INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE RACISMO EN EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS Y EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. SISTEMATIZACIÓN, ANÁLISIS Y APLICACIÓN Víctor Rodríguez Víctor Rodríguez Abogado costarricense, especialista en Derecho Internacional. Profesor universitario Introducción En 1945 la comunidad internacional creó la Organización de las Naciones Unidas (ONU). En la carta constitutiva de la organización se afirma que los propósitos de las Naciones Unidas son, entre otros, “realizar la cooperación internacional (...) en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión1. (La negrita es del autor). En los documentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos que se han ido elaborando con posterioridad a la creación de la ONU, los Estados han aceptado que todos los miembros de la familia humana tienen derechos iguales e inalienables y se han comprometido a garantizar y defender esos derechos. No obstante, la discriminación racial sigue dificultando el pleno logro de los derechos humanos. Pese a los progresos realizados en algunas esferas, las distinciones, exclusiones, restricciones y preferencias basadas en la raza, el color, la ascendencia, el origen nacional o étnico, siguen creando y agravando conflictos. Debido al carácter fundamentalmente injusto de la discriminación racial, así como de los peligros que representa, su eliminación se ha convertido en una meta de la acción de las Naciones Unidas. Ante la preocupación internacional cada vez mayor por la discriminación racial, en 1963 la Asamblea General de la ONU decidió aprobar oficialmente la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. En el preámbulo de la misma se subrayan cuatro aspectos principales: - - Toda doctrina de diferenciación o superioridad racial es científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente injusta y peligrosa, y nada permite justificarla ni en la teoría ni en la práctica. Todas las formas de discriminación racial y, más aún, las políticas gubernamentales basadas en el prejuicio de la superioridad o en el odio racial, violan los derechos humanos fundamentales, ponen en peligro las relaciones amistosas entre los pueblos, la cooperación entre las naciones y la paz y la seguridad internacionales; La discriminación racial daña no sólo a quienes son objeto de ella, sino también a quienes la practican. La edificación de una sociedad universal libre de todas las formas de segregación y discriminación raciales, que son factores de odio y división, es uno de los objetivos fundamentales de las Naciones Unidas Desde 1945 la comunidad internacional se ha dotado de varios instrumentos jurídicos para combatir el antiguo y grave flagelo del racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. El presente artículo, que se inserta en el marco de los trabajos preparatorios de la próxima Conferencia Mundial de las Naciones Unidas contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las formas conexas de Intolerancia, se propone recopilar, sistematizar y analizar los instrumentos jurídicos que, tanto a nivel de la ONU como de la Organización de Estados Americanos (OEA) han sido adoptados para luchar contra las problemáticas objeto de la Conferencia. Este estudio se divide en dos capítulos: el primero desarrollará el Sistema de las Naciones Unidas y el segundo el Sistema Interamericano. Debido a las diferencias estructurales e instrumentales de ambos sistemas, se utilizarán metodologías distintas para cada uno de ellos como se indicará oportunamente. I. EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS Los documentos jurídicos en la materia Tratando de racismo, de discriminación racial, de xenofobia y de formas conexas de intolerancia, el instrumento específico de referencia es sin duda la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 21 de diciembre de 1965 y que entró en vigor el 4 de enero de 1969 (en adelante “La Convención contra la Discriminación Racial” o “La Convención”). Sin embargo, hay otros instrumentos internacionales de carácter general y específico que contribuyen a enriquecer el tratamiento y prevención del racismo por medio de un principio general fundamental consagrado en prácticamente todos los instrumentos de derechos humanos: el principio de igualdad y no discriminación por condiciones de raza, religión, sexo, nacionalidad, etc. Este principio ha tenido una profusa utilización y ampliación interpretativa en favor de la eliminación del racismo y de otras formas de discriminación a partir del desarrollo progresivo y del principio pro hombre (pro persona humana), lo que se ha manifestado en la doctrina de la acción afirmativa, también llamada acción positiva (positive action), como un medio necesario, temporal, para establecer acciones que beneficien a grupos histórica y culturalmente discriminados y vulnerabilizados hasta tanto se alcance un balance adecuado dentro de las relaciones humanas. PRINCIPALES DOCUMENTOS JURÍDICOS QUE ABORDAN EL TEMA DEL RACISMO - Declaración Universal de los Derechos Humanos, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966; en vigor desde el 3 de enero de 1976); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966; en vigor desde el 23 de marzo de 1976); Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966; en vigor desde el 23 de marzo de 1976) Declaración de los Derechos del Niño, (aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1959); Convención sobre los Derechos del Niño, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989); Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, (proclamada por la Asamblea General de la ONU el 7 de noviembre de 1967); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1979; en vigor desde el 3 de septiembre de 1981); Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, (adoptado por la Asamblea General de la ONU el 6 de octubre de 1999); Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 30 de noviembre de 1973; en vigor desde el 18 de julio de 1976); Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1985); Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948; en vigor en la misma fecha); Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1984; en vigor desde el 26 de junio de 1987); Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948; en vigor desde el 9 de diciembre de 1948); Convención para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, (no ha entrado en vigor); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, (adoptado el 17 de julio por la Conferencia Diplomática de los Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de un corte penal internacional). - - - - - Convenio N° 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, (adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 25 de junio de 1958; entró en vigor el 15 de junio de 1960); Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, (adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989); Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1990); Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales, (adoptada y proclamada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura el 27 de noviembre de 1978); Declaración sobre los principios fundamentales relativos a la contribución de los medios de comunicación de masas al fortalecimiento de la paz y la comprensión internacional, a la promoción de los derechos humanos y a la lucha contra el racismo, el apartheid y la incitación a la guerra, (proclamada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura el 28 de noviembre de 1978); Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, (adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura el 14 de diciembre de 1960; entró en vigor el 22 de mayo de 1962); Protocolo para instituir una comisión de conciliación y buenos oficios facultada para resolver las controversias a que pueda dar lugar la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, (adoptado por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura el 10 de diciembre de 1962; entró en vigor el 24 de octubre de 1968). La Tercera Década de Combate al Racismo y la Discriminación Racial y su Programa de Acción (a partir de 1993); La Proclamación de la Primera y la Segunda Décadas de Combate al Racismo y la Discriminación Racial (aun cuando sus objetivos principales no fueron alcanzados)2 Es fundamental mencionar la iniciativa de las Naciones Unidas para la formulación de un proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, proceso que vendría a fortalecer lo que hasta ahora ya ha sido avanzado por medio del Convenio 169 de la OIT citado anteriormente. A pesar de todos estos vastos e importantes esfuerzos, debe verse con preocupación que el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia, antagonismo étnico y actos de violencia, muestran signos de incremento en muchas partes del mundo, así como el aumento de organizaciones creadas sobre la base del racismo y plataformas xenofóbicas. Esto se ha visto favorecido por el desarrollo tecnológico en el campo de las comunicaciones, incluyendo Internet, donde se muestran campañas que publicitan actividades violentas de promoción del racismo y la xenofobia con incitación racial; donde incluso se requiriendo fondos contra las campañas de grupos multiétnicos alrededor del mundo3. Ante ese oscuro panorama, deben continuarse y fortalecerse los planes nacionales e internacionales a partir de esfuerzos conjuntos entre Estados, Organismos Internacionales y Sociedad Civil. Tomando en cuenta la relación de todos esos instrumentos internacionales e iniciativas en proceso, se hace el siguiente listado de posibles recomendaciones que pudieran servir de base de discusión dentro de la Conferencia Mundial contra el Racismo: - - - - - “Visibilizar” el tema del racismo y la discriminación racial, el cual se encuentra entre las más serias violaciones de los derechos humanos en el mundo actual, por lo cual, se requiere de un compromiso claro y expreso para erradicarlo por todos los medios posibles. Urgir a los Estados para que tomen todas las medidas necesarias para contrarrestar y erradicar las nuevas formas emergentes de racismo, discriminación racial, xenofobia y otros tipos de intolerancia, especialmente medidas legislativas, administrativas y de otro carácter como la educación y la comunicación. Visualizar compromisos más claros y realistas para la Conferencia Mundial y la Tercera Década del Combate contra el Racismo y la Discriminación Racial y su Plan de Acción y que busquen objetivos más puntuales y efectivos que los alcanzados en las dos Décadas de Combate precedentes. El seguimiento y monitoreo de los resultados y compromisos que adquieran los Estados dentro del plano internacional, pero sobre todo dentro de sus políticas públicas, debe producirse en conexión con los informes y el trabajo que realizan todos los Comités de las Naciones Unidas en los aspectos pertinentes de cada uno de ellos. Para esos fines, debe fortalecerse y coordinarse el trabajo de las organizaciones de la sociedad civil, especialmente en la realización de los informes paralelos o “sombra” que tanta utilidad prestan allegando información a los Comités. Conminar a los Estados que no lo hayan hecho, a que ratifiquen todos los instrumentos internacionales relacionados con el tema del racismo, la discriminación racial y sus formas conexas de intolerancia, especialmente la - - Convención para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores y Miembros de sus Familias, que es el que mayor prioridad de apoyo requiere en este momento para su instrumentación. Universalizar el estado de ratificaciones de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y levantar la mayor cantidad de reservas registradas por algunos Estados que la han ratificado. Diseñar campañas amplias de educación, divulgación y promoción para el combate del racismo y sus formas de manifestación, utilizando todos los medios de comunicación masivos posibles, incluyendo Internet. Especial interés tiene la prevención y educación entre las personas adolescentes, sobre todo las que no tienen acceso a la educación formal. Generar fondos permanentes y sostenibles para el combate del racismo y todas sus derivaciones. Fortalecer los procesos de elaboración de los proyectos de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, tanto en el ámbito de las Naciones Unidas como dentro del Sistema Interamericano. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial: El punto de partida de análisis en Naciones Unidas La Convención contra la Discriminación Racial, al constituirse en un documento especializado sobre el tema, debe utilizarse como marco de referencia y punto de partida para generar los principales insumos que sirvan a una interpretación más extensiva de los derechos análogos contenidos en el resto de los instrumentos internacionales de Naciones Unidas, así como de los sistemas regionales que tocan el tema aunque sea en forma tangencial. Al ser más abarcadora y específica, la Convención contra la Discriminación Racial provee un marco normativo orientador en relación con otros documentos e iniciativas internacionales que, a su vez, pueden y deben impulsar políticas públicas nacionales para combatir el racismo. Metodología A continuación se presentarán, en un recuadro de color, los contenidos de algunos de los siete artículos sustantivos de la Convención contra la Discriminación Racial; al constituir un documento específico sobre el tema de la Conferencia Mundial, se utiliza como marco de referencia para sistematizar, interpretar e integrarse con otras normas sustantivas de otros instrumentos internacionales conexos. Esa labor se enriquecerá con los desarrollos hechos en los informes y recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (en adelante “CEDR”), que es el órgano especializado creado por la Convención, junto con otras observaciones y recomendaciones de otros Comités de Naciones Unidas que hayan hecho análisis sobre temas similares. Para el tratamiento del tema ante el Sistema Interamericano, en vista de que no existe un instrumento regional específico sobre la materia, se tomará como base la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el desarrollo jurisprudencial de la Comisión y de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos como se indicará en el Capítulo II. La Convención contra la Discriminación Racial Artículo 1 Discriminación racial, concepto; excepciones a la aplicación de la Convención; acción positiva La Convención establece que la expresión “discriminación racial” denotará “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”4 A la par de la Convención contra la Discriminación Racial, otros documentos jurídicos se han dedicado a definir la discriminación racial ajustándole connotaciones específicas a su naturaleza jurídica (educación, género, empleo, etc.). Así la Convención Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, en el artículo 1 establece: 1. A los efectos de la presente Convención, se entiende por “discriminación” toda distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial: - Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza; Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo; A reserva de lo previsto en el artículo 2 de la presente Convención, instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos; o Colocar a una persona o a un grupo de personas en una situación incompatible con la dignidad humana” Por su parte, el Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación conceptualiza la discriminación de la siguiente manera:“A los efectos de este Convenio, el término “discriminación” comprende: - - Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación... Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”. Análoga definición propone la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que establece que a los efectos de la Convención, “la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (Artículo 1). Dos formas particularmente graves y odiosas de discriminación las constituyen el genocidio y el apartheid; entendiéndose el genocidio como una serie de actos criminales perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso5. En el artículo 3 se analizará estas figuras6. Otros instrumentos jurídicos generales (o no específicamente consagrados al tema en cuestión) dedican algunos artículos al principio de la no discriminación. Si bien en estos documentos la palabra discriminación no viene expresamente definida, resulta muy claro que se refiere a una distinción entre personas en el goce de los derechos humanos fundamentada en razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social7 A tal propósito el Comité de Derechos Humanos, en su observación general n° 18 de 1989 relativa a la “no discriminación” dijo lo siguiente: 6. El Comité toma nota de que en el Pacto no se define el término “discriminación” ni se indica qué es lo que constituye discriminación. Sin embargo, en el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial se establece que la expresión “discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basadas en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. De igual manera, en el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se establece que la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. 7. Si bien esas convenciones se refieren sólo a un tipo específico de discriminación, el Comité considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.” En la misma observación general n° 18, el Comité de Derechos Humanos realizó otros comentarios acerca del tema de la no discriminación. En este contexto parece útil mencionar los siguientes: “1. