el derecho del trabajo frente a los cambios económicos y sociales

13-02
26/7/07
13:44
Página 13
DERECHO LABORAL
EL DERECHO DEL TRABAJO FRENTE
A LOS CAMBIOS ECONÓMICOS Y SOCIALES
Elías González-Posada Martínez
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Valladolid
El presente artículo trata de establecer e identificar los distintos parámetros
que afectan al Derecho del Trabajo ante los cambios sociales y económicos
que afectan a las relaciones de producción. Se analizan consecuentemente las
formulaciones teóricas que vinculan al Derecho del Trabajo con las relaciones industriales, así como al mercado de trabajo con las relaciones laborales. Asimismo se concretan los aspectos más significativos del proceso de
debilitamiento del Estado en el contexto de la globalización económica, con
las consecuencias que ello depara sobre las reglas de aplicación e interpretación de las normas laborales. En fin, se trasladan las reacciones que al
efecto se formulan por parte de la Unión Europea. Todo ello no ha de dejarnos olvidar que no existe mercado sin contrato, no hay contrato sin ley, y no
es posible ley sin juez. Esto, que sirve para el Derecho privado, sirve como
argumento para lo público, pudiendo indicar que no existe orden democrático sin ley, y ésta no es posible sin juez.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13
13-02
26/7/07
13:44
Página 14
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
SUMARIO
1.
DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES INDUSTRIALES.
2.
EL MERCADO DE TRABAJO Y LAS RELACIONES LABORALES.
3.
EL TRABAJO EN LOS MÁRGENES DEL ESTADO.
4.
MODERNIZAR EL DERECHO DEL TRABAJO EN EUROPA.
14
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 15
DERECHO LABORAL
1.
DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES INDUSTRIALES
El carácter especialmente sensible que ha de atribuirse al Derecho del Trabajo por su ubicación en el centro de producción de los sistemas económicos
desarrollados hace que pueda ser considerado como un auténtico cardiograma del cuerpo económico-social; tal constatación permite decir que su contenido es a la vez nuevo por su constante cambio, e igualmente estratificado
debido a la heterogeneidad de los componentes que se han ido acumulando
en su evolución.
Tres escenarios, situados en distintos espacios temporales y ambientales,
permiten concretar la afirmación que sirve de punto de partida a la presente
reflexión: La evolución de las relaciones industriales y su tratamiento teórico,
el desarrollo de la actividad del Estado en los últimos años, y los impulsos
que la Unión Europea trata de establecer para modernizar el Derecho laboral con el objeto de afrontar los retos del futuro.
En lo que se refiere al primero de los puntos indicados, ha de decirse que resulta habitual referirse a las relaciones industriales para identificar el espacio
donde se concretan las relaciones de producción. El término aparece por primera vez en 1912 con ocasión de la propuesta realizada por el Presidente
norteamericano William Howard al crear una comisión de encuesta y estudio
sobre los problemas del mercado de trabajo, decisión cuyo origen próximo
fue el conjunto de conflictos violentos que se produjeron en 1810 en Los
Ángeles, y que arrojó la pérdida de diez vidas humanas. El término tuvo éxito, y pronto pasó a ser utilizado en el campo de la investigación universitaria.
John COMMONS, un economista de la Universidad de Wisconsin (1), profesor
identificado con el New Deal, y con la necesidad de una legislación laboral y
1.
Vid. Bruce E. KAUFMAN, «John R. Commons and the Wisconsin School on Industrial Relations Strategy
and Policy». Industrial & Labor Relations Review, vol. 57, 2003.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
15
13-02
26/7/07
13:44
Página 16
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
de seguridad social, llegó a consolidar científicamente la nomenclatura.
COMMONS, calificado como el padre de las relaciones industriales norteamericanas, a lo largo de su producción científica denunció el equívoco de los
economistas liberales al adoptar los modelos de la física y de la biología para estudiar la economía, asumiendo una nueva lectura de las relaciones entre Derecho y Economía. El planteamiento de la escuela institucionalista
creada por Commons entendió como inapropiada la visión de aquellos economistas que aplicaban los métodos de las ciencias de la naturaleza al campo de las relaciones sociales, cuya base es la promoción de la libertad y
seguridad, y no el fruto exclusivo de las reglas de la oferta y la demanda, subrayando a continuación que la experiencia histórica demuestra cómo las instituciones han controlado la acción colectiva, y la han liberado, dinamizando
la actuación individual. A partir de tales planteamientos teóricos los economistas institucionalistas sostuvieron que las instituciones tienen un papel determinante en la economía y en las estrategias de los actores sociales, mayor
si cabe que las reglas de la oferta y la demanda, siendo su posición por tanto contraria a la de los economistas neoclásicos que entendían las instituciones como límites a la libertad individual; la Escuela institucionalista buscaba
así mejorar el capitalismo asegurando su supervivencia.
Con posterioridad a la segunda guerra mundial un grupo de post-institucionalistas centraron su atención sobre el mercado de trabajo. El mas importante de los autores fue John DUNLOP (2), quien concentró su esfuerzo en la
construcción teórica del sistema de relaciones industriales, partiendo de la
consideración de que un sistema es un conjunto de reglas o principios conexos acerca de determinada materia. Para el autor citado, las relaciones profesionales constituyen un subsistema de la sociedad global cuya función es
la producción de reglas sustantivas y de procedimiento que tienen como función regular las relaciones del trabajo industrial. En la producción industrial
tres variables han de considerarse: la técnica, la economía, y la política; las
dos primeras son consustanciales con los presupuestos de base de la producción, la tercera es un presupuesto de naturaleza adjetiva o procedimental. Esta última establece el estatuto a que han de atenerse los actores:
sindicatos, empresarios, y el Estado.
2.
16
Vid. DUNLOP, J.T., Sistemas de relaciones industriales, Península, Barcelona, 1978.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 17
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
Para el autor citado un sistema de relaciones industriales se ha de considerar como un subsistema analítico de una sociedad industrial, siendo por tanto un subsistema del sistema social, y no siendo una parte subsidiaria de un
sistema económico, sino más bien un subsistema de la sociedad separado y
característico, donde se advierte la necesidad de diferenciar:
a) Las relaciones del sistema de relaciones industriales con la sociedad;
b) Las relaciones del sistema de relaciones industriales con el subsistema
económico;
c) Las relaciones del sistema de relaciones industriales con la estructura interna, y las características del propio subsistema de relaciones industriales.
En todo ello resultan ser elementos claves los actores, el contexto, las reglas,
y las ideas. Los actores vienen a identificarse con la figura de los empleadores
y asalariados y sus organizaciones, así como los organismos gubernamentales especializados. El contexto se identifica en torno a tres variables: la tecnológica, la relacionada con los imperativos del mercado, y la situación y
distribución del poder en el conjunto de la sociedad. Las reglas del juego se
identifican a través del tejido normativo existente, ya sean de producción legal,
autónoma, como los convenios colectivos, o mecanismos de solución formal o
informal de conflictos. En cuanto a las ideas, se entiende por tales el conjunto
de creencias o convicciones generales compartidas por los actores, y que contribuyen a definir el papel y el lugar que ocupa cada uno de ellos.
En el escenario de las relaciones laborales coinciden actores donde los propósitos de cada uno de los intérpretes resultan diferentes, con objetivos distintos, y donde el papel protagonista está asignado de acuerdo con el distinto
poder contractual que se ostenta. La asimetría de poderes, y de protagonismo, ha otorgado históricamente el poder directivo al empresario propietario
que se arriesga y conduce la organización ante el trabajador subordinado, legitimándose tal situación mediante el vehículo del contrato de trabajo.
El estudio de las relaciones industriales, o de las relaciones en el mercado
de trabajo como también podrían denominarse, es consecuencia de un estudio multidisciplinar de acuerdo con la aportación nacida en el ámbito anglosajón. El mercado de trabajo es considerado por tanto como un marco de
referencia en el que no existe un equilibrio entre oferta y demanda, sino que,
de acuerdo con la realidad, la acción colectiva, la segmentación del merca-
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
17
13-02
26/7/07
13:44
Página 18
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
do, las reglas, y los salarios reales existentes en el interior de las empresas
forman una estructura multidimensional.
Para DUNLOP el establecimiento de reglas es la principal función de un sistema de relaciones industriales, reglas de contenido o de fondo, que definen
normas ligadas a las condiciones de trabajo, y reglas de procedimiento que
precisan las modalidades de ejercicio de las relaciones profesionales como
la huelga, la representatividad o la negociación colectiva.
Una aproximación sistemática a las relaciones industriales, a su equilibrio ligado a los distintos factores interdependientes, a las contradicciones propias que
cada uno de los distintos actores sostienen, permite comprender y resolver los
problemas concretos vinculados al trabajo. Como se ha indicado con anterioridad, actores, contexto, reglas de juego e ideología sostienen todo sistema de
relaciones industriales. Los actores se presentan en todo tipo de sistema variando su fuerza según la naturaleza de éste, siendo la posición del Estado particularmente intensa en cada país. En cuanto al contexto, ha de distinguirse
entre el contexto técnico que influye en las condiciones de vida y trabajo, el
contexto económico que modela el contenido de las negociaciones, y el contexto político que influye sobre el desarrollo de las relaciones profesionales. Las
reglas son la principal producción del sistema, siendo necesario conocer la naturaleza de los objetivos perseguidos por sus actores al objeto de apreciar la
naturaleza del objeto que se pretende obtener del sistema. La ideología representa, como se indicó, el conjunto de convicciones compartidas de manera común por los actores asegurando la estabilidad del sistema y su coherencia.
Los objetivos del sistema o de las reglas para unos vienen diferenciados según se sea empresario o trabajador; para los empresarios sus objetivos se
concretan en la eficiencia económica y la eficacia, mientras que para los trabajadores su objetivo fundamental y básico es la consecución de un nivel
adecuado de remuneración, la defensa de su carrera profesional, y la seguridad en el empleo. Las reglas son el medio de consecución de objetivos.
En 1986 KOCHAN, KATZ y MCKERSIE (3) promovieron una revisión de los
planteamientos de DUNLOP calificándolos de estáticos, ya que se interesa-
3.
Vid. KOCHAN, KATZ, MCKERSIE, La transformación de las relaciones laborales en los Estados Unidos,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994.
