universidad libre facultad de derecho

Nueva Era
COLOMBIA- ISNN 0124-0102
UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO
Centro de Investigaciones Juridicas y Sociojuridicas
Seccional Barranquilla
ADVOTAUS
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Edici6n No. 14. Junio de 2010 -BARRANQUILLACOLOMBIA-ISNN 0124-0102
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Directora de Ia Revista: SANDRA VILLA VILLA
Editor: JAIME DIAZ TAMARA - SANDRA VILLA VILLA
Universidad Libre
Barranquilla
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Universidad Libre
Barranquilla
Revista ADVOCATUS
ISSN 0124-0102
© Autores Varios
Disefio e Impresion
Industrias Litognificas Boston S.A.S.
PBX: (5)3640073
Barranquilla - Colombia
COMITE EDITORIAL
Esp. LUIS FELIPE VELASQUEZ LYONS
Universidad Libre Seccional Barranquilla
Doctor. JAIRO CONTRERAS CAPELLA, PHD.
Universidad Libre Seccional Barranquilla
Esp. CRISTOBALARTETARIPOLL
Universidad Libre Seccional Barranquilla
Esp. RAMON PACHECO SANCHEZ
Universidad Libre Seccional Barranquilla
MARIO DE LA ROSA
Phd de FlU de Miami
Magister. OSIRIS GARCIA ABELLO
Universidad Libre Seccional Barranquilla
TUTELAPORAMOR: DERECHO DE LANINEZ COLOMBIANA 1•
GASPAR HERNANDEZ CAAMANO
Docente de la Universidad del Atlimtico, candidato a Doctor en Ciencias de la Educaci6n
lnvestigador del Grupo D.I.A de la Universidad Libre Seccional Barranquill~
"No hay mejor educaci6n que el ejemplo aunque sea el ejemplo de un monstruo"
Albert Einstein.
RESUMEN
Presento por primera vez la exposicion y explicacion sabre la postura de un sector de la judicatura
colombiana sabre el derecho constitucion fundamental de la ninez al AMOR, al promoverse, desde
nuestra investigacion, una accion de Tutela donde unos ninos y ninas, hermanos entre si, reclamaban
AMOR a sus padres naturales, pretendiendo esa accionjudicial crearunmodelo pedagogico -juridico
para reclamar, por la via mas expedita, la garantia efectiva del Derecho alAMOR
PALABRAS CLAVE: Derecho, ninez, Accion de Tutela, Amor, modelo pedagogico- juridico, Derechos Fundamentales.
ABSTRACT
First presented the exhibition and explanation of the position of a sector of the Colombian judiciary on
the fundamental constitution right of children to love, to be promoted from our research, Guardianship
action where some children, brothers each claimed LOVE their natural parents, claiming that action,
judicial create a pedagogical model case to claim, by the most expeditious, effective guarantee of the
right to love.
EL DEBER DE AMAR. Objetivo que pretende lograr un modelo, pedagogico- juridico, para
reclamar mediante la Accion Constitucional
de Tutela la proteccion del Derecho al AMOR
y la exigencia legal del deber de AMAR, teniendo como sujetos del Derecho a la ninez
y del Deber a todo ciudadano mayor de edad.
Para ello hemos iniciado un estudio Hermeneutico del concepto AMOR consagrado en la
Constitucion Politica de la Republica de Colombia vigente aun y en el recien expedido Codigo
de la Infancia y la Adolescencia. Estudio que
nos ha conducido por la historia de la palabra
AMOR en las diferentes expresiones de la cultura humana hasta la concepcion que proponemos
para entender, en la vida nacional, la estructura
del ESTADO SOCIAL DE DERECHO que se
le diseno, en 1991, a nuestra sociedad violenta.
En ese arden hacemos una lectura critica de
las definiciones que a la palabra AMOR se le
han dado en los lenguajes del hombre, desde
la filosofia y la sicologia, pasando por la pedagogia y la sociologia y relievar la que ha dado
el Derecho como ciencia de la convivencia humana. Aceptamos la definicion Aristotelica del
AMOR para proponerla, desde la definicionjuridica dada por CARNELUTI, ala que DEBE
elaborar el Legislador colombiano cuando tenga que reformar, a partir de la demanda de constitucionalidad contra la ley 1098 del 2006 que
es el otro alcance que busca esta investigacion.
KEYWORDS: Law, Children, Action Care, Love, educational and legal model, Fundamental Rights.
Para ello, en este articulo, presentamos de
vestigacion propuesta y que realizamos ac- ·~"~~~.,tTl.,..,".,." descriptiva y critica un fallo judicial
INTRODUCCION.
tualmente plantear el siguiente problema:
producido, como avance de la investigacion,
en una Accion de Tutela, propuesta por el inColombia es un pais de horror. Ese es el monsvestigador como asesor de unos ninos y de
;, Como formar ciudadanos-pedagogicos en
truo, que cada dia nos educa y ha educado a
la que conocio la Sala Civil- Familia del Triun pais de horror, para que sean competentes
generaciones de generaciones de colombianos.
bunal Superior de Cartagena. Mostramos esa
en el Derecho y Deber de AMAR a Ia nifiez y
Desde ese horror, casi cotidiano, que significa
evidencia investigativa como aspecto de la
desde Ia nifiez?
