena fe, de quienes se hallan inmersos bien sea, en procesos, o en estado
de conocimiento cuando de probar la buen fe se trata.
55
Art. 29 de la Constitución Política
98
La Constitución Política de 1991 tiene en su Art. 83º el postulado que le permite aceptar y
entender de qué, quienes se encuentran involucrados en negocios o en procesos en los
cuales se deba de definir, desvirtuar o avalar un estado de buena fe, lo pueden hacer,
teniendo en cuenta el debido proceso que para tal fin, el ordenamiento jurídico le ofrece.
Como se estipuló anteriormente la presunción de buena fe, debe demostrarse con elementos
de juicio entre las partes, y ante los estrados judiciales. Caso concreto cuando el Estado
debe de probar que la buena fe existe, pero le está obligado a demostrar con la norma, lo
contrario, en contravía con el afectado, quien ha actuado conforme a los usos y costumbres
que toda persona se presume debe de tener o de actuar, teniendo en cuenta lo preceptuado
en la Ley que lo rige.
La presunción que la jurisdicción debe demostrar ante el tercero de buena fe, radica en
doblegar el actuar del tercero de buena fe, quien por motivos exentos de culpa, actuó,
posiblemente sin el conocimiento de causa que le permitiera definir su acción y conocer
con quien o mejor bajo que elementos de juicio entraría como actor tercero de buena fe.
Existiendo los elementos de convicción y que aunque el desconocimiento de la Ley, no le
favorece, se encuentra involucrado en un proceso de extinción, donde debe demostrar bien
sea su actuar diligente que le es exigible a toda persona normal en la realización de
cualquier transacción comercial.
√ LA BUENA FE
La buena fe, en el entendido que se ha podido explicar en las páginas precedentes de la
presente investigación,
parte del postulado constitucional No. 34,
y de los
pronunciamientos jurisprudenciales citados, pero que al momento de hacer un aporte
académico y con el objeto de coadyuvar al entendimiento y a los términos que éste tiene
dentro de la investigación presente, bien vale la pena tener en cuenta la jurisprudencia
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marco que sobre la extinción se dominio ha promulgado la Corte Constitucional, y que en
cuanto a la figura motivo, también se expresó en los siguientes términos:
como el art. 34 de la Constitución consagra una consecuencia negativa, que
impone el Estado a una persona, ha de partirse de la presunción de inocencia
(art. 29 C.P.), es decir, de la hipótesis de que aquella sí es la titular legítima
del derecho de propiedad mientras no se le demuestre, en el curso de un
proceso judicial, con la integridad de las garantías constitucionales, que, en
efecto, la adquisición que hizo de los bienes que figuraban en su patrimonio
estuvo afectada por la ilícitud, el perjuicio del Tesoro Público o el daño a la
moral social, o que, aun siendo ajeno al delito, en la adquisición misma del
bien afectado obró con dolo o culpa grave. De no ser así, habrá de tenérselo
por tercero de buena fe, cuyo dominio sobre el bien no puede ser objeto de
extinción de dominio. 56
Se entiende, según la posición autorizada de la H. Corte Constitucional por derechos del
tercero de buena fe para el caso en estudio es:
"el de quienes aun tratándose de bienes de procedencia ilícita, los adquirieron
ignorando ese estigma, sin haber tomado parte en los actos delictivos, sin
haber buscado encubrir al delincuente o al corrupto, sin entrar en concierto con
él, sin pretender ganancia o provecho contrarios a la ley, y no habiendo
incurrido en culpa grave en los términos descritos por ella57.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta los anteriores postulados, se llega a entender que la figura
motivo dentro de la presente concepción, se objetiva en dirección a garantizar los derechos
de las personas en todas aquellas circunstancias en las que su ejercicio este supeditado a la
actuación de las autoridades.
En el entendido de un supuesto necesario del buen desarrollo de las relaciones de los
ciudadanos con las autoridades, en el trámite de las diligencias que éstas deben adelantar
ante los despachos oficiales, donde la confianza fue sustituida por la sospecha general hacia
56
Sentencia C-374/97. Referencia: Expedientes acumulados D-1551, D-1553, D-1554, D-1556, D-1559, D-1561, D1562, D-1568, D-1570 y D-1571. Demandas de inconstitucionalidad instauradas contra la Ley 333 de 1996, "Por la cual
se establecen las normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita" M.P.: Dr. José Gregorio
Hernández Galindo. Bogotá, D.C., a 13 de agosto de 1997.
57
Ibídem.
100
el particular. Entonces se estaría ante la eventual situación en que el proceder honesto y
legal de los ciudadanos dificultaría su acceso al Estado; inclusive hasta hacer nugatorio el
ejercicio de los derechos, y a la vez torna ineficaz el funcionamiento del Estado.
En este orden de ideas, la norma constitucional tiene por objeto restituir en el Estado una
dinámica normal, previendo a favor de los particulares la ficción jurídica según la cual
todas sus actuaciones se ajustan a derecho y más aún a la buena fe de las partes
intervinientes.
