SESIÓN CERO

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 06
INFORMÁTICA Y TÍTULOS VALORES
1. Presentación.
Señores estudiantes bienvenidos a la sexta sesión de aprendizaje del curso de Derecho
Informático, estudiaremos el impacto de la tecnologia en los Títulos Valores. Los Títulos Valores
como instrumento facilitadores de la circulación de la riqueza, son suma utilidad en el modelo
económico actual.
2. Plan de Aprendizaje Nº 06
2.1. Introducción.
Sabemos que los títulos valores en el país son regulados desde el código de comercio
de 1902. Los primeros títulos valores que regulo el código de comercio de 1902 fueron la
Letra de Cambio, el Vale a la Orden, el Pagaré y el Cheque. Posteriormente la Ley Nº
16587 de 1967, deroga en el código de comercio en el extremo de los títulos valores.
A partir de 1967 los títulos valores son regulados en distintas normas legales entre ellas
por ejemplo el Certificado de Depósito Warrant en la Ley 2763 – Ley de Almacenes
Generales -; la Ley Nº 26702, que regula la Factura Conformada entre otros; el Decreto
Legislativo Nº 861 –Ley del Mercado de Valores – que regula los valores mobiliarios; el
mismo código de comercio que regula el Conocimiento de Embarque y la Carta Porte; y
por último el Decreto Ley Nº 22038 que regula el Certificado Bancario en Moneda
Extranjera.
El día lunes 19 de junio del 2000 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la nueva Ley
de Títulos Valores, Ley Nº 27287 -en adelante “Ley”-, la misma que deroga la anterior
Ley de Títulos Valores, Ley Nº 16587, entre otros dispositivos legales.
La Ley entró en vigencia el martes 17 de octubre del 2000, de acuerdo con el cómputo
del plazo señalado en su Art. 278º. La Ley está compuesta por dos (2) Libros y las
Disposiciones Complementarias.
El Primer Libro contiene: 1. Las reglas generales aplicables a los títulos
valores; 2. La circulación de los títulos valores; 3. las cláusulas especiales de los
títulos valores; 4. Garantías (aval y fianza); 5. El pago; 6. El protesto; 7. Las
acciones cambiarias; 8. Prescripción y caducidad; 9. Deterioro, destrucción,
extravío y la sustracción de los títulos valores; y 10. Normas Internacionales de
Derecho Aplicable a los Títulos Valores.
En el segundo Libro se incluye: 1. La Letra de Cambio; 2. El Pagaré; 3. La
Factura Conformada; 4. El Cheque; 5. El Certificado Bancario en Moneda
Nacional y Extranjera; 6. El Certificado de Depósito y el Warrant; 7. El Título de
Crédito Hipotecario Negociable; 8. El Conocimiento de Embarque y la Carta
Porte; 9. Los valores mobiliarios; y 10. Los Títulos y Valores especiales.
La Ley contiene diversos cambios con respecto a la Ley Nº 16587, siendo una de ellas:
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Los valores por anotación en cuenta; al respecto debemos de señalar
que el maestro Ricardo Beaumont Callirgos en múltiples artículos ha dicho
que cuando se recibió el encargo de redactar la nueva ley de títulos valores.
En la comisión se discutió la denominación de la ley. La discusión se
centraba en que la ley debió denominarse Ley de Valores Negociables,
asumiendo que la denominación es correcta en tanto representa el genero y
las especies deberían ser los Valores Cartulares o Títulos Valores y Los
Valores Electrónicos o Anotaciones en Cuenta.
Las Anotaciones en Cuenta son una innovación de la nueva ley de títulos
valores, dado la nueva forma de hacer negocios. Las acciones y los bonos
son instrumentos negociados en mercados de valores, son valores emitidos
en masa y en series dado la cantidad de capitales que ellos contienen. La
nueva economía requiere de instrumentos electrónicos para dinamizarse,
por ello en las Anotaciones en Cuenta los soportes electrónicos garantizan y
posibilitan la emisión de valores en cantidades importantes amen del flujo
económico de los grandes negocios.
2.2. Concepto de Título Valor.
El título valor es todo documento esencialmente transmisible necesario para poder
ejercer el derecho literal y autónomo en el mencionado. El título que adquiere un valor,
su conexión con el derecho que en él se menciona, es considerado una cosa mueble
especialmente apta para su circulación o transmisión. Para los alemanes, el título valor
es todo documento que representa o cartulariza un derecho privado en forma tal, que
para el ejercicio del derecho es necesario la tenencia del documento.
En el Perú, el Código Civil de 1984, artículo 886º, inciso 5) señala que los títulos valores
son bienes muebles, coincidiendo de este modo con la doctrina Argentina e Italiana, las
que señalan que los títulos valores son objetos corporales y como tales pueden ser
materia de derechos reales de posesión, tenencia, dominio, condominio, usufructo y
prenda; así como también pueden ser materia de contratos de compraventa, cesión,
permuta, donación y locación. El fundamento para que el legislador peruano haya
incluido en la clasificación de bienes muebles a los títulos valores radica en su vocación
circulatoria destinados a pasar del dominio de un sujeto a otro.