La VIOLENCIA colombiana, de ayer y de hoy,
necesidad de generar un cambia en la concepcon todos sus rostros, espacios y manifestaciocion de AMOR que es imperante en la cultura
En ese sentido el objetivo central del proyecto
nes, hemos preguntado si de el, del Horror, se
juridica, educativa y en general de Colombia,
es FORMAR CIUDADANOS- PEDAGOGOS
puede responder educativamente para elAMOR.
actual y de siempre. Primero, presentando el
COMPETENTES EN EL DERECHO Y EN
Esa preocupacion vital nos permite, en la incaso judicial y su decision. Asi como nuestra
lectura a partir de los autores consultados.
1Este articulo es un avance de Ia Investigaci6n que se lleva a cabo para egresar en el Doctorado en Ciencias de la educaci6n.
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Advocatus, Edici6n especial No 14:66-74,2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
1. MATERIALES Y METODOS
1.1 EL CASO Y EL METODO
Una pareja de esposos, casados en el mito catolico, ambos Capitanes de fragata de la Armada
Nacional, se divorciaron luego de ser padre y
madre de tres ninos, dos ninas y un nino. Lamadre se vino a Barranquilla con los tres hijos, se
quedo uniformada en la Base Naval de Cartagena de Indias, puerto maritima al Norte del pais.
El padre contrajo nueva nupcial con una joven
psicologa que fue nipidamente aceptada por los
ninos, que son alumna y alumnas de un reconocido centro educativo del Puerto Maritima y
Fluvial de Barranquilla. El nuevo matrimonio
del Capitan exaspero a la Capitana y esta en
busqueda de la custodia definitiva o el ejercicio
individual de la Patria Potestad de sus hijos, que
en distintas ocasiones habian manifestado publicamente que no quieren vivir con ella, acciono
ante la Justicia Ordinaria de Familia de Cartagena, logrando con el apoyo de la Fiscalia General
de la N acion, de la Procuraduria General de la
Nacion, tanto en Familia como en Penal y de
la Psicologa de la Casa de Justicia de Canapote
(Cartagena), que se librara una arden de "rescate" de los ninos que estaban bajo la custodia voluntaria del padre, quien buscaba, para rescatar
a sus hijos, denunciar penalmente al Fiscal que
dio la arden judicial, la que no se cumplio por
la intervencion de una funcionaria del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar del Atlantica,
que alego el interes superior del nino como institucion protectora de la Infancia ante cualquier
desafuero de padres, autoridades y mayores.
El investigador elaboro con el consentimiento
y el relata de los ninos la demanda de Accion
de Tutela que estaba fmnada por ellos. La demanda fue presentada en Barranquilla, lugar de
residencia de los accionantes, pero fue remitida por el Tribunal Superior de esa ciudad a
Cartagena, por ser ese el sitio de trabajo de las
autoridades accionadas, como fueron la Fiscalia 4 7 Seccional, la Procuraduria Delegada en
Familia, el procurador Judicial Penal No 83 y la
Psicologa de la Casa de Justicia de Canapote.
La Sala Civil -Familia del Tribunal Judicial
Advocatus, Edici6n especial W 14:66-74, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
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de Cartagena admitio la demanda constitucional de Tutela por AMOR presentada por
unos hermanos que reclamaban su derecho
frente a las autoridades y sus propios padres.
La Magistrada ponente califico de "Agente
Oficioso" al investigador, cuando este no actuo
como tal, ya que fueron los nifios los que accionaron y luego de escucharlos, emitio el fallo
que nego e1 amparo al Derecho al AMOR, aunque reconocio otro como el debido proceso. El
fallo de instancia fue impugnado ante la Sala
Civil- Familia de la Corte Suprema de Justicia
que nose pronuncio de fondo alegando que antes habia conocido del caso cuando el padre habia entutelado a las mismas u otras autoridades.
Aqui unicamente exponemos, para su estudio critico, la reflexion de la Magistrada Ponente, acogida por unanimidad por las otras
Magistradas de la Sala, sobre el concepto de
AMOR que conciben estos funcionarios de la
Administracion de Justicia Civil- Familia de
un alto Tribunal colombiano; para confrontarla hermeneuticamente con la argumentacion
de los autores estudiados por el autor; desde la
definicion de Derecho dada por Inmanuel Kant
en su introduccion a la Teoria del Derecho.
1.2. RESULTADOS
Lo Que Dijo E1 Tribunal Sobre ElAmor Reclamado Por Nifios. En razon que este articulo es
una reflexion sobre una evidencia lograda en la
investigacion, transcribo en extenso las consideraciones de la Sala del Tribunal de Cartagena y su conclusion respeto al reclamado Derecho al AMOR propuesto en el caso descripto.