√ LA BUENA FE EXENTA DE CULPA.
Allí se encierra, la buena fe cualificada de otro, que es buena fe creadora o buena fe exenta
de culpa, este concepto puede valorarse a la luz de las aplicaciones que la misma ley prevé,
en materia de buena fe cualificada, sin que deba entenderse que se trata de una forma
taxativa; así por ejemplo. En su momento se hizo referencia al evento cuando se adquiría un
bien mueble en un establecimiento comercial, a la luz del Art. 947 del Código Civil:
Cuando la persona ha adquirido un bien mueble, a éste no se le puede desposeer del bien,
hasta tanto no se le pague lo que le costó, o lo que haya gastado en su reparación o mejora.
En este momento lo que se protege no es una mera buena fe simple, que tan solo le
permitiría conservar los frutos, pero que le obligaría a restituir el bien a su dueño, sino una
buena fe cualificada, o exenta de culpa, considerando que el comprador que se dirige a un
establecimiento de comercio para adquirir un bien, quiere estar seguro de la procedencia
lícita de éste y de su titularidad por parte de quien vende, pues la autorización legal de que
goza dicho poseedor, el atenerse a los usos sociales en materia de compra de determinados
bienes y el dirigirse a un lugar comercial público, le permiten adquirir el grado de certeza
propio de la buena fe subjetiva cualificada; o bien llamada buena fe exenta de culpa.
En este caso, a manera de ejemplo, la conducta de constatación del hecho objetivo que
acompaña la creencia del actuar honesto, ha sido desplegada por quien alega su condición
101
de buena fe, motivado en la consolidación de su propia situación, y no en la consideración
de los intereses de la contraparte.
Por lo tanto, cuando se hace referencia a la buena fe exenta de culpa o creadora de
derechos, debe entenderse como una manifestación de la buena fe objetiva con la buena fe
exenta de culpa o creadora de derecho, en el entendido que es una manifestación objetiva
de la buena fe, lo cual induce a la inoportuna comparación de la buena fe objetiva con la
buena fe exenta de culpa y de la buena fe subjetiva con la buena fe simple
√ ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PRESUNCIÓN DE BUENA FE?
Vale la pena tener en cuenta cual es el ordenamiento jurídico para el concepto motivo, que
se encuentra disponible en el Art. 769 del Código de Comercio, al igual que el Art. 835 se
conceptúa sobre la presunción de buena fe, de igual forma, la Constitución Política de 1991
en su Art. 83 la consagra, como regla en cuanto se refiere a las relaciones de los
particulares con la administración.
La mencionada disposición hace alusión a la presunción que en materia posesoria
constituye la regla general, esto es, que quien posee un determinado bien lo posee de buena
fe, vale decir con la convicción de no estar lesionando derecho ajeno, presunción que en
materia subjetiva es razonable, como quiera que cuando se trata de examinar su conciencia
o su convencimiento, mal podría partir de una presunción de mala fe, como quiera que lo
propio, lo natural del ser humano es la buena fe. En el ordenamiento jurídico citado, en el
Art. 768, se define que: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio (...)”.
√ CONCEPTO DE BUENA FE EN EL CAMPO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
En cuanto al campo normativo, la conceptualización de la figura se ha desarrollado
teniendo en cuenta lo descrito en las normas citadas anteriormente, pero de igual forma, e
102
cuanto a la jurisprudencia, el concepto de la norma se encuentra dentro del sistema jurídico
interno, según los artículos citados arriba, y de igual forma, según lo preceptuado por la
Corte Constitucional: “La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política
se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados
por el ordenamiento jurídico vigente”. Sentencia C-253 de 1996. M.P.: Hernando Herrera
Vergara.
Teniendo en cuenta que la convención de Viena en el párrafo 8 del artículo 5 se constituye en
el antecedente normativo internacional al consagrar el decomiso, haciendo la salvedad de que
el mismo no “podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”,
previsión normativa atinada en vista de la consecuencia implícita que recae sobre la
propiedad, cuya perdida hace igualmente exigente la aplicación de la extinción de dominio,
frente a los derechos de los terceros comprometidos, al ejercer su protección en el articulo
3° de la Ley 793 de 2002 al establecer la buena “exenta de culpa” .
Y no podía ser de otra manera en vista del conflicto de intereses que es necesario dilucidar
en cada caso, dado que el tercero es la persona titular de derechos reales principales o
accesorios que en principio nada tiene que ver con la situación planteada o debatida como
causal de extinción de dominio pero que en forma circunstancial puede verse involucrada a
través de sus bienes o derechos en un trámite de extinción de dominio, y solo el devenir
probatorio con las formalidades de ley permitirá concluir si su comportamiento estuvo
ajustado a derecho.