En la doctrina nacional los títulos valores son el conjunto de documentos típicos que
contribuyen a promover la actividad económica, agilizando y dando fluidez al tráfico
patrimonial. La palabra “título” alude al documento acreditativo de un derecho y unida a
la palabra “valor” que significa ese derecho, que puede no ser únicamente crediticio,
esta contenido en el documento, como transfundido en él, resultando una unidad
indisoluble, de modo que resulta el elemento indispensable para ejercer los derechos
que incorpora.
La anterior Ley de Títulos Valores – Ley 16587-, se refería al título valor como “...el
documento que represente o contenga derechos patrimoniales...”. Sin embargo, el
artículo 1º de nuestra nueva ley de títulos valores, alude a “valores materializados que
representen o incorporen derechos patrimoniales tendrán la calidad de títulos valor,
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cuando estén destinados a su circulación, siempre que reúnan los requisitos formales
esenciales que por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas
que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado no afectan su
calidad de título valor.
La diferencia entre la antigua ley con la nueva ley en lo que refiere a la conceptualización
del título valor es la mención a “Valores Desmaterializados”, puesto que ello constituye
un abandono a la concepción típicamente cartular ya que pueden en la actualidad existir
título valores desmaterializados a través de las Anotaciones en Cuenta.
Al analizar el artículo 1º de la Nueva Ley de Títulos Valores, indicamos el carácter
documental cartular o cartáceo de los valores materializados. Pero cuales son los
valores desmaterializados?.
El impacto de la informática ha originado la aparición de los títulos desmaterializados.
Estos resuelven problemas de custodia, posesión, desposesión, circulación, gravamen y
del ejercicio de los derechos sobre títulos representados.
La desmaterialización de los títulos se produce mediante anotaciones en cuenta y la
inscripción de estos en los registros contables que lleve una institución de
Compensación y Liquidaciones de Valores. Los valores que normalmente se registran
con anotaciones en cuenta son las Acciones, las Obligaciones y los Derechos de
suscripción preferente. La desmaterialización implica la prescindencia del soporte
material o papel, para en cambio hacer constar el valor en un registro que contenga un
soporte electrónico o virtual.
Por ejemplo diremos que CAVALI es una sociedad anónima cuya objeto social es
participar en los procesos de compra y/o venta de valores, acciones bonos, letras
hipotecarias, etc., realizados en las Bolsas de Valores de Lima, Tokio, New York y París.
Para garantizar que estos procesos concluyan satisfactoriamente, desde su registro
hasta su cancelación y/o pago. El registro se realiza con simples anotaciones en cuenta.
Una anotación en cuenta es un registro electrónico en un sistema contable
computarizado similar a los que utilizan los bancos para contabilizar los saldos de sus
clientes.
Luego de recibida la información de las operaciones realizadas en las Bolsas de Valores
antes indicadas, CAVALI verifica, primero que las partes que intervienen en las
operaciones cumplan con lo pactado, es decir, que el comprador de la operación tenga
los fondos disponibles y que el vendedor a su vez, tenga disponibles los valores.
Posteriormente, realiza las transferencias de los fondos y de los valores a las respectivas
partes. CAVALI tiene como objeto exclusivo el registro, custodia compensación,
liquidación y transferencia de valores representados por anotaciones en cuenta,
derivados de la negociación en mecanismos centralizados o descentralizados de
acuerdo a lo previsto en la Ley del Mercado de Valores.
Según un documento interno elaborado por la Conasev, el régimen de valores
representados por Anotaciones en Cuenta o Valores Desmaterializados, constituye una
forma de representación alternativa a la tradicional incorporación del valor al título. La
inscripción de los valores en el registro contable de una Institución de Compensación y
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Liquidación de Valores, produce los mismos efectos que la impresión y entrega de títulos
físicos a sus titulares.
La representación por Anotación en Cuenta implica la no existencia del certificado físico.
En el Perú, el Decreto Legislativo Nº 861 –Ley del Mercado de Valores- regula la figura
de la desmaterialización de los valores en los artículos que van del 209º al 237º,
reglamentada por Resolución de CONASEV Nº 031-99-EF/94.10, Reglamento de
Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores; publicada el 5 de marzo de
1999. En los Títulos Valores el nacimiento del derecho puede o no estar ligado a la
creación del título. Pero el ejercicio del derecho va indisolublemente unido a la posesión
del título. Esto ocurre como consecuencia de estar ligado en una conexión especial,
distinta de la propia de los demás documentos relativos a un derecho.
En la esencia de los títulos valores está la incorporación del derecho y el soporte
material, ello identifica el título con el derecho. Quien tiene el título o documento –
material o tangible – tiene el derecho –intangible-; y la forma de lograr la tangibilidad del
derecho es por vía del título valor. Debido a esta singularidad se originan teorías y
principios e instituciones jurídicas propias del derecho cambiario, como son: la literalidad;
autonomía; circulación; y otras instituciones como el endoso; protesto entre otras. Sin
embargo, las corrientes doctrinarias y legislativas admiten la desmaterialización de los
títulos valores. Dentro de ese orden de ideas los títulos valores pueden ser:
a. Materialmente.