18
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 19
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
ban más por reflejar la estructura del sistema que por el proceso en que se puede ver inserto. Se afirmó por tanto la necesidad de valorar la trascendencia del
conflicto en los procesos de elaboración de las normas que FLANDERS y
CLEGG (4) habían sostenido con anterioridad, y asimismo se consideró que
un sistema de relaciones profesionales no produce reglas en exclusiva, sino
igualmente comportamientos personales, generando con ello objetivos a
cumplir. Se propuso por tanto la necesidad de incorporar a los estudios sobre relaciones industriales un análisis más dinámico que tomara en consideración los planteamientos estratégicos que desarrollan los distintos actores,
abriéndose consecuentemente un terreno de investigación que trataba de dar
cabida a las propuestas, entre otros, de los dirigentes empresariales, los sindicatos, y las aportaciones de las distintas teorías económicas, así como la
gestión de personal. Se trataba de medir, en suma, el efecto de la expresión
colectiva del conflicto sobre la eficiencia de la empresa, y sus consecuencias
sobre los métodos de gestión de personal, los cambios en la organización y
gestión de la empresa, la productividad, la situación financiera, o los salarios,
casi siempre analizando la influencia de tales variables en el escenario empresarial. Los vínculos entre beneficios empresariales y relaciones profesionales vinieron a consolidarse, y su efecto fue que las relaciones profesionales
se articularon como un instrumento de mediación entre los trabajadores y la
empresa.
Conviene no obstante indicar que a pesar de que el término relaciones industriales tuvo su nacimiento conceptual en los EE.UU., la reflexión teórica
sobre las relaciones individuales y colectivas de trabajo surgió de manera estructurada en el Reino Unido bajo la denominación de democracia industrial.
El término democracia industrial aparece de la mano de los esposos WEBB
en 1897 (5) en una obra que podría ser considerada una continuación teórica
del primero de sus libros relativo a la historia de los sindicatos en el Reino
Unido y publicado en 1894 (6). El epílogo de la construcción de los WEBB residió en considerar que la base de una democracia económica está en de-
4.
Vid. Angie FLANDERS y Herbert CLEGG, The System of Industrial Relations in Great Britain, Blackwell,
Oxford, 1954.
5.
WEBB, S. y B., La democracia industrial (1897), Biblioteca Nueva-Fundación Largo Caballero, Madrid,
2004.
6.
Historia del Sindicalismo (1894), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
19
13-02
26/7/07
13:44
Página 20
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
sarrollar los convenios colectivos, estableciendo diferentes formas de legislación laboral básica, y potenciando la democracia en los sindicatos, e incrementando su poder político, todo ello con el fin de preservar la economía de
mercado. Fiel continuador de la obra de los WEBB puede considerarse al teórico social COLE (7), quien llegó a formar un grupo que servirá de base para
constituir la influyente Escuela de Relaciones Industriales de Oxford, donde
serán formados importantes autores como Hugh CLEGG y Allan FLANDERS, quienes posteriormente en la Universidad de Warwick definirán las
nuevas teorías sobre las relaciones industriales. A partir de tal momento se
llega a sostener que por sí misma no cabe identificar una teoría de las relaciones industriales con la simple estructura de los convenios colectivos, aun
cuando éstos sean más importantes que las normas que regulan las relaciones de trabajo. Tal planteamiento vino a reconciliar a los británicos con los
análisis realizados por los autores estadounidenses, y considerar que todo
sistema de relaciones laborales debe ser identificado como el conjunto ordenado y estructurado de reglas que disciplinan el trabajo.
2. EL MERCADO DE TRABAJO
Y LAS RELACIONES LABORALES
Una primera aproximación podría permitirnos definir el mercado de trabajo
como el espacio en que se concretan las ofertas de trabajo de las empresas
y las demandas de actividad de los asalariados. Los marcos teóricos que han
tratado de describir tal realidad pueden adscribirse a dos líneas de pensamiento: La formulación neoclásica y la institucionalista. En la primera de ellas
sus autores consideran que el mercado está regido por la ley de la oferta y la
demanda, existiendo una competencia perfecta dotada de certidumbre y circulando en su seno una información fluida donde impera la racionalidad maximizadora de la utilidad en los distintos agentes que participan en tal
mercado. Desde la perspectiva, los institucionalistas rechazan la concepción
del mercado de trabajo en términos de perfección competitiva, criticando el
idealismo de los neoclásicos y afirmando que el mercado se ve influido por
7.
20
COLE, G.D.H., The World of Labour, G. Bells & Sons, Londres, 1913.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 21
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
las instituciones que regulan la oferta y demanda, es decir las normas jurídicas y los convenios colectivos, advirtiendo asimismo de que la información
que circula en el mercado de trabajo no es fluida.
COMMONS afirmó que cultura social y costumbres tienen un gran impacto
en las transacciones que se producen en el mercado laboral. La formulación
clave de los institucionalistas fue entender que en toda transacción influyen
las instituciones, entendidas éstas como acciones colectivas en el control, liberación y expansión de toda acción individual, haciendo que ésta actúe liberando al individuo de la sujeción, coacción, discriminación o competencia
injusta, a causa de las restricciones impuestas a los individuos. De acuerdo
con lo anterior el mercado es una institución donde fuerzas normativas determinan las reglas de juego de acuerdo con una estructura de poder que organiza el mercado ayudando éste al mismo tiempo a preservar las relaciones
de poder.
De acuerdo con la concepción institucionalista el estudio sistemático del mercado de trabajo fue realizado por KERR (8) y DUNLOP; el primero de los autores sostuvo que no existía un mercado único ni puro de trabajo, sino
muchos mercados que funcionan según las instituciones diferenciadas que
les son aplicables. Nace así la noción de mercados segmentados, mercados
internos circunscritos al ámbito de la empresa con buenas condiciones laborales, y externos caracterizados por sus bajos salarios e inseguridad, llegándose después a la conclusión de que existen tantos mercados de trabajo
como empresarios contratantes de mano de obra.
Los planteamientos realizados sirven para caracterizar también a la mayor
parte de los países europeos, y de forma particular a España, al advertir la
variabilidad de la tasa de desempleo en el territorio nacional mientras los niveles salariales mantienen cierta homogeneidad. La razón de esta circunstancia reside en la centralización de la contratación colectiva, o si se prefiere
en el mimetismo existente entre los convenios colectivos negociados, y la
consecuencia es la escasa proximidad entre la productividad en la empresa
y el sistema retributivo.
8.
KERR, C., «The balkanization of labor markets» (1954), en Labor Mobility and Economic Opportunity,
MIT, pp. 92-110.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
21
13-02
26/7/07
13:44
Página 22
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
Con todo ello cabe advertir que con el reconocimiento del asociacionismo
sindical y la negociación colectiva llegaron a institucionalizarse los mecanismos a través de los cuales la democracia liberal penetraba en el escenario
empresarial mediante la aplicación de reglas que hacen posible que las diferencias de poder que existen entre trabajador y empresario quedaran equilibradas. Los defensores del pluralismo en las relaciones industriales
sostienen que la negociación colectiva constituye el mejor mecanismo para
que el mercado fije los precios del trabajo y restablezca la democracia participativa en la empresa. Queda justificada así la intervención del derecho en
el mercado a través del contrato, desestimando las intervenciones legislativas del Estado en otros órdenes. Los sostenedores de tal proposición consideran que el Estado no puede cambiar las leyes de la economía, y que el
capital y las organizaciones sociales existen con independencia de las reglas
jurídicas, con naturaleza diferente, y con el objetivo de incrementar su poder
político. Se subraya así pues una neta separación entre derecho y sociedad,
afirmando que el escenario jurídico es periférico y destinado sólo a regular
los conflictos en caso de fuerza mayor.
Ocurre sin embargo que el mercado de trabajo queda segmentado en dos
sectores: uno con reglas establecidas en convenios colectivos; otro carente
de la cobertura de la contratación colectiva. Del mismo modo cabe apreciar
que si bien el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva equilibra
las relaciones de poder entre el capital y el trabajo, no viene a ser así en el
círculo de la empresa, donde el presupuesto de la subordinación en que se
encuentra el trabajador contratado hace posible la expropiación de los derechos individuales. En tal caso no es siempre, ni sólo, el poder del mercado
asimétrico el que puede determinar la restricción de las reglas de la ciudadanía, sino también determinados comportamientos empresariales. El abuso
potencial de las prerrogativas empresariales queda así fuera de las consideraciones que han sido clásicas en la teoría pluralista
El escenario en que se inserta el mercado de trabajo no puede equipararse
estructuralmente con el existente en otros mercados; al margen de la asimetría informativa existente entre los agentes del mercado laboral, el trabajo no
sólo es un instrumento de cambio objetivamente fungible, es también un
vínculo en que se inscribe una relación de naturaleza personal. El Derecho
del Trabajo por tanto no se identifica en exclusiva con el derecho del merca-
22
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 23
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
do de trabajo, sino también con el derecho de las relaciones de trabajo, es
decir con las relaciones contractuales o de poder.
3.
EL TRABAJO EN LOS MÁRGENES DEL ESTADO
Es sabido que la revolución industrial a partir del siglo XIX fortaleció la internacionalización de los mercados, extendiéndose tal etapa hasta la primera
guerra mundial. En tal espacio temporal los Estados nación mantuvieron en
pleno desarrollo las características propias de los Estados soberanos, así como los símbolos de su soberanía económica en el intercambio internacional
de productos. Con posterioridad a la segunda guerra mundial y hasta finales
de los años sesenta, en plena mundialización, se contempló cómo las empresas multinacionales actuaron sobre una base mundial, implantando actividades y ciclos de producción de acuerdo con las mayores o menores
ventajas que se ofrecieran en cada uno de los distintos países; fase superadora de la internacionalización, lo característico de ella es que los intercambios mundiales fundamentales se realizan dentro de las ramas productivas
entre las empresas. Como desarrollo de la mundialización, la globalización se
inició en los años 80 pero de acuerdo con nuevos presupuestos y tendencias
como son: la globalización financiera y la desregulación de los mercados financieros; la internacionalización de las estrategias empresariales a escala
mundial; la aparición de grandes servicios internacionales masivos, como las
telecomunicaciones y el transporte aéreo, perdiendo la condición de monopolio nacional.
La globalización (9) ha supuesto igualmente una regionalización mundial, concentrándose las empresas de acuerdo con su actividad principal; ha supuesto igualmente la pérdida de hegemonía del modelo norteamericano de
producción masiva con su consecuente modelo de organización empresarial,
surgiendo las nuevas culturas empresariales y los nuevos modelos de organización, imponiéndose: el modelo japonés de la industria automotriz, el alemán de las máquinas herramientas, el just in time, las formas de empresas
9.
Sobre la globalización vid. el informe de la OIT publicado en 2004: «Informe final de la Comisión
Mundial de Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización».
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
23
13-02
26/7/07
13:44
Página 24
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
medianas flexibles y en red, por medio de los distritos industriales en Italia; la
globalización en fin enfrenta mercados diferenciados, al tenerse que adaptar
a demandas variadas y modelos culturales diversos, donde la competitividad
ya no es solamente cuestión de bajos costos, sino adaptación a demandas
variadas. La empresa se encuentra hoy en un número elevado de casos desvinculada de una base territorial, decidiéndose su localización de acuerdo
con los costes relativos de producción en los diversos países.