LaSala, en la sentencia del3 de Noviembre del
2009, en el Radicado No 13001-22-13-04-2009262-33, dijo:
DEL DERECHO ALAMOR DE LOS NINOS,
NINAS Y ADOLESCENTES.
Descendiendo al caso concreto se encuentra que se
a/ega par parte de las tutelantes Ia proteccion constitucional a su derecho a! amm: Podria decirse que el
derecho a! amor de que gozan los menores, se vincu-
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!a intimamente a diferentes valores predicables de su
entorno que a! registrarse permitirian un goce plena,
efectivo y amplio del mismo. La garantfa de dicho
derecho corresponde en prim eras a su familia constituida par sus padres, hermanos, abuelos etc., pues
es esta su habitat, es el espacio donde se formaran
sus valores y definira su conducta, se convierte su
familia en el nido protectory en Ia garantfa encontrara apoyo, solidaridad, comprension, tranquilidad,
paz, armonfa, respeto par su dignidad, !a diferencia,
disciplina, tolerancia etc. La intencion del Constituyente al consagrar en !a Carta Magna que !a familia
es el micleo esencial de Ia sociedad, ji1e buscar la
union de los padres con sus hijos con elfin que estos
puedan ejercer sus derechos en pro de mantener la
unidad familim; considerada como derecho fimdamental de los menores, utilizando para ella los mecanismos ofi·ecidos par !a ley para hacerlos efectivos.
Sumada a esta prateccion natural, encontramos la
proteccion que despliega el estado y que se refiere
a la adopcion de politicas encaminadas a lograr la
union de !a familia, !a prateccion de los derechos que
le son inherentes y par supuesto !a efectividad de los
derechos constitucionales superiores de los menores
que !a integran, par tlltimo se encuentra el deber que
asiste a todos los ciudadanos de prodigar amor a los
ninos y salvaguardar elmismo, adoptando acciones
efectivas posiciones activas para su respeto.
pues de acuerdo a lo que se concluye de lo expresado
par !a adolescente Maria Alejandra y Ia nina Maria
Valentina Castillo Gum·in, gozan delmismo a plenitud, am an a su padre y reciben de este amm; encontrandolo como una persona que les ofi·ecen apoyo,
confianza y bienestm; aman a su madre y aunque
destacan situaciones de conjlicto con ella, aseguran quererla y estar seguras que aquella las qui ere,
describen una relacion entre hermanos con rasgos
especiales de camaraderfa, de apoyo y solidaridad,
en !a que gozan del referido derecho sintifindose plenamente comodos entre si. Las entrevistadas, si bien
es cierto, alegaron la ocurrencia de circunstancias
con.flictivas, no lo es menos, que no ajirmaran o sugirieran no sentirse amadas o no correspondidas en
su amm; u obligadas a amaro limitadas en su sentimiento, par el contrario independientemente de ella,
expusieron querer a sus padres y quererse en entre sf,
es decil; a pesar de !a adversidad su derecho amar no
esta violado.
Evidentemente el goce de su derecho al amor se ha
vista mermado par Ia situacion de con.flicto par Ia
que actualmente pasa su micleo familiar, el cual las
ha expuesto a limitaciones para compartir con todos
los miembras de Ia familia, no obstante, es evidente
que ella en primeras obedece a la actitud adoptada
par su senor padre, quien poco ha aportado para el
cumplimiento de la arden emanada de la autoridad
judicial competente, ella es clara, pues si el regiTodo nino, nina y adolescente, goza del derecho de
men de visitas fTjado se cumpliere en legal forma, !a
ser amado y de mm; de disfi·utar a plenitud de dicho
adolescente, la nina, el nino, el padre y Ia madre,
sentimiento y de identijicarse en torno a el, ninguna
gozarian de amplios espacios en los que podrian
accion particular o estatal puede impedirlo o limiarraigarse los lazos familiares y en los que con
tarlo, pues su sola naturaleza asf lo determina, es un
mejor
calidad se podrian ejercitary exteriorizar
valor elevado, que se aparta de cualquier decision,
del intima derecho. Ha optado el padre par asumir
imposicion o sugerencia, es un valor intima, partiuna posicion comoda a sus intereses que consecuencularfsimo propio de la naturaleza del ser humano.
cialmente ha determinado el distanciamiento de las
tutelantes con su senora madre y su hermano, lo que
Ahara bien, resulta que en el desarrollo de la activiha generado en las mismas angustias y sensaciones
dad familiar pueden originarse situaciones de conde distanciamiento con sus seres queridos, que rae
.flicto, las que no precisamente obedecen a una ''"'·~·.~~~-~"~-~
llan en el disfi·ute de compartir el sentimiento que
de am or entre los miembros que la conform an, par el
a/egan como agredido, la conducta poco responsable
contrario en muchas de dichas situaciones es el am or
de su progenitor de no acatar como buen ciudadano
que determina la contraversia, tal como se evidencia
Ia arden del Juez Primera de Familia de Cartagena,
en el sub examine, en el que dos padres consientes
Ia que se ha convertido en foco de conflicto, apadel compramiso respecto de sus hijas e hijo y en Ia
rentemente respetando el derecho de Ia menor Maria
intencion de cuidarlos se disputan su custodia, sin
Valentina, pera vulnerando visiblemente, el derecho
embargo, debe senalarse, que nunca bajo ninguna
a compartir de toda su familia, ocasionando Ia tencircunstancia en el desarrollo de un conjlicto famision registrada una brecha delicada e innecesaria
liar debe registrarse violacion a alguno de los dereentre algunos de los miembros de Ia familia.
chos fundamentales de los ninos, ninas y adolescentes pues estos en todo caso deben garantizarse.