Documentos, hojas de papel sobre las cuales un sujeto escribe una obligación
relativa a una determinada relación jurídica. Valor materializado.
b. Representación o incorporación.
Son documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales.
Incorporar es tomar cuerpo; en este caso el derecho que es una cosa incorporal,
se materializa cuando se consigna en el título. La forma de probar el derecho es
con el título original.
c. Por la incorporación.
El título valor es un documento consustancial al derecho que representa.
Asimismo, el derecho incorporado es o debe ser uno patrimonial.
d. Destinado a la circulación.
Ya que el nexo entre el documento y el derecho se perpetúa en el momento de
la circulación, es decir, el derecho sigue a la transferencia del documento. Con la
expresión circulación se indica el fenómeno de la transferencia del título de un
sujeto a otro y persigue el fin práctico de promover y conseguir la circulación del
derecho incorporado en el documento.
Pedro Flores Polo, sostiene que el atributo de la circulación constituye uno de
los elementos esenciales que la doctrina acepta en los títulos valores. Con la
circulación se pone al servicio del mercado el título valor, con el atributo de la
circulación, los agentes del mercado hacen uso de él.
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El artículo 1º numeral 1.1. de la Ley refiriéndose a la circulación dice: “...los
valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales
tendrán la calidad y los efectos de título valor, cuando estén destinados a la
circulación”; “...las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de
no haber circulado no afectan su calidad de título valor”.
El momento inicial del fenómeno de la circulación se inicia con la “emisión”, es
decir la salida del documento de la esfera de disponibilidad del emisor o deudor.
Posterior al fenómeno de la emisión, ocurre la circulación sucesiva.
La circulación sucesiva es la transferencia subsiguiente, esto es, el paso del
documento de la espera y disponibilidad del tenedor precedente al tenedor
posterior. El Título Valor al iniciar su circulación comienza a cumplir su misión de
vehículo representado, vale decir, un instrumento eficaz de movilización de
riqueza.
2.3. Creación de los Títulos Valores.
Uno de los temas de discusión en la antigua ley de títulos valores, se centraba en el
artículo 208º. El tema era sí, los títulos valores deben crearse sólo por ley emanada del
Congreso de la República o cabe crear títulos valores por disposiciones legales de
menor jerarquía. El artículo 3º de la Ley de Títulos Valores – Ley Nº 27287 – refiere que
el acto de creación de los títulos valores se hará mediante ley o por norma legal distinta
en caso de existir autorización, de ahí que la creación de los títulos valores está
vinculada a la legalidad. En el Perú las instituciones que cuentan con la debida
autorización para la creación de títulos valores son la Superintendencia Nacional de
Banca y Seguros –SBS-; la Comisión Nacional de Supervisión de Empresas y Valores –
CONASEV- y la Superintendencia de Administración Privada de Fondos de Pensiones –
SAFP- encargadas. Entiéndase que originariamente le compete al Poder Legislativo la
creación de nuevos títulos valores, de manera excepcional y con la observancia en lo
establecido en la constitución y las leyes también lo puede hacer el Poder Ejecutivo.
Mediante Resolución Nº 096 -2002-EF/94.10, la CONASEV, crea en su artículo primero
los Valores de Empresas en Concurso – VEC-. A la letra dicho artículo señala...
Autorizar la creación, emisión y negociación del título valor denominado Valores de
Empresas en Concurso, que se regirá conforme a las normas que contiene el
Reglamento que se aprueba mediante la presente Resolución.
Los Valores de Empresas en Concurso representan los derechos de crédito de los
acreedores de personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales y sucesiones
indivisas, sometidas a los procedimientos concursales previstos en la Ley General del
Sistema Concursal que hubieren sido reconocidos por las autoridades administrativas
competentes dentro de los procedimientos concursales respectivos.
De otro lado mediante Ley Nº 28055 emitida por el congreso de la república el 9 de
agosto de 2002, se crea el Valor de Producto Agrario – VPA-. La misma ley establece en
su artículo 1º que la VPA., es un título valor que representa las obligaciones del emitente
de entregar al tenedor del –VPA- una cantidad de productos agropecuarios en un fecha
cierta al efecto señalado en el mismo título valor.
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Pueden emitir los VPA, los productores agropecuarios o agroindustriales que operen
como personas naturales o jurídicas, o por las asociaciones o cooperativas que los
representen. El valor de los productos contenidos en el VPA, al momento de su emisión
deberán alcanzar una suma superior a las 15 unidades impositivas tributarias.
La incorporación de tales derechos en títulos valores no modifica el régimen vigente
relativo a las prelaciones, acreencias y garantías incorporadas en dichos títulos valores,
al interior de un procedimiento concursal.