La extensión de las relaciones económicas en un espacio sin fronteras y la
plural intensificación de las relaciones sociales mundiales constituyen la expresión más visible de las transformaciones que se presentan en la actualidad, aunque menos perceptibles son los cambios cualitativos que se vienen
produciendo desde hace algún tiempo, y que sirven como substrato a la globalización.
Resultan evidentes las transformaciones acaecidas en el marco de las relaciones entre Estado y mercado, pero más ensombrecidas quedan las fisuras
que se aprecian en el escenario jurídico e institucional que hasta ahora formaba parte de la cultura jurídica europea. Explorar por tanto la globalización
y medir los movimientos que le restan al Estado como Leviatán encadenado
es tarea absolutamente imprescindible para valorar el lento, firme e inexorable avance de una nueva metodología jurídica.
Puede afirmarse que la modificación de las relaciones clásicas entre política
y economía ha alterado el escenario en que el Estado y el mercado han venido actuando desde décadas, donde el equilibrio entre poder económico y
poder político había sido obtenido mediante la hegemonía de los Estados.
Hoy por primera vez la economía ha logrado su independencia respecto a la
política, lo cual no quiere decir que por el momento haya roto los vínculos de
interdependencia, ya que las instituciones jurídicas y estatales siguen sosteniendo el funcionamiento del mercado merced a la actuación de las leyes y
de los tribunales, probablemente hasta que contrato y arbitraje lleguen a sustituirlas como mecanismo privilegiado.
En tal confusión la negociación y el intercambio, habituales prácticas mercantiles, han sido incorporadas a la realidad política, mientras que la planificación y el mandato como instrumentos de racionalización de la actuación
del Estado se han introducido en el management.
24
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 25
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
Sabemos que la estructura financiera de la economía de nuestros días parte
de una concepción de la propiedad abstracta, hábil para moverse sin limitaciones territoriales, llamada a la asunción de riesgos especulativos, sometida por ello a la incertidumbre, y lejana de los equilibrios de la economía
clásica. Conocemos que la tecnología se construye al servicio de la producción y de la innovación, con estructuras investigadoras y del saber, situadas
en las empresas privadas desterritorializadas, y no como tradicionalmente
ocurría en espacios públicos de los aledaños del Estado.
Se enfrentan pues dos razones, la del Estado y la de la empresa, y ambas
se diferencian en el espacio en que cada una de ellas se extiende: una controla el uso legítimo y monopolista de la fuerza en un determinado territorio;
la otra extiende su actuación sin límites a su expansión. Ambas razones se
diferencian por las técnicas jurídicas utilizadas: la primera el derecho público,
la segunda el derecho privado.
Las técnicas jurídicas utilizadas desencadenan consecuencias diversas: una
toma en consideración las consecuencias de la obligatoriedad de las normas,
sometiendo a los ciudadanos a su cumplimiento o al incumplimiento; otra toma en consideración no un sistema preestablecido, sino la racionalidad estratégica en base a las relaciones de reciprocidad con los demás actores
sociales, abriendo vías de cooperación o de conflicto.
En Europa la función del Estado es reconocida como fuerza o poder ligado a
un territorio, el derecho se concibe como un mandato soberano legítimamente impuesto, donde los conflictos son resueltos y ejecutados por jueces
y tribunales, mediante procedimientos habitualmente escritos, expresándose
así la tradición del positivismo jurídico y no el pragmatismo individualista.
En países como EE.UU., por el contrario, la tradición es el common law y las
funciones judiciales otorgadas al juez, made law, disponen reglas de conducta instadas en procedimientos habitualmente orales, y propuestas por los
particulares, incluso en lo que afecta al derecho administrativo y penal.
Tan distintas tradiciones responden en el primero de los casos a las implicaciones normativas otorgadas por la Ley al contrato, y en el segundo de los
supuestos al papel otorgado a la convención, reconocida como pacto entre
caballeros, y carente de limitaciones normativas o legales no fundamentales.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
25
13-02
26/7/07
13:44
Página 26
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
En Europa el derecho parte de un orden y de unas expectativas estables, actuando como contrapeso frente a los intereses; en la realidad anglosajona las
reglas están descentralizadas, y los intereses en conflicto se constatan en la
periferia del sistema, y nunca en su centro. Así el terreno de la construcción
jurídica en Europa es la argumentación sobre la base de la abstracta racionalidad de las normas, mientras que en EE.UU. la negociación y el contrato
se asientan sobre la base de los intereses concretos de los individuos.
Los operadores jurídicos relevantes en el primero de los mundos son los jueces y la academia, procedentes en un primer momento del terreno intelectual, cargados de valores, y buenos conocedores del derecho enmarcado en
el universo del territorio del Estado; por el contrario en el segundo de los
mundos el operador jurídico relevante es el experto, éste cuenta con el saber
jurídico, trabaja por ello en los límites de un sistema jurídico, es hábil conductor de conflictos, conocedor de las tradiciones del mercado, eficaz en la
solución de problemas específicos, y habitualmente integrado en las corporate law firms.
La conocida como globalización se instala en el lenguaje de los intereses, su
terreno institucional es la prolongación del common law, produciéndose la
pérdida del espacio asignado al derecho en cuanto monopolio del Estado, así
como de la tradición del civil law eurocontinental. Como ha tenido ocasión de
indicar TEUBNER el derecho de las transacciones económicas es el más claro ejemplo del derecho global sin Estado: la «lex mercatoria». En tal contexto se ha asumido la implantación de los códigos de reglas habituales en los
países del common law, donde se promulgan pautas, denominadas soft laws,
cuya función es la de orientar la actividad de los sujetos negociadores en la
consecución de un determinado objetivo, técnica seguida en la estrategia europea del empleo, o con carácter más amplio en la utilización de las reglas
de la subsidiariedad, en la habilitación de las directivas comunitarias, o en los
acuerdos fruto del diálogo social que los sujetos colectivos europeos han
suscrito en los últimos años.
Se asienta por las razones ofrecidas el derecho privado y la descentralización de las fuentes de producción jurídica. El derecho se configura como un
producto de matriz convencional y con una proyección económica y tecnológica. Nace consecuentemente un mundo jurídico descentralizado, mutable y
policéntrico, sin necesidad de integrarse en un discurso lógico y sistemático,
26
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 27
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
propio de la racionalidad del derecho estatal. Un derecho, en fin, rememorando de nuevo a TEUBNER, que nace de principios paralegales, producido
en los aledaños del viejo derecho, y coherente con el proceso económico y
tecnológico.
En el proceso histórico señalado puede advertirse cómo tras la producción
artesanal se ha generado el primer sistema fabril, que ha dado paso a la producción en masa taylorista, cuya crisis después del fordismo ha provocado
un significativo retorno a una nueva forma de descentralización artesanal.
En el contexto señalado cabe advertir una variable complementaria: la crisis
del Estado nación. Su erosión, las limitaciones de su autonomía, la pérdida
de capacidad para lograr una integración social debido a su debilidad para
establecer identidades y solidaridades extensas, ha venido teniendo su antecedente en la proliferación de instituciones supranacionales nacidas para la
solución de nuevos problemas no resolubles ya en el marco de las fronteras
nacionales, pero también a causa de los nuevos localismos, ocasionando todo ello una pérdida de la condición tradicional de sujeto político, apreciándose cómo en su sustitución viene a diseñarse la figura de los Estados-región.
Aparece así un nuevo sujeto territorial y ciudadano más dilatado, de carácter
supranacional, cual es el Estado-región, lo que no implica la desaparición del
Estado-nación, sino su integración gradual en unidades políticas más extensas.
Ocurre además que si con anterioridad era la sociedad nacional la que orientaba al Estado keynesiano, hoy las demandas inician su reivindicación en una
invertebrada sociedad internacional, condicionándose la autonomía política
de los Estados, que ven limitadas sus decisiones ante demandas externas, a
veces más firmes que las internas.
El Estado y el mercado habían tenido funciones complementarias, y así el
primero creaba las bases para el desarrollo del segundo. El Estado determinaba la política y las normas internas, pero la globalización ha impuesto las
reglas del mercado mundial, lo que representa un peligro para los Estados
débiles, ofreciendo oportunidades de desarrollo económico a los Estados disciplinados y eficaces abiertos a la colaboración internacional. La incorporación del Estado al proceso económico mundial limita sus posibilidades
discrecionales, ya que por ejemplo los márgenes de maniobra en la aplica-
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
27
13-02
26/7/07
13:44
Página 28
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
ción de los impuestos sobre el capital, y en el control de la política monetaria, pasa a los mercados financieros.
Coincidiendo con la crisis del fordismo, el Estado keynesiano ha seguido su
mismo camino. En ello han influido no sólo razones culturales al desarrollarse
una creciente individualización de los modelos sociales que ha erosionado la
cultura paternalista en que se desarrolló el Estado asistencial, sino que además las exigencias de restricción de los gastos estatales para combatir la inflación limitaron la tendencia a realizar inversiones en gastos sociales. A
consecuencia de lo indicado las acciones públicas establecidas a través de los
servicios públicos sufrieron alteraciones que supusieron el paso de un Estado
que gestionaba a un Estado que garantizaba. El corolario a todo ello fue la
aparición de nuevas formas de participación de la sociedad civil, y nuevas formas de actuación de las administraciones donde cada vez más no son apreciables los caracteres clásicos de su «imperium». Aparece así una nueva
modalidad de intervención estatal, sobre todo en materia socio-económica.
El Estado social se trasforma en un Estado asistencial donde la solidaridad
no es concebida como una tutela pasiva de los individuos en relación con un
determinado número de riesgos, sino como una garantía de seguridad individual frente al riesgo y donde el Estado keynesiano sostenedor de la demanda doméstica pierde su capacidad para proteger los mercados internos
ante la concurrencia externa, desapareciendo como escenario de una concertación promotora de los mecanismos de negociación social.
Surgen dos tipos de garantías, unas procedimentales y otras sustanciales: En
cuanto a las primeras se advierte una mediación colectiva a través de agencias independientes dirigidas a la consecución de los planes u objetivos previamente determinados. En cuanto a las segundas el establecimiento de
derechos sociales fundamentales, y la configuración de una ciudadanía social
que sustituye a la tutela social, buscan esencialmente la integración social.