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación, constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social En virtud del artículo 26 todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. En efecto, la no discriminación constituye un principio tan básico que en el artículo 3 se establece la obligación de cada Estado Parte de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de los derechos enunciados en el Pacto. Si bien el párrafo 1 del artículo 4 faculta a los Estados Partes para que en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan determinadas obligaciones contraídas en virtud del Pacto, ese mismo artículo exige, entre otras cosas, que dichas disposiciones no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Además, el párrafo 2 del artículo 20 impone a los Estados Partes la obligación de prohibir por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación. 3. Debido a su carácter básico y general, el principio de no discriminación así como el de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley a veces se establecen expresamente en artículos relacionados con determinadas categorías de derechos humanos. El párrafo 1 del artículo 14 establece que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y el párrafo 3 del mismo artículo dispone que durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas enunciadas en los incisos a) a g) de este último párrafo. Análogamente, el artículo 25 prevé la igualdad de participación de todos los ciudadanos en la vida pública, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2. 5. El Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de que en ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas que garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate Por ejemplo, el párrafo 4 del artículo 23 estipula que los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidad de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Las medidas que se adopten podrán ser de carácter legislativo, administrativo o de otro tipo, pero los Estados Partes tienen la obligación positiva de asegurarse de que los esposos tengan igualdad de derechos, como lo exige el Pacto. En lo que respecta a los niños, el artículo 24 dispone que todo niño, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 12. Si bien el artículo 2 del Pacto limita el ámbito de los derechos que han de protegerse contra la discriminación a los previstos en el Pacto, el artículo 26 no establece dicha limitación. Esto es, el artículo 26 declara que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley; también dispone que la ley garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra la discriminación por cualquiera de los motivos en él enumerados. A juicio del Comité, el artículo 26 no se limita a reiterar la garantía ya prevista en el artículo 2 sino que establece en sí un derecho autónomo. Prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades públicas. Por lo tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicación del principio de no discriminación del artículo 26 no se limita al ámbito de los derechos enunciados en el Pacto”. Además el Comité precisó que el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia y citó a título de ejemplo el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que garantiza determinados derechos políticos, estableciendo diferencias por motivos de ciudadanía y de edad. Como hemos visto, una distinción análoga la permite también el artículo 1.2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. En la misma óptica, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, luego de haber consagrado el principio de la no discriminación (artículo 2.2), plantea una dispensa para los países en vías de desarrollo, los cuales, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el Pacto a personas que no sean sus nacionales (artículo 2.3). De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR) puede hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Haciendo uso de esta prerrogativa el CEDR se ha expresado en más de una ocasión acerca del artículo 1 de la Convención. En su recomendación general XIV, relativa al párrafo 1 del artículo en cuestión, el Comité formuló algunas precisiones acerca de la definición de discriminación racial presentada en el párrafo mencionado: “1. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin discriminación alguna, constituye un principio básico de la protección de los derechos humanos. El Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes algunas características de la definición de la discriminación racial dada en el párrafo 1 del artículo 1 de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. El Comité opina que la palabra “basada” no tiene un sentido diferente del de las palabras “por motivos de”, que figuran en el párrafo 7 del preámbulo. Cualquier distinción es contraria a la Convención si tiene el propósito o el efecto de menoscabar determinados derechos y libertades. Esto viene confirmado por la obligación que impone a los Estados Partes el apartado c) del párrafo 1 del artículo 2 de anular cualquier ley o práctica que tenga por efecto crear o perpetuar la discriminación racial. 2. El Comité observa que una diferencia de trato no constituirá discriminación si los criterios para tal diferencia, juzgados en comparación con los objetivos y propósitos de la Convención, son legítimos o quedan incluidos en el ámbito del párrafo 4 del artículo 1 de la Convención. Al examinar los criterios que puedan haberse empleado, el Comité reconocerá que una medida concreta puede obedecer a varios fines. Al tratar de determinar si una medida surte un efecto contrario a la Convención, examinará si tal medida tiene consecuencias injustificables distintas sobre un grupo caracterizado por la raza, el color, el linaje o el origen nacional o étnico. 3. El párrafo 1 del artículo 1 de la Convención se refiere también a las esferas política, económica, social y cultural; los derechos y libertades conexos se enuncian en el artículo 5”. En la recomendación general XXIV el Comité volvió a ocuparse de la definición de discriminación racial que figura en el párrafo 1 del artículo 1, subrayando que la Convención se refiere a todas las personas de distintas razas, grupos nacionales o étnicos o poblaciones indígenas8. (La negrita es del autor). En esa ocasión el CEDR precisó “[que] para que el Comité pueda hacer un examen adecuado de los informes periódicos de las Estados Partes, es indispensable que éstos proporcionen al Comité la mayor cantidad de información posible sobre la presencia de grupos nacionales o étnicos o poblaciones indígenas en sus territorios”. Y agregó lo siguiente: “(2). De los informes periódicos presentados al Comité en virtud del artículo 9 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y de otra información recibida por el Comité, se desprende que diversos Estados Partes reconocen la presencia en sus territorios de algunos grupos nacionales o étnicos o poblaciones indígenas sin tener en cuenta la de otros. Es necesario que se apliquen determinados criterios de manera uniforme a todos los grupos, en particular en lo que respecta al número de personas de que se trate y sus características relacionadas con la raza, el color, el linaje o el origen nacional o étnico cuando éstas difieran de las de la mayoría o de otros grupos de la población. (3). Algunos Estados Partes no reúnen información sobre el origen étnico o nacional de sus ciudadanos o de otras personas que viven en su territorio, pero deciden a discreción propia qué grupos constituyen grupos étnicos o poblaciones indígenas que deben ser reconocidos y tratados como tales. El Comité considera que existe una norma internacional relativa a los derechos concretos de las personas que pertenecen a esos grupos, junto con normas generalmente aceptadas sobre la igualdad de derechos de todas las personas y la no discriminación, incluidas las incorporadas en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Al mismo tiempo, el Comité señala a la atención de los Estados Partes que la aplicación de criterios diferentes para determinar los grupos étnicos o poblaciones indígenas, con el consiguiente reconocimiento de algunos y de otros no, puede dar lugar a un trato distinto para diversos grupos dentro de la población de un país. (4). El Comité recuerda la Recomendación general IV, que aprobó en su octavo período de sesiones celebrado en 1973, y el párrafo 8 de las directrices generales relativas a la forma y el contenido de los informes que deben presentar los Estados Partes de conformidad con el párrafo 1 del artículo 9 de la Convención (CERD/C/70/Rev.3), en que se invita a los Estados Partes a que se esfuercen por incluir en sus informes periódicos la información pertinente sobre la composición demográfica de su población, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención, es decir, el suministro, según proceda, de información relativa a la raza, el color, el linaje y el origen nacional o étnico”. En el esfuerzo de interpretar los párrafos 1 y 4 del artículo 1 de la Convención (Recomendación general No. VIII), el Comité opinó que la condición de miembro de un determinado grupo o grupos raciales o étnicos se define, si nada justifica lo contrario, basándose en la definición hecha por la persona interesada. Tratando de los no ciudadanos (párrafos 2 y 3), de sus derechos y de la obligación que tienen los Estados de presentar informes sobre cuestiones relativas a la legislación concerniente a los extranjeros, en su recomendación general XI el Comité dijo lo siguiente:“…2. El Comité ha observado que, en ocasiones, se ha interpretado el párrafo 2 del artículo 1 en el sentido de que exime a los Estados Partes de toda obligación de presentar informes sobre cuestiones relativas a la legislación concerniente a los extranjeros. Por consiguiente, el Comité afirma que los Estados Partes están obligados a presentar un informe completo sobre la legislación relativa a los extranjeros y su aplicación. 3. El Comité afirma además que no debe interpretarse el párrafo 2 del artículo 1 en el sentido de que desvirtúa de algún modo los derechos y libertades reconocidos y enunciados en otros instrumentos, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Acción positiva El inciso 4 del artículo 1 de la Convención incorpora el concepto novedoso de la acción positiva o acción afirmativa, el cual viene a romper con una interpretación tradicional del principio de igualdad. El enunciado parte de que “las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”. Este tipo de medidas resultan formas novedosas de buscar puntos de equilibrio por desventajas y discriminaciones históricas que han sufrido grupos vulnerables o “vulnerabilizados”, de manera que se puedan compensar las inequidades vividas, en el entendido que serán de carácter temporal, hasta tanto se obtenga un nivel de igualdad deseado. El artículo 2.2 de la Convención contra la Discriminación Racial retoma el concepto de la acción afirmativa y lo instrumenta para que los Estados Partes adopten este tipo de medidas. Artículo 2 Obligaciones de los Estados. Compromiso de seguir la acción afirmativa Este artículo establece que los Estados Partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto: a. Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación. b. Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones. c. Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista. d. Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones. e. Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial. Luego se retoma el principio de la acción positiva o acción afirmativa ya establecido en el artículo 1 inciso 4, y se enuncia de la siguiente manera: “Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”. El inciso 2 del artículo 2, al establecer la obligación para los Estados de tomar medidas especiales y concretas en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, consagra a nivel jurídico (y en un instrumento de la fuerza de un tratado) los postulados de esa acción afirmativa. Este principio, que ha sido reiterado recientemente en el Proyecto de Declaración y Plan de Acción elaborado en la Conferencia Regional de las Américas (diciembre 2000), plantea un reto para la interpretación del concepto de igualdad, puesto que presupone un trato desigual que busca tanto promocionar la diversidad como remediar las desigualdades que han sido el producto de procesos sociales y económicos discriminatorios. La justificación para tratos desiguales mediante la acción afirmativa ha sido avalada por el Comité de Derechos Humanos en la ya mencionada observación general N° 18 de 1989 relativa a la “no discriminación”. En esa ocasión el Comité dijo: “(10). ... el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de su población impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto”. Por su lado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 27 recoge el ángulo de promoción de la diversidad en la acción afirmativa cuando aborda el derecho a la expresión cultural como ingrediente esencial de la no discriminación. Este dispone: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que le corresponden, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”9 En este contexto vale también señalar la Recomendación general XXI (de 1996), en la cual el CEDR observa lo siguiente: “(5). ... De conformidad con el artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y otros instrumentos internacionales pertinentes, los gobiernos deben mostrar sensibilidad por los derechos de las personas pertenecientes a grupos étnicos, en particular a sus derechos a vivir con dignidad, a mantener su cultura, a compartir en forma equitativa los resultados del crecimiento nacional y a desempeñar el papel que les corresponde en el gobierno de los países de los cuales son ciudadanos. Asimismo, los gobiernos deben considerar, en el contexto de sus respectivos marcos constitucionales, la posibilidad de reconocer a las personas pertenecientes a los grupos étnicos o lingüísticos formados por sus ciudadanos, cuando proceda, el derecho a realizar actividades de interés especial para la conservación de la identidad de dichas personas o grupos”. En relación con este artículo fundamental de la Convención cabe mencionar la recomendación general XVII del CEDR (de 1993) relativa al establecimiento de instituciones nacionales para facilitar la aplicación de la Convención, en donde el Comité recomienda que los Estados Partes establezcan comisiones nacionales u otros órganos competentes con objeto de que cumplan, entre otros, los siguientes fines: a) Promover el respeto del disfrute de los derechos humanos, sin discriminación alguna, según se enuncia expresamente en el artículo 5 de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. b) Examinar la política oficial para la protección contra la discriminación racial. c) Vigilar la correspondencia de las leyes con las disposiciones de la Convención. d) Educar al público sobre las obligaciones contraídas por los Estados Partes en virtud de la Convención. Refiriéndose a los funcionarios encargados de la aplicación de la ley y la importancia de su formación en cuanto a la protección de los derechos humanos, en su recomendación general XIII (1993), el CEDR dijo: “1. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, los Estados Partes se han comprometido a que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, se abstengan de todo acto de discriminación racial; además, los Estados Partes se han comprometido a garantizar a toda persona los derechos enumerados en el artículo 5 de la Convención, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico. 2. El cumplimiento de estas obligaciones depende mucho de los funcionarios encargados de la aplicación de la ley que ejercen poderes de policía, especialmente los poderes de detención o encarcelamiento, y del hecho de que esos funcionarios estén adecuadamente informados de las obligaciones contraídas por sus Estados en virtud de la Convención. Dichos funcionarios deben recibir una formación intensiva para garantizar que, en el cumplimiento de sus deberes, respeten y protejan la dignidad humana y mantengan y defiendan los derechos humanos de todas las personas sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico. 3. En aplicación del artículo 7 de la Convención10, el Comité pide a los Estados Partes que examinen y mejoren la formación de los funcionarios encargados de la aplicación de la ley a fin de aplicar plenamente las normas de la Convención y el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979). Los Estados Partes deben también incluir la pertinente información al respecto en sus informes periódicos”. Artículo 3 Apartheid y segregación racial: condena, prohibición y eliminación. El artículo 3 hace una mención muy general al tema del apartheid y la segregación racial con fines de prohibición y eliminación de esas prácticas. Sin embargo, no entra a definir dichos términos. Por ello, debe recurrirse a la Convención de las Naciones Unidas sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid para tener un marco conceptual más claro y preciso. En tal sentido esa Convención se refiere al Apartheid de la siguiente manera: Apartheid: “[…]el apartheid es un crimen de lesa humanidad y …los actos inhumanos que resultan de las políticas y prácticas de apartheid y las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial que se definen en el artículo II de la presente Convención [sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid] son crímenes que violan los principios del derecho internacional, en particular los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, y que constituyen una amenaza seria para la paz y la seguridad internacionales. …Los Estados Partes en la presente Convención declaran criminales las organizaciones, las instituciones y los particulares que cometen el crimen de apartheid. […L]a expresión “crimen de apartheid” que incluirá las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial tal como se practica[ba]n en el África meridional, denotará los siguientes actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener la dominación de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente: a) La denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona: i. ii. Mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales. Mediante atentados graves contra la integridad física o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales, o su sometimiento a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. iii. Mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miembros de uno o más grupos raciales. b) La imposición deliberada a uno o más grupos raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad de circulación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión y de expresión y el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo, destinadas a dividir la población según criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos raciales o a miembros de los mismos. e) La explotación del trabajo de los miembros de uno o más grupos raciales, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso. f) La persecución de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privándolas de derechos y libertades fundamentales (Artículos I y II Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid. Adoptada por la Asamblea General en su resolución 3068 (XXVIII), de 30 de noviembre de 1973. Entrada en vigor: 18 de julio de 1976)”. En la recomendación general XIX del CEDR se aclara que el término “apartheid” debe utilizarse dentro de un contexto más amplio que la referencia exclusiva a Sudáfrica: “La referencia al apartheid puede haber estado destinada exclusivamente a Sudáfrica, pero el artículo aprobado prohíbe todas las formas de segregación racial en todos los países”. En tal sentido, el CEDR estimó que la obligación de erradicar todas las prácticas de este tipo incluye la obligación de eliminar las consecuencias de dichas prácticas aplicadas o toleradas por los anteriores gobiernos en el Estado, o impuestas por fuerzas ajenas al Estado. En una interesante incursión fáctica, el Comité distingue entre lo que podría ser segregación racial como política de gobierno o como producto de actos privados: “El Comité señala que, si bien en algunos países las condiciones de la segregación racial completa o parcial han sido creadas por políticas del gobierno, una de las condiciones de segregación parcial también puede ser una consecuencia no intencionada de las acciones de personas privadas. En muchas ciudades la estructura de las zonas residenciales está influida por las diferencias de ingresos de los grupos, que en ocasiones se combinan con diferencias de raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico, de modo que los habitantes pueden ser estigmatizados y los individuos sufren una forma de discriminación en la que se mezclan los motivos raciales con otro tipo de motivos”. (Punto 3, Recomendación General No. XIX). Esa peculiar circunstancia obliga a los Estados a ampliar su radio de acción para intensificar la labor de control y monitoreo en la detección de este tipo de brotes discriminatorios y es su obligación erradicar las eventuales consecuencias negativas que esas prácticas pudieran generar. Un punto medular en la condena y erradicación del apartheid y la segregación racial es la forma en que los Estados deben actuar, tanto dentro de sus fronteras como dentro de las relaciones internacionales para incidir como mecanismo de presión para conminar a otros Estados a la eliminación de dicha práctica cuando se demuestra en los foros internacionales. Para ello debe haber una buena dosis de voluntad política que trascienda los intereses comerciales en las relaciones de intercambio con el Estado infractor. La recomendación general III del CEDR relativa a la presentación de informes por los Estados Partes es un claro ejemplo de cómo la comunidad internacional debe solidarizarse a partir de los principios fundamentales establecidos en el mismo preámbulo de la Convención para que los Estados Partes edifiquen una comunidad internacional libre de todas las formas de segregación y discriminación raciales. Compromisos de ese tipo se ven fortalecidos cuando hay respaldo de la Asamblea General de Naciones Unidas, por ejemplo, para recomendar acciones económicas y políticas contra los Estados que practican el apartheid. “…el Comité observa que en la sección III de su resolución 2784 (XXVI), la Asamblea General, inmediatamente después de tomar nota con satisfacción del segundo informe anual del Comité y de hacer suyas algunas opiniones y recomendaciones presentadas por éste, “pide a todos los países que comercian con Sudáfrica que se abstengan de toda acción que constituya un estímulo para que continúe la violación de los principios y objetivos de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial por parte de Sudáfrica y el régimen ilegal de Rhodesia del Sur”. (Recomendación General III). Ese tipo de acciones debe, además, verse favorecidas por medio de mecanismos de seguimiento y monitoreo para darle continuidad colectiva al proceso de sanción mancomunada. Para ello, las medidas nacionales que se adopten deben estar interrelacionadas con las que se tomen en el plano internacional. Para ello, el CEDR puede recomendar a los Estados Partes a que en los informes presentados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 9 de la Convención, cualquier Estado que así lo desee incluya información sobre la situación de sus relaciones diplomáticas, económicas y de otra índole con los regímenes racistas que infrinjan la Convención, tal y como aconteció con los del África meridional11. Un tema vinculado con los efectos de una práctica discriminatoria de segregación racial son los delitos catalogados de lesa humanidad, lo que incluye matanzas y atrocidades que se cometen en diferentes regiones del mundo por motivos raciales y étnicos. De algún modo, el apartheid y la segregación racial son prácticas que tienden a culminar o a incentivar este tipo de perversiones colectivas. Por ello el CEDR, desde 1994 apoyó la creación de un Tribunal Internacional para el Enjuiciamiento de los Crímenes contra la Humanidad en los siguientes términos: “Considera que se debe establecer, como cuestión de urgencia, un tribunal internacional con jurisdicción general para el enjuiciamiento del genocidio y los crímenes contra la humanidad, en particular el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, la violación, las persecuciones por motivos políticos, raciales y religiosos y otros actos inhumanos contra toda población civil, así como las violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977”. Pero además, el Comité previó medidas a futuro como pedir al Alto Comisionado para los Derechos Humanos que vele porque el Centro de Derechos Humanos reúna sistemáticamente toda la información pertinente respecto de los crímenes señalados en el párrafo 1 supra, a fin de que el tribunal internacional, tan pronto se establezca, pueda disponer fácilmente de esa información”.(Recomendación General No. XVIII). Ahora que la creación de ese Tribunal Internacional es una realidad conforme al Estatuto de Roma de 1998, es de esperar que, una vez que entre en vigor a partir de la ratificación número 60, se pueda instrumentar esa recomendación. Artículo 4 Condena a propaganda de promoción de odio y discriminación racial Ya desde el momento de la adopción de la Convención contra la Discriminación Racial, el CEDR consideró que el artículo 4 era fundamental para la lucha contra la discriminación racial. En ese momento, se había difundido un temor ante el renacimiento de ideologías autoritarias. Se consideraba, adecuadamente, que era fundamental proscribir la difusión de ideas de superioridad racial y las actividades organizadas susceptibles de incitar a las personas a la violencia racial. Desde entonces, el Comité ha recibido pruebas de violencia organizada basada en el origen étnico y la explotación política de diferencias étnicas. Como consecuencia de ello, la aplicación del artículo 4 reviste actualmente mayor importancia12. Consciente de ello, el CEDR dejó entrever la necesidad de que las obligaciones del artículo 4 señaladas contaran con carácter vinculante, tal y como lo estableció en la Recomendación General No. VII. En su Recomendación General No. XV, el Comité fue más puntual al respecto: “…Para cumplir esas obligaciones, los Estados Partes no sólo tienen que promulgar las leyes pertinentes sino garantizar también su eficaz aplicación. Dado que las amenazas y actos de violencia racial conducen fácilmente a otros actos de esta índole y crean una atmósfera de hostilidad, solamente la intervención inmediata puede satisfacer las obligaciones de responder eficazmente”. Más allá aún, el CEDR quiso delinear la obligación del apartado a) del artículo 4, en el sentido de exigir: “que los Estados Partes sancionen cuatro categorías de comportamiento indebido: i) la difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial; ii) la incitación al odio racial; iii) los actos de violencia contra cualquier raza o grupo de personas de otro color y origen étnico; y iv) la incitación a cometer tales actos”13. En el apartado a) del artículo 4 se sanciona también la financiación de actividades racistas, que, en opinión del Comité, incluyen todas las actividades mencionadas en el párrafo 3 supra, es decir, las actividades emanadas de diferencias étnicas y raciales. El Comité pide a los Estados Partes que investiguen si su legislación nacional y su aplicación satisfacen esta exigencia. Algunos Estados han mantenido que en su ordenamiento jurídico no procede declarar ilegal a una organización antes de que sus miembros hayan promovido la discriminación racial o incitado a ésta. El Comité opina que el apartado b) del artículo 4 impone una mayor carga a esos Estados para que se muestren vigilantes a fin de proceder contra tales organizaciones lo antes posible. Esas organizaciones, así como las actividades organizadas y otro tipo de propaganda, tienen que declararse ilegales y prohibirse. La participación en esas organizaciones ha de estar sancionada en cuanto tal14. En el apartado c) del artículo 4 de la Convención se bosquejan las obligaciones de las autoridades públicas. Las autoridades públicas, a todos los niveles administrativos, incluidos los municipios, están obligadas por este apartado. El Comité afirma que los Estados Partes deben garantizar que dichas autoridades cumplen esas obligaciones y presentar un informe al respecto. Pero más allá de este tipo de acciones, los Estados Partes deben ser más vehementes y cumplir con las obligaciones establecidas en los apartados a) y b) del artículo 4 para establecer como delito, toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, así como declarar ilegales y prohibir aquellas organizaciones y actividades de propaganda que promuevan la discriminación racial e inciten a ella. Precisamente, la Recomendación General No. I del CEDR tuvo en consideración este tipo de ofensas y recomendó lo siguiente: “Basándose en el examen de los informes transmitidos por los Estados Partes con arreglo al artículo 9 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, realizado en su quinto período de sesiones, el Comité llegó a la conclusión de que hay varios Estados Partes que en su legislación no incluyen las disposiciones previstas por la Convención en los apartados a) y b) del artículo 4, cuya aplicación tiene un carácter obligatorio para todos los Estados Partes, en virtud de la Convención (teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, asimismo, los derechos expresamente enunciados en el artículo 5 de la Convención). Por consiguiente, el Comité recomienda a los Estados cuya legislación sea deficiente en este respecto que tengan a bien examinar, en consonancia con lo que dispongan sus procedimientos legislativos nacionales, la posibilidad de complementar su legislación con otras disposiciones que estén acordes con las disposiciones de la Convención, en los apartados a) y b) del artículo 4”. Para darle seguimiento a este tipo de obligaciones, el CEDR emitió la Recomendación General No. VII en los siguientes términos: “1.Recomienda que los Estados Partes cuya legislación no sea conforme a lo dispuesto en los párrafos a) y b) del artículo 4 de la Convención tomen las medidas necesarias con miras a cumplir las disposiciones obligatorias de dicho artículo. 2. Pide a los Estados Partes que aún no lo hayan hecho que, en sus informes periódicos, informen al Comité de manera más completa acerca de la manera y de la medida en que se aplican efectivamente las disposiciones de los párrafos a) y b) del artículo 4 y que citen en sus informes las partes pertinentes de los textos”. Artículo 5 Igualdad ante la Ley sin discriminación racial. Derechos que garantizan protección a grupos de personas El artículo 5 es parte medular de la Convención contra la Discriminación Racial, ya que es el que estipula el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación racial en todas sus formas, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico. Además, hace un elenco de los derechos que particularmente deben protegerse de la discriminación racial: circulación y residencia, nacionalidad, familia, propiedad, libertad de pensamiento y religión, libertad de expresión, libertad de reunión y asociación, y derechos económicos, sociales y culturales en general. Una primera lectura de este numeral preocupa porque podría pensarse que esa clasificación de derechos es números clausus, porque en lugar de hacer un reenvío a los derechos humanos contemplados en los Pactos de Naciones Unidas, los delimita en el propio artículo 5. Sin embargo, el CEDR nos saca de la duda y nos reconforta: “…Cabe señalar que los derechos y las libertades mencionados en el artículo 5 no constituyen una lista exhaustiva. A la cabeza de estos derechos y libertades figuran los que emanan de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según se recuerda en el preámbulo de la Convención. La mayoría de estos derechos se han explicado en detalle en los pactos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, todos los Estados Partes están obligados a reconocer y proteger el disfrute de los derechos humanos, aunque tal vez varíe la forma en que estas obligaciones se plasman en el ordenamiento jurídico de los Estados Partes. El artículo 5 de la Convención, además de establecer el requisito de que se garantice el ejercicio de los derechos humanos sin discriminación racial, no crea en sí mismo derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, pero presupone la existencia y el reconocimiento de estos derechos. La Convención obliga a los Estados a prohibir y eliminar la discriminación racial en el disfrute de esos derechos humanos”15 Protección a mujeres y a grupos étnicos El artículo 5 de la Convención es el que establece un régimen antidiscriminatorio para grupos discriminados. Desde su creación el CEDR se ha referido a varios de estos grupos, en especial, tratándose de mujeres y de personas refugiadas y desplazadas, pueblos indígenas y romaníes. En relación con la situación de las mujeres, el Comité hizo las siguientes acotaciones y recomendaciones:16 1. La discriminación racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida ni de la misma manera. Existen circunstancias en que afecta únicamente o en primer lugar a las mujeres, o a las mujeres de distinta manera o en distinta medida que a los hombres. A menudo no se detecta si no se reconocen explícitamente las diferentes experiencias de unas u otros en la vida pública y privada. 2. Determinadas formas de discriminación racial pueden dirigirse contra las mujeres en calidad de tales como, por ejemplo, la violencia sexual cometida contra las mujeres de determinados grupos raciales o étnicos en detención o durante conflictos armados; la esterilización obligatoria de mujeres indígenas; el abuso de trabajadoras en el sector no estructurado o de empleadas domésticas en el extranjero. La discriminación racial puede tener consecuencias que afectan en primer lugar o únicamente a las mujeres, como embarazos resultantes de violaciones motivadas por prejuicios raciales; en algunas sociedades las mujeres violadas también pueden ser sometidas a ostracismo. Además, las mujeres pueden verse limitadas por la falta de remedios y mecanismos de denuncia de la discriminación a causa de impedimentos por razón de sexo, tales como los prejuicios de género en el ordenamiento jurídico la discriminación de la mujer en la vida privada. 3. Reconociendo que algunas formas de discriminación racial repercuten únicamente sobre las mujeres, el Comité intentará tener en cuenta en su labor los factores genéricos o las cuestiones que puedan estar relacionadas con la discriminación racial. Considera que sus prácticas en este sentido se beneficiarían del desarrollo, en colaboración con los Estados Partes, de un enfoque más sistemático y coherente de la evaluación y la vigilancia de la discriminación racial de las mujeres, así como de las desventajas, obstáculos y dificultades por motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico con que tropiezan para ejercer y disfrutar plenamente de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. 