2.4. Circulación de los Títulos Valores.
Hemos dicho que los títulos valores cumplen una función económica dentro del mercado,
señalamos también que ellos permiten la circulación de riqueza de manera constante y
eficiente. Tal propósito de circulación importa el despliegue de actividades tendientes a
lograr el objetivo, de ahí que se realice a través de la simple tradición, el endoso o la
cesión de derechos según sea el tipo de titulo valor.
Veamos como circulan entonces los títulos valores:
2.4.1. Título valor “Al Portador”.
Regulados en los artículos 22º hasta el 25º de la Ley. Los títulos al portador son
aquellos que designan como titular no a una persona determinada sino
sencillamente al portador del titulo.
Ricardo Beaumont Callirgos sostiene que el título “Al Portador” es todo
documento que carece de la identidad del tomador o beneficiario. La cláusula “Al
Portador“ favorece a todo sujeto en cuyo poder se encuentra el título, por ello
dicha cláusula alude a todo aquel que posee el título, y que hace irrelevante al
deudor sobre las identificación de su acreedor. Dicho de otra forma, entiéndase
por Al Portador a la persona que posee el título.
Dentro de los derechos que se pueden incorporar en los títulos Al Portador
tenemos:
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En el Derecho Comparado, se utilizan para incorporar derechos
societarios, como son las acciones Al Portador, en el caso de las
sociedades anónimas; sin embargo, el artículo 51º de la Ley General de
Sociedades establece que las acciones solo pueden emitirse de manera
nominativa.
En el caso de derechos reales tenemos lo previsto en los artículos 190º,
203º, inc) 2 y 197º inc. 2) del código de comercio con las obligaciones
hipotecarias y los certificados de depósitos respectivamente.
En el caso de las obligaciones que incorporan derechos para la
exigencia de una pago de suma de dinero como son el cheque.
En el caso de las obligaciones que incorporan derechos para la
exigencia de realizar una prestación que no sea monetaria como por
ejemplo el conocimiento de embarque o la carta porte.
Circulación de los títulos al portador.
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Los títulos con la cláusula “al portador” se trasmiten o circulan por la simple
tradición. La emisión del título valor “al portador”, es el acto mediante el cual, el
título sale de la esfera del emisor para pasar a otra esfera que es la del tomador.
2.4.2. Título valor “A la Orden”.
El título valor “A la Orden” es aquel que se caracteriza por llevar inserto la cláusula “A la
Orden”, el nombre del tomador o beneficiario y se trasmite típicamente por endoso. Para
el profesor Rodrigo Uria, la cláusula “A la Orden” refleja la vocación innata del título valor
de salir de la esfera del primer tomador e ir a parar a la otra persona a cuya orden se
mandara hacer el pago.
En el artículo 26º de la Ley se incorporan dos conceptos con relación al título valor a la
orden señalando al respecto que la cláusula “a la orden” puede ser omitida en los casos
de títulos valores que sólo se emitan de este modo y en los casos en que la ley
expresamente lo autorice. Los Títulos Valores que sólo se emiten “A la Orden” son: La
Factura Conformada(Art. 164, inc. c); El Certificado de Depósito y el Warrant(Art. 224,
primer párrafo) y el Título Hipotecario de Crédito Negociable(Art. 241, inc. c). En estos
casos es posible omitir la cláusula “A la Orden”, pues de entiende emitidos en ese
sentido.
En otros títulos valores como la Letra de Cambio(Art. 119º, inc. 1); el Cheque(Art. 176.1);
el Conocimiento de Embarque(Art. 247.1) y la Carta Porte(Art. 252.1); puede omitirse o
prescindirse de la cláusula “A la Orden” emitiendo a nombre de quien o a la orden de
quienes debe hacerse el pago.
La nota distintiva y particular con relación a los títulos valores “A la Orden” la
encontramos en el tercer inciso del artículo 26º. Este inciso establece que puede
prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a su favor,
previo pacto de truncamiento entre el endosante y el endosatario, sustituyéndolo por otra
formalidad mecánica o electrónica de lo que debe mantenerse constancia fehaciente,
observándose para ello las disposiciones del artículo 215º de la Ley referido al Pacto de
Truncamiento. Cabe señalar, que el artículo 215º de la Ley constituye un cambio con
respecto al texto de la Ley Nº 16587 que no prevé el referido Pacto de Truncamiento.
El Pacto de Truncamiento es definido como el acuerdo adoptado por los Bancos,
tendientes a establecer procedimientos especiales o sustitutorios de endoso en
procuración así acordar delegaciones o mandatos cuya finalidad es rechazar el pago de
cheques. La constancia de rechazo del pago, surte efectos como los atribuibles al
protesto.