En el sub examine como es clara y desde ya se anticipa no existe violacion alguna al referido derecho,
Advocatus, Edici6n especial No 14: 66- 74, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
En relacion a la Unidad Familiar dispuso la
Corte Constitucional:
"La unidadfamiliar debe mantenerse como garantfa
para el desarrollo integral delmenor min y a pesar
de Ia ruptura de las relaciones entre los padres. Un
menor necesita para su crecimiento integral, estar
radeado de afecto, cuidado y amm; expresiones estas
que le deben ser brindadas par su familia. Mantenerse cerca de sus hermanos, tener contacto con sus
primos, realizar actividades recreativas con estos,
recibir el afecto de sus abuelos y tfos a que el nino
se sienta y se encuentre en un ambiente familiar adecuado. La convivencia y el acercamiento entre familiares, entre estos y el menor o entre menores, debe
re.flejar una verdadera apraximacion que implique
compenetracion y entendimiento. No puede disfi·azarse como convivencia una reunion de personas en
don de nose respire un ambiente de cordialidad y en
don de nose le ensene almenor a respetar y a aceptar
a! otra en toda su dimension humana. "
En este arden de ideas, es evidente que el Estado Colombiano propende par !a prateccion de Ia unidad
familiar como fin de mismo.
Debe !a Sa/a indicar que la decision adoptada par
el Juez Primera de Familia de Cartagena, relacionada con el otorgar la custodia provisional de !a
nina y el nino mencionados en esta providencia a su
senora madre y Ia de Ia adolescente a su senor padre, no genera violacion alguna a! derecho a! amm;
pues a! tomarse Ia misma se dispuso un regimen de
visitas que inicialmente se concibio para asegurar
el contacto a que todos los miembros de Ia familia
tienen derecho, espacio en el que ampliamente podrian exteriorizar y pmpinar todo el sentimiento que
se gum·dan, es decir, no existe impedimenta alguno
para que los miembras de Ia familia puedan gozar
del compartir con sus seres queridos, sin embargo,
se subraya que ella no ha sido posible inicialmente
par motivo de la desatencion de !a arden judicial,
compartiendo par el que el padre ha optado, y que ha
generado Ia agudizacion del con.flicto hasta el punta
de lograr una ruptura total de las relaciones entre
los hermanos, no son las autoridades tuteladas quien
con su actuar u omision han generado el trauma en
las relaciones, es el padre quien opto par colocar en
riesgo el derecho de sus hijos. Ninguna autoridad ha
impedido el contacto< de los hermanos, situacion que
bcTjo determinadas circunstancias si transgrediria
el derecho como lo ha expuesto Ia Honorable Corte
Constitucional.
Debe aclararse a la nina y a la adolescente tutelantes al igual que a sus padres que si el senor Juez
Primero de Familia en determinado momenta, fuego
del ana/isis correspondiente del material probatorio
recaudado al interior del praceso de custodia, determina que tal derecho deber sera ejercido respecto de
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algunos o alguno par un padre u otro, dicha arden
debe ser acatada pues em ana de una autoridad competente a !a cual se le debe respeto, sin que ella genere violaci6n del referido derecho, pues igualmente
se deber!m tomarpor elfimcionario las medidas pertinentes encaminadas a que todos los miembros de
!a familia disfruten del contacto a que natura/mente
tienen derecho gozando asia plenitud del amm; asistif!ndole en todo caso a sus padres la obligaci6n de
garantizar el mismo, esto es, respetar y acatar como
ciudadanos de bien las ordenes judiciales.
Asf las casas evidenciada !a inexistencia de violaci6n
a! derecho al amor alegada por !a parte tutelante y
en atenci6n a que las situaciones que posiblemente
han generado en Ia conciencia de la nina y !a adolescente a favor de quienes se incoa la acci6n , carencias, angustias, tristezas etc., las que actualmente
se registran y agudizan en atenci6n principal a! desacato de una arden judicial emanada de autoridad
competente por parte de su padre y no a !a gesti6n
o actuaci6n desplegada por alguno de los fimcionarios que han intervenido en el tramite del proceso de
custodia, !a Sala resolvera no conceder el amparo
relacionado con el pre mencionado derecho a! amm:
Para concluir se expone que todo nino merece ser
amado, respetado, cuidado, valorado.