4. En consecuencia, al examinar formas de discriminación racial, el Comité pretende aumentar sus esfuerzos para integrar las perspectivas de género, incorporar análisis basados en el género y alentar la utilización de un lenguaje no sexista en sus métodos de trabajo durante el período de sesiones, comprensivos de su examen de los informes presentados por los Estados Partes, las observaciones finales, los mecanismos de alerta temprana y los procedimientos de urgencia, y las recomendaciones generales. 5. Como parte de la metodología para tener plenamente en cuenta las dimensiones de la discriminación racial relacionadas con el género, el Comité incluirá entre sus métodos de trabajo durante el período de sesiones un análisis de la relación entre la discriminación por razón de sexo y la discriminación racial, prestando especial atención a: i. ii. iii. iv. La forma y manifestación de la discriminación racial; Las circunstancias en que se produce la discriminación racial; Las consecuencias de la discriminación racial; y La disponibilidad y accesibilidad de los remedios y mecanismos de denuncia en casos discriminación racial. 6. Tomando nota de que los informes presentados por los Estados Partes a menudo no contienen información específica o suficiente sobre la aplicación de la Convención en lo que se refiere a la mujer, se solicita a los Estados Partes que describan, en la medida de lo posible en términos cuantitativos y cualitativos, los factores y las dificultades que se encuentran a la hora de asegurar que las mujeres disfruten en pie de igualdad y libres de discriminación racial los derechos protegidos por la Convención. Si los datos se clasifican por raza u origen étnico y se desglosan por género dentro de esos grupos raciales o étnicos, los Estados Partes y el Comité podrán determinar, comparar y tomar medidas para remediar las formas de discriminación racial contra la mujer que de otro modo podrían quedar ocultas e impunes. Personas refugiadas y desplazadas Respecto a refugiados y personas desplazadas, el Comité ha establecido lo siguiente:17: a) Todos esos refugiados y personas desplazadas tienen derecho a regresar libremente a su lugar de origen en condiciones de seguridad. b) Los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que el regreso de esos refugiados y personas desplazadas sea voluntario y a observar el principio de la no devolución y no expulsión de los refugiados. c) Todos esos refugiados y personas desplazadas tienen derecho, después de regresar a su lugar de origen, a que se les restituyan los bienes de que se les privó durante el conflicto y a ser indemnizados debidamente por los bienes que no se les puedan restituir. Todos los compromisos o declaraciones respecto de esos bienes hechos bajo coacción serán nulos y sin valor. d) Todos esos refugiados y personas desplazadas tienen derecho, después de regresar a su lugar de origen, a participar plenamente y en condiciones de igualdad en los asuntos públicos a todos los niveles, a tener igualdad de acceso a los servicios públicos y a recibir asistencia para la rehabilitación. Pueblos Indígenas La Recomendación General No. XXIII trata sobre los pueblos indígenas y exhorta a los Estados a que: a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de las poblaciones indígenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservación. b) Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres de toda discriminación, en particular la que se base en el origen o la identidad indígena. c) Proporcionen a las poblaciones indígenas las condiciones que les permitan un desarrollo económico y social sostenible, compatible con sus características culturales. d) Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado. e) Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma. Romaníes: Recomendación a la Conferencia Mundial contra el Racismo En lo referente a la discriminación en contra de los romaníes, el CEDR, en su Recomendación General No. XXVII, tomó 49 medidas en favor de esta población, las cuales recomendó que tuvieran debida atención por parte de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, teniendo en cuenta que las comunidades romaníes se encuentran entre las más desfavorecidas y más discriminadas en el mundo contemporáneo. Debido a esa consideración, se transcriben a continuación esas medidas, en el entendido de que muchas de ellas son también aplicables para otros grupos discriminados. Medidas de carácter general 1. Examinar y promulgar o enmendar la legislación, según corresponda, con el fin de eliminar todas las formas de discriminación racial de los romaníes, al igual que de otras personas o grupos, de conformidad con la Convención. 2. Adoptar y poner en ejecución estrategias y programas nacionales y manifestar una voluntad política decidida y mostrar un liderazgo moral con el fin de mejorar la situación de los romaníes y su protección contra la discriminación por parte de organismos estatales, así como por parte de toda persona u organización. 3. Respetar los deseos de los romaníes en cuanto a la designación que desean recibir y el grupo al que desean pertenecer. 4. Garantizar que la legislación relativa a la ciudadanía y la naturalización no discrimine a los miembros de las comunidades romaníes. 5. Adoptar todas las medidas necesarias para evitar toda forma de discriminación de los inmigrantes o solicitantes de asilo de origen romaní. 6. Tener en cuenta, en todos los programas y proyectos planeados y aplicados y en todas las medidas adoptadas, la situación de las mujeres romaníes, que a menudo son víctimas de una doble discriminación. 7. Adoptar las medidas adecuadas para garantizar que los miembros de las comunidades romaníes cuenten con remedios efectivos y asegurar que se haga justicia rápida y plena en los casos de violación de sus derechos y libertades fundamentales. 8. Elaborar y fomentar modalidades adecuadas de comunicación y diálogo entre las comunidades romaníes y las autoridades centrales y locales. 9. Esforzarse, fomentando un diálogo genuino, consultas u otros medios adecuados, por mejorar las relaciones entre las comunidades romaníes y no romaníes, en particular a nivel local, con el fin de fomentar la tolerancia y superar los prejuicios y los estereotipos negativos de ambas partes, fomentar los esfuerzos de ajuste y adaptación y evitar la discriminación, y asegurar que todas las personas disfruten plenamente de sus derechos humanos y libertades. 10. Reconocer los daños causados por la deportación y la exterminación a las comunidades romaníes durante la segunda guerra mundial y considerar modos de compensarlas. 11. Adoptar las medidas necesarias, en cooperación con la sociedad civil, e iniciar proyectos para desarrollar la cultura política y educar a la totalidad de la población en un espíritu de no discriminación, respeto de los demás y tolerancia, en particular de los romaníes. Medidas de protección contra la violencia racial 1. Asegurar la protección de la seguridad y la integridad de los romaníes, sin ningún tipo de discriminación, adoptando medidas para evitar los actos de violencia contra ellos por motivos raciales; asegurar la pronta intervención de la policía, los fiscales y el poder judicial para investigar y castigar esos actos; y asegurar que sus autores, ya sean funcionarios públicos u otras personas, no gocen de ningún grado de impunidad. 2. Adoptar medidas para evitar la utilización ilícita de la fuerza por parte de la policía contra los romaníes, en particular en casos de arresto y detención. 3. Fomentar las disposiciones convenientes para la comunicación y el diálogo entre la policía y las comunidades y asociaciones romaníes, con el fin de evitar conflictos basados en prejuicios raciales y combatir actos de violencia por motivos raciales contra miembros de estas comunidades, así como contra otras personas. 4. Fomentar la contratación de miembros de las comunidades romaníes en la policía y otros organismos de orden público. 16.Alentar a los Estados Partes y a otros Estados o autoridades responsables en zonas que han superado conflictos a adoptar medidas para evitar la violencia contra los miembros de las comunidades romaníes y su desplazamiento forzado. Medidas en la esfera de la educación 1. Apoyar la inclusión en el sistema educativo de todos los niños de origen romaní y tomar medidas para reducir las tasas de abandono escolar, en especial de niñas romaníes y, con este fin, cooperar activamente con los padres, asociaciones y comunidades locales romaníes. 2. Prevenir y evitar en la medida de lo posible la segregación de los estudiantes romaníes, al mismo tiempo que se mantiene abierta la posibilidad de enseñanza bilingüe o en lengua materna; con este fin, esforzarse por elevar la calidad de la educación en todas las escuelas y el 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. rendimiento escolar de la comunidad minoritaria, contratar personal docente de las comunidades romaníes y fomentar la educación intercultural. Considerar la posibilidad de adoptar medidas a favor de los niños romaníes, en cooperación con sus padres, en la esfera de la educación. Actuar con determinación para eliminar todo tipo de discriminación u hostigamiento de los alumnos romaníes por motivo de raza. Adoptar las medidas necesarias para asegurar la educación básica de los niños romaníes de comunidades itinerantes, incluso admitiéndolos de manera temporal en las escuelas locales, impartiéndoles clases temporales en sus campamentos o utilizando las nuevas tecnologías de educación a distancia. Asegurar que sus programas, proyectos y campañas en la esfera de la educación tengan en cuenta las desventajas de las niñas y mujeres romaníes. Adoptar medidas urgentes y continuas para la formación de maestros, educadores y ayudantes de entre los alumnos romaníes. 24.Tomar medidas para mejorar el diálogo y la comunicación entre el personal docente y los niños, comunidades y padres de familia romaníes, utilizando más a menudo ayudantes escogidos de entre los romaníes. Garantizar formas y planes adecuados de educación para los miembros de las comunidades romaníes que hayan superado la edad escolar, con el fin de aumentar la alfabetización de adultos. Incluir en los libros de texto, en todos los niveles apropiados, capítulos acerca de la historia y la cultura de los romaníes, y alentar y fomentar la publicación y distribución de libros y otros materiales impresos, así como la difusión de emisiones de radio y televisión, según sea conveniente, acerca de su historia y su cultura, incluso en el idioma que hablan. Medidas para mejorar las condiciones de vida 1. Adoptar o hacer más eficaz la legislación que prohíbe la discriminación en el empleo y todas las prácticas discriminatorias en el mercado laboral que afecten a los miembros de las comunidades romaníes, y protegerlos contra esas prácticas. 2. Adoptar medidas especiales para fomentar el empleo de romaníes en la administración y las instituciones públicas, así como en las empresas privadas. 3. Adoptar y aplicar, siempre que sea posible a nivel central o local, medidas especiales a favor de los romaníes en el empleo en el sector público, tales como contratación pública u otras actividades emprendidas o financiadas por el Gobierno, o la formación de romaníes en las distintas artes y oficios. 4. Desarrollar y aplicar políticas y proyectos para evitar la segregación de las comunidades romaníes en la vivienda; invitar a las comunidades y asociaciones romaníes a participar, en asociación con otras personas, en proyectos de construcción, rehabilitación y mantenimiento de viviendas. 5. Tomar medidas firmes contra cualquier práctica discriminatoria que afecte a los romaníes, principalmente por parte de las autoridades locales y los 6. 7. 8. 9. propietarios privados, en cuanto al establecimiento de residencia y a la vivienda; actuar firmemente contra las medidas locales que nieguen la residencia a los romaníes o los expulsen de manera ilícita, y evitar ponerlos en campamentos fuera de zonas pobladas, aislados y sin atención de la salud u otros servicios. Adoptar las medidas necesarias, según sea conveniente, para ofrecer a los grupos romaníes nómadas o itinerantes campamentos para sus caravanas, con todas las instalaciones necesarias. Asegurar que los romaníes tengan atención de la salud y servicios de seguridad social en condiciones de igualdad y eliminar toda práctica discriminatoria en esta esfera. Iniciar y poner en ejecución programas y proyectos en la esfera de la sanidad para los romaníes, principalmente las mujeres y los niños, teniendo en cuenta su situación de desventaja por la extrema pobreza y el bajo nivel de educación, así como las diferencias culturales; invitar a las asociaciones y comunidades romaníes y sus representantes, sobre todo mujeres, a participar en la elaboración y ejecución de programas y proyectos sanitarios que interesen a los grupos romaníes. Evitar, eliminar y castigar adecuadamente toda práctica discriminatoria relativa al ingreso de los miembros de las comunidades romaníes en todos los lugares y servicios previstos para el público en general, entre ellos restaurantes, hoteles, teatros y salas de variedades, discotecas u otros. Medidas en la esfera de los medios de comunicación consideradas como discriminación 1. Actuar de manera apropiada para suprimir todas las ideas de superioridad racial o étnica, de odio racial y de incitación a la discriminación y a la violencia contra los romaníes en los medios de comunicación, de conformidad con las disposiciones de la Convención. 2. Aumentar la concienciación de los profesionales de todos los medios de comunicación de la responsabilidad particular que les incumbe de no difundir prejuicios y de evitar informar de incidentes en que hayan participado individuos pertenecientes a comunidades romaníes culpando a la totalidad de estas comunidades. 3. Desarrollar campañas de educación y de comunicación para educar al público acerca de la vida, la sociedad y la cultura romaníes y la importancia de construir una sociedad integrada al mismo tiempo que se respetan los derechos humanos y la identidad de los romaníes. 4. Alentar y facilitar la asequibilidad para los romaníes de los medios de comunicación, periódicos y programas de radio y televisión inclusive, el establecimiento de sus propios medios de comunicación y la formación de periodistas romaníes. 5. Fomentar métodos de autocontrol de los medios de comunicación, por ejemplo mediante un código de conducta para las organizaciones de comunicación, con el fin de evitar usar un lenguaje racista, discriminatorio o tendencioso. Medidas relativas a la participación en la vida pública 1. Adoptar las medidas necesarias, hasta medidas especiales, para garantizar la igualdad de oportunidades de participación de las minorías o grupos romaníes en todos los órganos del gobierno central y local. 2. Desarrollar modalidades y estructuras de consulta con los partidos políticos, asociaciones y representantes romaníes, central y localmente, a la hora de examinar cuestiones o adoptar decisiones sobre cuestiones de interés para las comunidades romaníes. 3. Invitar a las comunidades y asociaciones romaníes y a sus representantes a participar en las primeras etapas del desarrollo y la ejecución de políticas y programas que les afecten y asegurar la suficiente transparencia de esas políticas y programas. 4. Fomentar el mayor conocimiento entre los miembros de las comunidades romaníes de la necesidad de que participen más activamente en la vida pública y social y en la promoción de sus propios intereses, por ejemplo, la educación de sus hijos y su participación en la formación profesional. 5. Organizar programas de formación para funcionarios públicos y representantes romaníes, así como para posibles candidatos a esos cargos, dirigidos a mejorar su habilidad política, para tomar decisiones y desempeñar el cargo. El Comité también recomienda que: 6. Los Estados Partes incluyan en sus informes periódicos, de manera apropiada, datos acerca de las comunidades romaníes dentro de su jurisdicción, incluyendo datos estadísticos sobre la participación de los romaníes en la vida política y sobre su situación económica, social y cultural, incluyendo la perspectiva de género, e información acerca de la aplicación de esta recomendación general. 7. Las organizaciones intergubernamentales, en sus proyectos de cooperación y asistencia a los distintos Estados Partes, aborden según sea apropiado la situación de las comunidades romaníes y favorezcan su desarrollo económico, social y cultural. 8. La Alta Comisionada para los Derechos Humanos considere la posibilidad de establecer un centro de coordinación para las cuestiones relativas a los romaníes en la Oficina del Alto Comisionado. Artículo 6 Protección judicial y recurso judicial La protección judicial y los recursos judiciales a que hace referencia la Convención, tienen relación con la protección en contra de actos de discriminación y, concretamente, sobre la posibilidad de que se investigue sobre la base del Derecho Penal, aquellos actos delictivos vinculados con la difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial o toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color y origen étnico y toda asistencia a las actividades racistas, incluida la financiación (Artículo 4 inciso a)). Igualmente, para declarar ilegales y prohibir las organizaciones, así como las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, debiendo ser delito la participación en tales organizaciones o en tales actividades (Artículo 4 inciso b). En tesis de principio, lo primero que deberán hacer los Estados es adecuar su legislación penal a esas pautas para incluir dichas conductas como delito en caso de que todavía no estuvieren tipificadas en esa forma. En tal sentido, el CEDR, en su Recomendación General No. 7 pide a los Estados Partes que aún no lo hayan hecho, que traten de proporcionar en sus informes periódicos más información acerca de las decisiones adoptadas por los tribunales nacionales competentes y por otras instituciones estatales sobre los actos de discriminación racial y, en particular, los delitos a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del artículo 4. Reparaciones Adicionalmente, el artículo 6 contempla como parte de la protección judicial contra la discriminación racial, lo referente a reparaciones por daños a las víctimas. “1.El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial considera que a menudo se subestima el grado en que los actos de discriminación racial e insultos por motivos raciales dañan la percepción de la parte ofendida de su propio valor y reputación. 