La Ley en su artículo 27º al referirse a la transmisión por medio distinto al endoso
incorpora los conceptos “cedente o transfiriente” y “cesionario o adquirente”,
manteniendo en todo lo demás los mismos principios legales contenidos en el artículo
27º de la Ley Nº 16587. Por su parte, el artículo 28º de la Ley trata acerca de la
constancia judicial de la transmisión, disponiendo al respecto que la demanda para
obtener la constancia judicial de la transmisión por cesión como las oposiciones que se
formulen a la misma se tramitan en proceso sumarísimo. Esto constituye un cambio del
texto del artículo 28º de la Ley Nº 16587 el cual dispone que la oposición se tramitará
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como incidente, aunque en realidad, por mandato del inciso 3) de la Quinta Disposición
Final del Código Procesal Civil se tramita como proceso sumarísimo también.
Circulación de los títulos “A la Orden”.
Los títulos “A la Orden” se trasmiten por endoso. Según Pena Nossa, el endoso es un
escrito accesorio, adicional e inseparable del título valor, por medio del cual el acreedor
cambiario transfiere el dominio del título a favor de un tercero, lo entrega para su cobro o
lo entrega en garantía de una obligación. En cuanto a la definición de Peña Nossa sobre
el endoso, creemos que su concepto no hace distinción entre los diferentes tipos de
títulos valores. No todo titulo valor se trasmite por endoso de ahí que no todo título valor
necesita del escrito adicional, accesorio ni es inseparable del mismo. Respecto del
endoso en lo que sigue de este material seguiremos escribiendo sobre esta institución
jurídica.
2.4.3. Los títulos valores nominativos.
Conforme lo establece el artículo 29º de la Ley el título valor nominativo es el que se
emite a favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular, se transmite por
cesión de derechos y carece de la cláusula “a la orden” y si se consigna dicha cláusula
no lo convierte en título valor endosable. Su transferencia surte efecto frente a terceros
y frente al emisor, si la cesión es comunicada a éste último para su anotación en la
respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación por anotación en
cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de
Valores correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su
transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo.
El artículo 30º de la Ley establece la forma de dejar la constancia de la transmisión
(cesión) de los títulos valores nominativos y que información debe indicarse en la cesión.
Sobre este particular, cabe resaltar que salvo disposición contractual o legal distinta o
condición especial que conste en el texto del mismo título, la cesión de los títulos valores
nominativos puede constar en el mismo documento o en documento aparte, el emisor u
obligado principal tiene la facultad de requerir la entrega del título transferido, así como
exigir la certificación de la autenticidad de la firma del cedente hecha ya sea por
intermediario autorizado o por fedatario de ley, debe indicarse el nombre del cesionario,
la naturaleza y en su caso las condiciones de la transferencia, la fecha de la cesión y el
nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del cedente.
El nombre del cesionario y el nombre, el número del documento oficial de identidad y la
firma del cedente son requisitos esenciales (su inobservancia lleva consigo la ineficacia
de la cesión). A falta de indicación de la naturaleza y en su caso las condiciones de la
transferencia se presumen que el cesionario adquiere la propiedad plena del título valor.
A falta de indicación de la fecha de la cesión se presume que la cesión se efectuó en la
fecha de comunicación de ella al emisor. En la transferencia de los valores con
representación por anotación en cuenta se observará la ley de la materia.
En el artículo 31º de la Ley se introduce la referencia a la Institución de Compensación y
Liquidación de Valores y se establece que son de cuenta del cesionario o adquirente los
gastos derivados correspondientes a la anotación en la matrícula o registro y el
otorgamiento del nuevo título o de la constancia de inscripción en la Institución de
Liquidación y Compensación de Valores, a diferencia del artículo 31º de la Ley 16587
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que dispone que tales gastos son de cuenta del adquiriente y del enajenante, salvo
pacto en contrario. Consecuentemente, mientras que la Ley 16587 dispone que los
gastos son de cuenta de ambas partes (adquirente y enajenante), salvo pacto en
contrario, la Ley establece que tales gastos son de cuenta de una de las partes, esto es
del cesionario o adquirente, salvo pacto en contrario.
El artículo 33º de la Ley trata acerca de la liberación de responsabilidad para el emisor o
de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores que haya hecho las
anotaciones sobre la transferencia o constitución de derechos en la matrícula o en el
registro respectivo, observando lo dispuesto en los artículos 29º al 32º de la Ley, salvo
que se demuestre que hubieran actuado de mala fe.
Al respecto, cabe señalar que a diferencia del texto del último párrafo del artículo 31º de
la Ley 16587 en el texto de este artículo 33º de la Ley se incluyen las siguientes
referencias:
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A la Institución de Compensación y Liquidación de Valores como los encargados
de hacer las anotaciones sobre la transferencia del título valor;
A la constitución de derechos que son los actos materia de anotación y a la
matrícula que es el registro en el cual deben hacerse las anotaciones sobre la
transferencia o la constitución de derechos sobre los títulos valores.