Desde el inicio de la Revolución industrial el Estado no ha sido ajeno al desarrollo de funciones económicas. Ha podido apreciarse en el inicio del presente ensayo cómo en los primeros momentos del desarrollo industrial el Estado
sostuvo los mecanismos necesarios para su consolidación, bien fuera mediante la delimitación de los mercados de trabajo, bien aprobando leyes contra los vagabundos, bien haciendo factible un determinado régimen
28
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 29
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
disciplinario en las fábricas, o regulando el trabajo de mujeres y menores, o
delimitando la jornada de trabajo. Con posterioridad, en el período de tiempo
que va desde 1870 a 1933, la aplicación de nuevas políticas aduaneras, y la
determinación de los espacios comerciales mundiales, constituirá el eje de las
actuaciones de los Estados emergentes. A partir del New Deal, en EE.UU., y
de 1945 en Europa, y hasta mediados de los años sesenta, la regulación económica vendrá a hacerse a través de las técnicas keynesianas. Con el inicio
de los años setenta, y hasta el presente, los Estados han tendido a configurar
marcos interestatales de integración económica, desarrollando al mismo tiempo una actividad de fomento a la expansión de los capitales nacionales.
El Derecho del Trabajo en el marco histórico descrito ha ejercido una tutela
social construida sobre el binomio trabajo subordinado y trabajo autónomo,
garantizando la seguridad individual y pasiva del trabajador, contemplando
una noción del tiempo de trabajo como una categoría homogénea, y los convenios colectivos como rocas inexpugnables. Con la ruptura del contrato social, suscrito y renegociado a lo largo del siglo XX, hoy se buscan no sólo
nuevos administradores de éste, sino también nuevos contenidos.
La pluralidad de mercados de trabajo en un contexto globalizado produce un
fenómeno: la deslocalización. Deslocalizar es la decisión que supone cambiar el lugar de un centro de trabajo o unidad productiva. La deslocalización
constituye pues la consecuencia del acto por el que se altera la ubicación de
un escenario productivo. En sí mismo el fenómeno de la deslocalización no
es nuevo, ni ajeno a la gestión de las organizaciones productivas. Lo característico de la nueva situación se sitúa en la dimensión territorial en que se
produce la nueva situación.
Dos cuestiones se suscitan a la hora de analizar la transformación productiva que acontece: una, la deslocalización material, mediante la erradicación
de las unidades productivas de los ámbitos espaciales en que se habían instalado tradicionalmente; otra, la deslocalización inmaterial, mediante la incipiente generalización del offshore. En el primer caso apreciamos cómo es el
sector secundario o industrial el afectado, mientras que en el segundo quien
se ve afectado es el sector terciario o de servicios.
En ambos casos la razón ofrecida como causa esencial está en la responsabilidad del sistema normativo, así como en sus prácticas consolidadas, re-
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
29
13-02
26/7/07
13:44
Página 30
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
quiriéndose desde los modelos sociales afectados la acción del Estado para
su corrección o atenuación. Hecha tal consideración se aprecia cómo con
menor intensidad han sido objeto de atención las transformaciones acaecidas en el sector servicios.
Como se acaba de indicar, hoy la deslocalización no afecta exclusivamente a
la industria; el sector servicios en sus múltiples manifestaciones se ve intensamente afectado por las prácticas deslocalizadoras. Algunos datos merecen
ser conocidos, así por ejemplo el Reino Unido ha perdido 1,4 millones de empleos (27%) entre 1990 y 2002; Francia ha pasado de 3,38 millones a 3,24
millones, entre 1994 y 2002 (4,4%); Italia 325.000 empleos (13,5%) entre
1994 y 2001; Alemania 925.000 empleos (10,6%) entre 1994 y 2002. En Estados Unidos han pasado de 22,2 millones en 1990 a 19,5 millones en 2002
(12%). Las razones de tales cifras deben considerarse producto de las automatizaciones de los procesos productivos, y de las innovaciones tecnológicas, de manera que a igual cantidad producida disminuyen las necesidades
de mano de obra.
Junto al fenómeno señalado, cabe apreciar el crecimiento del sector servicios, tanto por sí mismo como a consecuencia de los procesos por los que se
ven afectados los sectores industriales a causa de la descentralización productiva. Tal es el caso de la creciente utilización de las empresas de trabajo
temporal y de servicios por parte de las industrias, ocasionando estadísticamente una reducción de mano de obra en la industria equivalente al incremento en el sector servicios. Tal recurso externalizador permite contar con un
empleo flexible.
Decíamos en una primera aproximación que entendemos por deslocalizar la
decisión que supone cambiar el lugar de un centro de trabajo o unidad productiva. La deslocalización constituye pues la consecuencia del acto por el
que se altera la ubicación de un escenario productivo.
De aceptarse lo anterior, otra perspectiva distinta de la deslocalización es la
subcontratación en sus distintas variedades, e incluso cabe calificar como
deslocalizaciones las operaciones de franquicia, ya se realice ésta en el espacio nacional o internacional. Incluso pueden añadirse dentro del presente
apartado las distintas formas de outsourcing o de sourcing, por no hablar del
offshore u onshore.
30
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 31
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
Las transformaciones indicadas están próximas a los fenómenos de externalización, debiendo entenderse que externalizar es confiar a una empresa exterior una tarea o actividad secundaria o parte de su producción o de sus
actividades. Un estudio llevado a cabo por la Comisión Europea («Les conséquences sociales de l’externalisation et de la sous-traitance», de la Office
de recherches sociales européennes, en octubre de 1998) ha establecido la
distinción entre subcontratación y externalización. La primera es definida como una operación por la cual una empresa (la que da órdenes) confía a otra
empresa (la que recibe órdenes) la misión de realizar para ella parte de su
actividad a través de funciones concretadas en un documento de actividades
preestablecido. La externalización suele preceder a la deslocalización, es decir que aquella suele ser el primer paso de la deslocalización y trasvase hacia el exterior de la actividad externalizada con carácter parcial o total.
De acuerdo con el estudio el elemento diferenciador está en el destino de la
prestación, y así mientras que en el caso de la subcontratación el elemento
determinante es la actividad, en la externalización lo es la actividad contratada, disociada ésta de la actividad principal de la empresa contratante.
En la subcontratación el objeto principal es dar respuesta a las fluctuaciones
del mercado procurando el menor costo, teniendo naturaleza temporal episódica, evidenciándose en la subcontratación una utilización sistemática de naturaleza temporal estructural con la empresa o empresas contratantes externas.
Las deslocalizaciones son un fenómeno antiguo, consecuencia del proceso
de reestructuración de la división internacional del trabajo en la que coexiste
la irrupción de países emergentes que disponen de mano de obra abundante y capacitada. De siempre, menores costes salariales, mano de obra más
flexible y complejidad o rigidez de las reglas jurídicas, o bien problemas derivados de la duración de la jornada de trabajo, han venido siendo razones que
de forma aislada o conjunta han incentivado la huida inversora. Hoy, sin embargo, la juridificación y la incertidumbre que mueve las relaciones de trabajo se vienen a configurar como un riesgo añadido, por no sumar la fiscalidad
o la legislación del medio ambiente.
Las deslocalizaciones son una de las consecuencias de la globalización del
mercado, del desarrollo de la economía, y de la aceleración de los cambios internacionales, fundamentalmente en lo que se refiere a los bienes manufactu-
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
31
13-02
26/7/07
13:44
Página 32
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
rados. Junto a ello, la mejora de las comunicaciones, la reducción de los aranceles, y la fuerte competencia de los mercados, han impulsado la competitividad, desplazando una parte o la totalidad de los procesos de producción.
Deslocalizar, a veces, es una operación mediante la que se trata de separar
el lugar de fabricación o transformación de las mercancías de los lugares de
consumo, prioritariamente a un país extranjero. La regla es producir donde es
más barato hacerlo, y vender donde existe un mayor poder de compra. La
consecuencia es resolver un problema de gestión empresarial generando un
problema de empleo fundamentalmente en los países desarrollados. En una
primera fase de los procesos de internacionalización las empresas fabricaban en sus países de origen, comercializando y distribuyendo en el mundo
entero. Posteriormente comenzaron a duplicar sus unidades de producción
con el objeto de acceder a los mercados en mejores condiciones competitivas, conservando el control de sus filiales, y acercando sus productos a los
nuevos mercados. En tercer lugar especializaron a sus filiales con el objeto
de acercarse a las características del mercado local. A continuación externalizaron y subcontrataron tanto en el escenario nacional como internacional al
objeto de mejorar su posición competitiva y concentrándose en su actividad
principal.
En tal contexto, la deslocalización trae como consecuencia el cierre de una
unidad de producción, abriendo otra en el extranjero, reimportando, o no, la
producción.
El coste del trabajo constituye uno de los factores más importantes de la
deslocalización. Salarios y costes sociales son un motivo, pero no el único;
a ello se añade el hecho de que cada vez más la cualificación en los países
en vías de desarrollo es en muchos casos comparable a la existente en los
desarrollados, e incluso se advierte de la existencia de especializaciones
profesionales competitivas, tal es el caso de la relojería en Hong Kong y la
informática en la India. Surge así pues lo que podría denominarse taylorización de los países subdesarrollados, un siglo después de la producida en los
desarrollados. A tal circunstancia se une la iniciativa de países que con el
objeto de atraer las inversiones extranjeras reducen o anulan sus tarifas
aduaneras. Como complemento a lo anterior, concepción y ejecución del
producto vienen a ser secuencias sucesivas en la deslocalización, la primera sigue siendo rentable hacerla en el país desarrollado, la segunda no. Jun-
32
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 33
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
to a lo indicado cabe añadir la reducción de los costes del transporte marítimo y aéreo, evaluándose en tales circunstancias el diferencial de costes de
transporte y producción para determinar el grado de deslocalización. Pero
sin embargo la deslocalización no sólo se produce entre países industrializados y semiindustrializados, la práctica llega a darse entre los propios países industrializados.
Existen deslocalizaciones ofensivas cuando se trata de incrustar el centro
de producción en el corazón de la competencia. Hay deslocalizaciones defensivas cuando se trata de defender el mercado. No obstante las motivaciones son múltiples: aproximar la empresa al cliente, reducir los costes de
producción, fraccionar la cadena de producción con la finalidad de mejorar
los costes de producción en cada uno de los distintos componentes del producto.
En todo el proceso deslocalizador no solo la reducción de los costes salariales constituye la fuente de la deslocalización, sino, como se ha indicado, se
trata de proceder a una división vertical del trabajo, intentar mejorar los costes de oportunidad en cada una de las fases de elaboración de los productos, y caminar hacia lo que se ha denominado empresas en red.
Las empresas en red conducen a la integración horizontal y vertical de las
nuevas organizaciones productivas. Algunas empresas han aplicado su lógica de manera puntual, como es el caso de Nike, que no cuenta con centros
de producción directa, sino sólo unidades de concepción del producto, de investigación, siendo su principal activo la marca, y subcontratando la entera
producción.
Frente a la deslocalización la reacción ha sido defensiva, promulgándose leyes protectoras para las empresas que no deslocalizan (Francia) o prohibiendo la contratación a la Administración Pública con empresas que sí lo
hacen (EE.UU.).