Para hacerlo es necesario establecer por los medios probatorios indicados en la ley y la
jurisprudencia de la Corte Suprema en sentencia de Casación Civil del 23 de junio de 1985,
que estableció un criterio diferenciador que es preciso citar:
Los usos sociales y las buenas costumbres que imperan en una sociedad, son
las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena
fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la
ignorancia o a la inexperiencia, si no a la ausencia de obras fraudulentas, de
103
engaño, reserva mental,. Astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de
la buena costumbre que impera en una colectividad.
Y continúa la Corte:
Así pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con honestidad. Este
concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el
concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general obra de mala fe quien
pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o
pulcritud, vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena
costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus
transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido
contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe
trata de obtener ventajas, pero estas se encuentran autorizadas por la buena
costumbre.58
Lo anterior por cuanto en el tráfico jurídico la adquisición de bienes se refiere a situaciones
contractuales, que involucran la voluntad y el ánimo del actor en toda clase de negocios
civiles, comerciales y financieros en cuyo ámbito ha de mirarse la conducta del tercero, con
el fin de establecer su significado en orden a determinar si el mismo esta o no conforme a
derecho.
En otro pronunciamiento del 4 de julio de 1968, mediante sentencia de casación la misma
Sala Civil, señaló al efecto:
“…la valoración de la buena o mala fe en la conducta de las personas es
siempre una cuestión de hecho que, a falta de una prueba directa como lo
sería la confesión del agente, generalmente implica el examen de los
indicios que deja su exteriorización, circunstancias estas que determinan la
necesidad de atribuir dicha cuestión al fuero discrecional de los jueces de
instancias, hasta el punto de que el criterio de éstos al respecto no puede ser
revisado en casación, sino en los casos en que abiertamente pugna con la
evidencia procesal.”
58
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá,
23 de junio de 1.958
104
Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T-469 de julio 17 de 1992, consideró
sobre el particular:
La buena fe es considerada por el ordenamiento jurídico con una pluralidad
de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración
exhaustiva de las mismas, se pueden destacar las siguientes:
a- La buena fe es una causa o creación de especiales deberes de conducta
exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y
con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Sobre esto ha
dicho Franz Wieacker: "Las partes no se deben sólo a aquello que ellas
mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto
legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe".1
b- La buena fe es una causa de limitación del ejercicio de un derecho
subjetivo o de cualquier otro poder jurídico.
c- La buena fe se considera como una causa de exclusión de la culpabilidad
en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de
exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma.
Para Karl Larenz59 la buena fe no es un concepto sino un principio,
formulado con la forma exterior de una regla de derecho. El ordenamiento
jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no
tiene más remedio que protegerla, porque "...poder confiar, es condición
fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación
entre los hombres, y por tanto, de paz jurídica".60
√ ¿CÓMO SE QUEBRANTA LA PRESUNCIÓN DE BUENA FE?
En el entendido acorde con lo preceptuado por la Corte Constitucional en la providencia C544/94, afirmó:
"La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios
fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber
de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto
pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al misma
1
WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Cuadernos de Civitas. Editorial Civitas S.A. Madrid.
1.986.Página 19.
59
LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica. Monografías de Civitas. Editorial Cívitas S.A. Madrid.
1.991. Página 91.
60
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-469/92. Ref. Exp. T-1708. Procedencia: Juzgado 42 Penal Municipal
de Bogotá. M.P.: Alejandro Martinez Caballero. Bogotá, D.C., julio 17 de 1992.
105
forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente
ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica,
en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y
sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe
se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a
la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar
la buena fe.61
En el entendido que hace la Corte Constitucional, se puede por lo tanto afirmar que para
quebrantar la buena fe, se necesita primero que todo el debido proceso, dentro de dichos
parámetros se controvertirá este principio con la demostración de las pruebas que obren
tanto en el expediente, como aquellas que se puedan allegar, tanto documentales, orales, o
de aquellas que el sistema probatorio define.
Recapitulando, es claro para la Corte que si bien el ordenamiento jurídico por regla general
presume la buena fe de los particulares en sus relaciones, y en las actuaciones que adelanten
ante las autoridades públicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de tal
manera que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es viable
que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe, señalando las
circunstancias ante las cuales ella procede.
√ ¿CÓMO SE VINCULA EL TERCERO AL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO?
La vinculación al proceso de un tercero, parte originalmente del “supuesto”, es decir, se
presume que ese tercero es poseedor de un bien adquirido de forma ilícita, lo cual para que
el tercero lo pueda probar, se inicia primero que todo con: a) los informes técnicos por parte
de la policía judicial, b) cualquier medio de convicción que permita corroborar con seriedad
y fundamento razonable la posibilidad real de adelantar la acción citada, y c) la compulsión
de copias originadas en otro proceso.
61
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 544 de 1994.Ref. Exp. D-1745. Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 254 (parcial), y 268 (parcial) del Código de Procedimiento Civil, modificados por el decreto 2282 de 1989,
artículo 1°, numerales 117 y 120. M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía. Bogotá, D.C., 11 de febrero, de 1998.