2. El Comité notifica a los Estados Partes que, en su opinión, el derecho a obtener una compensación o satisfacción justa y adecuada por cualquier daño sufrido como resultado de esos actos de discriminación, establecido en el artículo 6 de la Convención, no se garantiza necesariamente mediante el mero castigo del autor; al mismo tiempo, los tribunales y otras autoridades competentes deberían considerar, siempre que sea conveniente, conceder compensación económica por los daños, materiales o morales, sufridos por la víctima”18 Artículo 7 Compromiso para combatir prejuicios Esta obligación de los Estados es a la que más atención debería prestársele. Los prejuicios raciales se combaten promoviendo la educación, la comprensión y la tolerancia. Modificar patrones culturales es un proceso lento y costoso. Por ello es que la Convención contra la Discriminación Racial exige acciones pro- positivas que deben ser monitoreadas con mayor rigurosidad en los informes de los Estados Partes. El CEDR así lo ha visto, razón por la cual ha requerido de los Estados lo siguiente: 1. Pide a todos los Estados Partes que no lo hayan hecho aún que incluyan en el próximo informe que presentarán de conformidad con el artículo 9 de la Convención o en un informe especial que someterían antes de la fecha en que deban presentar su próximo informe periódico, información suficiente sobre las medidas que hayan adoptado y que sirvan para hacer efectivas las disposiciones del artículo 7 de la Convención. 2. Señala a la atención de los Estados Partes que, de conformidad con el artículo 7 de la Convención, la información a que se alude en el párrafo anterior debe incluir información sobre las “medidas inmediatas y eficaces” que hayan adoptado, “en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y la información”, para: i. ii. “Combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial” “Promover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos” iii. “Propagar los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial” y de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial19 II. TRATAMIENTO DEL RACISMO DENTRO DEL SISTEMA INTERAMERICANO Mientras el Sistema Interamericano no tenga desarrollados instrumentos específicos adecuados para combatir el racismo, la xenofobia y otras manifestaciones de la discriminación racial, debe apelar a la utilización de los documentos marco dentro de su estructura. Es a partir de estos instrumentos que los dos órganos de protección del Sistema, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, realizan su función por medio de sus competencias propias. Un principio fundamental de la Organización de Estados Americanos (OEA), es el respeto a los derechos fundamentales de la persona en base a los principios de igualdad y no discriminación, tal como queda testimoniado en el Preámbulo de su Carta, donde se afirma el objetivo de consolidar “dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social”, anclado en el respeto a los derechos esenciales de todos los hombres y mujeres sin distinción alguna por motivos de raza, nacionalidad, credo o sexo. En la misma línea operan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los principales instrumentos normativos del sistema, los cuales prohíben explícitamente este tipo de discriminación. La base del sistema, en lo que respecta a la prohibición de la discriminación, está en el artículo 1.1 de la Convención Americana que establece el compromiso de los Estados Partes “a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza , color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (La negrita no es del original). Este principio se repite en el artículo 3 de Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Adicionalmente, en el artículo 24 de la misma Convención Americana se vuelve a instrumentar el principio de igualdad en los siguientes términos:“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” (La negrita no es del original). La misma fórmula se repite en otras Convenciones Interamericanas específicas como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994), que lo hace en forma genérica, en sus artículos 4 inciso f y 6 inciso a. Sin embargo, este tratado regional va más allá y propone otras especificidades de protección a las mujeres como las siguientes: - - El derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones (Artículo 4 inciso j); La modificación de patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros (Artículo 8 inciso b.). El hecho de tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada (Artículo 9). No obstante que el Sistema Interamericano no tiene desarrollados instrumentos regionales específicos para erradicar el racismo, sí ha logrado suplir esa falencia con el apoyo de otros tratados internacionales allende la región. La muestra más contundente ha sido la forma en que habitualmente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos invoca el Convenio 169 de la OIT sobre Derecho de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. De alguna forma, esto ha sido posible por una interpretación favorable a partir de la opción interpretativa que la misma Convención Americana ha dispuesto en su articulado, tanto en el artículo 64 como en el 29 de ese tratado regional. Ha sido el desarrollo jurisprudencial de la Comisión y de la Corte Interamericanas lo que ha permitido ampliar el marco normativo regional a “otros tratados” sobre derechos humanos, aun cuando no sean propiamente de la región americana. En el tanto que un Estado Americano miembro de la OEA sea parte de un tratado extrarregional, ello hace plausible de interpretación, por parte de los órganos de promoción y protección del Sistema Interamericano, ese tratado o alguna norma de éste. Todo esto nos lleva a replantear el problema de la integración e interpretación de los derechos humanos en los términos claramente dispuestos en el artículo 29 de la Convención Americana (principio pro persona humana) que, en lo literal, dice: “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de :…b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.”(La negrita no es del original). Para tales efectos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial o el Convenio 169 de la OIT, son algunas de las Convenciones que, debidamente ratificada por los Estados, reconocen más derechos que los contemplados en la Convención Americana en lo que a pueblos, grupos étnicos y racismo se refiere. Es en esta tesitura que debemos ver con detenimiento el verdadero efecto de otros instrumentos internacionales, regionales o no, que cumplen una función integradora con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien la Corte Interamericana tiene su competencia claramente delimitada a la determinación de violaciones a la Convención, es lo cierto que, como función interpretativa, puede utilizar cualquier instrumento internacional en derechos humanos para integrar su análisis interpretativo y considerativo, aun cuando no pueda determinar violaciones concretas específicas a los mismos. Así por ejemplo, es viable que se analicen normas de derechos humanos del derecho humanitario (los cuatro convenios de Ginebra y sus Protocolos), o el Convenio 169 de la OIT, o normas sobre la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, o de cualquier otro instrumento internacional, dentro del análisis de un caso concreto. Lo mismo se podría hacer con la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación Racial. Si ello es así con la Corte, con mayor razón lo es en ejercicio de la competencia consultiva que tiene la Corte Interamericana, en los términos del artículo 64 de la Convención Americana y que a partir de la Opinión Consultiva OC-1 se vio ampliada al interpretarse que, por “otros tratados” debe entenderse: “toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano”20. Esa postura inicial fue claramente aplicada en la Opinión Consultiva OC-16, donde la Corte interpretó el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares21. Sin embargo, esta facultad de integrar otros tratados, tiene la limitación de que ni la Comisión ni la Corte Interamericanas determinan violaciones a esos tratados, sino únicamente lo pueden hacer por violaciones a tratados dentro del Sistema Interamericano. Ello quedó claramente dilucidado por la Corte Interamericana en el caso Baena Ricardo y otros contra Panamá, donde se utilizaron Convenios de la OIT en materia laboral para facilitar la tarea doctrinaria interpretativa, integrando conceptos y contenidos para un mejor entendimiento del fenómeno que se analizaba. En otras palabras, la mención a otros tratados fuera del Sistema Interamericano puede hacerse dentro del cuerpo de la sentencia, en la parte considerativa, no así en la parte resolutiva. En el caso de la Comisión Interamericana, por ser un órgano cuasi judicial con competencia mucho más amplia que la de la Corte Interamericana, dentro de sus funciones de promoción y educación, puede hacer recomendaciones más claras y proclives a la aplicación y adecuación de otros tratados de derechos humanos al derecho interno. Efectivamente, el artículo 41 del Pacto de San José establece las funciones de la Comisión Interamericana en los siguientes términos: - - - Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos. Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones. Solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos. Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la OEA, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten. Actuar respecto a las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de la Convención y rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA. Esa competencia tan amplia es lo que permite distinguir entre un órgano de promoción y protección y uno meramente judicial, como sería el caso de la Corte Interamericana. En esa diferencia radica la posibilidad de que la Comisión haya podido actuar con menos trabas para integrar el derecho internacional de los derechos humanos para aplicar otros tratados, generales o específicos, dentro de las distintas tareas que le corresponde realizar. En primer lugar, la Comisión en sus Informes se ha remitido a otros tratados internacionales, concretamente al Convenio 169. Así, en el Informe Anual de 1993, la Comisión realizó una recomendación vital para los derechos colectivos de los pueblos indígenas, señalando que se debía acelerar el proceso de ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre Derechos de los Pueblos Indígenas e ir adoptando de inmediato las medidas necesarias para acelerar su cumplimiento. Pero quizás es en el Caso Yanomami22 donde se hace una interpretación integral correcta al aplicar el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud del artículo 29 de la Convención Americana para destacar el principio pro homine. Así como la Comisión puede referirse a otros tratados en materia de derechos humanos, es evidente que, conforme a la interpretación hecha por la Corte Interamericana en su primera opinión consultiva OC-1, el Convenio 169 de la OIT entra en esa categoría de instrumentos, en el entendido que no se puede restringir el régimen de protección de los derechos humanos atendiendo a la fuente de las obligaciones que el Estado haya asumido en esa materia23. Consecuentemente, si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. “Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce”24. Dentro de esa perspectiva, la Comisión ha tratado el tema del racismo con especial referencia a la temática de pueblos indígenas, de ahí que, ante la ausencia de una Convención o Declaración regional en ese campo, haya tenido que utilizar el Convenio 169 de la OIT como instrumento más idóneo para la integración del derecho indígena. De alguna forma, la Comisión lo que hace es nutrirse de este tipo de tratados para poder llegar a conclusiones válidas en pro de una mejor promoción y protección de los derechos humanos. Pero tampoco el sistema interamericano brinda una protección adecuada a los derechos de los pueblos indígenas en el entendido de que su origen y, concretamente, su principal instrumento de protección, la Convención Americana, se fundamenta en la protección hacia la persona humana. Así se determina en el artículo 1.2 que dice: “Para efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Sin embargo, dentro de las diferentes competencias que tienen la Corte y la Comisión Interamericanas, podemos encontrar un tratamiento diferenciado donde, claramente, la Comisión sí tiene un ámbito más amplio de protección que el Tribunal Interamericano debido a que su esfera de actuación no se circunscribe a la Convención Americana, sino a la Declaración Americana y a otros tratados interamericanos en materia de derechos humanos. Así lo ha sabido interpretar y aplicar la Comisión cuando ha tratado la problemática indígena y no ha circunscrito la legitimación únicamente a la persona física sino que la ha extendido a un grupo de personas: los pueblos indígenas. En cambio, la Corte Interamericana, al tener limitado su campo de acción a la Convención Americana, y a los poquísimos casos planteados relacionados con pueblos indígenas25, no ha podido poner a prueba su facultad interpretativa y más bien ha sido restrictiva para reconocer reparaciones para un pueblo indígena. Así por ejemplo, en el caso Aloeboetoe y otros26 contra Suriname se dijo específicamente que: “… respecto del argumento que funda la reclamación de una indemnización por daño moral en la particular estructura social de los saramacas que se habrían perjudicado en general por los asesinatos [la Corte considera] que todo individuo, además de ser miembro de su familia y ciudadano de un Estado, pertenece generalmente a comunidades intermedias. En la práctica, la obligación de pagar una indemnización moral no se extiende a favor de ellas ni a favor del Estado en que la víctima participaba, los cuales quedan satisfechos con la realización del orden jurídico.” Y agregó: “Si en algún caso excepcional se ha otorgado una indemnización en esta hipótesis, se ha tratado de una comunidad que ha sufrido 27 un daño directo” Ello fue el resultado de una petición de la Comisión Interamericana en la etapa de reparaciones para que se reconociera reparación del daño moral a la comunidad saramaca como grupo afectado por la muerte de siete de sus miembros. La Corte razonó que esa reparación hubiera sido posible si se hubiera demostrado que el daño ocasionado hubiera tenido efecto directo en una acción del Estado producto de la condición indígena de las víctimas. El Tribunal en el caso en especie, no consideró oportuno adentrar en el reconocimiento de efectos directos o indirectos del derecho consuetudinario de la tribu saramaca respecto a esta petición, como pudo haber ocurrido si se hubiera reconocido la estructura y organización de ese grupo indígena conforme quedó plenamente demostrado en el proceso con la literatura y el peritaje del experto propuesto por la Comisión Interamericana. En tal sentido, si se hubiera reconocido que dentro de la práctica consuetudinaria saramaca la forma de administrar y distribuir los bienes era totalmente comunitaria, era evidente que la tribu saramaca tuvo una pérdida económica y moral con la muerte de siete de sus miembros. En contraposición, la Comisión Interamericana ha integrado normas de otros instrumentos internacionales que le han permitido tener un alcance mayor. De momento, cabe señalar que en el Caso Tribu Aché, N º 1802 (Paraguay), un punto interesante resuelto por la Comisión fue el que recomendara al Estado paraguayo, adoptar enérgicas medidas para proteger de manera efectiva los derechos de la tribu Aché, por lo que se colige que se refiere a derechos de colectividades y no de individuos. Como se destacó más adelante, uno de los avances extraordinarios del Convenio 169 y su predecesor, el Convenio 107, es el reconocimiento de derechos colectivos, lo cual no sólo resulta novedoso, sino que pone en franca dificultad al sistema establecido en la Convención Americana que se aboca, en principio, a la protección de derechos individuales. No será sino hasta que se apruebe el Proyecto de Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de los Estados Americanos, que podamos decir que se ha empezado a dar el paso correcto para el reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indígenas en las Américas, sin que eso signifique un nivel óptimo, ya que ese proyecto tendrá las limitaciones propias de ser una Declaración. Mientras no tengamos ese instrumento regional, no queda otra alternativa que la interpretación creativa e integradora de parte de los órganos de promoción y protección del sistema interamericano, teniendo la Corte una limitación más clara respecto a la Comisión Interamericana como se dijo. EL RACISMO DENTRO DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE LOS ÓRGANOS DE PROTECCIÓN DEL SISTEMA INTERAMERICANO El racismo no ha sido tratado como tema específico de desarrollo dentro del sistema interamericano. Sin embargo, a partir de casos y de situaciones generales, la Comisión Interamericana ha realizado mayores esfuerzos en algunos países donde el tema ha tenido relevancia, especialmente tratándose de pueblos indígenas y trabajadores migratorios y sus familiares, siendo más amplio el tratamiento para los primeros. Aun así, los principios y doctrina desarrollados son plenamente aplicables a cualquier otro grupo de población que esté siendo sujeto de discriminación por razones étnicas. Por tal motivo, a continuación se sistematizará los principales temas y situaciones que más han destacado en la práctica de la Comisión Interamericana. Sobre pueblos afrodescendientes En el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, la Comisión Interamericana desarrolló un capítulo que llamó “Los Derechos Humanos de los Afroecuatorianos”, dentro del cual se rescatan algunas observaciones y recomendaciones que pueden marcar pautas generales para todos los países que tengan situaciones similares. Las recomendaciones al Estado fueron: - Que el Estado recoja y comunique la información sobre la situación demográfica y socioeconómica de los afroecuatorianos y de otras poblaciones minoritarias del país. - Que el Estado adopte medidas para fomentar la participación de población afroecuatoriana y demás grupos minoritarios en la adopción decisiones a nivel local y nacional. Que el Estado desarrolle aún más iniciativas necesarias, por medio instituciones públicas, especialmente en el campo de la educación, capacitación y la cultura, y aliente la iniciativa del sector privado para: la de de la Combatir los prejuicios que son causa de la discriminación racial. Promover la toma de conciencia con respecto a los estereotipos negativos y estimular el desarrollo de las relaciones más positivas entre las razas, las culturas y las etnias. - Que el Estado considere la posibilidad de adoptar toda medida adicional que sea necesaria para asegurar que las incidencias de discriminación por razones de raza, prohibida por la Constitución y la legislación del Ecuador, sean tratadas como violación de los derechos humanos y sujetas a las sanciones legales correspondientes28. Algunas de las situaciones fácticas que motivaron esas recomendaciones fueron: - Discriminación generalizada por parte del Estado como por la población civil en general. Solo un afroecuatoriano ha ocupado un cargo con representación política, y pocos, si los hubiere, han ocupado cargos altos en la rama ejecutiva o en el ejército. Actitud del Gobierno de completa indiferencia hacia la población afroecuatoriana. Pobreza aguda y ausencia de servicios sociales en salud y educación, lo que les dificulta obtener oportunidades de empleo y un mejor nivel de vida. Discriminación generalizada en el empleo privado y el uso y perpetuación de estereotipos negativos. No se respeta la cultura afroecuatoriana; más bien se la ignora y desdeña. La historia afroecuatoriana es generalmente desconocida y no figura en los programas de estudios relacionados con la historia del país (se ve como un medio de reprimir su identidad, historia y cultura). Sobre pueblos indígenas Este apartado es el más amplio porque es con este grupo étnico que el sistema interamericano ha contribuido más a su desarrollo. En todo caso, en vista de que la mayoría de sus problemas guardan relación con discriminación y racismo, lo mismo sirve su contenido para otros grupos étnicos discriminados en la región. Discriminación étnica, social y cultural En el Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, la Comisión Interamericana distinguió entre la no discriminación formal y la realidad. En tal sentido consideró que a pesar de que la Constitución Política del Perú reconoce los derechos de los pueblos indígenas a nivel formal, existen en la sociedad patrones de discriminación étnica, social y cultural institucionalizados, que se reproducen a todo nivel de la sociedad. El Congreso se vio obligado a promulgar una ley contra la discriminación en los centros de trabajo, pero este es un problema sedimentado en la conciencia y las prácticas sociales, por lo cual ha sido difícil de erradicar. Por ello, la Comisión recomendó al Estado adoptar medidas políticas contra la discriminación étnica, social y cultural en todas sus formas y niveles, para mejorar las condiciones socioeconómicas de las poblaciones indígenas, así como para ayudar a potencializar el papel de las poblaciones indígenas para que tengan opciones y puedan retener su identidad cultural, al tiempo que participan en la vida económica y social del país, con respeto a sus valores culturales, idiomas, tradiciones y formas de organización social29. En el Cuarto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en la República de Guatemala de 1993, la Comisión establece que muchas acciones del Estado guatemalteco reflejan aún un estereotipo discriminatorio cultural, entre ellas el sistema educativo, donde la historia, la nomenclatura geográfica, el idioma de enseñanza, y aun los valores éticos, desprecian o ignoran los utilizados por la mayoría de la población conservando su integridad cultural y su derecho a la dignidad30. Agrega que, quienes retienen características que los identifiquen como Mayas -lenguaje, formas comunitarias, vestido, prácticas religiosas- están no solamente excluidos de posiciones de poder y prestigio en la nación, sino además son despreciados por los políticos en general, sean ellos conservadores, liberales o marxistas31. El Informe señala que la realidad muestra que los indígenas de Guatemala no pueden ejercer los mismos derechos ni tienen las mismas oportunidades que la población ladina o de origen europeo32, y llama la atención sobre la necesidad de que los miembros del Poder Judicial actúen en forma no discriminatoria contra los indígenas y les otorguen, con la prontitud necesaria, todas las garantías legales que correspondan33. En el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, la Comisión Interamericana señaló que los pueblos indígenas enfrentan graves obstáculos para obtener el pleno goce de sus derechos y libertades consagradas en la Convención Americana. Segmentos importantes de la población indígena padecen los efectos de una pobreza generalizada y es poca la inversión social que se dirige hace ese sector. Los indígenas son objeto de discriminación, tanto por parte del sector privado como del público. Han encontrado obstáculos en la consecución de su relación tradicional con la tierra y los recursos que les han dado su sustento por miles de años en la consecución de la práctica y la preservación de sus culturas34. El concepto de derechos colectivos frente a derechos individuales Desde que ha tratado el tema de los derechos humanos de las personas indígenas, la Comisión Interamericana ha aceptado el concepto de derechos colectivos en el sentido de derechos de los que son titulares y se refieren a condiciones jurídicas de conjuntos de personas, como es el caso de las comunidades y pueblos indígenas. En tal sentido, desde su primera resolución al respecto en 1971 y en su práctica sucesiva, ha emitido recomendaciones a los Estados para el respeto y goce de los derechos de colectividades indígenas. La importancia de este reconocimiento radica también en que desde esa perspectiva se dimensiona mucho mejor el análisis de situaciones y alegatos de genocidio, desconocimiento de tierras colectivas, destrucción del lenguaje, música tradicional y prácticas religiosas que tienen un móvil de racismo. En 1973, la Comisión aceptó el caso 1802 sobre los Aché de Paraguay, que alegaban ataques, prácticas de desnutrición forzada, tentativas de esclavitud y de hacer desaparecer a dicho pueblo. Pero quizás el caso más claro de discriminación y mejor desarrollado por la Comisión ha sido el caso de los “Miskitos” de Nicaragua. La denuncia original se refería al bombardeo de poblaciones, el asesinato de personas, la amenaza de eliminar la “casta” indígena y la erradicación masiva de aldeas, entre otras demandas. La Comisión en su informe final sobre la solución amistosa del caso se refirió a los reclamos de varios derechos colectivos de los miskitos, en particular a su propia administración y a las tierras indígenas “por considerar que el Gobierno está violando sus derechos a las tierras ancestrales” e introduciendo perjudiciales modificaciones al sistema de tenencia y explotación de esas tierras a través de la Reforma Agraria35 Derecho a la vida y a la integridad La Comisión Interamericana ha intervenido en cientos violaciones a los derechos de personas y grupos de indígenas muerte a manos de agentes del Estado, especialmente en el represión de movimientos disidentes durante las décadas de principios de los noventa. Algunos casos alcanzaron nivel indiscriminadas por actos de represalia. de casos por por agresión o contexto de la los ochenta y de masacres Respecto a violaciones generalizadas y sistemáticas contra personas y comunidades indígenas, la Comisión emitió numerosas resoluciones, recomendaciones y pedidos de medidas precautorias. Ejemplo de ello ocurrió en Guatemala y Perú, donde se recomendó a los Estados respectivos el esclarecimiento, reparación a las víctimas y sus familiares, investigación y condena de responsables y hasta la adopción de medidas legislativas adecuadas. Prueba de ello quedó testimoniada en las movilizaciones hechas por la Comisión a principios de los años ochenta en defensa de los derechos de los indígenas guatemaltecos y en el primer Informe sobre los Derechos Humanos de Guatemala 1983. Posteriormente, una fuerte resolución de 1986, producto de una visita a ese país en 1985, condenó miles de ejecuciones sumarias, detenciones ilegales y desapariciones durante las administraciones de los Generales Romeo Lucas García, Efraín Ríos Montt y Oscar Humberto Mejía Víctores (Res. 225- 86. CIDH Informe Anual 1986). Con respecto a Perú, puede verse el procesamiento de numerosos casos contenciosos individuales, incluyendo múltiples víctimas ultimadas, desaparecidas o torturadas, en su mayoría, campesinos indígenas (CIDH. Informe Anual 1990 91). Hay un caso interesante con doble enfoque por parte de la Comisión y la Corte. Es el caso Aloeboetoe y otros, ya citado, contra Suriname, en el que la Comisión consideró que el ataque contra miembros de una comunidad indígena Saramaca en el que murieron varios de ellos, había tenido una motivación racial en el contexto de conflictos entre el Gobierno y la tribu Saramaca, por lo que correspondía indemnizar con reparaciones por daño moral a toda la comunidad. La Corte Interamericana, en cambio, no aceptó reparar moralmente a dicha comunidad por considerar que no había sido probado el móvil racial, sino que había sido dentro del contexto de una situación subversiva que ocurría en ese momento en el país36. A pesar de esta situación es rescatable que, aplicando a contrario sensu el razonamiento de la Corte, si en ese caso o en otro se hubiera demostrado un móvil racial, habría que haber indemnizado a toda la comunidad si ésta hubiera sufrido daños directos. Pobreza y calidad de vida En el Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú del 2 de junio de 2000 (OEA/Ser.L/V/II.106), la Comisión Interamericana comprobó, antes y durante su visita in loco que la mayoría de las comunidades indígenas vive en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas con mayor intensidad, restringiéndoles el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales. Entre las denuncias recibidas destacan problemas relativos al reconocimiento de territorios comunales, al derecho a la participación y consulta de los aborígenes y al alto porcentaje de familias indígenas en estado de extrema pobreza, con problemas de desnutrición crónica y altas tasas de mortalidad, especialmente materna e infantil. Salud Los indígenas se encuentran marginados de un acceso adecuado a este tipo de servicios. En el Perú, los indígenas están en una situación de desigualdad frente al resto de la población en cuanto al goce de servicios del Estado, sufriendo en muchas zonas condiciones de “alta marginación”; las comunidades indígenas suelen carecer de infraestructuras básicas de salud y padecen de serios problemas de desnutrición y neumonía, entre otros. Por ello, en sus recomendaciones dentro del Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, la Comisión recomendó al Estado mejorar los accesos a los servicios públicos, salud y educación de las comunidades nativas para compensar las diferencias negativas discriminatorias existentes y para proveerles niveles dignos de acuerdo a normas nacionales e internacionales (Recomendación No. 2). Educación En general, se mantiene un sesgo en la calidad y el acceso a la educación por parte de los pueblos indígenas. En Perú, por ejemplo, mientras la población en general ha mejorado los índices de escolaridad, los niños aborígenes están en desventaja. La Comisión señala que un alto porcentaje de estos niños no concurre a la escuela. Un 23% de la población indígena de las etnias existentes en la selva peruana no sabe leer y escribir. Los niños de las comunidades indígenas viven en su mayoría en situación de pobreza, sin acceso a servicios básicos de salud, padeciendo con los adultos una histórica postergación y marginalidad. Tampoco hay acceso a una educación bilingüe intercultural37. Derecho a la propiedad En el tanto el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas tiene una connotación social, cultural, económica y religiosa, los problemas que se derivan de su explotación y tenencia tendrán dimensiones étnico culturales y, por ende, el irrespeto y explotación ilegal por parte de grupos no indígenas, o por el mismo Estado, incidirá directamente en la desarticulación racial y étnica del pueblo indígena. En este punto es vital la obligación del derecho de consulta a los pueblos indígenas, norma contenida en el Convenio 169 de la OIT retomado e incorporado a la doctrina interamericana en forma amplia por la Comisión. Desde esa perspectiva, la Comisión Interamericana, desde 1970 se refirió a la obligación del Estado de defender las tierras indígenas38. En la misma línea, en 1985 la Comisión emitió una resolución en el caso de los Yanomami del Noroeste de Brasil, en la que recomendaba delimitar y demarcar el Parque Yanomami, incluyendo más de nueve millones de hectáreas, en su mayoría de bosque amazónico, habitado por los aproximadamente 12.000 Yanomami. Como punto relevante, la resolución cubría también aspectos de salud, educación e integración social (como en esa época Brasil no había ratificado la Convención Americana, la resolución se basó en los derechos a la vida, a la libertad y seguridad, a la residencia y tránsito y a la preservación de la salud y bienestar de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículos I, VIII y IX de la Declaración Americana). En su Cuarto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala, la Comisión remarcó el carácter discriminatorio de ciertas prácticas de agentes del Estado contra los indígenas y sus bienes materiales. Y en el primer acuerdo del hemisferio en el sistema interamericano de derechos humanos, la Comisión formalizó, el 25 de marzo de 1998, el convenio amistoso por el que el Estado paraguayo se comprometió a adquirir casi 22.000 hectáreas para ser transferidas a la Comunidades Lamenxay y Riochito, ambas del pueblo Enxet Sanapaná, con lo que se dio final al caso respectivo por reivindicación de tierras de ocupación ancestral sobre las que terceros habían logrado título de propiedad. En lo referente a la protección comunal, la Comisión hace uso de la normativa del Convenio 169 del OIT, especialmente en lo referente a la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas sobre proyectos o procesos de licitación para explotación de recursos dentro de esos territorios. En una recomendación al Perú, la Comisión le solicitó al Estado asegurar, en consonancia con dicho Convenio, que todo proyecto de infraestructura o de explotación de recursos naturales enárea indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea tramitado y decidido con participación y en consulta con los pueblos interesados con vista a obtener su consentimiento y eventual participación en los beneficios39. El primer caso referido a derechos de propiedad de pueblos indígenas que la Comisión remitió a la Corte Interamericana y que se encuentra en etapa de resolución, es el caso Mayagna Awas Tingni contra Nicaragua. La demanda se refiere a violaciones a derechos de la Comunidad Indígena Mayagna (Sumo), concretamente de los artículos 1 (obligación de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno), 21 (derecho a la propiedad privada) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana, debido a la falta de demarcación 77 y de reconocimiento oficial del territorio de dicha comunidad. Se espera que la sentencia de fondo sea dictada en septiembre de 2001. Protección a la familia La Convención Americana reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Si bien este concepto es más o menos universal, en la realidad cultural y en algunos pueblos indígenas americanos, el concepto tiene sus matices. Así lo estableció la Corte Interamericana en la sentencia de reparaciones en el Caso Aloeboetoe y otros contra Suriname ya citado cuando, al determinar a los sucesores de varias víctimas de la tribu samaraca por violación al derecho a la vida y a la integridad, tomó en cuenta la estructura familiar de los cimarrones (maroons) que, por un lado, es de carácter matriarcal, pero también se practica la poligamia