Deslocalizan medianas y grandes empresas con el objeto de reducir sus costes de producción; Nike puede ser un ejemplo al realizar en Asia el 99% de
su producción, donde puede incumplir las reglas de la OIT en materia de jornadas y descansos.
Una de las cuestiones que se suscita es si la crisis del empleo en que se ve
inmersa la deslocalización afecta a los empleos no cualificados o sólo a los
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
33
13-02
26/7/07
13:44
Página 34
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
empleos no competitivos. La respuesta a tal pregunta no puede ser general,
al existir actividades de escasa cualificación resguardadas al abrigo de la
competencia, tal es el caso de la construcción o el turismo, mientras que empleos cualificados se ven seriamente amenazados en los países desarrollados, por naciones como Brasil, Rusia, India y China, que disponen de un
importante ejército de mano de obra de reserva muy cualificada.
Una estrategia defensiva formó parte de la primera ola de la deslocalización
hacia Asia entre 1965 y 1980. Las empresas buscaban reducir los costes de
producción, en especial las cargas sociales de todo tipo. La segunda ola, a
finales de los años ochenta, tenía como objetivo asentarse en los países
emergentes próximos a los centros de producción clásicos, tal es el ejemplo
de Méjico y EE.UU., apareciendo las maquiladoras, por ejemplo. En la actualidad, dándose todos los presupuestos que han llevado a desarrollar las
olas indicadas, una nueva situación se produce: La necesidad de deslocalizar los servicios, así como invertir en países en desarrollo que pronto requerirán nuevos productos.
Junto a lo dicho, hoy los sectores que incorporan un valor añadido inferior
a la media de la industria están llamados a la deslocalización. Textil, calzado, vidrio, juguetes, madera, metalurgia; frente a industria farmacéutica, por
ejemplo.
Los sectores que recientemente se han visto expuestos a la deslocalización
no son sólo los de naturaleza industrial tradicional. La fabricación de equipos
electrónicos y sus componentes, así como los elementos mecánicos, se han
visto afectados. En el propio seno de la Unión Europea se ha visto cómo
Daewoo ha transferido parte de su producción a Polonia, Philips a Hungría.
China ha recibido a Thomson.
Por lo que se refiere a la deslocalización en el espacio comunitario, la heterogeneidad de los sistemas sociales en los países de la UE contribuye a
ella. Tal heterogeneidad es particularmente notable en tres apartados: Coste del trabajo, reglas jurídico-laborales, y el papel de los interlocutores sociales.
Cuatro categorías de países pueden ser distinguidas: El Reino Unido con
costes salariales y legislación laboral atenuada; los países escandinavos con
costes salariales elevados y escasamente responsables de dumping social;
34
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 35
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
países mediterráneos como Portugal, España, Grecia e Italia, con costes salariales medios; países continentales como Francia, Alemania, el Benelux y
Austria, con sistemas de protección social completos y elevados.
El dumping social tiene por tanto en el escenario comunitario un caldo de cultivo que se ve incentivado con la inexistencia de una política industrial y financiera común.
En los países que sufren la deslocalización, se puede constatar cómo el equilibrio dinámico que ha conseguido alcanzar el Derecho del Trabajo a lo largo
de las últimas décadas, y que cabría resumir indicando cómo a su través las
reglas y prácticas han protegido a aquellos que se encuentran en una situación de subordinación jurídica, garantizando los derechos individuales y colectivos de los asalariados, al mismo tiempo que otorgaba al empleador un
poder de dirección que le permitía una gestión eficaz de la organización empresarial haciendo posible el desarrollo de la actividad económica, se encuentran en crisis. Se ha dicho del Derecho del Trabajo que es un derecho
de frontera, de trinchera, pero también de compromiso. Lo cierto es que es
un derecho de proyección en masa, aplicable de manera efectiva a millones
de trabajadores, y a todo tipo de empresas, en cualquier situación y circunstancia contractual.
Dotado de fuentes de producción fuertemente diversificadas, de origen legal
en unos casos, completado en otros merced a la acción de los interlocutores sociales, y abiertas a una dinamicidad sobresaliente, el Derecho del Trabajo ha traído como resultado de tales características el que las reglas
jurídico-laborales no se expresan hoy ni por su coherencia, ni por su simplicidad. A la inflación normativa e inestabilidad se suma su generalidad o formalismo en unos casos y su excesiva precisión en otros. Normas en fin
escritas y rescritas de manera continua, con ambigüedad en unos casos, inseguridad jurídica en otros, consecuencia práctica que escasamente comulga con los principios que líneas más arriba se proclamaban del Derecho del
Trabajo.
Como contribución añadida a todo lo anterior, el intervencionismo estatal ha
limitado la autonomía privada incrementando el número de leyes especiales
donde son contemplados principios propios distintos a los comunes. Asimismo el Estado democrático ha impulsado un pluralismo institucional que fa-
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
35
13-02
26/7/07
13:44
Página 36
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
culta a los grupos de interés a participar en la vida política y en la producción
normativa. Se legitima así el particularismo jurídico mediante tratamientos diferenciados. Las leyes al pertenecer al grupo pierden la razón clásica de la
norma: la generalidad. Se diluye de esta forma la doctrina codificadora que
racionalizó el interés general, retornando el particularismo jurídico, o lo que
es lo mismo el tratamiento jurídico diferenciado.
En otro orden de consideraciones y en consonancia con lo anterior la sociedad actual no sólo vive una continua transformación, sino igualmente una
compleja fragmentación de intereses sometidos a profundos e inestables
cambios e incertidumbres. La presencia de normas uniformes e indiferenciadas se hace por tanto imposible. Las leyes se formulan como medidas que
carecen de la abstracción y generalidad, son concretas e individualizables, y
coexisten con otras cuya esencia es el promover incentivos dirigidos a activar el comportamiento de los privados aplicándose a grupos específicos.
De acuerdo con las técnicas conocidas de contractualización de la ley mediante la cual se admite la participación de los grupos sociales en el proceso
político, el legislador en la búsqueda del consenso con el objeto de hacer eficaz la norma tiende a degradar las características habituales de la norma.
En la legislación promulgada en tales contextos se observa que el lenguaje
jurídico utilizado en muchos casos resulta coloquial, cuando no es impreciso,
perdiendo consecuentemente el carácter unívoco que en etapas pretéritas
permitía pervivir en el tiempo a gran número de textos. El lenguaje común y
el político se hace dueño de los textos y en muchos casos resulta complejo
conocer el significado propio de las palabras. Igualmente se constata cómo
las disposiciones se ven afectadas por defectos técnicos en su formulación,
con un fragmentado lenguaje donde se exteriorizan una pluralidad de códigos especializados. No cabe la construcción de una teoría general, y el jurista pasa a ser un experto en las leyes especiales.
En un clásico de la literatura jurídica, L’età della decodificazione, publicado en
su primera edición en 1979, Natalino IRTI hacía referencia a la proliferación de
leyes y disposiciones escasamente coordinadas, llenas de formulaciones vagas, equívocas y ambiguas, fruto de inciertas, ocasionales y precarias mediaciones políticas. Suponía ello para el autor no sólo la crisis de la codificación,
sino la crisis del Estado moderno, así como la emergencia de grupos, clases
36
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 37
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
o elites que promovían estatutos particulares, donde no era reconocida una
comunidad absoluta de valores. Se dibujaba en tal escenario una sociedad
reticular lejana a la que había sido matriz de la dogmática jurídica clásica.
En tal contexto surge la vieja pregunta sobre la certeza del derecho, o lo que
vendría a ser lo mismo, la previsión de las consecuencias jurídicas de las acciones y la conformación del derecho a standard objetivos.
La certeza del derecho que el positivismo había entronizado en un escenario político, social y cultural estable y homogéneo, en que cada individuo sabía lo que debía esperar de los demás sujetos públicos y privados, se ha visto
en parte alterada, y a consecuencia de ello las soluciones a los conflictos lo
son sobre los casos concretos, no tienden a ser únicas sino plurales, y construidas sobre la base de los argumentos dados.
Las leyes se estratifican en el tiempo, se producen delegaciones en blanco,
abrogaciones innominadas, se insertan unas leyes en otras dificultando la interpretación sistemática, y las antinomias ya no pueden ser resueltas mediante la
prevalencia de la «lex specialis», dada la ausencia de la esencia de la especialidad de la propia ley. La relación entre especialidad y jerarquía se ha modificado en la medida en que las leyes especiales integran, disciplinan y modifican las
generales superiores, surgiendo así la necesidad de utilizar el criterio de la racionalidad, considerando que ésta se produce en la medida en que se satisfacen las exigencias del caso concreto sin crear privilegios injustificados.
La interpretación lógica y la sistemática resultan hoy insuficientes frente a los
textos que reúnen las características de tales normas. El método deductivo
fracasa, y se abre en exclusiva la búsqueda de lo probable. Lo mismo cabrá
decir de la interpretación histórica y teleológica, es el momento pues del argumento retórico mediante la persuasión de la racionalidad de la solución, no
siendo suficiente la consistencia y coherencia del argumento, sino el sentido
de la idea que forjó el texto. En tales situaciones se dejan abiertos amplios
márgenes de creatividad al juez, y surge la crisis de la dogmática jurídica, pero también la inseguridad sobre la certeza de las normas.
El proceso que venimos observando es inevitable, inexorable y natural, ante
el cual sólo cabe la innovación, y la protección del capital humano, frente al
reflujo que sufren los países industrializados desde finales de los años sesenta. Debe observarse que la vieja noción de la nacionalidad de las activi-
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
37
13-02
26/7/07
13:44
Página 38
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
dades productivas carece hoy de valor, siendo sustituida por los términos propios de la globalización económica.
Desde tal punto de vista, favorecer la responsabilidad social de los actores y
modernizar la gobernanza en la empresa, fundada en la confianza mutua y
el diálogo permanente, resulta imprescindible. Junto a ello dinamizar la integración europea, en la línea de fortalecer las zonas de libre cambio como la
establecida entre Estados Unidos, Canadá y Méjico, o la esfera de influencia
de Japón, en Asia y el Sudoeste de China. Junto a ello, y no con menor importancia, es mejorar la empleabilidad de la mano de obra, orientar la formación y desarrollar la formación continua, adaptarse a las mutaciones
industriales, anticiparse a las transformaciones de la estructura productiva,
flexibilizar el mercado de trabajo y favorecer la movilidad geográfica y sectorial, incluso económicamente, todo ello para invertir la situación actual, aceptando con plenitud la existencia de un mercado de trabajo globalizado.