"Tener amor es saber soportm; es ser bondadoso;
es no tener envidia, ni ser presumido, ni orgulloso,
ni grosero, ni egofsta, es no enojarse, ni guardarse
rencm; es no alegrase de las injusticias, si no de Ia
verdad".
Los padres que verdaderamente aman a sus hijos
educan, respetan, orientan, no se irritan, dialogan,
concertm; concilian, no gum·dan rencores, ni bajo
pretexto de un sentimiento tan profimdo y especial
como el amor emprenden batallas en que atropellan
para enarbolar como trofeos la custodia de sus hijos.
1.3 DISCUSION
El horizonte. epistemologico, desde lo juridico, de la investigacion en desarrollo,
es la concepcion que del Derecho, ha dado
el filosofo Emmanuel Kant en Introduccion a la Teoria del Derecho, define que:
"EI Derecho es, pues, el conjunto de condiciones
bajo las cuales el orbitario del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, seg~ln una ley general de
Iibertad".
Entonces el Derecho, como herramienta historica de la Convivencia Humana, es libertad.
Entendido asi el Derecho se concibe cualquier
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Derecho humano desde la perspectiva de la libertad, como la condicion esencial de la Humanidad y de la cultura. De ahi que el ser humano,
para ser tal, debe ser educado desde y para la
libertad, comprendida esta como el accionar de
cada persona en su vida que no genera DANO
o DANOS a la vida de los demas. Es el reconocimiento del OTRO en la misma dimension ontologica y jurfdica de mi YO, es decir de sujeto,
de Sujeto de Derechos.
Es el Derecho entonces la condicion misma de
la libertad y esta la manifestacion externa de
Derechos.
Los Derechos, en plural y en la mas multiple
dimension historica y social, son POSIBILIDADES para VIVIR. Vivir en sociedad, en comunidad, no en la selva, donde por ley natural
predomina siempre el mas fuerte; no la convivencia como voluntad, sino como imposicion
de la misma naturaleza. N aturaleza que no le es
extrafia al Hombre que (micamente la supera utilizando la Educacion, uno de los derechos con
que cuenta para humanizarse y controlar, cada
dfa, su condicion animal. La violencia es lamas
clara objetivacion de la animalidad humana.
Pero esas posibilidades de UNO para que puedan
ser compatibles con las de OTRO, como sugiere
poeticamente el profesor de la Universidad de
Koenisberg, necesitaron para ser reales que se
crearan en un Estado don de la LEY imperara sobre EL HOMBRE, hacienda elllamado ESTADO DE DERECHO, que en el mundo occidental tiene a Kant como uno de los progenitores.
El Estado de Derecho es el consagratorio o enunciador de una Carta de Derechos, cuya existencia en la historia moderna no impidio la violencia y la guerra de persona a persona, de pueblo
a pueblo, de Naciones entre Naciones. Y de las
cenizas de la ultima Guerra Mundial nacio una
nueva formula de Estado. El Estado Social de
Derecho (Art. C.N) como novedad esencial no
solo amplia la carta de Derechos, los cuales ya
no solo son personales, sino sociales, culturales,
economicos, politicos y tambien ambientales.
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yen esa nueva Carta de Derechos Humanos que
es la Constitucion Politica de la Republica de
Colombia, el constituyente de 1991 consagro un
nuevo Derecho, el de AMOR. Ylo colo co encabezade un nuevo sujeto de Derecho, LOS NrNOS,
ND\!AS Y ADOLESCENTES de Colombia.
La existencia en una norma constitucional de esa
posibilidad de AMAR es el origen de esta propuesta investigativa desde la pedagogia de los
Derechos Humanos, por tanto la DISCUSION
con la sentencia en examen es de esa optica;
buscamos una definicion del AMOR desde otra
mirada ala que occidente le ha dado. Ni Occidente ni oriente han mirado al AMOR desde la
Dimension del Derecho, como la disciplina que
cose la sociedad humana. Es decir, pretendemos
AMOR desde la vision constitucional, o sea
politica, de la realidad colombiana, pues si el
constituyente del 91 lo "creo" como Derecho de
la nifiez, para la nifiez y desde la nifiez, es para
convertirlo en pilar de la Constitucion de un
ciudadano nuevo, que supere el horror desde el
amor y asi edificar el Estado Social de Derecho
que se insinua en el articulo 1o de Carta Magna.
Y en esa busqueda hallamos, desde lo juridico,
una definicion de AMOR. La que da Francisco
Carnelutti en su ARTE DE DERECHO, seis
meditaciones sobre EL Derecho, cuando manifiesta:
"~-~~~~""
"Ahara bien, Ia sabiduria del pueblo traduce AMOR
por QUERER BIEN, es decir Quiere el bien del amado, lo que no se explica de otro modo que reconociendo que el bien del amado es el bien del amante
y reciprocamente. AiJi"el bien del uno ydel otro es el
bien de la misma persona".