como costumbre. La Corte concluyó que en ese caso, el derecho nacional de familia de Suriname no era efectivo para los Saramacas, quienes lo desconocen y utilizan su propias reglas40. Este fallo tiene la virtud de reconocer la costumbre Saramaca como derecho aplicable, lo que favorece el respeto de esa comunidad como grupo y como etnia, especialmente cuando se reconoció que los Saramaca no llevan sus conflictos de familia a la cortes nacionales, sino que los resuelven de acuerdo a sus usos e instituciones, además de que las reparaciones asignadas fueron establecidas de acuerdo a la costumbre, lo que obligó a reconocer que el principal grupo de familiares es el “bee”, compuesto por los descendientes de una mujer en particular. Pueblos indígenas y conflictos armados También la Comisión ha mostrado primordial interés por los indígenas en los países donde existen conflictos armados internos, y donde se cometen innumerables abusos y terribles violaciones a los derechos humanos. En el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en la República de Colombia 1981, la Comisión indicó que las operaciones militares en sectores campesinos y comunidades indígenas41, se traducen en excesos en detrimento de los sectores campesinos y que en algunos casos esos excesos lesionan intereses de personas ajenas a los hechos que provocan dichas operaciones, y que en otros casos los reclamos de las personas perjudicadas, que viven en sectores aislados, no son debidamente atendidos. Por su parte, en el Cuarto Informe sobre la situación de los derechos humanos en la República de Guatemala de 1993, se dijo que no es posible justificar las violaciones de los derechos humanos tratando de sindicar a la población Maya-Quiché guatemalteca como enemiga del Estado o cómplice de los grupos armados irregulares42. Más adelante reafirmó: los indígenas no generaron la guerrilla y en general no compartieron ni su estrategia ni su visión del mundo43. Reclutamiento militar discriminatorio de indígenas Los actos discriminatorios contra indígenas se ilustran también en los procesos de reclutamiento militar forzoso. En un caso individual contra Guatemala, la Comisión condenó este tipo de reclutamiento, ocurrido incluso en condiciones semejantes a la servidumbre, para formar patrullas de autodefensa -cuando existieron-, impuesto en períodos de la lucha antisubversiva a poblaciones rurales e indígenas en varios países. Lo mismo ocurrió con el reclutamiento forzoso de jóvenes indígenas por medio de procedimientos ilegales durante 1993, lo que incluyó el rechazo de prácticas violatorias de redadas violentas contra aquéllos44 El carácter discriminatorio quedó remarcado de la siguiente manera... continúan las prácticas discriminatorias en el reclutamiento que hacen que la casi mayoría de los conscriptos sean jóvenes Maya-Quiché. Esas prácticas consisten fundamentalmente en aplicar severamente el reclutamiento sobre la población rural e indígena, mientras resulta casi automática la exención de los jóvenes procedentes de los sectores ladinos, urbanos y de mayores ingresos. Derecho a la Justicia Es un lugar común que los indígenas del hemisferio tengan dificultades y obstáculos cuando se enfrentan o son parte de algún tipo de proceso judicial, especialmente por problemas de idioma. En el Ecuador, por ejemplo, los representantes indígenas denunciaron que los procesos en contra de los acusados indígenas se realizan en español y no se ofrecen servicios de traducción a aquellos que solamente comprenden su lengua nativa45 Esta situación no resulta del todo ajena para el resto de los países del hemisferio con altas concentraciones de etnias indígenas, especialmente en zonas distantes. El Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Dentro del marco de la Organización de Estados Americanos, se le encomendó a la Comisión Interamericana la redacción de un Proyecto de “Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. Dicho Proyecto se encuentra en discusión ante la Asamblea General y ha pasado por largos períodos de impasse, siendo uno de los obstáculos más grandes el desacuerdo con el concepto de “pueblos indígenas” frente a “poblaciones indígenas”. Los Jefes de Estado y de Gobierno acordaron, en el Plan de Acción de Santiago, promover la participación de los pueblos indígenas en la sociedad y prometieron llevar a cabo las siguientes actividades: - - - Proceder al análisis intergubernamental del Proyecto citado con miras a la adopción de una Declaración. Apoyar las actividades en el campo de la educación tendientes a aumentar la participación de las poblaciones indígenas en la sociedad con el fin de fortalecer su identidad y promover la coexistencia respetuosa entre los diferentes grupos sociales de las comunidades y Estados. Promover la ampliación de los servicios de educación básica y media con orientación vocacional, principalmente en las regiones donde viven poblaciones indígenas. Respaldar y promover la capacidad de desarrollar actividades y proyectos productivos en áreas como la agricultura, artesanía, pequeña empresa y comercialización, en cooperación con las organizaciones regionales, instituciones de desarrollo y las ONG. Facilitar la organización de mesas redondas a nivel nacional y hemisférico en asociación con las poblaciones indígenas, con el objeto de promover mayor cooperación en las áreas de salud y educación, poniendo especial atención en las mujeres, niños, pobreza y desarrollo. Durante el mes de febrero de 1999, la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos convocó a una Reunión de Expertos Gubernamentales en la sede de la OEA. Después de que el Presidente de la Comisión Interamericana presentara y justificara el Proyecto, las delegaciones gubernamentales escucharon las demandas de las organizaciones indígenas y completaron la revisión del Preámbulo del Proyecto. A lo largo de este proceso se creó un Comité Indígena de las Américas ad hoc compuesto por seis líderes de Norteamérica y seis de Latinoamérica con el fin de participar en el proceso de la Declaración y servir de portavoces de las demandas de sus comunidades indígenas. Fue esta la primera ocasión en que dialogaron representantes de los Estados miembros y representantes indígenas de todo el hemisferio sobre la propuesta contenida en el Proyecto de Declaración. Posteriormente, durante la Asamblea General celebrada en Guatemala, se aprobó una resolución por medio de la cual se creó un Grupo de Trabajo para el estudio del Proyecto de Declaración que también contemplara la participación de representantes de comunidades indígenas en sus labores. La primera reunión del Grupo se realizó en noviembre de 1999 y se avanzó con una primera lectura del Proyecto de Declaración. El Instituto Indigenista Interamericano, por su parte, brindó asesoría al Grupo de Trabajo en la presentación de un Informe sobre las Actividades Desarrolladas en otras Organizaciones Internacionales sobre la Promoción de los Derechos de los Pueblos Indígenas. El mandato del Grupo de Trabajo fue renovado en la Asamblea General celebrada en Windsor, Canadá, en junio de 2000, con el fin de que se continuara con la consideración del Proyecto de Declaración. En abril de 2001 se realizó la Segunda Sesión Especial para considerar el Proyecto, siendo el acuerdo más importante haber llegado a un consenso con respecto al uso del término “pueblos” indígenas y no “poblaciones” indígenas, ya que el primero es un concepto mucho amplio e integral. Durante la Asamblea General celebrada en junio de 2001 en San José, Costa Rica, se adoptó una resolución sobre este proyecto de Declaración (AG/RES. 1780 (XXXI-O/01 de 5 de junio 2001), en la cual se resolvió: 1. Solicitar al Consejo Permanente que continúe con la consideración del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 2. Solicitar al Consejo Permanente que estudie la posibilidad de crear una instancia específica del Consejo Permanente que constituya el ámbito adecuado para una discusión de alto nivel sobre el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en correspondencia con el mandato contenido en la Declaración Política y en el Plan de Acción de Québec. Esta instancia tendrá como mandato continuar con la consideración del mencionado Proyecto de Declaración hasta su adopción y que celebre, con este fin, por lo menos una Sesión Especial de Trabajo, no más allá de la segunda semana de marzo de 2002, y antes del trigésimo segundo período ordinario de sesiones de la Asamblea General, de acuerdo con los recursos asignados en el programapresupuesto aprobado y otros recursos. 3. Recomendar al Consejo Permanente que continúe implementando modalidades para la acreditación y la adecuada forma de participación de representantes de pueblos indígenas en sus deliberaciones, con el propósito de que sus observaciones y sugerencias sean tomadas en consideración. 4. Recomendar al Consejo Permanente la creación de un fondo específico de contribuciones voluntarias para apoyar la participación de los representantes indígenas en las sesiones relativas al Proyecto de Declaración. En la utilización del fondo deberá buscarse mecanismos para asegurar la participación indígena. 5. Solicitar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al Comité Jurídico Interamericano, al Instituto Indigenista Interamericano y otros organismos y entidades internacionales, que brinden el apoyo y asesoría necesarios para el trabajo del Consejo Permanente. 6. Solicitar al Consejo Permanente que presente un informe sobre el cumplimiento de la presente resolución a la Asamblea General en su trigésimo segundo período ordinario de sesiones. La situación de los trabajadores migratorios y miembros de sus familias en América Si bien este tema es específico para las personas trabajadoras migrantes, también es común que exista un vínculo bastante estrecho entre este tema y la circunstancia de que un alto porcentaje de esta población vulnerable, también pertenezca a algún grupo étnico que sufra discriminación, lo que desemboca en una doble discriminación. Adicionalmente, si el estatus migratorio es irregular y, además, se es mujer, el cuadro se vuelve más sensible todavía. Esa realidad, choca con un marcado interés de muchos Estados por desconocer o invisibilizar el problema de la discriminación, como se verá adelante. Preocupada por esa situación, la Comisión Interamericana inició un estudio sobre la “Situación de los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio” para lo cual creó una Relatoría del mismo nombre. También restringió su ámbito de acción a ese tipo de trabajadores únicamente cuando se trasladan más allá de sus Estados originarios, con lo cual quedaron excluidas las personas desplazadas en el ámbito interno, los apátridas o los refugiados. La motivación surgió a partir de la experiencia acumulada en la materia mediante sus visitas in loco, denuncias sobre violaciones de derechos humanos o audiencias especiales llevadas a cabo con esta clase de personas trabajadoras que denunciaban su especial vulnerabilidad y los abusos y violaciones sistemáticas de sus derechos fundamentales. Como complemento, se tomó en consideración la importancia que la OEA y los Estados miembros le dieron recientemente al tema dentro de la agenda hemisférica. Precisamente, en el Plan de Acción de la Segunda Cumbre de las Américas, los Estados señalaron que apoyarían “las actividades de la comisión Interamericana de Derechos Humanos con respecto a la protección de los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias, particularmente por medio del Relator Especial para Trabajadores Migrantes46. Esta Relatoría, de proceso aún incipiente, tiene una serie de insumos que pueden facilitar su labor. A continuación se detallan los principales. La prohibición de expulsiones masivas de extranjeros Cualquiera sea el móvil de una expulsión masiva de extranjeros, su ejecución violaría la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 22.9). Así ha sido determinado por la Comisión y la Corte en sendos casos. Sin embargo, otra norma del mismo numeral 22 es clara en marcar y prohibir el móvil racial en esas circunstancias: “En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas” (subrayado no es del original) (Artículo 22.8 Convención Americana). En su Informe sobre la situación de los derechos humanos en República Dominicana, la Comisión Interamericana indicó que entre junio de 1991 y finales de septiembre del mismo año, se habían expulsado de ese país alrededor de 60.000 haitianos, lo que representaba una violación del artículo 22 de la Convención Americana, inciso 9 que prohíbe ese tipo de expulsiones masivas47. Esa norma es una veta de protección que no debe interpretarse restrictivamente y como no distingue entre clases de extranjeros, debe sobreentenderse que prohíbe tanto la expulsión colectiva de extranjeros documentados como indocumentados. En relación con esta situación y, en ese mismo país, la Corte Interamericana ha sumado aportes importantes que sirven de guía para todo el hemisferio. En una reciente resolución, sobre medidas provisionales en favor de varias personas migrantes haitianas ante una inminente deportación desde República Dominicana, se desarrolló una pionera jurisprudencia cuando decretó la protección de tales personas, ordenando que la República Dominicana se abstuviera de deportarlas o expulsarlas; requirió el permiso para que otras personas, ya expulsadas, pudiesen retornar; necesitó su colaboración para obtener información acerca de otras personas desaparecidas y la realización de determinadas reunificaciones familiares. También pidió mayor información sobre la situación de los miembros de las comunidades o “bayates” que pueden estar sujetos a expulsión y la efectiva protección de las personas que habían actuado en el proceso como testigos48. En el mismo Informe de la Comisión Interamericana ya citado, se estableció otro antecedente importante: que las deportaciones indiscriminadas constituyen una violación del artículo 22 inciso 6 de la Convención Americana en cuanto quienes pueden probar su condición de residentes, también son deportados sin proceso legal. Derecho a garantías judiciales y a la protección judicial La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha señalado que los extranjeros, además de tener acceso a cada una de las garantías judiciales mínimas reconocidas en el artículo 8 de la Convención Americana, tienen derecho en las causas penales y administrativas como garantía judicial mínima, a comunicarse sin dilación alguna con su representante consular conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Esto debido a que la asistencia consular constituye un medio para la defensa del inculpado, que puede repercutir, y en ocasiones decisivamente, en el respeto de otros derechos procesales49. Precisamente, una de las dificultades que más se presentan con los migrantes en general es que, además de las prácticas discriminatorias y xenofóbicas que enfrentan cotidianamente, cuando tienen algún tipo de contacto con la justicia en el país extranjero, muchas veces se les niega el derecho humano a la justicia y a garantías del debido proceso de carácter general, o que tienen relación con su condición de extranjero como el derecho a tener un traductor oficial. Esas violaciones pueden, incluso, ser objeto de algún tipo de compensación procesal. La Corte Interamericana lo ha planteado de la siguiente manera: Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales […] y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. …Por ello se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, y también por eso mismo se atribuye al extranjero el derecho a ser informado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular. Estos son medios para que los inculpados puedan hacer pleno uso de otros derechos que la ley reconoce a todas las personas. Aquéllos y éstos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de las garantías 50 procesales y concurren a integrar el debido proceso legal . Pero la realidad en muchos países de América es, como se indicó, la de expulsar a extranjeros sin el debido proceso legal, pues son llevados “a la frontera sin ser oídos ni darles la oportunidad de conocer y, por consiguiente, de controvertir los cargos por los cuales eran repatriados o deportados”. En otros casos las expulsiones son llevadas en procedimientos administrativos sumarios y les impide a los afectados por completo cualquier acceso a un recurso judicial efectivo para la determinación de si tienen o no derecho a permanecer en el país. En ambos casos se configura una violación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana por violación al debido proceso legal51. Derecho a la nacionalidad52 Otro cuadro de flagrante y sistemática discriminación se produce con personas nacionales de un país que, aun cuando hayan nacido en ese territorio, se les expulsa por no tener regularizada su situación legal y ser hijos supuestamente de “extranjeros en tránsito”. Ello quedó documentado en una visita in loco que hiciera la Comisión Interamericana en 1997 a República Dominicana donde pudo constatar que residían alrededor de 500.000 trabajadores haitianos indocumentados. Se determinó que, …[e]n numerosos casos se trata de personas que han residido por 20 ó 40 años y muchas de ellas han nacido en territorio dominicano. La mayoría enfrenta una situación de ilegalidad permanente que transmiten a sus hijos, quienes no pueden obtener la nacionalidad dominicana, porque de acuerdo a la interpretación restrictiva que hacen las autoridades dominicanas del artículo 11 de la Constitución, son hijos de “extranjeros en tránsito”. No es posible considerar en tránsito a personas que han residido por numerosos