Niklas LUHMANN ha afirmado cómo en el momento presente no existe diferenciación entre Estado y Sociedad, tan sólo se advierte una distinción
funcional entre los sistemas jurídicos, políticos y administrativos, y que la relación entre unos y otros no viene a serlo en razón de la jerarquía, sino como
se ha dicho debido a su especialización funcional. Estamos pues ante un Estado abierto hacia el exterior y hacia el interior, un Estado que ha dejado de
ser cúspide de la sociedad estatal. Se sitúa pues el Estado en una sociedad
policéntrica sin vértices ni centro, permanentemente abierta y altamente autorregulada, donde la pretérita separación Estado y Sociedad ha desaparecido.
La soberanía externa del Estado se ve claramente mediatizada con carácter
general por el proceso de globalización, y de manera particular por el fenómeno de la integración europea. En su vertiente interna la soberanía estatal
se encuentra limitada por la práctica del neocorporativismo, en la medida que
se ha venido consolidando en los últimos años la presencia hegemónica de
influyentes corporaciones u organizaciones en la sociedad que han articulado las ofertas de participación ofrecidas por los poderes públicos a los particulares. Consecuencia de todo ello es que el Estado sufre la presencia de
constantes demandas organizadas, muchas de ellas contradictorias entre sí.
En la situación descrita anida en la sociedad una compleja estructura organizativa con una compleja red de contenidos políticos, lo que ocasiona una
pérdida de legitimidad del Estado social y democrático de Derecho, que se
38
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 39
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
siente desbordado e incapaz de atender, por ese desbordamiento, la pluralidad de garantías frente a todas las contingencias que se le presentan. El Estado en el presente es incapaz de procesar de manera eficiente el caudal de
información existente, y ocurre pues que la procura existencial de la que hablara FORSTHOFF (10), tradicionalmente atribuida al Estado de Bienestar,
quede en parte inhabilitada.
La respuesta frente a tal estado de cosas trata de suplirse mediante el diálogo, el consenso, y más recientemente a través de la práctica de la gobernanza. El Estado permanece como garante, privatizando funciones públicas,
promoviendo la autorregulación, en algunos casos regulada a través de subvenciones, concesiones o ayudas, en otros casos promoviendo la autorregulación de contenidos éticos, como es el caso de responsabilidad social de las
organizaciones privadas. En cualquier caso se trata de lograr que el propio
mercado logre la consecución de su propio equilibrio.
Se llega a hablar de una procedimentalización de las normas públicas, de
forma que, como indica HABERMAS (11), el Estado de Derecho se adapte a
las condiciones de una sociedad compleja donde se satisfagan las condiciones de una integración social. Se advierte que en una sociedad compleja y contradictoria las reglas jurídicas en lugar de proponer normas de
conducta social deben establecer pautas de organización y de distribución de
competencias o, como indica TEUBNER (12), precondiciones jurídicas estructurales de una autorregulación de la sociedad. Se produce así el alejamiento
de todo formalismo jurídico en la idea de legitimar al sistema jurídico.
Con la expresión de neocorporativismo (13) se viene a designar la experiencia
mediante la cual se trata de dar respuesta a la crisis del Estado keynesiano
10. Vid. el tratamiento realizado de los planteamientos de E. FORSTHOFF, en GARCÍA PELAYO, M., «El Estado social y sus implicaciones», en el libro Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid,
1977.
11. J. HABERMAS, «Crisis del Estado de derecho y comprensión procedimental del derecho», en J. HABERMAS, Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998.
12. G. TEUBNER, «Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno», en P. BOURDIEU y G.
TEUBNER, La fuerza del derecho, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2000.
13. Vid. SCHMITTER, PH.C., Teoría del neocorporatismo, Universidad de Guadalajara, Guadalajara (México), 1992.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
39
13-02
26/7/07
13:44
Página 40
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
a través de la búsqueda de una alternativa social al intervencionismo estatal.
En tal contexto los grupos o interlocutores sociales o grupos de interés antagonistas elevan su protagonismo con los auspicios del Estado con la misión
de asegurar la conciliación de sus intereses gracias al poder normativo o cuasi normativo que les es reconocido.
La Gobernanza es considerada como un conjunto de procesos y métodos a
través de los cuales individuos e instituciones gestionan sus asuntos comunes. Cuando tales asuntos se muestran conflictualmente se trata de desarrollar un método que permita aplicar reglas de cooperación.
Como respuesta a la crisis del socialismo de Estado junto con la democracia
social, y como alternativa a la concepción liberal del mercado, Paul HIRST (14)
ha recuperado el viejo asociacionismo presente en el movimiento cooperativo y
en el mutualismo para construir la noción de democracia asociativa o sociable.
4.
MODERNIZAR EL DERECHO DEL TRABAJO EN EUROPA
Las perspectivas de futuro con relación a las cuestiones jurídico-laborales
pueden concretarse a través de los compromisos comunitarios manifestados
en la Agenda Social para los años 2005-2010. La Comisión se muestra plenamente comprometida con la modernización y el desarrollo del modelo social europeo y con la promoción de la cohesión social, como parte integrante
de las estrategias de Lisboa, así como con el desarrollo sostenible. La Agenda desarrolla una estrategia doble: de un lado subraya su cometido de reforzar la confianza de los ciudadanos en el enfoque intergeneracional, la
asociación para el cambio y la necesidad de aprovechar las oportunidades
que ofrece la globalización. Asimismo presenta acciones en torno a dos ejes
principales: 1) el empleo (objetivo de prosperidad) y, de forma complementaria, 2) la igualdad de oportunidades y la inclusión (objetivo de solidaridad).
La segunda fase de la Agenda Social, vigente hasta 2010, tiene como lema:
«Una Europa social en la economía mundial: empleos y nuevas oportunida-
14. HIRST, P., Associative Democracy. New Forms of Economic and Social Governance, Polity Press, Cambridge, 1994.
40
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 41
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
des para todos». Ahora se trata de mejorar la aplicación de las medidas previstas en la Agenda Social, tomando como base los siguientes principios:
Perseguir un enfoque europeo integrado que garantice una interacción positiva de las políticas económica, social y de empleo; Promover la calidad del
empleo, de la política social y de las relaciones laborales—, mejorando, como contrapartida, el capital humano y social; Adaptar los sistemas de protección social a las modernas expectativas de nuestras sociedades, sobre la
base de la solidaridad y reforzando su carácter de factor productivo; Y tener
en cuenta el coste de la falta de una política social.
Para todo ello la Agenda desarrolla una estrategia doble: En primer lugar, subraya su cometido de reforzar la confianza de los ciudadanos. Esta confianza es esencial para gestionar el proceso de mutación y tiene un papel clave
por su impacto en el crecimiento económico. La Agenda describe la combinación de los instrumentos comunitarios para mejorar la calidad de su aplicación y presenta, en ese contexto, tres condiciones para el éxito: el enfoque
intergeneracional, la asociación para el cambio y la necesidad de aprovechar
las oportunidades que ofrece la globalización. En segundo lugar, presenta
acciones clave en torno a dos ejes principales, derivados de los objetivos estratégicos de la Comisión para 2005-2009: 1) el empleo (objetivo de prosperidad) y, de forma complementaria, 2) la igualdad de oportunidades y la
inclusión (objetivo de solidaridad). La Agenda conjuga la consolidación de un
marco común europeo con la puesta en práctica de medidas diversificadas
para responder a necesidades específicas. De este modo, suscribe el lema
de una Europa «unida en la diversidad» que proclamó el proyecto de Tratado Constitucional.
Se aceptan las cuatro prioridades propuestas por el Grupo Kok (15) sobre el
empleo en 2003 (informe «Empleo, empleo, empleo»): 1) aumentar la capacidad de adaptación de los trabajadores y las empresas; 2) atraer y mantener a más personas en el mercado de trabajo; 3) invertir más y con más
eficacia en el capital humano; 4) garantizar la aplicación efectiva de las reformas merced a una mejor gobernanza.
15. Antiguo Primer Ministro holandés, Wim KOK revisó los efectos de la estrategia para el empleo. El informe
de Kok, presentado en noviembre de 2004, reveló que aunque los resultados generales fueran decepcionantes
se habían hecho progresos en algunas áreas.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
41
13-02
26/7/07
13:44
Página 42
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
Por ello, como ha indicado la Comisión, se propone desarrollar una estrategia
en torno a cuatro temas: Una mayor interacción de las políticas europeas encaminadas a fomentar y acompañar las reestructuraciones —la Comisión prevé crear un foro de alto nivel de todos los actores y partes interesadas para
avanzar por esta vía—; Una implicación mayor de los interlocutores sociales,
sobre todo mediante la segunda fase de consulta de los interlocutores sociales
en torno al tema de las reestructuraciones y la revisión de la Directiva sobre los
comités de empresa europeos (94/45/CE); Una mayor sinergia entre las políticas y los instrumentos financieros de que disponen, en particular el FSE; Un
vínculo más estrecho entre la EEE y la evolución de los marcos reglamentarios
y convenios entre los interlocutores sociales, para que sea así posible reforzar
la capacidad de adaptación de la mano de obra y apoyar las políticas de aprendizaje permanente y de modernización de la organización del trabajo.
Atendiendo a la nueva dinámica de las relaciones laborales, se otorga una relevancia especial al papel clave del diálogo social y a la promoción de la responsabilidad social de las empresas. Se propone en el ámbito de la higiene
y seguridad en el trabajo nuevas iniciativas, y la Comisión propondrá una
nueva estrategia para el período 2007-2012. La prevención es la clave: la reducción de los accidentes laborales y de las enfermedades profesionales aumenta la productividad, reduce los costes, mejora la calidad del trabajo y, por
lo tanto, valoriza el capital humano europeo.
El pasado mes de noviembre la Comisión de las Comunidades Europeas publicó un libro verde, cuyo título era: Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI (16). Su finalidad es plantear un debate público en la
UE sobre cómo modernizar el Derecho laboral para sostener el objetivo de la
Estrategia de Lisboa de crecer de manera sostenible, con más y mejores empleos, considerando que la modernización del Derecho laboral constituye un
elemento clave para el éxito de la adaptabilidad de los trabajadores y de las
empresas. El informe considera que los mercados de trabajo europeos deben afrontar el reto de conciliar una mayor flexibilidad con la necesidad de
maximizar la seguridad para todos. La búsqueda de la flexibilidad en el mercado de trabajo ha conducido a un incremento de las distintas formas de con-
16.
42
COM[2006] 708 final.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 43
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
tratos de empleo, que pueden diferir en gran medida del modelo clásico de
contrato, desde el punto de vista tanto de la seguridad de empleo y de ingresos como de la estabilidad relativa de las condiciones de trabajo y de vida inherentes.