2.5. Desmaterialización de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propósito de
la Ley de Títulos Valores
2.5.1. Introducción.
En los albores de la humanidad, las normas de convivencia social se
fundamentaban en la costumbre, la cual gozaba de mayor validez en tanto era
más antigua. Con el correr del tiempo y de acuerdo a las necesidades sociales y
económicas el derecho pasa de ser un conjunto de fórmulas rituales a un
sistema apoyado en documentos escritos. Es muy conocida la frase: “Lo que no
está escrito en el papel no existe para el derecho”. En nuestra opinión, existe lo
que se denomina “dependencia del papel”. El papel es el soporte documental
utilizado con mayor intensidad hasta estos años a pesar de las desventajas que
tiene, las cuales son fáciles de encontrar, un papel se puede deteriorar o
extraviar y si son muchos se necesita a veces un experto para clasificarlos y
mantenerlos ordenados, sin olvidar que su contenido se puede falsificar o
adulterar. Para decirlo en una palabra, es un medio “análogo”: conforme se use
una y otra vez sufrirá un deterioro. Además no siempre se obtendrá una
reproducción perfecta (lo cual ocurre con las fotocopias o las reproducciones de
un cassette). La información sería aproximada.
“La información analógica se puede recopilar, almacenar y reproducir, pero
tiende a ser imprecisa y corre el riesgo de hacerse menos precisa cada vez que
se transfiere”. Hagamos un esfuerzo de imaginación y representemonos la
cantidad gigantesca de valores mobiliarios que se transfiere en nuestra Rueda
de Bolsa y en las del extranjero. El día que escribimos estas líneas, 23 de abril,
existen en circulación 1,502’330,834 acciones de Telefónica B. Y no contamos
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los demás valores listados, ni mencionamos aún que nuestra bolsa es
considerada mediana a nivel latinoamericano. Administrar grandes cantidades
de acciones representadas en títulos físicos sería complicado. Involucraría
ineficiencias como los notables costos de custodia y logística para transferir
dichos certificados a sus nuevos titulares.
A lo largo de este artículo explicaremos brevemente algunas de las ventajas más
relevantes de la desmaterialización de valores mobiliarios para efectos de su
negociación en Rueda de Bolsa. Para ello explicaremos que la
desmaterialización es la culminación de un proceso que tiene sus raíces en los
sistemas de depósito que usaban el método de anotación en cuenta (lo cual nos
remontará a finales del S. XIX) y en el fenómeno informático frente al desafío de
la dependencia del papel. De esta manera podrá apreciarse como el soporte
informático (técnica digital) es una alternativa al soporte papel (técnica análoga)
que puede superarlo en confiabilidad y exactitud.
2.5.2. Las Anotaciones en Cuenta y los sistemas de depósito colectivo de
valores mobiliarios.
Según José Murua existen 3 formas conocidas de depósito de valores
mobiliarios:
a. El depósito regular (clásico): donde los valores quedan
INDIVIDUALIZADOS por su cantidad y especie pero además por la
denominación cuantitativa de cada lámina o certificado y numeración de
los mismos. Por supuesto que el depositario tendrá que devolver
exactamente el mismo documento. Lo más probable es que lo custodie
en una bóveda de alta seguridad, perfectamente individualizado y sin
posibilidad de confusión posible con otros.
b. El depósito irregular: donde el depositante pierde la titularidad del
documento pero adquiere un derecho de crédito frente al depositario. Es
similar al depósito de dinero (papel moneda). Entregamos al banco
billetes que representan una cierta cantidad, pero no podemos esperar
que nos devuelvan exactamente los mismos billetes.
c. El depósito colectivo: el título se convierte en fungible. No se devuelve
el mismo título depositado sino otro de la misma especie y calidad. Sin
embargo, los títulos físicos quedan inmovilizados y su transferencia se
lleva a cabo mediante asientos contables por los cuales la entidad
depositaria emite certificados.
El sistema de depósito colectivo se usó en la práctica bancaria alemana desde
1882 cuando se fundó el “Wiener Giro und Kassen Verein”. Luego de la Primera
Guerra mundial se generalizó y se reguló mediante la Ley del 4 de febrero de
1937, sobre depósito y adquisición de Títulos Valores. Como los títulos
quedaban inmovilizados y las transferencias se hacían con la simple anotación
en el libro de Registro de Depósitos del banco NO hay manipulación material de
los títulos. Para prever la transferencia entre banco y banco se reguló la
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centralización de los depósitos en bancos colectores” (un depósito de segundo
grado). Los bancos perdían la posesión mediata de la cartera de depósitos y la
pasaban a los bancos colectores.
Como resultado del éxito de este sistema las transferencias se hicieron con
mayor seguridad y rapidez. Durante la II guerra mundial, los alemanes
invadieron Francia e introdujeron este sistema.
La “Caisse Centrale de Depots et de Virements de Tires” - CCDVT (Caja Central
de Depósitos y Transferencias de Títulos) se creó mediante Ley del 18 de junio
de 1941 para aceptar en deposito las acciones al portador de las sociedades
anónimas francesas por cuenta de “establecimientos afiliados” (bancos,
instituciones financieras y agentes de bolsa), de esa manera se facilita la
transferencia de acciones mediante transferencias de cuenta a cuenta entre
estos afiliados. El trasfondo político de esta medida era que el gobierno de Vichy
necesitaba el control de la actividad extranjera durante la ocupación. Teniendo
en cuenta que el mercado francés tenía marcada preferencia por los títulos al
portador había que vigilar las adquisiciones de alemanes, quienes podrían
intentar copar las empresas francesas mediante la bolsa.