106
Ahora bien, partiendo de los principios contenidos en los informes de inteligencia, de
cualquier medio que permite corroborar el hecho, y con la interpretación de las copias
compulsadas, se reúnen los elementos que supuestamente tiene la investigación, frente a la
razón que se evalúa para vincular al tercero al proceso.
Pero teniendo en cuenta lo preceptuado en el Art. 322 del Código de Procedimiento Penal62,
y habida cuenta de la naturaleza de la acción analizada, se puede deducir que la base
principal para vincular al tercero a dicho proceso, o mejor para iniciar el proceso de
extinción de dominio, es todo lo concerniente a la etapa preprocesal, es decir, de una parte
la identificación de los bienes que podrían se parte de la acción, su titularidad, verificación
tanto en tiempo como forma de adquisición, forma de pago, los partícipes de la acción, y
todo aquello que se pueda configurar como argumento para iniciar la denominada acción.
Ahora bien, cuando se ha establecido, de una parte la existencia del bien(es), su titularidad,
su individualización, y circunstancias de adquisición, enmarcadas dentro de las causales
que define el Art. 2º, 3º y 4º de la Ley 793 de 2002.
√ CUÁL
ES EL TRATAMIENTO QUE RECIBE EL TERCERO DENTRO DEL PROCESO Y CUÁL
DEBERÍA SER EL MISMO
El tratamiento que debe recibir el tercero dentro del proceso, se circunscribe a la norma
vigente Ley 793 de 2002, que en su Art. 3º define la necesidad de garantizar los derechos
de los terceros siempre y cuando estos sean de buena fe exenta de culpa, por lo tanto, deben
ser tratados en forma conjunta para su entendimiento:
Lo primero que permite establecer la norma es que no se dice que los bienes de los terceros
no puedan ser objeto de medidas cautelares, cuando en principio aparezcan pruebas que
62
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Art. 322. Legalidad. La Fiscalía General de la Nación, está obligada a
perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su
conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad…,
107
apunten a considerarlos como eventuales candidatos a la extinción, es decir, se tendrá la
debida precaución, pero teniendo en cuenta que la norma define que sólo el devenir
probatorio con las formalidades de la Ley permitirá involucrar el bien.
En cuanto a los legítimos titulares, no existe mayor inconveniente, en la medida en que
probada dicha circunstancia, el respeto a sus derechos es garantizado.
√ QUÉ DEBE PROBAR EL TERCERO DE BUENA FE DENTRO DEL PROCESO
Al tercero que ve involucrados sus bienes dentro del proceso de extinción, le corresponde
construir su caudal probatorio, para demostrar dentro del diligenciamiento, que sus bienes,
fueron adquiridos e ingresaron a su patrimonio en desarrollo de actividades ajustadas a
derecho y a las buenas costumbres, sin perjuicio del tesoro público y mucho menos
mediante el enriquecimiento ilícito, para lo cual deberá aportar a la investigación toda la
documentación pertinente, es decir sus estados financieros, toda vez que en este caso, es el
tercero quien se encuentra en mejor posición de demostrar que todas sus actividades
económicas se ajustan a los estados financieros aportados y desarrollados por éste; además
que los bienes que se encuentran como candidatos a la extinción fueron adquiridos como
fruto de un trabajo honesto, o que los bienes ingresaron a su haber en concordancia con las
leyes civiles que los rigen. Según lo conceptuado por la Corte Constitucional, en la
providencia C-539 de 1997:
TERCERO DE BUENA FE EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO.
Al dejar a salvo los derechos de quienes habiendo actuado de buena fe, sin
dolo y sin culpa grave, son actuales propietarios de bienes mal habidos, se
preservan los valores superiores de la justicia, la equidad y la seguridad
jurídica. La buena fe se presume en todas las relaciones que se establezcan
entre el Estado y los particulares, según inexcusable mandato consagrado en el
artículo 83 de la Constitución Política y, en consecuencia, la condena de la
mala fe, que resulta ser mucho más estricta, perentoria y exigente en un
sistema jurídico que proclama y procura la transparencia como modelo de
conducta colectiva, parte del supuesto necesario de que se la demuestre de
manera fehaciente, indudable y plena, previo proceso judicial en el que quien
es sindicado de ella goce de todas las oportunidades de defensa.
108
Ahora bien, teniendo en cuenta que los medios de prueba en todo tipo de procesos han sido
establecidos por el legislador, no podía menos de tomar en cuenta, como elemento por
probar dentro del proceso de extinción del dominio, la definición judicial acerca del delito a
partir del cual, según lo ya explicado, se concreta cualquiera de las causas contempladas en
el artículo 34 de la Constitución (artículos 2 Ley 333 de 1996 y 14 Ley 365 de 1997).
La norma atribuye el carácter de prueba de la ilícita procedencia de los bienes a las
providencias allí enunciadas, sin que ello signifique que éstas sean las únicas encaminadas
a demostrar los elementos que hagan posible proseguir la actuación judicial por el aspecto
patrimonial (extinción del dominio), pues hay eventos en los cuales debe el juez buscar otra
forma probatoria, de acuerdo con las normas generales, para establecer la ilícita adquisición
de los bienes.