Definicion de un jurista que nos llevo a confrontarla con la que desde la filosofia- AMOR
A LA SABIDURIA- ha dado, para la eternidad del pensamiento Occidental, Aristoteles
al decir "AMAR ES ALEGRARSE". Expresion aristotelica que provoca en Andre Comte Sponville agregar "Todo amor es alegria
o goce. Toda alegria, to do goce es amor".
la fundamentacion epistemologica para la definicion que buscaremos en la reforma de la Ley
de Infancia y Adolescencia que promocionare
a partir de esta investigacion, ya que el legislador colombiano no se ha atrevido a definir
AMOR como Derecho fundamental de los nifios aunque lo menciona en el articulo 1o de la
Ley 1098 de Noviembre 8 del2006 por la cual
se expidio el Codigo de la Infancia y la Adolescencia, pero no desde la dimension de un
Derecho, sino como una finalidad de la Ley
misma, es decir como un Deber, pero esa vision
deontologica de AMOR sera tema de otra reflexion en otro capitulo de esta investigacion.
1.4 COMPARACION
Con esta conceptualizacion, breve anunciada,
de AMOR, como Derecho, hagamos la comparacion analitica con la Sentencia judicial objeto de estudio y considerado evidencia de la
investigacion. Esa discusion tiene dos aspectos
modulares para entender cual es la concepcion
de AMOR, que aun subyace en el aparato judicial de Colombia cuando se le plantea aplicar,
en su ejercicio, la perspectiva constitucional de
AMOR como Derecho, es decir como posibilidad de y para la nifiez. Uno es formal y el otro
sustancial. El primero lo rastreamos en ellenguaje usado en la sentencia y el proceso de la
accion de Tutela mismo y, el segundo, en la postura intelectual de la Sala Civil del Tribunal de
Cartagena al aceptar, sin debate alguno, la propuesta de la Magistrada ponente.
Formal.
l.Competencia. Luego de recibir por reparto la
demanda de las nifias y del nino accionante, la
Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla
expidio un auto del 25 de Septiembre de 2009,
donde "NO ASUMIO EL CONOCIMIENTO
DE LA REFERIDA ACCION Y ODENA SU
REMISION inmediata al Tribunal de Cartagena, con fundamento en lo estatuido por el Numeral 2° del articulo 1o del Decreta 1382 de
200".
Estas definiciones son las que aportaremos en
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Ellenguaje del Auto del Tribunal de Barranquilla es de puro positivismo juridico, la norma aplicada precepma que la accion debe ser
conocida en el territorio del accionado, en
este caso de las autoridades publicas accionadas cuyo domicilio es la ciudad de Cartagena, desconociendo con esa decision de formalidad procesal el Tribunal los principios
supralegales de INTERES SUPERIOR DE
LOS NINOS, LAS NINAS y LOS ADOLESCENTES y la prevalencia de "los derechos de
los niftos sobre los derechos de los demas".
Creemos que si los ninos accionantes tenian,
en la epoca del caso, su residencia en la tierra
(como diria el poeta Neruda) en Barranquilla,
los principios anotados estarian, en una aplicacion realista del Derecho Constitucional
invocado, por encima de la norma procesal
aplicada, ya que en el lugar de su residencia
los ninos accionantes tendrian mas garantias,
como por ejemplo no ser desplazados a otro lugar distante al de su residencia en esta tierra.
Ahi se observa que para el Tribunal de Barranquilla, Sala Civil Familia, el interes Superior
de los ninos y la prevalencia de sus derechos
por encima de los demas (Adultos- Autoridades) es "letra nuestra", una simple enunciacion
constitucional que aun no se ha andado en el
imaginativo judicial, que todavia habla ellenguaje del Estado de Derecho, la teoria pura del
Derecho y no el nuevo lenguaje de principios
del Estado Social de Derecho, donde la realidad debe ser prioritaria a la normatividad.
2.Agente oficios. En el primer parrafo de la sentencia, en examen, la Sala Civil Familia del Tribunal Judicial de Cartagena dice: "Procede la
Sala Civil Familia a resolver la accion de tutela
presentada por el Dr. GASPAR EMILIO HERNANDEZ, quien dice actua como agenten oficioso de la adolescente y de la nina contra ... "
Observese que acman porque un abogado, que
nunca invoco ser "agente oficioso" presento
la Accion Constitucional, desconociendo que
fueron la adolescente y la nina las que accio72
naron con libertad ejerciendo el derecho de expresion libre y de acceso a la justicia. Al priorizar al "agente oficioso" sobre los ninos, el
tribunal de Cartagena, Sala Civil- Familia, no
considera a los ninos accionantes como Sujetos de Derechos, que son ellos. TITULARES
DE SUS PROPIOS DERECHOS y que aunque
"menores de edad", no tienen MINORIA DE
EDAD para reclamar por via Constitucionalla
EFECTIVIDAD de sus Derechos Fundamentales como AMOR, que ademas es un Derecho
SOCIAL, ECONOMICO y CULTURAL por la
ubicacion que, en la arquitectura de la Constitucion Nacional tiene el articulo 44 de la misma.