años en un país donde han desarrollado innumerables vínculos de toda índole. En consecuencia, numerosos niños de origen haitiano ven negados derechos fundamentales, como la 53 nacionalidad del país donde han nacido, acceso a la salud y a la educación . Protección a la familia En el caso de trabajadores migrantes, las expulsiones masivas pueden conllevar a la separación familiar. Ello es doblemente grave cuando esa escisión brusca se comete, además, con desprecio por la condición de vulnerabilidad y discriminación de estos grupos. La Comisión Interamericana ha conocido casos donde las expulsiones masivas de personas han llevado consigo la separación forzada de miembros de las familias, donde por ejemplo, algunos niños han sido expulsados sin sus padres o padres han sido expulsados sin sus hijos o bien, a algunas mujeres deportadas no les permitieron ir por sus hijos a pesar de ser recién nacidos. También la Comisión ha conocido casos donde se ha expulsado a los padres extranjeros de niños nacidos en un Estado determinado y los sistemas judiciales no han proporcionado mecanismos adecuados para garantizar que los intereses y derechos de los niños sean debidamente tomados en cuenta al momento de la expulsión54. Este tipo de prácticas, además de violar la Convención Americana por no brindarse protección a la familia (Artículo 17) ni a los derechos del niño (Artículo 19), debe integrarse en una interpretación amplia, con la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, la cual señala en su artículo 9, que las medidas que implican la separación de padres e hijos deberán ser extremadamente excepcionales y ser sometidas a revisión judicial. Por el contrario, como lo señala la Comisión: … se puede observar que, aunque el Estado indudablemente tiene el derecho y deber de mantener el orden público a través del control del ingreso, la residencia y la expulsión de extranjeros, ese derecho debe equilibrarse en relación al perjuicio que se puede causar a los derechos de las personas involucrada en el caso particular… En los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separación de una familia, la resultante interferencia en la vida familiar puede justificarse solamente cuando es necesaria para satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden público y cuando los medios son proporcionales al fin. La aplicación de estos criterios por parte de varios órganos de supervisión de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las razones que justifiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias55. (La negrita no es del original). Cuestionario a los Estados Miembros sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus familias Dentro del marco de la “Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio”, una de las primeras actividades fue recabar información sobre esa situación en los Estados miembros de la OEA; se utilizó un cuestionario con preguntas dirigidas a obtener información sobre la percepción de éstos en cuanto a sus nacionales que trabajan en otros Estados y también con preguntas de carácter general y demográfico, así como sobre derechos de estas personas. La actividad se desarrolló durante 1998 y 1999 y solamente catorce Estados -menos de la mitad de los que conforman la OEArespondieron a las preguntas, a saber: Brasil, Canadá, Colombia, Chile, Dominica, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Grenada, Honduras, México, Santa Lucía, Trinidad y Tobago y Venezuela. A partir de las respuestas al cuestionario, se obtuvieron resultados sobre temas y situaciones fácticas relacionados con la xenofobia y el racismo en general a partir de su conexión con la situación de personas trabajadoras migrantes y sus familiares. Xenofobia y racismo Se hicieron dos bloques de preguntas sobre el tema: E. ¿Existe xenofobia contra los trabajadores inmigrantes en su Estado? ¿Cómo se manifiesta? ¿Existe algún tipo de legislación al respecto que sancione dichos actos en contra de los trabajadores migratorios? F. ¿Existe xenofobia y/o racismo en contra de los trabajadores inmigrantes de su Estado en los Estados de empleo o tránsito? ¿Cómo se manifiesta? ¿Existe algún tipo de legislación que sancione dichos actos? Estos son los resultados de la información suministrada por medio de las respuestas enviadas por los 14 países mencionados56. Bloque A Xenofobia en su Estado, forma de manifestación y legislación Brasil No hay cuadro inquietante de violaciones y menos un ambiente hostil o de discriminación. Se reconoce dificultades con extranjeros en situación irregular cuya protección por el Estado es más difícil. Se aprobó una ley de amnistía en este sentido. Canadá Reconoce que en todos los países existe xenofobia y racismo. Aplican disposiciones igualitarias a ciudadanos canadienses, residentes permanentes, solicitantes de asilo y visitantes, incluyendo trabajadores temporarios. Se aplica la Ley Canadiense de Derechos Humanos y leyes provinciales que prohíben la discriminación en todas las áreas. Colombia No hay manifestaciones de xenofobia o racismo. Se aplica la Constitución Nacional de 1991 y la acción de tutela que ha sido reglamentada. Chile (Respuesta a otra pregunta sobre discriminación): El trabajador es titular del derecho a no ser discriminado por nacionalidad o por cualquier otra circunstancia y se consagra un marco antidiscriminatorio a partir del Derecho Interno y el Derecho Internacional vinculante57. Dominica No pudo proporcionar respuesta. Ecuador No existen esas aberrantes conductas. Existe legislación constitucional general contra todos los criterios de discriminación, por lo que no se ha hecho necesario legislación especial al respecto. Estados Unidos Hay percepciones en relación con trabajadores migratorios que van de una abierta aceptación a una intensa xenofobia/ racismo. Sí existen leyes federales, estatales y locales que prohíben la adopción de ciertas medidas contra los trabajadores migratorios. Hay una Ley Federal de Estadísticas de delitos fundados en el odio y otra de Perfeccionamiento de las sentencias en caso de delitos fundados en el odio. Grenada Contestó: No aplicable. Guatemala No hay prácticas de xenofobia y/o racismo. Se aplica el Código de Trabajo que prohíbe la discriminación en el trabajo con multas. Honduras No existe. México No han existido ni existen muestras racistas, xenofóbicas ni forma alguna de discriminación en contra de extranjeros en su territorio. Instrumenta, desde 1996, el “Programa de Estabilización Migratoria” con refugiados guatemaltecos. Existe, además de la Constitución, leyes y Tratados Internacionales ratificados que prohíben estas prácticas. Santa Lucía Contestó: No. Trinidad y Tobago No existe xenofobia o racismo contra los trabajadores migrantes. Venezuela No. Siempre se ha caracterizado por ser receptor de grandes flujos migratorios provenientes de Europa y América Latina entre otros. La Constitución protege de este tipo de prácticas y se han reformado leyes que establecían discriminaciones al derecho de igualdad entre venezolanos y extranjeros (Ley de Inmigración y Colonización de 1936 que incluía como causales de exclusión como inmigrantes a quienes no fueran de raza blanca, así como a los gitanos. Se modificó en 1966). Bloque B: Xenofobia y Racismo en otros Estados, forma de manifestación y legislación Brasil No registra una situación sistemática de racismo u otras formas de discriminación contra brasileños en otros países, aunque sí algunas denuncias genéricas que trata en el ámbito de asistencia consular. Se investiga algunas denuncias de los “brasiguarios” en Paraguay. Canadá No tienen conocimiento. Colombia Sí hay quejas por xenofobia de sus trabajadores en otros países. No indicó en cuáles. Dominica No pudo proporcionar respuesta. Ecuador No existe. Estados Unidos Por la dificultad de recopilación, remitió a su publicación anual “Country Reports on Human Rights Practices” Grenada Contestó: No aplicable Guatemala Sí existen algunos casos. Mencionó problemas en empresas maquiladoras en Corea y la suscripción de un convenio de pago de prestaciones laborales con la empresa precedida de la repatriación de los trabajadores afectados. Honduras Denuncia que en México la mujer hondureña en tránsito hacia Estados Unidos es tratada con discriminación, acusándola de ser portadora de VIH/SIDA. Denuncia que en Estados Unidos es común y rutinaria la práctica de la xenofobia y la discriminación para sus trabajadores y familiares, tanto por autoridades como por patronos y norteamericanos en general. México Los mexicanos que emigran hacia Estados Unidos en ocasiones son objeto de actos xenofóbicos, racistas y discriminatorios por sus autoridades o por grupos nacionales en ese país. Santa Lucía Contestó: No aplicable. Trinidad y Tobago No existe xenofobia o racismo contra los trabajadores. Venezuela Contestó: No. En otra respuesta al cuestionario sobre si han existido en su Estado casos en donde trabajadores inmigrantes o sus familiares hayan sido objeto de violencia, abuso o maltrato, Estados Unidos respondió con transparencia: Sí, lamentablemente, ocurren casos de abuso grave de trabajadores migratorios… Los grupos de fanáticos organizados que pueden verse envueltos en este tipo de actos incluyen a los “Skinheads” neo nazis, la Nación Aria, el Ku Klux Klan, varias “milicias”, la Alianza Nacional y la Resistencia Blanca Aria. Los empleadores y las organizaciones de contrabandistas también pueden verse involucradas en estos casos. Cuando las investigaciones revelan estos casos de abuso, los organismos federales se empeñan firmemente en llevar al infractor ante la justicia y reparar a la víctima. La participación del Servicio de Inmigración y Naturalización básicamente se limita a los trabajadores ilegales indocumentados. Empleadores inescrupulosos han contratado a trabajadores indocumentados por el período necesario para la cosecha. Luego, contactan al Servicio de Inmigración y Naturalización para denunciar a trabajadores no autorizados, para evitar el pago de los salarios de los inmigrantes58. A manera de conclusión de este apartado, se observa que la falta de cooperación del resto de los Estados Americanos que no contestaron del todo el cuestionario puede ser sintomático de dos situaciones igualmente preocupantes: desinterés por el tema, ausencia de políticas estatales y/o invisibilidad del tema. No se justifica que después de haberse vencido el período inicial de entrega de las respuestas del cuestionario, la Comisión haya tenido que dar otro plazo y que más de la mitad de los Estados Miembros no lo respondieran. Por lo demás, muchas de las respuestas facilitadas por los Estados que cumplieron, dejan entrever hallazgos igualmente importantes y preocupantes como la negación del fenómeno de la xenofobia en sus territorios, falta de legislación especializada para promover acciones positivas o afirmativas -o pensar que no se requiere legislación especial por haber disposiciones constitucionales (Ecuador)-, legislación laboral proteccionista para los nacionales, falta de legislación penal y ausencia de datos en general. Muchas de las respuestas también muestran “desgano” o desinterés total por el tema, especialmente por venir de países donde se sabe que sus nacionales en otros países sufren los embates de la discriminación y la xenofobia y únicamente apuntan no tener información al respecto o peor aún, indican que no la hay. Lo que sí demuestra el estudio es la urgencia de mantener el tema dentro de la agenda de la Comisión Interamericana y de otros organismos especializados para continuar la función permanente de monitoreo y de recomendaciones propositivas, pero ante todo, queda evidenciada la necesidad de que los Estados asuman su responsabilidad hacia adentro y hacia afuera de sus fronteras, sobre todo teniendo claro el diseño de un plan nacional que derive en políticas públicas claras de carácter integral, donde se tome en cuenta la percepción social y una campaña nacional educativa de sensibilización. No está de más que también el Sistema Interamericano se aboque a trabajar en un proyecto de Convención Americana, o al menos en una Declaración, para la erradicación de la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de discriminación. En el ínterim, también podría crearse una Relatoría sobre la Discriminación Racial y la Xenofobia o, en su defecto, fortalecer y ampliar el trabajo de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio para incluir aspectos más generales sobre racismo y xenofobia, lo que justifica la consecución de fondos para designar un Relator a tiempo completo, similar al Relator sobre Libertad de Expresión. NOTAS AL CAPÍTULO 1 Cf: Carta de las Naciones Unidas, Preámbulo. Cfr. Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Third Committee (A/ RES/54/154 of 29 February 2000). 3 Ibidem. 4 Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Artículo 1.1. 5 Cf. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Art. II); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Art. 6). Dicho sea de paso, ha sido reciente la noticia de que el Tribunal Internacional para Castigar los Crímenes de Guerra en la Antigua Yugoslavia acaba de emitir un veredicto en donde después de más de 50 años de Nuremberg, la justicia internacional emite en Europa una condena por genocidio. 6 En lo que refiere al crimen de apartheid, véase más adelante el comentario al artículo 3 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. 7 Cf: Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 2.1 y 7; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26, Declaración de los Derechos del Niño, principio I; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 2.1. 8 Si bien el Convenio 107 de la OIT habla de poblaciones indígenas, parece más conforme a la evolución del derecho en la materia referirse a “pueblos indígenas”, ya que esa es la terminología empleada por el Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. 9 Sobre este artículo véase la Observación General N° 23 del Comité de Derechos Humanos (de 1994), en: HRI/GEN/Rev 5/Pág. 167; Cf. también el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. 10 Lo mismo puede referirse también al artículo 2 (y en particular 2.1.e), que tiene un carácter general. En el mismo sentido: cf. Recomendación general V relativa a la presentación de informes por los Estados Partes. 11 Cfr. Recomendación General III del CEDR. 12 Cfr. Recomendación General No. XV. 13 Cfr. Ibidem. 14 Ibidem. 15 CEDR. Recomendación General No. XX. 16 CEDR. Recomendación General No. XXV. 17 CEDR. Recomendación General No. XXII. 18 CEDR. Recomendación General No. XXVI. 19 CEDR. Recomendación General No. V. 20 Corte IDH. “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1. Párr. 52. 21 Corte IDH. El Derecho a la información sobre la asistencia consular. Opinión Consultiva OC16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. 22 CIDH. Caso Yanomami, Resolución Nº 12/85, Caso Nº 7615 (Brasil). 23 Corte IDH: Opinión Consultiva OC-1/82, Op.cit. párr. 41. 24 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, 13 de noviembre de 1985, Serie A, Nº 5, párr. 52. 2 25 Aparte del Caso Aloeboetoe y otros, que además no fue planteado como una cuestión indígena, está pendiente de resolución el Caso Mayagna Awas Tingni contra Nicaragua. 26 Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (art.63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15. 27 Ibíd. Párr. 83. 28 CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. Capítulo X. www.cidh.oas.org/countryrep/Ecuador.sp/Capitulo%2010.htm 29 CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. 2 de junio de 2000. www.cidh.oas.org/countryrep/Peru2000sp/capitulo10.htm. p. 6. 30 Pág. 35 31 Pág. 35. 32 Pág. 35. 33 Pág. 38. 34 CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. 24 de abril de 1997. 35 CIDH. Informe sobre Miskitos en Nicaragua. 36 Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros. Sentencia de Reparaciones. Op. Cit. 37 CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Op. Cit. Párr. 36, 37. 38 CIDH. Caso de los Guahibos en Colombia. Caso 1690. 39 CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Op. Cit. Párr. 5. 40 Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros. Op. Cit. 41 Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en la República de Colombia, OEA/Ser. L/V/II.53 doc. 22, 30 de junio de 1981, Pág. 209. 42 CIDH. Cuarto Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en la República de Guatemala, 1993. Pág. 39. 43 Ibidem. 44 CIDH. Caso No. 10.975 Piche Cuca contra Guatemala. Informe No. 36-96. Informe Anual 1996. Pág. 299. 45 CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. Op. Cit. Pág. 2. 46 Durante su 106 período ordinario de sesiones la Comisión designó relator al su Comisionado, señor Juan Méndez. 47 CIDH. Informe de progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio. www.cidh.oas.org/annualrep/99span/capitulo6.htm. 02/08/2001. 48 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de agosto de 2000. Medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana. 49 Cfr. Corte IDH., El derecho a la información sobre la asistencia consular. Opinión Consultiva OC16/99 de1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. 50 Ibid. párr. 119, 120. 51 Cfr. CIDH. Informe de progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio. Op. Cit. P. 4. 52 Este derecho se fundamenta en el sistema interamericano en el artículo 20 de la Convención Americana que estipula: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. 53 CIDH. Informe de progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio. Op. Cit. P. 4. 54 Ibidem. Ibíd. Pág. 5. 56 Ibíd. Págs. 7-32. 57 Cfr. Ibíd. Pág. 19, 20. 58 Ibíd. Pág. 41. 55