Las posiciones últimas que vienen considerándose destacan la necesidad de
adaptar la legislación laboral para promover la flexibilidad y la seguridad del
empleo y reducir la segmentación del mercado de trabajo. En tal contexto el
diálogo social también desempeña un papel fundamental en la búsqueda de
soluciones colectivas o a nivel de empresas, para permitir a los trabajadores
integrados y a los periféricos efectuar con éxito las transiciones entre las distintas situaciones laborales y ayudar a las empresas a responder de forma
más flexible a las necesidades de la economía basada en la innovación y a
los cambios en materia de competitividad por las reconversiones. Con la nueva noción de «flexiguridad» o «flexiseguridad», concebido como un equilibrio
entre flexibilidad y seguridad, se trata de fomentar un aprendizaje permanente, que permite a los individuos mantenerse al día con respecto a las nuevas competencias solicitadas; unas políticas activas de mercado de trabajo
que brinden a los desempleados y a los inactivos una nueva oportunidad en
dicho mercado y normas más flexibles en el ámbito de la seguridad social para responder a las necesidades de las personas que cambian de empleo o
abandonan temporalmente el mercado de trabajo. Asimismo resulta necesaria una revisión de la presión fiscal para facilitar la creación de empleo, especialmente para los empleos con bajos salarios (17).
La situación actual del Derecho laboral en la Unión Europea se encuentra en
una situación de tránsito desde el modelo tradicional basado en un empleo
permanente a tiempo completo, unas relaciones laborales regidas por el Derecho laboral, en torno al contrato de trabajo, y la existencia de un empleador único y responsable del respeto de las obligaciones correspondientes a
los empleadores. Sin embargo la rapidez de los avances tecnológicos, la intensificación de la competencia derivada de la mundialización, la evolución
de la demanda de los consumidores y el notable crecimiento del sector de los
servicios destacan la necesidad de incrementar la flexibilidad.
17. Vid. la Resolución del Parlamento Europeo sobre el Programa legislativo y de trabajo de la Comisión para
2007, aprobado el 13 de diciembre de 2006 en Estrasburgo.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
43
13-02
26/7/07
13:44
Página 44
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
La aparición de la gestión «puntual», la reducción del horizonte inversor de
las empresas, la difusión de tecnologías de la información y de la comunicación, así como una demanda cada vez más cambiante, han empujado a las
empresas a organizarse de manera más flexible. Esto se traduce en diversas
modalidades por lo que hace a la evolución de la organización del trabajo, el
horario laboral (18), los salarios y el tamaño de la mano de obra en los distintos niveles del ciclo de producción. Todo ello muestra que el modelo tradicional de relación laboral puede no ser el adecuado para todos los trabajadores
con contratos estables de duración indeterminada, que han de afrontar el reto de adaptarlos. Unas cláusulas y condiciones demasiado protectoras pueden desanimar a los empleadores a contratar durante los períodos de
bonanza económica. Otros modelos de relación contractual pueden reforzar
la capacidad de las empresas para desarrollar la creatividad de su personal
en su conjunto y aumentar su ventaja competitiva.
La evolución del diálogo social a nivel nacional, sectorial y empresarial, tendente a introducir nuevas formas de flexibilidad interna, también muestra que
las normas aplicables al lugar de trabajo pueden adaptarse a las variaciones
de las realidades económicas. La aplicación de los convenios colectivos a
nuevas problemáticas (por ejemplo, reconversiones, competitividad o acceso
a la formación) y a nuevas categorías de trabajadores (como los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal) muestra la evolución de la relación entre la legislación y estos convenios, que ya no quedan relegados a
la función auxiliar de complemento de las disposiciones legales sobre las
condiciones de empleo.
Se sabe que la protección de las condiciones laborales y la mejora de la calidad del trabajo en los Estados miembros depende fundamentalmente de las
legislaciones nacionales y de la eficacia de las medidas de aplicación y control a escala nacional.
El análisis realizado por la Comisión mantiene que la proliferación de distintos
tipos de contratos se ha producido en ausencia de una adaptación más com-
18. En cuanto a la ordenación del tiempo de trabajo, es el indicado un punto fundamental que debe ser objeto de revisión; la falta de acuerdo durante el Consejo extraordinario de 7 de noviembre de 2006 muestra las
especiales dificultades persistentes, en determinados sectores como la salud, con respecto a las disposiciones
de la Directiva 2003/88/CE y la jurisprudencia pertinente del TJCE que debe afrontarse con prontitud.
44
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 45
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
pleta del Derecho laboral y de los convenios colectivos a la rápida evolución de
la organización del trabajo y de la sociedad. Al utilizar estos contratos atípicos
las empresas buscan mantener su competitividad en una economía mundializada, evitando, entre otras cosas, el coste que acarrea el respeto de las normas relativas a la protección del empleo, los plazos de preaviso y el pago de
las correspondientes cotizaciones sociales. Las obligaciones administrativas
derivadas del empleo de trabajadores permanentes también han incidido considerablemente en la creación de empleo, especialmente en las pequeñas empresas. Los contratos atípicos y los contratos clásicos flexibles permiten que las
empresas puedan adaptarse rápidamente a la evolución de las preferencias de
los consumidores y de las tecnologías y a nuevas oportunidades para atraer y
retener una mano de obra más diversificada, merced a una mejor adecuación
de la oferta y demanda de mano de obra. Los trabajadores también pueden
elegir entre un mayor número de opciones en lo relativo al horario laboral, unas
mayores oportunidades de carrera, un mayor equilibrio entre vida familiar, trabajo y educación, así como una mayor responsabilidad individual. Los contratos de duración determinada, los contratos a tiempo parcial, los contratos
puntuales, los contratos «cero horas», los contratos para trabajadores cedidos
por empresas de trabajo temporal, los contratos para trabajadores por cuenta
propia, etc., son en la actualidad elementos característicos de los mercados de
trabajo europeos. La parte de empleo total representada por los trabajadores
con contratos distintos del modelo contractual clásico y los que trabajan por
cuenta propia ha pasado de más del 36% de los trabajadores en 2001 a cerca
del 40% de los trabajadores de la EU-25 en 2005. El trabajo a tiempo parcial
ha pasado del 13% al 18% del empleo total en los últimos quince años, y desde el año 2000 contribuye en mayor medida (en torno al 60%) a la creación de
empleo que el trabajo a tiempo completo clásico.
El trabajo a tiempo parcial sigue siendo característico del trabajo femenino,
puesto que lo ocupan cerca de un tercio de las mujeres con empleo, frente al
escaso 7% de los hombres. El trabajo de duración determinada ha pasado
del 12% del empleo total en 1998 a más del 14% en la EU-25 en 2005. Contrariamente al trabajo a tiempo parcial, el empleo de duración determinada no
muestra grandes diferencias de género. Habida cuenta de la participación
creciente en estas formas de contratos, cabría examinar el grado de flexibilidad previsto por los contratos clásicos para facilitar en mayor medida la contratación, el mantenimiento y la progresión en el mercado de trabajo.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
45
13-02
26/7/07
13:44
Página 46
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
En cuanto al trabajo por cuenta propia (19), éste constituye igualmente una
manera de afrontar la reconversión, reducir los costes directos o indirectos de
la mano de obra y gestionar los recursos de manera más flexible en circunstancias económicas imprevistas. También revela un modelo de empresa
orientada al suministro de servicios que realiza proyectos completos para sus
clientes. En muchos casos puede resultar de una decisión, tomada libremente, de trabajar de forma independiente a pesar de un nivel de protección
social menor a cambio de un control más directo de las condiciones de empleo y de remuneración. Los trabajadores por cuenta propia superaban los 31
millones en la EU-25 en 2005, un 15% de la mano de obra total, y los que no
cuentan con la ayuda de trabajadores por cuenta ajena representan el 10%
del total de los trabajadores de la EU-25. Si bien la agricultura y el comercio
al por menor siguen contando con el mayor número de personas pertenecientes a esta categoría, esta forma de trabajo suele estar cada vez más presente en los sectores de la construcción y de los servicios personales
asociados a la externalización, a la subcontratación y al trabajo en el marco
de proyectos.
No obstante, la diversificación de los tipos de contratos puede tener efectos
perniciosos. Una parte de la mano de obra puede verse atrapada en una sucesión de empleos de corta duración y de baja calidad con una protección social insuficiente, quedando en situación vulnerable. No obstante, estos empleos
pueden constituir un trampolín para que algunas personas, a menudo las que
tienen especiales dificultades, puedan integrarse en el mundo laboral.
19. La aplicación coherente del Derecho laboral de la UE puede verse amenazada, especialmente en el contexto de las actividades de las empresas y del suministro de servicios transnacionales, debido a la variedad
de definiciones de trabajador que ofrecen las distintas directivas. Esto afecta especialmente a la situación de
los trabajadores fronterizos.
Con excepción del ámbito particular de la libre circulación de los trabajadores, la mayoría de los textos legislativos de la UE sobre Derecho laboral dejan a los Estados miembros la tarea de definir el concepto de trabajador. Los Estados miembros deberían mantener su autoridad para decidir la extensión de la definición de
trabajador que figura en las distintas directivas. No obstante, esta referencia constante al Derecho nacional en
detrimento del Derecho comunitario podría debilitar la protección del trabajador, especialmente si se tiene en
cuenta la libre circulación. Las distintas definiciones de trabajador han planteado dificultades, especialmente
en el marco de la aplicación de las directivas sobre el desplazamiento de los trabajadores y las transferencias
de empresas. En tales circunstancias, los distintos alcances de las definiciones de trabajador difícilmente pueden conciliarse con los objetivos de política social de la Comunidad para lograr un equilibrio entre la flexibilidad y la seguridad para los trabajadores.
46
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 47
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
Las cifras correspondientes a EU-15 muestran que un 60% de las personas
con contratos atípicos en 1997 disponían de contratos clásicos en 2003. Sin
embargo, el 16% de estas personas seguía en la misma situación y el 20%
había abandonado el mercado de trabajo. El riesgo de quedar en posición de
debilidad en el mercado de trabajo también entraña un componente muy
fuerte de género e intergeneracional, dado que las mujeres, las personas de
edad avanzada y también los jóvenes contratados con contratos atípicos tienen menos posibilidades de mejorar su situación en este mercado. No obstante, hay que tener en cuenta que los Estados miembros cuentan con
niveles de transición muy distintos. El reciente informe sobre el empleo en
Europa de 2006 constata que la existencia de una legislación rígida sobre
protección del empleo tiende a reducir el dinamismo del mercado de trabajo,
agravando las perspectivas para las mujeres, los jóvenes y los trabajadores
de edad avanzada. Este informe destaca que una desregulación «en los márgenes» que mantenga prácticamente intactas las normas estrictas aplicables
a los contratos clásicos tiende a favorecer la segmentación de los mercados
de trabajo e incide negativamente en la productividad. También subraya que
los trabajadores se sienten más protegidos por un sistema de ayuda al desempleo que por la legislación sobre protección del empleo. Unos sistemas
de subsidios de desempleo bien diseñados, junto con políticas activas del
mercado de trabajo, parecen constituir la mayor garantía frente a los riesgos
que presenta el mercado de trabajo.