Esa es otra forma mas evidente de no reconocer ni el interes superior de los ninos ni la
prevalencia de sus Derechos frente a los Derechos de los demas. Otra vez, en la misma actuacion judicial estudiada, se discrimina a los
ninos sobre un adulto y su condicion, cuando deberia ser diferente, primeros LOS NINOS y luego el malllamado "agente oficioso"
Se uso en esa mencion el lenguaje de la formalidad y no el de la SOLIDARIDAD (Art.
1o C.N) ni el de la CORRESPONSABILIDAD a que apunta e1 Codigo de la Infancla y la Adolescencia. Art. 10 Ley 1098.
puesto en la Accion de tutela, por la autoridad
judicial son:
"Tener amor es saber soportar; es ser bondadoso, es
no tener envidia, ni ser presumido, ni orgulloso, ni
grocero, ni egofsta, es no enojarse ni gum·dar rencm;
es no afegrarse de fa injusticias, sino de fa veniad"?
Y el versiculo, el olvidado en la sentencia dice:
"Tener amor es sufrirlo todo, creerlo todo, esperarlo todo, soportarlo todo".
Luego de la cita el Tribunal remata afrrmando:
"Los padres que VERDADERAMENTE aman a sus
hijos ... NO GUARDAN RENCORES, NI BAJO PRETEXTO DE UN SENTIMIENTO TAN PROFUNDO
Y ESPECIAL COMO ELAMOR EMPRENDEN BATALLAS EN QUE ATROPELLAN PARA ENARBOLAR COMO TROFEOS UNA CUSTODIA DE SUS
HIJOS"
Observese que para el Tribunal de Cartagena, y
por ende para la Judicatura colombiana, AMOR
no es considerado UN DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES. El Tribunal utiliza la Fe religiosa,
de una religion, la catolica, la Cristiana, contenida en la cita biblica INCONCLUSA para darle una connotacion distinta al concepto AMOR
que consagra la Carta Politica como manifestacion de Fe; creemos que si el Tribunal no olvida
1.5 SUSTANCIAL
el versiculo 7, la conclusion de la sentenciajudicial no fuera tan contradictoria frente a la logica
Lo que la accion de Tutela, en comento, buscaba era la garantia judicial de un Derecho, el de
del caso puesto en conocimiento, por via de la
AMOR, amparo que fue negado en la decision
Accion de Tutela ante la justicia constitucional,
la que tiene un alcance superior a la ordinaria,
del Tribunal de Cartagena, como se anoto en el
parrafo de la sentencia transcrito arriba.
~r~~~~,---ya que la Constitucion Politica de la Republica
de Colombia no admite una sola lectura (La catolica) ni una sola disciplina (la sicologia), sino
Pero como colofon, como de esa providencia de
que es PLURALISTA y "fundada en el respela Judicatura Colombiana, el Tribunal acude a
to de la dignidad humana", principio filosofiuna cita de la Biblia catolica especificamente a
co y etico que entendemos desde la concepcion
la "Primera Carta de San Pablo a los CORINKantiana(x) de la Dignidad Humana y no desTIOS", Capitulo Trece denominado ELAMOR,
de la feligresia o fidelidad Catolico -cristiana.
reproduciendo unicamente los versiculos del 4
al 6, desconociendo para ese analisis el versicuDesde esta vision filosofica la sentencia resultalo 7 que contiene afirmaciones NEGATIVAS a
ria inconstitucional en si misma porque una doglo afirmado en los otro versiculos.
ma de fe o religioso no podria fundamentar una
decision judicial de una sociedad que consagra
Los versiculos traidos al debate judicial, pro"la libertad de cultos".(x) Art. 10. Y los jueces
de la Republica no estan investidos para en sus
providencias invocar el culto de su preferencia,
sino para hacer efectivo un orden justo el cual
se logra si las decisiones judiciales, de manera
compleja, sistematica y transdisciplinar, se someten, en cada caso, al "imperio de la ley, de la
equidad, de la jurisprudencia, de los principios
generales del Derecho y de la Doctrina"(x) pero
no de la doctrina religiosa, sino juridico-politica
correcta a la resolucion del conflicto humano a
decidir . La justicia es conflicto aunque busca,
en sus fallos, la solucion del conflicto, paradoja
de su mundo, el mas humano y el mas divino.
Lo que resaltamos es que el Tribunal de Cartagena NO VISUALIZO, en esa Sentencia, al
AMOR como un Derecho Humano fundamental de la ninez y para la ninez que es ese estado
biologico que se vive antes de llegar a los 18
anos de edad(x) y que puede perdurar mas alla
de esa edad sino se recibe una Educacion para la
mayoria de Edad mental, como la esbozo Kant
en su ensayo inaugurador de la Revolucion
Francesa, ;_,Que es la ilustracion?(3)
Por eso nuestro interes para buscar una definicion de AMOR desde la Pedagogia, como ciencia de la formacion humana desde la primera
infancia, a objeto de contribuir ala construccion
de una competencia ciudadana, la del AMOR,
para poder concebir en nuestra realidad colombiana, de hoy y mas pronto, el Estado Social
de Derecho que ha concebido la teoria politica
un Estado de Homogeneidad socio-economico
que tenga en el AMOR, es decir, en la Alegria de vivir, en el goce de vivir, su cimiento
y su estructura. Un Estado Social de Derecho
que se levante desde la ninez y se consolide en el ejercicio autonomo de la ciudadania.