Mediante la Ley del 3 de febrero de 1943 se impuso la OBLIGATORIEDAD del
sistema de anotaciones en cuenta a las acciones al portador. Luego de la guerra
y pasada la amenaza germánica este sistema recibe críticas duras. Por tal
motivo se creó la Societé interprofessionelle pour la compensation de valeurs
mobiliéres - SICOVAM (Sociedad interprofesional para la compensación de los
valores mobiliarios) el cual es un depósito FACULTATIVO. En los años 80 el
porcentaje de acciones al portador que no pasaba por la SICOVAM era apenas
de 5% y la emisión de títulos físicos decrecía rápidamente. Actualmente la
desmaterialización en Francia es total y la SICOVAM es considerada la más
avanzada entidad desmaterializadora.
En el resto de Europa podemos mencionar a:
• Deutscher Kaissenverein A.G. DKV (Alemania).
• El Servicio de Compensación y Liquidación de Valores de España.
• ·Schweizerische effekten Giro AG: SEGA (Suiza).
• Euroclear (Bélgica).
• CEDEL (Luxemburgo).
En América destacan:
• El Depositary Trust Company (DTC).
• El Instituto para el Depósito de Valores de México (SD Indeval).
• La Caja de Valores de Argentina.
• La Cámara de Liquidación y Custodia de Río de Janeiro.
• La Caja Venezolana de Valores.
• El Depósito Centralizado de Valores de Colombia; y
• CAVALI ICLV S.A. de Perú
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Héctor Alegría con respeto al tratamiento masivo de los títulos en serie plantea
una sucesión de etapas en el tránsito hacia la desmaterialización:
a. Se fue admitiendo la emisión de títulos múltiples que eran
representativos de varias unidades: en un sólo título físico se
representan varias acciones.
b. Cuando se implementaron los sistemas de gestión o depósito
centralizado de títulos (que ya conocemos), los títulos múltiples dieron
lugar a “certificados globales”. El certificado global era un único título
físico representativo de la totalidad de la emisión o al menos de una
parte importante de ella.
c. Los sistemas de depósito reciben los certificados globales y para las
transferencias bastan anotaciones en cuenta. No se requería partir el
título en sucesivos documentos escritos para cada titular. El título físico
es aún necesario para crear el valor mobiliario, pero ya no lo es para
transferirlo.
d. Cuando los sistemas de depósito omiten la presentación del título
para el ejercicio del derecho y permiten anotar toda medida que afecte la
titularidad (como gravámenes, embargos, transferencias) sólo bastaba el
último ingrediente: la tecnología informática, para desprenderse del
soporte papel y prescindir del título físico desde el origen del derecho de
titularidad sobre la acción.
De acuerdo a la FIABV (Federación Iberoamericana de Bolsas de
Valores) en 1994 la situación de los depósitos de valores
latinoamericanos era como se indica a continuación:
2.5.3. La informática y su aplicación en las Anotaciones en Cuenta.
Ha quedado establecido que la anotación en cuenta es un método que incluye a
la desmaterialización y a la inmovilización de valores. Falta establecer la
conjunción entre las anotaciones en cuenta y la informática (disciplina que
estudia el tratamiento racional y automático de la información).
Al inicio de la década de 1980, Dinamarca y Suiza se adelantan a Francia en
establecer la desmaterialización total a fin de facilitar el rápido flujo de capitales.
El arma que se usaba era la transferencia electrónica de fondos (TEF) a través
de computadoras.
La información comienza a tener un valor económico que no había tenido hasta
entonces y se empieza a hablar de una “tercera ola” del conocimiento que
superaría a la etapa industrial (segunda ola) y agraria (primera ola) de la
humanidad. Como sabemos, los sistemas de depósitos que se limitaban a
inmovilizar el título físico, si bien eliminaban el problema de la “traditio” al nuevo
titular, tenían el problema de la custodia del valor mobiliario, el registro de
transferencias seguía siendo manual y propenso al error humano. Ante esta
situación, la tecnología informática revoluciona la actividad humana planteando
un sustituto al certificado físico de acciones, el documento electrónico. La
pregunta ¿cómo deshacerse del papel? ya tenía respuesta.
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Basta con hacer un contraste para darse cuenta del tremendo cambio que
involucra la desmaterialización: los pagos (liquidaciones bursátiles) se hacen en
menor tiempo. En cada operación de compraventa ya no es necesaria la
manipulación de títulos físicos, tener un control manual de éstos o anotar sus
numeraciones en documentos de entrega, pólizas, registros, depósitos, etc.
multiplicando procesos de control y registro de cupones (como cuando se pagan
dividendos).