En el contexto de la mundialización, del proceso de reconversión y de la progresión hacia una economía basada en el conocimiento, los mercados de trabajo europeos deben ser a la vez más inclusivos y reactivos ante la innovación
y los cambios. Los trabajadores potencialmente vulnerables deben disponer
de oportunidades sucesivas que les permitan avanzar socialmente para mejorar su movilidad y lograr que sus transiciones en el mercado de trabajo sean
un éxito. Los marcos jurídicos que sustentan la relación laboral tradicional
pueden no ofrecer un alcance o incentivos suficientes a los trabajadores con
contratos de duración indeterminada clásicos para explorar oportunidades de
una mayor flexibilidad del trabajo. La buena gestión de la innovación y del
cambio implica que los mercados de trabajo tengan en cuenta tres aspectos
principales: flexibilidad, seguridad de empleo y segmentación.
Atendiendo a todo ello la Unión Europea ha concentrado su interés en varios
centros de imputación, entre los que cabe citar: la movilidad profesional; la
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
47
13-02
26/7/07
13:44
Página 48
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
inseguridad jurídica; el trabajo económicamente dependiente, y las relaciones de trabajo triangulares.
En cuanto a la movilidad profesional, ha de decirse que las posibilidades de
acceder al mercado de trabajo, quedarse y progresar en él varían considerablemente, dado que la legislación sobre protección del empleo y la reglamentación de los contratos a escala nacional inciden fuertemente en las
transiciones entre las situaciones laborales, especialmente en lo relativo a la
situación de los desempleados de larga duración y de los «periféricos». Entre las medidas de Derecho laboral que facilitan las transiciones en el mercado de trabajo, fruto del diálogo social a escala nacional, figuran la Ley
neerlandesa sobre flexibilidad y seguridad de 1999, la Ley austriaca sobre
las indemnizaciones por despido (Abfertigungsrecht) de 2002, y el Decreto
español de junio de 2006 (20) que permite la conversión de los contratos de
duración determinada en contratos de duración indeterminada con indemnizaciones por despido reducidas. La reforma austriaca constituye un ejemplo
interesante de la evolución radical de un sistema basado en la relación de trabajo tradicional entre un trabajador y una empresa a su sistema más global
basado en un fondo de ayuda a los trabajadores a nivel nacional. Queda suprimida la relación entre despido por un empleador y pago de una indemnización única de despido. Estas nuevas normas permiten a los trabajadores
abandonar un empleo cuando encuentran otro, en vez de quedarse en el primero por temor a perder las indemnizaciones a que tienen derecho. La reforma ha permitido descartar de una vez la amenaza que podía suponer para
la existencia de una empresa la obligación repentina de sufragar de una vez
el coste de los despidos, mientras que la contribución de un empleador al fondo de ayuda a los trabajadores puede extenderse a lo largo del tiempo. Desde el punto de vista del trabajador, este nuevo sistema reduce el coste de la
movilidad profesional en la medida en que los trabajadores ya no pierden la
totalidad de sus derechos de indemnización por despido al aceptar un nuevo
empleo. La adopción de un enfoque del trabajo basado en el ciclo de vida
puede suponer que se preste menor importancia a la protección de los empleos particulares y se otorgue mayor importancia a un marco de apoyo que
garantice la seguridad del empleo, incluida una ayuda social. Esto es lo que
20.
48
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 49
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
ha hecho Dinamarca al combinar una legislación de protección del empleo
«más ligera» con una intensificación de las medidas activas del mercado de
trabajo, una inversión considerable en la formación y unos subsidios de desempleo generosos supeditados a condiciones estrictas.
Por cuanto se refiere a la inseguridad, la aparición de distintas formas de trabajo atípicas difumina las fronteras entre el Derecho laboral y el Derecho
mercantil. La distinción binaria tradicional entre trabajador por cuenta «ajena» y trabajador por cuenta propia ya no refleja fielmente la realidad económica y social del trabajo. Pueden surgir diferencias sobre la condición jurídica
de una relación laboral cuando está oculta o si surgen verdaderas dificultades de ajuste entre unas nuevas modalidades de trabajo dinámicas y la relación laboral tradicional.
Se aprecia la existencia de trabajo oculto cuando una persona trabajadora
por cuenta ajena no está considerada como tal, para disimular su verdadera
situación jurídica y evitar determinados costes como los impuestos y las cotizaciones de seguridad social. Esta práctica ilegal puede proceder de un uso
indebido de las disposiciones del Derecho civil o mercantil.
Las medidas adoptadas a nivel nacional para combatir el fenómeno del trabajo oculto, a menudo elaboradas en colaboración con los interlocutores sociales, van desde la introducción de normas de presunción legal obligatoria,
como ha ocurrido con la Ley neerlandesa de flexibilidad y seguridad de 1999,
que introdujo una presunción legal obligatoria según la cual existe contrato
de trabajo cuando se efectúa un trabajo para otra persona a cambio de una
remuneración semanal o durante al menos veinte horas al mes durante tres
meses consecutivos, hasta un mayor control de la aplicación de la legislación,
y también incluyen campañas específicamente dirigidas e iniciativas especiales de información y sensibilización. Debido a una definición legal confusa
del estatuto del trabajador por cuenta propia en los marcos jurídicos y administrativos nacionales, determinados individuos, que piensan ser «trabajadores por cuenta propia», pueden ser clasificados a menudo como trabajadores
por cuenta ajena por las administraciones fiscales o de seguridad social, lo
que puede obligar al trabajador por cuenta propia/ajena y a su cliente/empleador principal a pagar cotizaciones sociales adicionales.
La noción de trabajo económicamente dependiente abarca situaciones que se
hallan entre las nociones claramente definidas de trabajo por cuenta ajena y
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
49
13-02
26/7/07
13:44
Página 50
DERECHO LABORAL
Elías González-Posada Martínez
por cuenta propia. Esta categoría de trabajadores carece de contrato de trabajo. No depende de la legislación laboral, dado que ocupa una «zona gris»
entre el Derecho laboral y el Derecho mercantil. Aunque son oficialmente «trabajadores por cuenta propia», estos trabajadores dependen económicamente
de un solo empresario o cliente/empleador para la obtención de sus ingresos.
Este fenómeno debería diferenciarse claramente de la falsa utilización, de forma deliberada, de la calificación de trabajo por cuenta propia. Algunos Estados miembros ya han adoptado medidas legislativas para proteger la situación
jurídica de los trabajadores por cuenta propia económicamente dependientes
y vulnerables, tal es el caso de Italia y Alemania, que han identificado el concepto de «trabajadores asimilables a los trabajadores por cuenta ajena», correspondiente a la noción de parasubordinación en Derecho civil. Por su parte,
España ha promulgado el Estatuto del Trabajador Autónomo mediante Ley
20/2007, de 11 de julio, dando carta de naturaleza al acuerdo celebrado el 26
de septiembre de 2006 entre el Gobierno español y los principales representantes de los trabajadores por cuenta propia.
Si bien es cierto que estos enfoques han sido en cierta medida preliminares y
parciales, reflejan no obstante los esfuerzos realizados por los legisladores,
los tribunales y los interlocutores sociales para resolver los problemas que se
plantean en este ámbito complejo. El «enfoque orientado» del Reino Unido,
que introduce en la legislación laboral distintos derechos y obligaciones para
los employees («empleados») y los workers («trabajadores»), es un ejemplo
de la manera en que determinadas categorías de trabajadores vulnerables
con relaciones laborales complejas reciben derechos mínimos sin beneficiarse de la totalidad de los Derechos laborales que confieren los contratos de trabajo clásicos. Los derechos relacionados con la protección frente a la
discriminación, la protección de la salud y la seguridad, las garantías de salario mínimo, así como la protección de los derechos de negociación colectiva,
se han ampliado selectivamente a los trabajadores económicamente dependientes en varios Estados miembros. Otros derechos, en especial los relativos
al preaviso y al despido, tienden a concederse únicamente a los trabajadores
por cuenta ajena permanentes que hayan cumplido un determinado período
de trabajo ininterrumpido. A escala comunitaria, la reglamentación de las condiciones de trabajo de los agentes comerciales autónomos muestra que las
normas del mercado interior pueden acercarse a determinados aspectos del
Derecho laboral. Para garantizar la protección mínima de los agentes comer-
50
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
13-02
26/7/07
13:44
Página 51
DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo frente a los cambios económicos y sociales
ciales independientes en sus relaciones con sus poderdantes, la Directiva
86/653/CEE contiene disposiciones relativas, entre otras cosas, al pago de su
remuneración; las condiciones de transformación de los contratos de duración
determinada en contratos de duración indeterminada; y la indemnización por
el perjuicio causado por la terminación de un contrato.
Se ha defendido la introducción de determinadas obligaciones mínimas en
todos los contratos de trabajo individuales de servicios efectuados por trabajadores por cuenta propia económicamente dependientes. Aunque aumenten
la seguridad y la transparencia y garanticen un nivel de protección mínimo
para los trabajadores por cuenta propia, estas obligaciones podrían limitar el
alcance de estas disposiciones contractuales.
Con relación a las relaciones de trabajo triangulares, se indica que el desarrollo
del trabajo mediante empresas de trabajo temporal ha conducido a la modificación de las legislaciones laborales de determinados Estados miembros para definir las responsabilidades respectivas del cesionario y de la empresa usuaria,
con objeto de proteger los derechos de los trabajadores. La «relación de trabajo triangular» entre una empresa usuaria, un trabajador por cuenta ajena y una
empresa de trabajo temporal corresponde por lo general a la situación en la que
esta última contrata a un trabajador y después lo cede a una empresa usuaria
para efectuar prestaciones en virtud de un contrato mercantil. La «dualidad de
empleadores» resultante aumenta la complejidad de la relación laboral.
Pueden plantearse problemas similares cuando los trabajadores se ven inmersos en largas cadenas de subcontratación. Varios Estados miembros han
intentado solventar estos problemas mediante un sistema de responsabilidad
conjunta y solidaria de los contratistas principales con respecto a las obligaciones de sus subcontratistas. Este sistema insta a los contratistas principales a vigilar el cumplimiento de la legislación laboral por parte de sus socios
comerciales. No obstante, se ha alegado que estas normas podrían reducir
la subcontratación por parte de empresas extranjeras y, por consiguiente,
afectar a la libre prestación de servicios en el mercado interior. La jurisprudencia reciente relativa al desplazamiento de trabajadores ha establecido
que este sistema constituía una modalidad de procedimiento aceptable que
permite salvaguardar el derecho al salario mínimo, a condición de que esta
forma de protección de los trabajadores sea necesaria y proporcionada, y se
ajuste al interés general.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 13. AGOSTO 2007
51