Un ciudadano pedagogico es el que haria verdad la filosofia de la Constitucion Nacional y
del Codigo de la Infancia y Adolescencia, una
sociedad Amorosa y una familia y una comunidad habitadas por ninos, ninas y adolescentes
felices, amados y comprendidos. Esa es la tarea
que busca realizar la investigacion que en pu-
Advocatus, Edici6n especial N° 14:66-74,2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
Advocatus, Edici6n especial W 14: 66-74, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
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blico comienza este inicial resultado: LOS JUECES DE COLOMBIA NO CONCIBEN AUN
AL AMOR COMOUN DERECHO HUMANO
FUNDAMENTAL, muy a pesar de estar consagrado en la Constitucion Nacional. Y esa evidencia justifica esta indagacion hermeneutica
desde la Academia para un nuevo entendimiento del AMOR, el que nos puede proporcionar
el aprendizaje y la competencia de AMAR.
Kant Esencial. Antologia de Luis Andres Bredlow. Montesinos-esencial. Espafia. 2010.
Sentencia de tutela del Tribunal judicial de Cartagena del 3 de Noviembre de 2009 M.P. Dra.
GUIOMAR PORRAS DEL VECCHIO. Radicado N° 2009-262-33 Cartagena. 2009.
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de la Corte Constitucional. M.P Dr. Jaime Cordoba Trivifio. Bogota. 2006.
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COMPTE SPONVILLE, Andre. Diccionario
filosofico.
LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES EN COLOMBIA
OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL REGIMEN JURIDICO
EN COLOMBIA .1
RACHID NADER ORFALE
Abogado Universidad Libre Seccional Barranquilla. Magister en Derecho Administrativo Universidad Libre Seccional
Bogota. Especialista en Derecho Administrativo Universidad Libre (Barranquilla). Especialista en Derecho
Constitucional Universidad Libre (Barranquilla) Dil;ector Grupo de Investigaci6n Poderptlblico y ciudadania
Categoria C. Docente Area de derecho ptlblico Universidad Libre Seccional Barranquilla. Docente Area de Derecho
Publico. Universidad del Atl(mtico. Asesor Juridico Gobernaci6n del Atlantica
RESUMEN
Dentro del desarrollo juridico de las juntas administradoras locales en Colombia, debe entrar a analizarse el nivel de avance que han tenido estas dentro de la esfera politica de la estructura del Estado
colombiano. Pese a su establecimiento constitucional en 1968, hoy en dia la realidad de las JAL dista
mucho de la finalidad que tuvo el constituyente con su creacion.
CONSTITUCION POLITICADE COLOMBIA. Legis. 1991
PALABRAS CLAVE: Juntas administradoras locales, distritos, municipios, descentralizacion local,
patiicipacion ciudadana.
CORTINA, Adela. Los ciudadanos como protagonistas Galaxia Gutemberg. Circulo de leetares. Barcelona 1999.
ABSTRACT
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Advocatus, Edici6n especial N° 14:66-74,2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
In the juridical development of the juntas in Colombia, there must begin to be analyzed the level of
advance that these have had inside the political sphere of the structure of the Colombian State. In spite
of his constitutional establishment in 1968, nowadays the reality of the JAL is far from the purpose
that the constituent had with his creation
~~~~~~~~KEYWORDS:
Juntas administradoras locales, districts, municipalities, local decentralization,
citizen participation.
Las juntas administradoras locales fueron instituidas por primera vez dentro del ordenamiento
juridico colombiano mediante Acto Legislativo
01 de 19682, reformatorio de la Constitucion
Politica de 1886 vigente en aquel entonces.
Dicha disposicion constitucional fue reglamentada 18 afios despues mediante ley 11 de 1986
" Por la cual se dicta el estatuto basico de la
administracion municipal y se ordena la participacion de la comunidad en el manejo de los
1
La presente ponencia es resultado parcial del proyecto de investigaci6n
"Las juntas administradoras locales en Colombia" desarrollado por el
grnpo de investigaci6n "Poder publico y ciudadania" de Ia Universidad
Libre Seccional BaiTanquilla.
2
Acto Legislativo 01 de 1968. Articulo 61: "Los concejos podnin crear
Juntas Administradoras Locales para sectores del teiTitorio municipal,
asignandoles algunas de sus funciones y seJ1alando su organizaci6n dentro de los limites que detennine Ia ley ".
1. REGIMEN JURIDICO DE LAS JUNTAS
ADMINISTRADORAS LOCALES EN
COLOMBIA
Advocatus, Edici6n especial No 14: 75- 81, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
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