También desaparece el riesgo de pérdida y falsificación de certificados de
acciones (títulos físicos), los costos e ineficiencias que conllevan la custodia de
títulos físicos (bóvedas, pólizas flotantes de seguros, sistemas de seguridad
contra robo e incendios, etc.). Si hay menos dificultad en administrar los valores,
se reducen los costos de transacción.
Por otro lado, encontramos un ente profesional: el sistema de depósito colectivo
que asume las responsabilidades por el correcto manejo de las transferencias y
registro de las titularidades. Por el lado del inversionista; este puede comprar y
vender valores en un mínimo de tiempo, evitando distorsiones en los precios
generados por la demora en la entrega de los títulos físicos. Se hace más fácil
para el inversionista estar el tanto de los dividendos, entrega de derechos de
suscripción preferente, gravámenes o embargos que recaigan sobre sus valores.
Existiendo transparencia en el mercado, se proporciona a los titulares de
acciones la información periódica sobre sus tenencias pudiendo decidir
rápidamente que negociar.
2.5.4. Algunos comentarios sobre las anotaciones en cuenta y la
Desmaterialización en la legislación peruana.
En la doctrina de la desmaterialización existe una pregunta que es la primera
que debe resolver cada legislador: ¿se aplica solamente a los títulos individuales
o a aquellos que se emiten en masa? En la actualidad, se desmaterializan los
valores emitidos en masa como las acciones o los bonos, ¿podrían ser
desmaterializados los cheques u otros títulos como ocurre en Francia con la
“Lettre de change relevé”?.
Cuando la legislación se ocupa de los valores mobiliarios se refiere a todos
aquellos valores que cumplen con la condición de ser emitidos en forma masiva,
son libremente negociables y confieren a sus titulares derechos crediticios,
dominiales o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o
las utilidades del emisor (art.3 Decreto Legislativo Nº 861, Ley de Mercado de
Valores). Los valores mobiliarios pueden representarse por anotaciones en
cuenta o títulos físicos a voluntad del emisor (art.209 LMV y art. 42 del
Reglamento de Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores,
aprobado por la Resolución CONASEV Nº 031-99-EF/94.10, publicada el 5 de
marzo de 1999 en “El Peruano”). Cualquiera que sea su forma de representación
confieren los mismos derechos y obligaciones a sus titulares (art. 80 LMV).
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Hay que notar que la legislación peruana sólo trata el tema de las anotaciones
en cuenta para los valores mobiliarios (como las acciones o bonos) dentro de la
legislación del mercado de valores. Incluso la nueva Ley General de Sociedades
(Ley Nº 26887 publicada el 9 de diciembre de 1997 en “El Peruano”) al referirse
a la Matrícula de Acciones (art.92) claramente indica que el régimen de
representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la
legislación del mercado de valores.
Este esquema no sufrió cambios a juzgar por la Ley de Títulos Valores (artículo
2) en donde se indica que la creación, emisión, transmisión y registro de los
valores desmaterializados o valores con anotación en cuenta, así como su
transformación de valores en título o viceversa se rigen por la ley de la materia
( o sea, la LMV); en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza
desmaterializada.
Cabe anotar que a través de la nueva Ley de Títulos Valores por primera vez se
incorpora en nuestra legislación el término desmaterialización, aunque sin
mencionar una definición. En este artículo hemos ofrecido una primera
aproximación a este término que es nuevo en la legislación y debe ser objeto de
discusión.
Nos parece que en la forma como está planteada la cuestión en la de Ley de
Títulos Valores, la anotación en cuenta (desmaterialización) regiría para los
valores mobiliarios emitidos en masa. La razón principal de esta decisión
radicaría en que cuando tenemos títulos singulares no existe el elemento de
fungibilidad ni la posibilidad de administración por un sistema de depósito, a
menos que surja algún servicio similar a través de la práctica bancaria.
En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Títulos Valores hay un
notorio interés por encontrar una denominación que sea más apropiada para la
realidad actual:
“Así, habiéndose identificado lo materializado con el título (papel) y lo
desmaterializado (sin papel, electrónico) con un mero registro en
cuenta, resulta impropio seguir denominando “Títulos” valores a esta
categoría de documentos comerciales que no siempre tienen una
representación materializada. Por ello, se propone que los títulos
valores con aptitud o posibilidad de circulación o transmisión, a los que
en la doctrina y legislación comparada se viene denominando “valores
negociables”, tenga esta misma denominación genérica y que, a su vez,
pueden constituir valores en “título” (cuando el valor sea materializado o
tenga soporte papel) y valor “con representación por anotación en
cuenta” (cuando el valor tenga soporte electrónico o conste en un
registro).”
De acuerdo a lo anterior, la nueva Ley de Títulos Valores (sea esta la
denominación que se use definitivamente o no) regula tanto los títulos físicos
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como a los desmaterializados, porque la única diferencia relevante entre ellos es
el soporte utilizado, lo que no altera su naturaleza jurídica ni económica.
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