√ QUÉ
DERECHOS TIENE EL TERCERO CUANDO EL
ESTADO
NO LE ES POSIBLE
QUEBRANTAR ESA PRESUNCIÓN DE BUENA FE EXENTA DE CULPA
Luego entonces de analizar lo que debe entenderse por tercero de buena fe corresponde
entrar a dilucidar lo que le es inherente al tercero y a la administración demostrar para, de
una parte mantener infranqueable esa presunción de buena fe y de otra a la administración
de justicia quebrantar la misma de acuerdo a los postulados del debido proceso y demás
garantías Constitucionales, que deben respetarse en el adelantamiento de toda actuación
judicial o administrativa.
Por lo tanto cuando al Estado no le es posible quebrantar o probar la presunción de buena fe
exenta de culta, debe de exonerar de todo cargo tanto al poseedor del bien, como al
elemento motivo de investigación, dejándolo exonerado de toda culpa o presunción de
origen ilícito.
109
√ CUÁL ES EL TRATAMIENTO NORMATIVO DE LOS TERCEROS.
Es pertinente tener en cuenta lo preceptuado en la norma en su Art. 13, numeral 11º, cuando
define el señalamiento que en los casos en que se declare la improcedencia de los bienes de
terceros de buena fe, esto será sometido al grado jurisdiccional de la consulta por parte de
la Fiscalía en los siguientes términos:
11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de
buena fe, el fiscal deberá someter la decisión al grado jurisdiccional de
consulta. En los demás casos, será el Juez quien decida sobre la extinción o
no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes
distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimará
de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa
finalidad. Los términos establecidos en el presente artículo son
improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se
constituirá en falta disciplinaria gravísima.63
El tercero es la persona titular de derechos reales principales o accesorios, que en algunos
casos y en forma circunstancial, puede verse involucrados a través de sus bienes o
derechos, en un proceso de extinción de dominio.
De acuerdo a lo citado del Art. 34º de la Carta, se plasma una figura que conduce a que el
Estado declare, a través de sentencia judicial, que una propiedad que se encontraba a
nombre o en cabeza de una persona, o de unas personas, realmente no estaba en cabeza de
ellas, porque esa propiedad que aparentemente se había adquirido a través de mecanismos
acordes con la Constitución, realmente se había logrado mediante unos procesos ilegales,
contrarios al sistema jurídico, a la moral pública, y a los valores en que se desarrolla la
sociedad según la Carta.
Lo anterior implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o
inmueble está en cabeza de unas personas, realmente nunca llegó a radicarse en su cabeza,
63 Ibídem, Art. 13º
110
porque se adquirió por enriquecimiento ilícito o se adquirió con grave deterioro de la moral
social que plasma la Constitución, o se adquirió con lesión del patrimonio estatal.
De acuerdo a lo preceptuado en los artículos 3º y 18 de la Ley 793 de 2002, se exige para
proteger los derechos de los terceros en su comportamiento en la adquisición del derecho de
propiedad esté exento de culpa, lo que significa que el titular del bien ha debido obrar en el
proceso de adquisición de los bienes con la diligencia y cuidado que se espera, en la
atención de sus negocios propios, y que según observándola no haya podido conocer el
nexo de ilicitud que pesaba sobre el bien.
√ CÓMO DEBE COMPARECER EL TERCERO AL PROCESO
El tercero en principio deberá comparecer al proceso de manera personal, a fin de hacer
valer los derechos que le asisten dentro de los bienes que están siendo candidatos a
extinción de dominio. Y lo deberá hacer de manera personal, que consideramos es lo más
conveniente, para que su presunción de buena fe se mantenga incólume, y de esta manera le
resulte mucho más difícil a la jurisdicción quebrantar esa presunción de buena fe que le
ampara. De igual forma, este puede comparecer por interpuesta persona, es decir, por
medio del curador ad litem, que será nombrado, luego de que se haya surtido obviamente
en debida forma el emplazamiento.
√ QUÉ SUCEDE CUANDO NO SE LE NOTIFICA EN DEBIDA FORMA AL TERCERO QUE SE INICIO
UNA ACCIÓN EN CONTRA DE SUS BIENES
En el entendido que dentro del proceso de extinción de dominio, este es un caso su generis,
donde la no notificación en debida formal es decir, dentro del debido proceso, si no se
realiza acorde al procedimiento establecido en la norma, se estaría desconociendo el
postulado constitucional No. 29. y por lo tanto, es una de las figuras que permiten declarar
la nulidad de lo actuado, ante ausencia del debido proceso.
111
√ QUÉ LE RESULTA CONVENIENTE AL TERCERO PROBAR DENTRO DEL PROCESO
Al afectado o tercero, lo que le resulta pertinente, es demostrar al interior del proceso, que
ha actuado de buena fe, que en su actuar desconocía el origen ilícito de los bienes y que
igualmente desconoce las actividades a las que se dedica la persona natural o jurídica con la
que realizó la transacción comercial que están siendo motivo de la acción y que los bienes
objeto de extinción, han sido adquiridos con arreglo a las leyes civiles y comerciales,
atendiendo la buena fe, valga la redundancia, y sin vulnerar la moral y las buenas
costumbres, según el postulado constitucional No. 34.
√ QUÉ
SUCEDE CUANDO NO SE EJERCE POR PARTE DEL TERCERO EL DERECHO DE
CONTRADICCIÓN DENTRO DEL PROCESO DE EXTINCIÓN.
En este caso, la jurisdicción tiene en cuenta, que el tercero involucrado, no tiene de una
parte las herramientas, ni la documentación, que le acredite como tercero de buena fe,
elemento probatorio que se convierte en indicio en contra, que le lleva a establecer al juez,
que es tercero se encuentra catalogado como postulante a la extinción de dominio. Si bien
es cierto, en este procedimiento cuando opera la carga dinámica de la prueba, y al no
demostrarse o controvertirse por parte de quien tiene la carga de probar, no le queda otra
alternativa a la jurisdicción que con los elementos recaudados por parte de ella, se decrete
la extinción.
√ DEBERÁ ESE TERCERO TENER CONOCIMIENTO DE LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN
Dentro del diario discurrir de los negocios, y de la actuación de las personas con elementos
de buena fe, se entiende que quien actúa o ejecuta transacciones comerciales, debe tener el
conocimiento que el Art. 63 del Código Civil, demanda, por lo tanto, la ignorancia o
desconocimiento de la norma, no lo exonera de la culpa, que se convierte dentro del
proceso de extinción de dominio, como causal de ejecución.
112
Lo mismo ocurre en tratándose de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera,
que si actúan con desconocimiento del Estatuto Orgánico Financiero y acorde con lo
establecido en el Art. 102 del mismo, se entenderá como causales para ser sujetos o tenidos
como terceros de mala fe.
√ CUÁL ES LA PRUEBA QUE GENERALMENTE SE UTILIZA POR PARTE DE LA FISCALÍA PARA
QUEBRANTAR LA PRESUNCIÓN DE BUENA FE DEL TERCERO
La Fiscalía para quebrantar esa presunción de buena fe, utiliza como medio de prueba los
indicios, toda vez que en la fase inicial del procedimiento, se ha recaudado el suficiente
material probatorio que permite inferir o catalogar, que aquellos bienes que se encuentran
sujetos al procedimiento de extinción, han sido adquiridos producto de actividades ilícitas.
Es por tanto, que en este evento se manejan unos indicios lo suficientemente robustos para
decretar la procedencia de la extinción.
Ahora bien, dentro del proceso, todos los experticios, inspecciones judiciales,
certificaciones, y copias de procesos penales, son la prueba indiciaria que necesariamente
debe utilizar la Fiscalía para decretar y aplicar la Ley de extinción del dominio.
√ QUÉ PRUEBA SE UTILIZA POR PARTE DE LOS TERCEROS PARA PROBAR SU BUENA FE
La prueba documental. Esta prueba se convierte para el tercero de buena fe, en el elemento
esencial para demostrar su buena fe, habida cuenta, que puede tratarse de: balances,
informes contables y financieros, certificaciones de Cámara de Comercio, Certificaciones
de la Supersociedades, Certificación de Tradición, folios de matricula inmobiliaria, y todos
aquellos que el encartado estime conveniente, como testimonios que acrediten el origen
lícito de los bienes; y de igual forma, los que la jurisdicción le exija.
113
√ CUÁL DEBERÍA
SER LA PRUEBA QUE NECESARIAMENTE DEBEN APORTAR LOS TERCEROS
PARA OPONERSE A LA PRETENSIÓN DEL ESTADO DE EXTINGUIR ESE DERECHO DE DOMINIO
El acopio probatorio que se presente por parte del tercero y de las pruebas solicitadas y
decretadas bien sea de oficio o a petición de parte que el funcionario judicial decida si es o
no procedente la acción de extinción del derecho de dominio, amparado eso si en el
principio de la buena fe que le es propio predicar en un Estado Social de Derecho como el
que nos preciamos tener, para mantener incólume la presunción de buena fe que es el
axioma que mayor valor adquiere dentro de la acción de extinción de dominio, porque será
esta la mayor barrera que encontrara la jurisdicción para poder predicar que los bienes
sobre los que se ha iniciado la acción se encuentran circunscritos dentro de las causales de
extinción64.
Según el Art. 9º de la Ley 793 de 2002, los terceros deben aportar pruebas que demuestren:
el probar el origen legítimo de su patrimonio y de bienes cuya titularidad se discuta,
demostrar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que sustentan la
acción de extinción de dominio y, probar que, respecto de su patrimonio, o de los bienes
que específicamente constituyen el objeto de la acción, se ha producido una sentencia
favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada dentro de un proceso de Extinción de
Dominio, por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso.
64
Art. 2 Ley 793/2002
114
CONCLUSIONES
La Gaceta Constitucional, No. 46, Lunes 15 de Abril de l.991, en su página 27, definió en
su momento la figura en los siguientes términos: “El enriquecimiento ilícito ha sido un
factor de corrupción social en Colombia, no sólo por lo que implica el delito en sí mismo,
sino porque quienes lo cometen hacen ostentación ante los demás con bienes lujosos que en
verdad no les pertenecen y que no fueron obtenidos como fruto del trabajo honrado. (...)
Esta realidad se ha extendido de forma que hoy atenta contra la propia estabilidad de la
Nación y de sus instituciones”.
Al abordar la figura jurídica de la “extinción del dominio de bienes”, Ley 793 de 2002, la
Ley 333 de 1996 y por ende la Ley 1395 en su Capítulo VI, queda la satisfacción de haber
accedido al conocimiento que la norma ofrece, y poder concluir con satisfacción de parte,
sobre una norma que ha tenido en principio connotaciones importantes dentro del ámbito
jurídico interno, el cual aún sigue despertando controversia, cuando ésta se analiza, no solo
desde el punto de vista jurídico, sino también desde la óptica de la política criminal, que en
su momento el Gobierno de turno enarbola.
Cuando se aduce con justificación de causa que la norma ha tenido connotaciones dentro
del derecho interno, quiere decir, que siendo en principio una sanción de carácter civil, por
no dar a la propiedad un uso adecuado y conforme con la función social que le fue
asignada, y que posteriormente, una consecuencia patrimonial por la adquisición o
destinación del bien sobre el que recae, cuando estos fines son contrarios en cuanto a su
legalidad y moral, dado el origen non santo de los capitales, cuando se comprueba que
éstos son fruto de ilegalidad y delito, no queda otra medida que la esgrimida por el Estado,
cuando de controlar y proteger el Estado Social Democrático de Derecho se trata.
115
La figura motivo, debe ser entendida como una norma jurídico—procesal, y obviamente
con fuentes totalmente constitucionales, de carácter patrimonial, de naturaleza real,
elementos por los cuales, previo agotamiento de un proceso judicial independiente del
penal, en el que deben observarse todas las garantías constitucionales, tomadas como
fundamentales y procesales, las cuales se desvirtúan mediante sentencia, que quien aparece
como titular de bienes adquiridos en cualquiera de las modalidades previstas por la Ley de
extinción del dominio, o destinados a ellas lo sean en realidad, y se radica la titularidad de
los bienes objeto de la decisión judicial en cabeza del Estado, sin lugar a compensación,
retribución ni mucho menos indemnización, a favor de quien en ese momento figura como
ostentador de un título, a todas luces “ilícito”, según la norma.
Pero al margen de lo expuesto, cuando ese titular es una persona que esgrime con
conocimiento de causa su “buena fe”, como tercero poseedor de un bien, ni la norma, ni
nadie puede por medios legales, adjudicarle el título de “bien adquirido ilícitamente”, toda
vez que como se ha demostrado, existen casos y seguramente muchos, en los cuales el
poseedor del bien objeto de extinción de dominio, puede allegar pruebas, tanto
documentales, como físicas o de testigos, del buen proceder del titular, en cuanto a su
capital, o procedencia del mismo.
En contravía lo anterior frente a la Ley 793 de 2002, puesto que la acción de extinción del
dominio en materia dentro del ordenamiento jurídico interno, es de naturaleza real en la
medida en que lo que se pretende extinguir es un derecho real adquirido, en contravención
del ordenamiento jurídico, y jurisdiccional, en tanto que requiere del agotamiento previo de
un proceso jurisdiccional que concluya con una sentencia declarativa mediante la cual se
extinga ese derecho a favor del Estado.
La norma contemplada tanto en la Ley 793/02 y 333/96, es de naturaleza autónoma en los
términos de la Ley vigente, lo cual es consecuente con la política criminal, la cual
encuentra su norte, en erradicar las fuentes ilícitas de riqueza, fruto del narcotráfico, la
116
extorsión, el secuestro y demás ilícitos que pueden llegar en un momento a ser conexos,
con el final de los capitales mal habidos.
Los lineamientos esgrimidos por la norma, son de naturaleza únicos, dado que emerge
constitucionalmente y exige la aplicación de principios propios acordes con las
características y particularidades que el legislador le plantó, principios que por lo tanto, son
diferentes a los que se predican en las acciones civiles y penales, siendo anti ética la
aplicación de estos últimos en los procesos de extinción del derecho de propiedad, aunque
dado el hecho de que las conductas que facultan a extinguir el dominio, son en su mayoría
ilícitos, debería por lo tanto y en estricto rigor jurídico, garantizarse el respeto de las
garantías procesales, habida consideración de que la jurisdicción a quien le corresponde
adelantar la acción, está circunscrita a la jurisdicción penal, no se entiende por qué, la
presente acción no goza de las garantías procesales penales.
Es pertinente tener en cuenta que analizada la norma vigente, algunos doctrinantes (Pedro
P. Camargo), tienen un punto de vista diferente, puesto que aduce que según el concepto
que se tiene en su Art. 1º “La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del
Estado, sin contra prestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta
acción es autónoma en los términos de la presente ley.” permite acogerse a sentar una
oposición en contra de esta definición, toda vez que entender la posibilidad de extinguir el
dominio al margen de un proceso penal, quebranta el derecho que tiene toda persona a ser
considerada inocente, hasta tanto una sentencia judicial, proveniente de un juez penal y
debidamente ejecutoriada, no diga lo contrario, puesto que deduce la existencia de
conductas jurídicamente reprochables de la imposibilidad de justificar el origen de los
bienes.
Teniendo en cuenta que una vez analizada la norma y acorde con los pronunciamientos
pertinentes de la Corte Constitucional, ha sido lo suficientemente decantada la naturaleza
de la figura como autónoma, y que no da visos de ser cambiado tanto el origen, como su
destino. Dado que por el contrario, la acción ha sido, es y será una herramienta idónea,
117
eficaz para atacar la delincuencia organizada, que se ha mimetizado en el sistema
financiero, para dar apariencia de legalidad a esos bienes adquiridos de manera ilícita.
La norma como tal, es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas consistente
en la pérdida del Derecho de Dominio a favor del Estado sin contraprestación ni
compensación de naturaleza alguna para su titular, la cual se califica como:
o De Origen Constitucional: Fundamentada en los artículos 34 y 58.
o Es Jurisdiccional: Procede sólo por sentencia judicial.
o Es Real: Permite perseguir los bienes en manos de quien se encuentren.
o No es una sanción penal: No es una pena principal ni accesoria. Es una
consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas
o Es autónoma y distinta de la acción penal: Tiene un objeto propio, causales
independientes, características particulares y procedimiento propio.
o Es independiente de la responsabilidad penal: No es necesario que el titular haya
participado en la actividad delictiva que compromete los bienes
o Concluye con una sentencia declarativa y no de condena: Se declarara que la
propiedad, dado su irregular origen, no es merecedora de la protección
constitucional, en los términos del cumplimiento de la función social, que le
concierne a la propiedad.
o Es retrospectiva: Se aplica sobre situaciones jurídicas generadas con anterioridad a
la expedición de la ley.
o Es imprescriptible: El origen de los bienes no puede sanearse por el transcurso del
tiempo, y menos aún, inhibir al Estado para perseguirlos.
o Procede sobre bienes adquiridos por causa de muerte: Dado el carácter real de la
acción.
o Es una acción garantista: Ampara los derechos de quienes actúan de buena fe.
o Desarrolla convenios internacionales: Es un instrumento acorde con lo dispuesto en
el artículo V de la Convención de Viena de 1988.
118
o Respeta derechos de terceros de buena fe: Exenta de culpa y cualificada, obrar con
lealtad y honestidad.
EXTINCIÓN COMO SANCIÓN PENAL
o Acción Individual
o Debido proceso penal
o Carga probatoria Estado
o Presunción de inocencia
o Derecho de defensa penal
o In dubio pro reo
o Principio de favorabilidad
o Prescriptibilidad
o Sentencia condenatoria
EXTINCIÓN COMO CONSECUENCIA PATRIMONIAL ACTIVIDAD ILÍCITA
o Acción Real
o Debido Proceso
o Principio de solidaridad probatoria
o Presunción de buena fe. Carga probatoria-Estado
o Derecho de contradicción.
o Verdad Procesal
o Retrospectividad
o Imprescriptibilidad
o Sentencia declarativa
Como corolario a la presente investigación, es pertinente tener en cuenta que la recién
expedida Ley 1395 del año 2010, modifica el procedimiento, de la Ley de extinción de
dominio, ésta lo hace única y exclusivamente para modificar y crear unas garantías
procesales importantes, en el entendido de que cuando se trate de intervenir derechos
119
fundamentales, esas medidas deberán someterse a control previo del juez de control de
garantías, acorde a lo establecido en la Ley 906 de 2004.
Lo anterior a fin de garantizar los derechos y garantías constitucionales., no solo de los
afectados, sino incluso de los terceros de buena fe, involucrados o vinculados al proceso de
extinción de dominio.
120
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C-740 de 2003. M.P. Dr. Jaime Córdoba Treviño. Bogotá, 28 de agosto de 2003.
C-1007 de 2002 M.P. Clara I. Vargas Hernández. Bogotá, 18 de noviembre de 2002.
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C-541 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz. Bogotá, Septiembre 24 de 992.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil. M.P. Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958
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Proceso 4637. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Sentencia 021. 15/03/1996.
PÁGINAS WEB CONSULTADAS
CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO DE
ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS. Aprobada por la Conferencia
en su sexta sesión plenaria, 19 de diciembre de 1988, Viena, Austria.
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